| 16/14.0TVLSB.L1.S1 |  |
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
FACTOS SUPERVENIENTES
CONTRATO DE INSTALAÇÃO DE LOJISTA
MODIFICAÇÃO
ERRO SOBRE OS MOTIVOS DO NEGÓCIO
ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
BOA FÉ
EQUILÍBRIO DAS PRESTAÇÕES
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – ACÇÃO, PARTES E TRIBUNAL / DISPOSIÇÃO E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS – PROCESSO EM GERAL / INSTANCIA / COMEÇO E DESENVOLVIMENTO DA INSTÂNCIA – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / SENTENÇA / ELABORAÇÃO DA SENTENÇA.
-A. Pinto Monteiro, Erro e Vinculação Negocial, p. 17;
-Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10.ª Edição, p. 336 e ss.;
-Ana Prata, Código Civil Anotado, coordenação de Ana Prata, Volume I, p. 288 e 559;
-Carneiro da Frada, Crise mundial e alteração das circunstâncias, ROA - Ano 69º- p. 683 e 684;
-Carvalho Fernandes, A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português, Reimpressão com nota de actualização, p. 287;
-Galvão Teles, Manual dos Contratos em Geral, 4.ª Edição, p. 343 e ss.;
-Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume II, 9.ª Edição, p. 132;
-Oliveira Ascensão, Onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias, ROA, 2005, Volume III;
-Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4.ª Edição, p. 413;
-Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Volume III, 3.ª Edição, p. 188;
-Romano Martinez, Cessação do Contrato, p. 154 e 155.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 5.º, N.º 2, ALÍNEA B), 264.º, N.º 3 E 611.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 28-05-2009;
- DE 10-01-2013;
- DE 10-10-2013;
- DE 23-01-2014;
- DE 10-04-2014, IN WWW.DGSI.PT,
- DE 14-10-2014;
- DE 05-05-2015, CJ STJ XXIII, 2, 265;
- DE 10-12-2015, IN WWW.DGSI.PT,
- DE 07-02-2017, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 17-05-2017, IN WWW.DGSI.PT.
I. Os factos previstos na al. b) do nº 2 do art. 5º do CPC são factos essenciais, que complementam ou concretizam os factos que as partes tenham oportunamente alegado.
II. Esses factos não têm de ser alegados, bastando que a instrução os torne patentes e se dê oportunidade às partes de sobre eles se pronunciarem, cumprindo-se, deste modo, o contraditório exigido, que respeita ao aproveitamento do facto pelo tribunal, devendo precedê-lo.
III. Esse aproveitamento não depende também de manifestação de vontade nesse sentido da parte interessada, como se previa anteriormente no art. 264º, nº 3, do CPC.
IV. Tratando-se, em parte, de factos supervenientes, parece que, para serem considerados, não será necessário introduzi-los nos autos através de articulado superveniente, como decorre agora da interpretação conjugada dos arts. 611º e 5º, nº 2, do CPC.
V. Alegando a ré – proprietária de loja em centro comercial – uma falsa representação de acontecimentos futuros, o erro invocado, sobre a base do negócio, não é o meio adequado para o efeito pretendido de modificação do contrato (traduzida na redução dos valores que contratualmente se obrigou a pagar); adequado será o instituto da modificação do contrato por alteração das circunstâncias.
VI. Um dos requisitos deste instituto – tendo sido reconhecido que a crise económica e financeira vivida a partir de 2008, representa efectivamente uma alteração profunda, imprevista e anormal das circunstâncias em que as partes decidiram contratar e que desta alteração resultou uma lesão para a ré – é a gravidade desta lesão, exigindo-se que a manutenção do contrato afecte gravemente o princípio da boa fé.
VII. A lesão deve ter um impacto muito significativo na posição contratual da parte que se diz lesada, exigindo-se que a alteração afecte com particular intensidade, grave e manifestamente, o originário equilíbrio contratual; a prestação da parte deve tornar-se "excessivamente onerosa".
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça[1]:
I.
AA, S.A. instaurou esta acção declarativa contra BB, S.A..
Pediu:
a) A declaração de nulidade da modificação unilateral do contrato operada pela ré, ordenando-se que esta proceda ao pagamento integral das rendas que se venham a vencer nos termos plasmados no contrato.
b) A condenação da ré a pagar à autora a quantia devida no âmbito do contrato, no valor de € 97.540,81, acrescida dos juros vincendos, à taxa supletiva legal até integral pagamento.
c) A condenação da ré a pagar à autora o montante que fique por liquidar respeitante às rendas que se vençam entre a presente data e o trânsito em julgado da decisão do litígio e que se venham a fixar em execução de sentença.
d) A condenação da ré no reforço da garantia bancária constituída a favor da autora no montante de € 173.016,43.
Como fundamento, alegou que é uma sociedade que se dedica à actividade comercial de supermercados e serviço de apoio e que, em 05/12/2007, celebrou com a ré um contrato de utilização da loja nº 0…. do centro comercial designado ....
O contrato foi celebrado pelo prazo de 15 anos, com início em 5/11/2008, caducando no seu termo.
A loja objecto do contrato destina-se exclusivamente ao exercício, pela ré, da actividade de supermercado e respectivos serviços de apoio incluindo um estabelecimento industrial de padaria e cafetaria.
Entre outras obrigações do contrato a ré comprometeu-se a pagar uma remuneração mensal fixa de € 23.074,55, acrescido de IVA, susceptível de actualização anual e uma parcela variável correspondente à diferença entre 3% da facturação bruta mensal verificada na loja e aquela remuneração.
Ficou também obrigada a comparticipar nas despesas e encargos comuns com o funcionamento e promoção do ..., mediante o pagamento de quantia correspondente à permilagem da loja, cujo valor, no primeiro ano, foi de € 12.970, 54, a que acresceria IVA.
A ré obrigou-se a entregar à autora, até à data da entrega da loja e pelo prazo de vigência do contrato, uma garantia bancária à primeira solicitação, no valor de 4 meses de remuneração mensal devida, acrescido de IVA, bem como do montante de 4 meses da comparticipação prevista para as referidas despesas e encargos.
A autora ficou autorizada a executar a garantia em caso de mora da ré (mais de 30 dias) relativamente a qualquer obrigação da sua responsabilidade emergente do contrato.
Não obstante as negociações entre as partes sobre o quantum da remuneração devida, a ré comunicou à autora, em 12/12/2012, que decidira reduzir o valor da renda e encargos para o montante de € 21.346,50.
Em virtude da persistência da ré no pagamento de apenas cerca de 60% da remuneração devida, a autora accionou a garantia bancária.
A ré, na contestação, defendeu-se por excepção, sustentando existência de erro sobre a base do negócio e a modificação do contrato por alteração anómala das circunstâncias, deduziu reconvenção e impugnou o alegado pela autora.
Quanto às excepções arguidas sustentou que o contrato foi negociado, prevendo que a remuneração variável mensal, correspondente a 3% do valor de facturação, pressupunha que o valor das vendas da ré sem IVA, ultrapassasse o montante anual de € 9.230.300,00.
Acreditando na competência técnica da autora e de que esta dispunha de estudos de viabilidade económica e que se tratava de um projecto votado ao sucesso, por empresa integrada em poderoso grupo imobiliário internacional e representando um investimento de mais de 70 milhões de euros, a ré anuiu na celebração do contrato naquelas condições.
Não obstante, o projecto não se afirmou como de sucesso, a climatização central não funciona cabalmente, a concepção e funcionamento afectam a capacidade atractiva do centro, o que se repercute na rendibilidade fraca da loja da ré e demais lojas do Centro Comercial.
Caso a ré tivesse conhecimento do impacto negativo destes factores sobre as qualidades do Centro Comercial, bem como da incapacidade da autora em gerir de forma adequada o Centro por forma a transformá-lo num empreendimento votado ao sucesso, a ré jamais teria aceite a retribuição acordada, nem o montante acordado para a sua comparticipação nos encargos comuns, verificando-se uma situação de erro sobre a base do negócio – art. 252º, nº 2, do CC.
Admitia a ré, à data da celebração do contrato, que a loja em causa, acompanhando a média de crescimento das lojas abertas pela ré nos anos anteriores a 2007, com idêntica configuração e integradas em centros comerciais, crescesse 10% nos primeiros 12 meses de operação e 5% no ano seguinte, estimando atingir, ao fim de 3 anos completos de exploração, um valor de vendas líquidas sem IVA, superior a € 8.500.000,00.
Certo é que, atenta a crise económica que assolou o País, afectando a rendibilidade das famílias, o desiderato da ré nunca foi atingido sendo que as vendas foram sempre de valor inferior ao previsto, assinalando-se perdas de 18% do volume de vendas de 2010 e de 2012.
Muitas das lojas existentes no Centro foram sendo encerradas.
Acresce, que foram abertos nas imediações do ... mais dois Centros Comerciais (Hipermercado ... e ...) que agravaram ainda mais a situação, atenta a concorrência.
Assim, nos termos do art. 437º do CC, face à perda continuada de vendas que se verifica desde 2010 para valores significativamente mais baixos que os admitidos pelas partes à data da celebração do contrato, assiste à ré o direito à modificação do contrato celebrado segundo juízos de equidade.
Importa repor o equilíbrio entre as prestações de cada uma das partes já que a manutenção e execução do contrato, ofenderia o princípio da boa-fé.
Em reconvenção, defendeu que, perante a verificação dos pressupostos do art. 437 CC, a modificação do contrato através da redução das retribuições inicialmente acordadas, com efeitos a Janeiro de 2013, estipulando-se o valor de € 14.231,00 para a retribuição fixa e de € 7.115,50 para a contribuição nos encargos comuns, perfazendo o valor de € 21.346,50.
Acresce, que a autora accionou indevida e ilicitamente a garantia bancária, porquanto inexistia incumprimento contratual por parte da ré.
Assim, deve a autora indemnizar a ré dos prejuízos sofridos correspondentes ao capital recebido, acrescido dos juros de mora vencidos, à taxa comercial, desde a data daquele accionamento até integral e efectivo pagamento.
A autora replicou concluindo pela improcedência das excepções e reconvenção e pela procedência da acção.
Teve lugar a audiência prévia no âmbito da qual foi proferido despacho saneador, admitida a reconvenção, tendo a autora sido absolvida da instância relativamente ao pedido de condenação no pagamento de juros de mora vencidos desde a data de accionamento da garantia bancária até à data de apresentação da contestação/reconvenção, sem prejuízo de ser apreciado o pedido de condenação no pagamento de juros vincendos.
Após julgamento foi proferida sentença que, julgando a acção procedente e improcedente a reconvenção, condenou:
1. A ré a pagar à autora as quantias de:
a) € 97.540,81 (noventa e sete mil, quinhentos e quarenta euros e oitenta e um cêntimos);
b) € 336.082,48 (trezentos e trinta e seis mil, oitenta e dois euros e quarenta e oito cêntimos), correspondente às rendas vencidas até 05.05.2016;
c) O montante respeitante às rendas que se vençam entre 06.05.2016 e o trânsito em julgado da presente sentença, a fixar em incidente de liquidação;
d) Juros de mora sobre as quantias aludidas em 1., desde a data do vencimento de cada uma das facturas até 31.12.2013, à taxa de 7,50%, 7,25% desde 01.07.2013 até 30.06.2014, 7,15% desde 01.07.2014 até 31.12.2014, 7,05% desde 01.01.2015 até 30.06.2016, 7% desde 01.07.2016 até à presente data, e às taxas legais desde a presente data até efectivo e integral pagamento
2. A ré a reforçar a garantia bancária constituída a favor da A. AA – …, S.A., no montante de € 173.016,43.
Discordando desta decisão, a ré interpôs recurso de apelação, que a Relação julgou improcedente, confirmando a sentença recorrida.
Ainda inconformada, a ré vem pedir revista, tendo formulado as seguintes conclusões:
(…)
24. No caso vertente, entende o recorrente que devem ser aditados à factualídade relevante para a decisão do mérito da causa na medida em que se trata de factos substantivamente relevantes no quadro dos fundamentos da defesa invocados pelo Recorrente nos seus articulados, e foram revelados no decurso do julgamento, tratando-se de factos probatórios e de factos concretizadores dos factos invocados pelo recorrente nos seus articulados, os pontos concretos de facto que descreveu, na apelação, da seguinte forma:
a) O centro comercial ... perdeu, de forma continuada, entre 2010 e 2015, cerca de um milhão de visitantes;
b) A loja explorada pela recorrente apresentou entre 2009 e 2015 perda continuada do número de visitantes;
c) O centro comercial perdeu, de forma continuada, entre 2010 e 2015 volume anual de vendas, o qual em 2015 era catorze milhões de euros inferior ao volume total de vendas de 2010";
d) A loja explorada pela ré no centro comercial ... evidencia entre 2010 e 2015 perda continuada do número de transacções;
e) A loja explorada pela ré apresenta desde 2008 a 2015 resultados operacionais negativos;
f) Assiste-se desde 2010 a um encerramento crescente de lojas no centro comercial ..., atingindo em Janeiro de 2016 o número total de 38 lojas encerradas;
g) O contrato de utilização de loja em centro comercial celebrado com a ré foi, no quadro de todos os contratos celebrados com lojistas do centro comercial ..., o contrato com período de vigência mais duradouro, tendo o mesmo a duração de quinze anos, sendo que a generalidade dos restantes contratos foram celebrados por seis anos;
h) A autora, através da empresa gestora do centro comercial ..., no ano de 2014, negociou com mais de 60 lojistas a renovação ou a prorrogação dos respectivos contratos para além do prazo inicial de seis anos, isto é, para além de 2014, por forma a evitar o encerramento massivo das lojas;
i) O pagamento das quantias facturadas em 2013, 2014 e 2015 determinaria que a loja da ré apresentasse resultados operacionais negativos no valor de - €368.798 em 2013; - € 450.543, em 2014 e - € 512.006, em 2015.
25. Sustentando ainda que se deveriam aditar os factos supervenientes por forma a ser dada relevância ao crescente número de lojas encerradas entre Janeiro de 2013 e Janeiro de 2016; à perda de vendas continuada da loja explorada pela ré de 2010 a 2015 e aos resultados operacionais negativos continuados desde 2008 a 2015.
26. Não se conforma o recorrente com a decisão sobre a recusa do seu aditamento por incumprimento do ónus de alegação e por alegada violação do disposto no artigo 50 n. 2 al b) do Cpc.
27. Ao invés da posição do Tribunal da Relação, impõe-se ter presente que os referidos factos se enquadram nos limites dos fundamentos da defesa do recorrente, em particular, dentro dos limites das excepções deduzidas,
28. Como atrás se procurou evidenciar, estes factos afiguram-se relevantes para a demonstração da tese sustentada pelo recorrente nos seus articulados segundo a qual a loja por si explorada apresenta de forma continuada elevados resultados operacionais negativos, com perda de clientes e redução continuada de facturação, na medida em que se encontra integrada no centro comercial pertencente à recorrida, que revela ele próprio uma perda continuada de vendas e de receitas, marcado pelo encerramento crescente de lojas, de tal forma que à data do julgamento se encontravam encerradas 38 lojas das 108 nele existentes.
29. Não se pode deixar de ter presente que o juízo sobre o erro na base do negócio e, em particular, a aplicação do instituto da modificação do contrato por alteração das circunstâncias, apela a juízos sobre o equilíbrio contratual, os riscos próprios do contrato e a boa fé, pressupondo uma prévia apreensão de todo o contexto circunstancial que rodeia a execução do contrato, apelando a uma abordagem tópica e casuística,
30. A justa composição da lide e a correcta decisão sobre o mérito da causa apenas podem ser alcançadas após a correcta fixação da factualidade relevante,
31. Sendo que os pontos concretos de facto que acima se deixaram elencados se apresentam como substantivamente relevantes no quadro causal e normativo da defesa do recorrente.
32. Pelo que tendo no decurso do julgamento os mesmos sido investigados e apurados, não podem deixar de ser considerados no acervo dos factos relevantes para a justa composição da lide, dada a sua relevância para a procedência da defesa do recorrente.
33. Acresce que para a compreensão da posição do recorrente e da razão da impugnação da matéria de facto perante o Tribunal da Relação de Lisboa com a invocação da necessária ampliação e alteração da factualidade fixada na sentença, importa atender a que o recorrente estabeleceu, na sua defesa, uma ligação entre a perda de vendas da loja por si explorada e a perda de vendas apresentada globalmente pelo centro comercial, sustentando que o centro comercial perdeu clientela, perdeu valor, atingindo directamente o volume de vendas estimado pelo recorrente (artigo 91º da contestação) e que, dada a abertura de concorrentes directos, em 2010, diminuiu o potencial de atracção do centro comercial e, consequentemente, da própria loja explorada pelo recorrente (artigo 92° da contestação), tendo tido a abertura dos concorrentes um efeito erosivo nas vendas dos diversos estabelecimentos integrados no centro comercial e, em particular, no supermercado do recorrente (artigo 93° da contestação) .
34. Invocou, ainda, como fundamento da sua defesa por excepção, que se assistia ao insucesso do centro comercial, com vendas diminutas acompanhadas da frustração das expectativas criadas nos diversos lojistas (artigo 94º da contestação), assistindo-se ao encerramento de muitas das lojas do centro comercial (artigo 94º da contestação) e à perda continuada de vendas desde 2010, encontrando-se estas alterações - pela sua gravidade e, em particular, pela sua interligação ao insucesso do centro comercial - para além dos riscos próprios do contrato celebrado entre as partes (artigo 147º da contestação).
35. Mais invocou o recorrente expressamente na resposta ao articulado de aperfeiçoamento entregue pela recorrida (art. 21° do articulado de resposta do ora recorrente) que a perda de receitas sofrida pela autora, ora recorrida, era acompanhada pela perda de vendas que o recorrente vem suportando.
36. É, assim, no quadro dos fundamentos da defesa por excepção do recorrente que deve ser compreendida a afirmação segundo a qual não pode ser desconsiderado, na fixação da factualidade relevante, sob pena de prejuízo intolerável para a procedência da defesa, que o centro comercial perdeu de forma continuada entre 2010 e 2015 cerca de um milhão de visitantes, que também a loja explorada pelo recorrente perdeu no mesmo período e de forma continuada numero de clientes, que o centro perdeu volume anual de vendas, o qual em 2015 era catorze milhões inferior ao volume total de vendas de 2010, que também a loja vem perdendo venda, vendo reduzido o numero total de transacções, que se assiste a um crescente encerramento de lojas no centro comercial, encontrando-se que a recorrida negociou com mais de 60 lojistas os contratos por forma a evitar o encerramento massivo das lojas e ainda os gravosos prejuízos operacionais da loja do recorrente entre 2013 e 2015.
37. Na verdade, há que reconhecer que os pontos concretos de facto acima elencados respeitam à realidade causal na qual o recorrente nos articulados sustentou a sua defesa, constituindo factos instrumentais ou, pelo menos, factos concretizadores de factos essenciais já alegados nos articulados, todos eles integrados nos limites causais dos fundamentos da defesa por excepção e revelados no decurso da audiência de julgamento com respeito pelo exercício do contraditório.
38. Trata-se, em suma, de factos substantivamente relevantes para a decisão do mérito da causa que devem ser tidos por processualmente adquiridos por forma a integrar o acervo táctico relevante.
39. Finalmente, afigura-se que o Tribunal da Relação ao rejeitar a impugnação da factualidade relevante, entendendo como não admitidos processualmente os factos acima elencados, está a perfilhar uma interpretação normativa do artigo 5° do CPC, violadora do direito a um processo justo e equitativo acolhido no artigo 20° da CRP, atingindo o direito à tutela jurisdicional efectiva que assiste às partes.
40. No caso vertente foi proferido despacho no decurso do julgamento esclarecendo as partes que se impunha ao Tribunal analisar todo o contexto negocial "não só na sua génese mas também ao longo de toda a sua evolução até ao momento presente", reconhecendo que, ao longo do julgamento, trabalhou com dados de 2008 a 2015 por forma a apreender o circunstancialismo que rodeou a execução do contrato neste período.
41. Foi certo da relevância da evolução registada até à data do julgamento, na linha aliás do disposto no artigo 611° do CPC., que o recorrente levou a efeito a actividade probatória - sob direcção do julgador - na absoluta convicção sobre a relevância do respectivo resultado probatório.
42. E não se podendo conceber que assim não seja, encontra-se, consequentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa vinculado a admitir a impugnação daqueles concretos pontos da matéria de facto que acima se elencaram, nos termos do determinado no artigo 640° do CPC, que o recorrente considera incorrectamente julgados, devendo ser devidamente incluída na factualidade relevante, em função do resultado probatório, a respectiva evolução até 2015.
43. Mais se afigura que não pode ser vedado ao recorrente o direito de impugnação da decisão de facto quanto a pontos concretos da evolução do circunstancialismo negocial com fundamento na falta de alegação prévia nos articulados quando os mesmos se apresentam como factos novos instrumentais ou factos novos concretizadores de factos essenciais invocados nos articulados.
44. Na verdade, se tais factos são relevantes para a boa decisão da causa na medida em que resultaram da instrução e foram validamente adquiridos, são também relevantes no âmbito do recurso sobre a matéria de facto, ao invés do entendimento perfilhado no acórdão recorrido.
45. Apresenta-se como materialmente inconstitucional a interpretação normativa do artigo 5º do CPC que entenda legítimo que, proferido despacho que expressamente reconheça relevância a todo o contexto circunstancial do contrato até à data do julgamento, venha a desconsiderar os factos ocorridos até o final dos articulados.
46. Sendo, ainda, materialmente inconstitucional por ofensa do direito a um processo justo e equitativo, acolhido no artigo 20 n. 4 da CRP, a interpretação normativa perfilhada no acórdão sob recurso do artigo 5° do CPC que imponha às partes, perante a revelação de factos concretizadores de factos essenciais anteriormente invocados, no decurso do julgamento, o ónus de declararem que deles se pretendem aproveitar, sob pena de os mesmos não se terem como admitidos processualmente.
47. Surgindo reforçada esta inconstitucionalidade na interpretação normativa do artigo 5º do CPC, acolhida no acórdão sob recurso, que entenda que, ainda que reconhecida pelo julgador a respectiva relevância, se encontram as partes sujeitas ao ónus de declarar que deles se pretendem aproveitar, sob pena de os mesmos não virem a ser processualmente adquiridos.
48. Finalmente afigura-se inconstitucional a interpretação do artigo 5° do CPC que perante factos concretizadores ou complementares revelados no decurso do próprio julgamento, entenda que sobre eles as partes não tiveram oportunidade de se pronunciar, encontrando-se, assim, excluída a sua aquisição processual.
49. No caso vertente, deve ser entendido que a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto carece da devida ampliação por forma a acolher como provados os concretos pontos de facto acima elencados, em ordem a constituir base suficiente para uma correcta decisão de direito,
50. Pelo que se requer que, nos termos do disposto no n. 3 do artigo 682º do CPC, volte o processo ao Tribunal da Relação de Lisboa para ampliação da matéria de facto, no que respeita aos pontos concretos da matéria de facto acima elencados, devendo os mesmos serem julgados provados face ao resultado da actividade probatória, com a consequente procedência da defesa do recorrente.
A recorrida contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
No essencial, discute-se neste recurso se a matéria de facto fixada pela Relação deve ser ampliada com os factos indicados pela recorrente, que terão resultado da prova efectuada na audiência de julgamento.
III.
Foram considerados provados os seguintes factos[2]:
Petição inicial e aperfeiçoamento da petição inicial
1. A autora é uma sociedade comercial cujo objecto compreende a administração de bens imóveis próprios ou alheios, elaboração de projectos e prestação de serviços relativos à actividade imobiliária (fls. 237 a 242).
2. A ré é uma sociedade comercial que se dedica à actividade comercial de supermercado e respectivos serviços de apoio, designadamente serviços de pastelaria/cafetaria.
3. No âmbito da sua actividade, a autora celebrou com a ré, no dia 5 de Dezembro de 2007, um «Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial» (adiante «Contrato») (fls. 53 a 84).
4. Nos termos da Cláusula Primeira do mencionado Contrato, a autora facultou à ré a utilização da Loja n.º 0.22, com a área de 2.033 m2, sita no piso 0 (zero) do centro comercial designado ... (adiante «Loja») (fls. 53 a 84).
5. A Loja objecto do Contrato destina-se exclusivamente ao exercício, pela ré, da actividade de supermercado e respectivos serviços de apoio, incluindo um estabelecimento industrial de padaria e de cafetaria, não lhe podendo ser atribuído destino diferente sem o prévio consentimento escrito da autora, e estando obrigada a operar sob a designação comercial de BB (Cláusulas Segunda e Terceira do Contrato) (fls. 53 a 84).
6. O referido ... é “um Empreendimento Imobiliário destinado ao exercício do comércio a retalho, composto por lojas e espaços destinados a prestação de serviços, os quais serão distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, espaços comuns de circulação e lazer, e infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício da actividade comercial pelos lojistas” (Considerando 2 do Contrato) (fls. 53 a 84).
7. Entre outras obrigações assumidas no âmbito do Contrato em apreço, a ré obrigou-se a manter a Loja aberta ao público o ano inteiro, entre as 10h00 e as 23h00, salvo determinação legal em contrário ou acordo das partes (Cláusula Segunda e Cláusula Sétima, alínea f) do Contrato) (fls. 53 a 84).
8. Nos termos da Cláusula Sexta do Contrato, a autora confere à ré todos os meios próprios à utilização da Loja, nomeadamente:
(i) Acesso às áreas de uso comum, designadamente corredores, elevadores, escadas, escadas rolantes, instalações sanitárias, estacionamento, adequado funcionamento da climatização central do centro comercial, bem como dos fornecimentos de água e electricidade das zonas comuns do centro comercial; e,
(ii) Benefício dos serviços de apoio ao centro comercial, designadamente serviços de limpeza, manutenção e conservação das partes e equipamentos de uso comum, segurança, consultadoria e promoção do centro (fls. 53 a 84).
9. Como contrapartida pela utilização e acesso à Loja e pelos serviços facultados, a ré obrigou-se, nos termos conjugados das Cláusulas Quarta e Sétima, alínea b) do Contrato, ao pagamento à autora de uma retribuição periódica mensal, resultante da soma de duas parcelas:
(i) Parcela pré-determinada, não podendo a remuneração mensal ficar aquém deste valor e sendo a mesma de € 23.074,55 (€ 11,35 x 2.033 m2), à qual acresce o IVA à taxa legal em vigor; esta parcela é susceptível de actualização anual, adoptando-se para o efeito o índice de preços ao consumidor sem habitação, do Continente, publicado pelo INE, verificado no período de 12 meses que termine 60 dias antes da data da actualização; e
(ii) Parcela variável: correspondente à diferença entre 3% (três por cento) da facturação bruta (vendas sem IVA) mensal verificada na Loja e a remuneração mínima pré-determinada (se e na medida em que ultrapasse esta última) (fls. 53 a 84).
10. Nos termos da Cláusula Sétima, alíneas b) e c) e Oitava do Contrato, encontra-se também a ré obrigada a comparticipar nas despesas e encargos comuns com o funcionamento e a utilização do ... e com a promoção (decoração e animação) e publicidade, mediante o pagamento de uma quantia, correspondente à permilagem da Loja, a aplicar sobre o valor das despesas e encargos com o funcionamento e a promoção do centro comercial (fls. 53 a 84).
11. De acordo com o estabelecido no § do n.º 1 da Cláusula Oitava do Contrato, no dia 30 de Abril de 2008 foi outorgado um Aditamento ao Contrato (fls. 85 a 87).
12. No âmbito do Aditamento, previu-se que no primeiro ano de funcionamento do centro comercial a comparticipação mensal nas despesas e encargos comuns fosse de € 12.970,54 (€ 6,38/m2), a que acresceria IVA à taxa legal em vigor (fls. 85 a 87).
13. O não pagamento pela ré de qualquer quantia devida ao abrigo do Contrato foi reconhecido como motivo de resolução do mesmo pela autora; para tal efeito, a autora ficou obrigada a comunicar à ré, por carta registada com aviso de recepção, a sua decisão de resolver o Contrato, concedendo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para remediar o incumprimento, sob pena de se tornar eficaz a resolução (Cláusula Décima Sexta, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do Contrato) (fls. 53 a 84).
14. O Contrato foi celebrado pelo prazo de quinze anos, com início na data da abertura do centro comercial ao público, prevendo-se, à data da celebração do Contrato, que a abertura viesse a ocorrer em Outubro de 2008 (Cláusula Quinta, n.º 1) (fls. 53 a 84).
15. A fixação de um prazo no Contrato reveste-se da máxima importância para o proprietário recuperar o seu investimento na construção/promoção do centro comercial (investimento na ordem dos milhões de euros e também obtido à custa de financiamentos).
16. Com efeito, a remuneração ajustada baseia-se num cálculo financeiro que tem presente o cômputo das remunerações vincendas até ao final do contrato, condição essencial para o proprietário poder obter o retorno do seu investimento e sem a qual não estaria disposto a celebrar o contrato de utilização de loja em centro comercial.
17. No caso dos autos, a totalidade do capital social da autora foi adquirida pela sociedade luxemburguesa “CC S.A.R.L.”, em 14 de Dezembro de 2006 (fls. 559 a 561).
18. Nos termos da Cláusula 2.2.1. do “Contrato de Compra e Venda das Acções da AA” foi acordada, com referência aos 6 anos de duração garantida, uma taxa de rentabilidade de 6,75% (fls. 559 a 561).
19. Como caução e garantia do bom cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do Contrato, a ré obrigou-se a entregar à autora, até à data da entrega da Loja e pelo prazo de vigência do Contrato, uma Garantia Bancária à primeira solicitação, no valor de 4 (quatro) meses de remuneração mensal devida, acrescido de IVA, bem como do montante correspondente a 4 (quatro) meses da comparticipação prevista para despesas e encargos com o funcionamento e utilização, animação, decoração e publicidade do centro comercial, acrescido de IVA (Cláusula Décima Segunda, n.º 1 do Contrato) (fls. 53 a 84).
20. A autora ficou autorizada a executar a Garantia, na parte necessária, sempre que a ré se encontrasse em mora por mais de 30 (trinta) dias relativamente a qualquer obrigação da sua responsabilidade, emergente do Contrato (Cláusula Décima Segunda, n.º 2, alínea a) do Contrato) (fls. 53 a 84).
21. Nos termos da Cláusula Décima Oitava, n.º 1 do Contrato, sob a epígrafe «Cláusula Penal», foi prevista – sem prejuízo da faculdade de resolução do Contrato pela autora – a possibilidade de pagamento de «sanções pecuniárias», pela ré, em caso de violação de obrigações contratuais aí tipificadas, sendo tais «sanções» calculadas com base e tendo como unidade 1/12 (um doze avos) do valor anual da parcela fixa da retribuição estipulada na Cláusula Quarta do Contrato (fls. 53 a 84).
22. Entre as violações contratuais tipificadas na mencionada Cláusula, encontram-se as seguintes:
a) Encerramento das lojas durante o período de abertura diário do centro comercial – 1/30 (um trinta avos) por cada hora ou fracção que as lojas se tenham mantido encerradas – alínea c);
b) Encerramento por mais de cinco dias consecutivos ou dez interpolados – 2/30 (dois trinta avos) por cada dia em que as lojas se tenham mantido encerradas – alínea d);
c) Atraso e/ou falta de entrega de documentos comprovativos das vendas – 1/60 (um sessenta avos) por cada dia de falta – alínea e);
d) Não pagamento pontual de qualquer prestação mensal da parcela fixa da retribuição – 2 (dois) – alínea h);
e) Não pagamento pontual do IVA incidente sobre o valor das retribuições previstas no Contrato – 2 (dois) – alínea j);
f) Não pagamento pontual de qualquer das retribuições previstas na Cláusula Sétima, alíneas b) e c) – 2 (dois) – alínea l);
g) Falta de seguros previstos na Cláusula Décima Primeira – 4 (quatro) – alínea p) (fls. 53 a 84).
23. Por carta datada de 24 de Janeiro de 2011, mas que foi enviada a 24 de Janeiro de 2012, a ré comunicou à autora:
- o decréscimo de 14% das vendas entre 2010 e 2011, as dificuldades decorrentes da deficiente divulgação e promoção do centro comercial por parte da Autora e o impacto negativo da crise económica que afectava então todo o sector, agravada pela concorrência dos dois novos empreendimentos comerciais entretanto abertos;
- que pretendia implementar uma política de redução de custos fixos, pelo que requeria a redução da remuneração fixa da Loja para € 9,00/m2 e, cumulativamente, a redução do valor da contribuição para encargos e despesas comuns para € 4,00/m2, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2012 e vigência por um período transitório de dois anos (fls. 91 a 92).
24. Apesar de ter sido informada das estratégias de investimento e dos esforços desenvolvidos pela autora no sentido de combater as consequências da crise financeira e consequente declínio do poder de compra dos clientes do ..., bem como da disponibilidade da mesma para prescindir da actualização do valor da renda, a ré veio, por carta datada de 20 de Março de 2012:
- insistir pela necessidade de esforço de contenção de custos dentro do próprio centro, aludindo à falta de adopção de “medidas sérias de combate à crise e à degradação que se vem sentindo na afluência e poder de compra dos seus clientes”;
- referir que “A nossa loja contribui já negativamente para o esforço da nossa empresa e não conseguimos alterar a situação, minimizando essa carga negativa, a não ser por via de uma redução efectiva dos custos com a renda e serviços comuns”;
- insistir na aceitação por parte da autora da redução das prestações contratuais em, pelo menos, 30%, tendo em vista «a criação de condições que permitam manter a loja aberta» (fls. 93 a 94).
25. A autora, visando colaborar na recuperação do negócio da ré, tomou a iniciativa de restituir, através da emissão de notas de crédito, os montantes resultantes da actualização da remuneração, com efeitos a partir do mês de Novembro de 2011, que havia incrementado em 3,19% o valor da remuneração pré-determinada da Loja (fls. 95 a 96).
26. Paralelamente, a autora procurou auxiliar os lojistas do ... a desafiarem os efeitos nefastos da contracção económica que se fez sentir em todo o País.
27. Para tanto, a autora reviu os contratos com fornecedores e prestadores de serviços (limpeza, segurança e manutenção do espaço), negociando condições mais vantajosas que resultaram na redução dos custos operacionais de utilização e funcionamento do centro comercial.
28. Nos anos de 2008 e 2009 os custos com a limpeza do ... ascendiam ao montante mensal de € 25.395,00 (vinte e cinco mil, trezentos e noventa e cinco euros), ao qual acrescia IVA (fls. 615-v).
29. Em 2012, a autora realizou um concurso que culminou na mudança do fornecedor, através de contrato datado de 18.07.2012, e numa significativa redução do preço mensal de serviços para € 11.251,50 (onze mil, duzentos e cinquenta e um euros e cinquenta cêntimos), acrescido de IVA (fls. 615-v a 626 e 655-v a 657).
30. No primeiro ano de funcionamento do ..., a autora despendia mensalmente o montante de € 11.800,00 (onze mil e oitocentos euros), acrescido de IVA, para pagamento dos serviços de manutenção das instalações técnicas (fls. 627).
31. Através da renegociação do contrato com a entidade prestadora de serviço, mediante contrato datado de 09.05.2012, a autora obteve uma redução do custo mensal deste serviço para € 6.959,00 (seis mil, novecentos e cinquenta e nove euros), acrescido de IVA (fls. 628 a 634 e 655-v a 657).
32. O custo mensal dos serviços de segurança do centro comercial perfazia, no período de 2008/2009, o montante de € 27.932,16 (vinte e sete mil, novecentos e trinta e dois euros e dezasseis cêntimos), acrescido de IVA (fls. 635-v a 636).
33. No dia 26 de Julho de 2012 foi firmado um «Contrato de Prestação de Serviços de Segurança» entre a autora e a sociedade prestadora de serviços de segurança, no qual se estipulou como preço mensal dos serviços o montante de € 23.028,00 (vinte e três mil e vinte e oito euros), a que acrescia IVA (fls. 637 a 646 e 655-v a 657).
34. As medidas de contenção de despesas promovidas pela autora incluíram ainda a análise de estratégias de optimização de equipamentos e redução do horário de funcionamento do centro comercial (fls. 655-v a 657).
35. Desse modo, foi possível restringir os consumos energéticos e optimizar as cargas horárias dos prestadores de serviços (fls. 655-v a 657), o que permitiu reduzir o orçamento global anual dos serviços e despesas comuns de € 1.862.554,36 (ano de 2008/2009) (fls. 654-v) para € 1.538.545,00 (ano de 2013) (fls. 651-v), o que representa uma variação negativa de 17,40%.
36. Os orçamentos globais anuais foram discutidos nas Assembleias-Gerais de Lojistas que tiveram lugar nos dias 20 de Janeiro de 2009 e 30 de Janeiro de 2013, respectivamente, e nas quais a ré esteve representada (fls. 647 v a 649 e 650 a 653)
37. Nessas reuniões anuais foram apresentados os fechos dos orçamentos anteriores e os orçamentos para o ano seguinte, tendo sido entregue aos Lojistas um relatório anual com o detalhe da poupança conseguida (fls. 654 v e 657)
38. O principal impacto do corte no orçamento manifestou-se no valor de comparticipação nas despesas comuns suportado pelos lojistas, que a autora, em seu detrimento, decidiu reduzir em proporção superior (17,74%) à poupança alcançada (17,40%).
39. A redução do orçamento de encargos comuns teve um reflexo directo e imediato na parcela de comparticipação de cada lojista, tendo sido o valor facturado pela autora à ré, a título de encargos comuns, em 5/1/2009, de € 12.970,54 e, em, 6/2/2013, de € 10.669,57 (fls. 658 e 659).
40. A comparticipação da ré nos serviços e despesas comuns que, nos termos da Cláusula Primeira, n.º 3 do Aditamento ao Contrato, correspondia, no primeiro ano de funcionamento do ..., a € 6,38/m2, estava, quatro anos volvidos, reduzida a € 5,25/m2.
41. Assim, as iniciativas de contenção de custos da autora traduziram-se, para a ré, numa poupança mensal de € 2.300,97 (dois mil, trezentos euros e noventa e sete cêntimos).
42. Contudo, por carta datada de 18 de Maio de 2012, a ré veio insistir na […] diminuição do valor da remuneração nos termos já transmitidos» (fls. 97 a 98).
43. Caso a autora não cedesse, a ré encerraria unilateralmente a Loja (fls. 97 a 98).
44. Na mesma carta a Lojista propõe-se analisar […] com detalhe todas as rubricas respeitantes às despesas do centro e apontar as que, no nosso entendimento, possam ser mais passíveis de redução imediata» (fls. 97 a 98).
45. A administração do centro comercial sempre esteve aberta às sugestões dos lojistas e apoiou as suas estratégias de redução de custos, fazendo-se representar na reunião da Associação de Lojistas do ..., que decorre todas as terceiras 3.ªs feiras de cada mês, e que é o foro adequado para se debaterem todos os assuntos relacionados com a vida do centro comercial (fls. 99 a 102).
46. Confrontada com a carta da ré, a autora tentou sensibilizar a Lojista para as suas próprias limitações, advenientes do facto de se encontrar vinculada a obrigações assumidas perante terceiros, nomeadamente com as entidades que financiaram a aquisição do imóvel onde funciona o ... e com os outros lojistas (carta datada de 20 de Junho de 2012) (fls. 103 a 104).
47. Mais clarificou a autora que as obrigações assumidas com terceiros tiveram por base um plano de investimento fundado no retorno que adviria da utilização das lojas, e especialmente da Loja explorada pela ré, atendendo ao peso que tem o seu Contrato específico no universo do centro comercial, pelo que a sua conduta estava a pôr em risco o pontual cumprimento pela autora e, desse modo, toda a viabilidade do empreendimento comercial (fls. 103 a 104).
48. Por carta de 20/6/2012, a autora informou a ré não aceitar negociar qualquer redução à remuneração mensal admitindo, no entanto, considerar essa negociação, tendente à redução do valor da retribuição mensal, num cenário de extensão da duração do contrato, situação que, a ser aceite, implicaria a prestação de garantias adequadas.
49. E referiu que entende que a crise que então se atravessava afectava todas as entidades do mercado, pelo que considera absurdo pretender a ré que seja a autora a assumir eventuais perdas verificadas na esfera da ré quando, caso se assistisse a uma situação de crescimento inesperado, não se esperaria da ré a proposta de aumento da retribuição mensal (fls. 103 a 104).
50. Advertiu, contudo, de que a rescisão unilateral que a ré ameaçava concretizar carecia de suporte legal ou contratual e, como tal, consubstanciaria um incumprimento do Contrato (fls. 103 a 104).
51. A nova proposta da autora não mereceu acolhimento pela ré, que, contudo, em carta datada de 3 de Setembro, admitiu voltar atrás na sua decisão se a autora aceitasse […] reduzir de modo acentuado o valor da remuneração e dos custos comuns», mais constando daquela carta:
- que o centro comercial ... constituía uma organização coletiva cujo sucesso ou insucesso não pode deixar de se repercutir na viabilidade de cada uma das lojas ali instaladas;
- a injustiça decorrente da posição da autora, que exigia a manutenção do Contrato tal como inicialmente acordado, apesar do volume e da assiduidade da clientela ao centro comercial não permitir à ré o retorno do significativo investimento realizado na Loja e das elevadas despesas fixas assumidas para manter a Loja em exploração;
- “o fracasso do centro comercial ...”, já que o mesmo se mostrava incapaz de manter e fidelizar um número de clientes capaz de corresponder às expectativas dos lojistas e de garantir resultados operacionais positivos ou, pelo menos, não ruinosos;
- que o resultado operacional da Loja, sempre negativo desde o primeiro ano, sofreu um agravamento de 2010 em diante, sendo a previsão para 2012 de uma perda de 44% relativamente a 2011, ano em que o prejuízo tinha já sido brutal;
- que a Loja gerava de forma consistente resultados operacionais negativos superiores a duas centenas de milhares de euros por ano (fls. 105 a 108).
52. A autora tomou então novamente a iniciativa de prescindir da actualização da remuneração que, nos termos contratuais, teria lugar em Novembro de 2012 e incrementaria em 3,36% o valor da remuneração pré-determinada da Loja, tendo comunicado a sua decisão à ré, por carta datada de 2 de Outubro de 2012 (fls. 109).
53. Por carta de 20/9/2103, a autora comunicou à ré a sua decisão em não aplicar o direito que lhe assistia de actualizar a remuneração da Loja para o período anual com início, em Novembro de 2013 (inclusive), em 0,99%.
54. O sacrifício assumido durante os três últimos anos (2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014) pela autora, em benefício dos lojistas, traduz-se numa contracção das receitas no valor correspondente à soma de 3,19% com 3,36% e 0,99%, conforme pontos 25., 52. e 53. dos Factos Provados.
55. Com esta medida, acrescendo à redução na renda devida pelos encargos comuns, a autora concedeu à ré uma poupança mensal.
56. Na sua missiva de 2 de Outubro de 2012, a autora relembrou a importância para o ... do Contrato de utilização celebrado com a ré, em termos do valor e prazo contratualmente acordados entre as Partes e, por se tratar de uma «loja-âncora», a sua influência em relação aos demais lojistas do centro comercial (fls. 109).
57. O BB foi eleita «Superbrand», na 8.ª edição destes prémios que distinguem as marcas portuguesas de excelência, e distinguida como «Escolha do Consumidor», na categoria «Hipermercados» (fls. 111 a 112).
58. De acordo com um estudo de mercado realizado em Outubro de 2013, 72% dos entrevistados efectuaram compras no ..., dos quais 32% fizeram-nas na Loja da ré (fls. 113).
59. Espera-se de uma loja-âncora que atraia clientela para o centro comercial, beneficiando, reflexamente, os demais lojistas.
60. Esta capacidade reconhecida nas lojas-âncora é premiada com condições contratuais mais vantajosas, no que respeita à área e localização da loja, assim como remunerações acordadas, nomeadamente em termos de preço por m2.
61. Na verdade, os proprietários trocam parte do lucro potencial de um espaço (atendendo ao preço praticado com os demais lojistas) pela possibilidade de receberem um número superior de visitantes que beneficiará a globalidade do centro comercial.
62. A autora revelou à ré as razões que a impediam de aceitar a redução da remuneração na proporção pretendida, expondo detalhes da sua actividade, nomeadamente no que respeita às condições de financiamento por si acordadas com a instituição bancária (fls. 109).
63. A autora dispôs-se, porém, a aceitar uma nova proposta, que contemplasse termos exequíveis para o seu negócio e pudesse ser colocada à apreciação da instituição financeira (fls. 109).
64. Em resposta, a ré, congratulando-se com o interesse manifestado pela autora em contribuir (…] para a criação de condições que permitam a continuidade da exploração da loja», veio propor a redução da remuneração mensal pré-determinada para € 14.231,00 (€ 7,00/m2) e o valor da sua comparticipação nas despesas comuns para € 7.115,50 (€ 3,50/m2), somando um total de € 21.346,50 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta cêntimos), esclarecendo que qualquer alteração do contrato de utilização de loja em centro comercial deveria ser negociada entre as partes e não com um terceiro, fosse ou não um Banco (carta datada de 11 de Outubro de 2012) (fls. 114 a 115).
65. De acordo com a ré, trata-se de apresentar uma nova proposta […] no limite superior do que podemos aceitar» (fls. 114 a 115).
66. O montante total (remuneração mensal pré-determinada e despesas comuns) que a ré se propunha pagar mensalmente no sexto ano de execução do Contrato seria inferior à parcela de remuneração mensal pré-determinada contratualmente estabelecida no ano de 2007.
67. Eliminado dos factos provados.
68. Em carta datada de 12 de Dezembro de 2012, a ré veio comunicar à autora que, para evitar proceder ao encerramento da loja no final do ano de 2012, tinha unilateralmente decidido «reduzir o valor da renda e encargos comuns para o montante acima indicado», a saber, € 21.346,50 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta cêntimos), acrescentando que a redução seria mantida […] a título experimental durante os próximos doze meses, findos os quais ajuizaremos, preferencialmente com V. Exas. da sustentabilidade do contrato face às circunstâncias que então se verificarem» (fls. 116 a 117).
69. Fundamentou a ré tal redução nos motivos transmitidos à autora nas cartas datadas de 24 de Janeiro, 20 de Março, 18 de Maio, 3 de Setembro e 11 de Outubro de 2012, os quais se mostram reforçados pela diminuição do rendimento disponível das famílias, decorrente das medidas anunciadas pelo Governo no final desse mesmo ano (fls. 116 a 117).
70. A autora transmitiu à ré, na sua carta de 24 de Janeiro de 2013, que o desconto que a ré se veio atribuir corresponde a 38,45% da remuneração mensal e 39,05% da comparticipação nas despesas comuns mensais (fls. 118 a 120).
71. Mais comunicou a autora à ré, na mesma carta, a sua incredulidade perante esta atitude derrogatória das disposições contratuais vigentes entre as Partes (fls. 118 a 120).
72. Por carta datada de 24/1/2013, a autora comunicou à ré a sua recusa em aceitar o desconto unilateral por parte da ré do valor da remuneração mensal acordada.
73. A partir do mês de Janeiro de 2013, a ré limita-se a pagar o montante que fixou unilateralmente - € 14.231,00, a título de remuneração mensal (do montante de € 23.120,70 devidos) e € 7.115,50, a título de comparticipação nas despesas comuns (do montante de € 11.673,49 devidos), perfazendo o total de € 21.346,50 (do montante de € 34.794,19 devidos) (fls. 114 a 115, 116 a 117 e 696).
74. Passando a devolver as facturas respeitantes a juros de mora contabilizados sobre o montante de capital, na quantia de € 13.447,69 (respeitando à remuneração mensal e encargos comuns), que mensalmente fica por liquidar (fls. 121 a 122 e 123).
75. A autora, ao abrigo do disposto na Cláusula Décima Segunda, n.º 2, alínea a) do Contrato, accionou parcialmente, junto da Caixa Geral de Depósitos, a garantia bancária n.º …, emitida em 5 de Novembro de 2008, tendo, em 2 de Julho de 2013, recebido a quantia de € 66.925,63 (sessenta e seis mil, novecentos e vinte e cinco euros e sessenta e três cêntimos) (fls. 299 e 300), que imputou ao pagamento das dívidas que, nas respectivas datas do pagamento pela instituição bancária, a ré acumulava, nos seguintes termos:
(i) € 571,86, pendente de regularização e relativo à factura n.º DC/…/…, de 06.04.2013, no valor de € 13.123,57, correspondente às despesas comuns e ao fundo de promoção da Loja no mês de Junho de 2013 (fls. 433);
(ii) € 28.438,46 (com IVA incluído), correspondente à factura n.º RM/…/…, de 06.04.2013, relativa à remuneração fixa pela utilização da Loja durante o mês de Junho de 2013 (fls. 434);
(iii) € 1.616,75 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º RM/…/…, de 06.05.2013, relativa a 50% da contribuição pela utilização do parque de estacionamento em Abril de 2013 (fls. 435);
(iv) € 708,74 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º OT/…/…, de 06.05.2013, relativa a consumo de água no período de Abril de 2013 (fls. 436);
(v) € 13.123,57 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º DC/…/…, de 06.05.2013, relativa a despesas comuns e fundo de promoção da Loja em Junho de 2013 (fls. 437);
(vi) € 22.466,25, pendente de regularização e relativo à factura n.º RM/…/…, de 06.05.2013, no valor de € 28.438,46, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja durante o mês de Julho de 2013 (fls. 438).
76. A ré reagiu a esta situação (facto sob o nº 75), mostrando-se disposta a dialogar, tendo em vista alcançar “uma solução equilibrada e benéfica”, tendo a autora proposto uma reunião com a ré.
77. No entanto, demonstrou-se impossível alcançar uma plataforma de entendimento com a ré, pelo que, em 13 de Setembro de 2013, a autora enviou uma comunicação à Lojista, denunciando a ilicitude da redução não autorizada do pagamento da remuneração contratualmente acordada (fls. 127 a 135).
78. Nessa missiva, a sociedade gestora do ... interpelava a ré para, no prazo máximo de 10 (dez) dias e sob pena de accionamento da garantia bancária pela totalidade do montante em dívida, proceder à liquidação do saldo devedor registado, naquela data, na conta corrente (fls. 127 a 135).
79. A sociedade gestora do ... instava também a ré para, nos termos do disposto no n.º 2, alínea b) da Cláusula Décima Segunda do Contrato, reforçar a garantia bancária até ao montante contratualmente previsto, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (fls. 127 a 135).
80. Na ausência de resposta por parte da ré, a autora promoveu novamente o accionamento da garantia bancária, sendo reembolsada, a 20 de Novembro de 2013, pelo valor de € 46.918,47 (quarenta e seis mil, novecentos e dezoito euros e quarenta e sete cêntimos) (fls. 298), que imputou ao pagamento das dívidas que, nas respectivas datas do pagamento pela instituição bancária, a ré acumulava, nos seguintes termos:
(vii) € 19.071,47, pendente de regularização e relativo à factura n.º RM/…/…, de 06.08.2013, no valor de € 28.438,46, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja durante o mês de Outubro de 2013 (fls. 439);
(viii) € 1.590,80 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º RM/…/…, de 06.09.2013, relativa a 50% da contribuição pela utilização do parque de estacionamento em Novembro de 2013 (fls. 440);
(ix) € 13.123,57 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º DC/2013/0885, de 06.09.2013, relativa a despesas comuns e fundo de promoção da Loja em Novembro de 2013 (fls. 441);
(x) € 13.132,63, pendente de regularização e relativo à factura n.º RM/…/…, de 06.09.2013, no valor de € 28.438,46, correspondente à remuneração fixa pela utilização da Loja durante o mês de Novembro de 2013 (fls. 442).
81. Em virtude da persistência da ré no pagamento de apenas cerca de 60% da remuneração devida contratualmente, encontram-se ainda pendentes de regularização as seguintes facturas, que perfazem o total de € 97.136,22:
a) € 6.059,21, correspondente à parcela ainda em dívida da factura n.º RM/…/…, de 06.10.2013, com vencimento em 05.11.2013, no montante de € 28.438,46 (com IVA incluído), relativa a remuneração fixa pela utilização da Loja (fls. 136);
b) € 1.782,70 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º RM/…/…, de 06.11.2013, com vencimento em 06.11.2013, relativa à utilização do parque de estacionamento (fls. 137);
c) € 708,74 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º OT/…/…, de 06.11.2013, com vencimento em 06.11.2013, relativa a consumo de água (fls. 138);
d) € 13.123,57 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º DC/…/…, de 06.11.2013, com vencimento em 06.12.2013, relativa a despesas comuns e fundo de promoção da Loja (fls. 139);
e) € 28.438,46 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º RM/…/…, de 06.11.2013, com vencimento em 06.12.2013, relativa a remuneração fixa pela utilização da Loja (fls. 140);
f) € 1.658,90 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º RM/…/…, de 06.12.2013, com vencimento em 06.12.2013, relativa à utilização do parque de estacionamento (fls. 141);
g) € 1.044,74 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º OT/…/…, de 06.12.2013, com vencimento em 06.12.2013, relativa a consumo de água (fls. 142);
h) € 2.757,87 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º OT/…/…, de 27.12.2013, com vencimento em 27.12.2013, relativa a acerto referente ao consumo de água no período de Novembro de 2012 a Setembro de 2013 (fls. 143);
i) € 13.123,57 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º DC/…/…, de 06.12.2013, com vencimento em 05.01.2014, relativa a despesas comuns e fundo de promoção da Loja (fls. 144);
j) € 28.438,46 (com IVA incluído), titulado pela factura n.º RM/…/…, de 06.12.2013, com vencimento em 05.01.2014, relativa a remuneração fixa pela utilização da Loja (fls. 145).
82. Na data de 05.05.2016, as facturas pendentes atingiam o valor global de € 433.623,29 (fls. 697 e 772).
83. A conduta da ré, computando uma amputação de cerca de 40% do montante de remuneração expectável, tem impacto negativo no orçamento do ....
84. A redução da receita mensal da proprietária – apenas quanto à Loja explorada pela ré – corresponde à soma do valor das actualizações da remuneração que a autora não aplicou à ré, com a redução que a ré aplicou na remuneração a pagar à autora.
85. O mercado imobiliário tem sido assolado pela crise económica mundial que eclodiu nos mercados financeiros no final do ano de 2008.
86. A autora recorreu a financiamento externo para concretizar o investimento, contabilizando, na presente data, uma dívida para com a instituição bancária no montante de € 34.823.298,24 (trinta e quatro milhões, oitocentos e vinte e três mil, duzentos e noventa e oito euros e vinte e quatro cêntimos) (fls. 681-A a 682-A).
87. Em 18 de Janeiro de 2007 foi celebrado entre a autora e o Banco DD, S.A. (adiante «BDD») um «Contrato de Abertura de Crédito», no âmbito do qual foi concedido à primeira um financiamento no valor de € 26.273.000,00 (vinte e seis milhões, duzentos e setenta e três mil euros) para aquisição de uma quota indivisa no lote de terreno onde foi construído o ... e para a própria construção do centro comercial (fls. 660 a 665).
88. Na mesma data foi celebrado um segundo «Contrato de Abertura de Crédito», complementar do primeiro, através do qual a instituição bancária se obrigou a disponibilizar à autora o montante de € 5.309.000,00 (cinco milhões, trezentos e nove mil euros) para financiamento do IVA suportado pela autora no âmbito do projecto ... (fls. 666-v a 670).
89. Os mencionados contratos foram objecto de dois Aditamentos firmados em 25 de Junho, no âmbito dos quais foi aprovado um reforço dos financiamentos no montante global de € 23.555.000,00 (vinte e três milhões, quinhentos e cinquenta e cinco mil euros) (fls. 671-v a 675 e 676 a 679).
90. Para garantia do pontual cumprimento das obrigações assumidas no âmbito dos referidos contratos, a accionista da autora constituiu, a favor da instituição bancária, penhor sobre as acções representativas da totalidade do capital social da autora (fls. 680 a 685).
91. Foi ainda, nessa mesma data, constituída uma segunda hipoteca voluntária, a favor do BDD, para garantia do pagamento pontual de todas as responsabilidades decorrentes dos contratos em apreço, até ao limite de € 23.535.000,00 (vinte e três milhões, quinhentos e trinta e cinco mil euros) (fls. 686 a 675-A).
92. Foram, entretanto, celebrados mais três Aditamentos ao Contrato de Abertura de Crédito, visando a extensão do prazo de reembolso do capital e juros do empréstimo (fls. 676-A-v a 677-A, 678-A-v a 680-A e 681-A a 682-A).
93. No Parágrafo Um do mais recente Aditamento, as partes contratantes estabeleceram que a autora era devedora da instituição bancária pelo montante global de € 34.823.298,24 (trinta e quatro milhões, oitocentos e vinte e três mil, duzentos e noventa e oito euros e vinte e quatro cêntimos) (fls. 681-A a 682-A).
94. O ... tinha um valor inicial de cerca de 77 milhões de euros e, em 2013, foi avaliado por uma entidade externa no valor de € 24.600.000,00 (vinte e quatro milhões e seiscentos mil euros), o que corresponde a uma desvalorização de 68,32%.
95. A contracção do consumo manifestou-se acentuadamente na zona do B..., registando o ..., em termos de visitantes e de vendas, no ano de 2012, respectivamente, -5,8% e -8,9% do que no ano anterior, sendo a média registada nos centros comerciais que integram a Associação Portuguesa de Centros Comerciais, respectivamente, -4,8% e -6,0% (fls. 307 e 309).
96. No momento da sua inauguração, o ... possuía treze lojas encerradas.
97. Volvidos quatro anos de actividade, o ... apresenta uma taxa de ocupação total de 94,9%.
98. A autora negoceia trocas de operadores quando o processo de selecção natural do público revela que um conceito não está a ter aceitação naquele mercado.
99. A título exemplificativo:
a) ocorreram trocas de operadores nas lojas 0.57 (pelo anterior operador para a «Horas de Ouro«), 0.03 (pelo anterior operador para a «EE»), 1.19 («B…» pela «D…»), 0.49 («F…» pela «U…») e 0.13 («N…» por «P…»);
b) abriram novas lojas, designadamente a 0.42 «T...», em Julho de 2009, a 1.16 «Z…» em junho de 2011, a 0.30 «Q…» em Junho de 2012, a 0.37 e a 0.38 «S…» em Julho de 2012, a 0.40A «Loja …» em Dezembro de 2012, a 0.47 «B…» em Março de 2014 e a 1.35 «T…» em Dezembro de 2013 (fls. 742 a 753).
100. Nos anos 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013, a autora realizou inúmeros eventos promocionais e assegurou os investimentos fixos necessários para promoção da imagem institucional do centro comercial, como Outdoors, Setas Direccionais, comunicação em Autocarros dos Transportes Colectivos do B..., imprensa local e acções de marketing directo (D…, vouchers de campanhas promocionais, suportes de comunicação interna no centro comercial).
101. Nos anos de 2008 e 2009, foram realizadas as seguintes acções promocionais:
(i) Campanha Pré-Lançamento – 4 de Outubro de 2008 a 4 de Novembro de 2008;
(ii) Animações de Natal - 14 de Novembro de 2008 a 6 de Janeiro de 2009;
(iii) 150 Anos dos Caminhos de Ferro do B... - 31 de Janeiro a 8 de Fevereiro de 2009;
(iv) Dia dos Namorados - 12 a 15 de Fevereiro de 2009;
(v) Animações de Carnaval - 20 a 24 de Fevereiro de 2009;
(vi) Evento … - 6 a 8 de Março de 2009;
(vii) Campanha B... na … - 4 de Abril de 2009;
(viii) Exposição B... … - 23 de Abril a 17 de Maio de 2009;
(ix) Dinamização cultural … – Abertura a 21 de Junho;
(x) Concerto … - 17 de Julho de 2009;
(xi) Exposição de M… e Inauguração da Rotunda da A…e - 1 a 20 de Setembro de 2009; e
(xii) Evento Extreme … - 3 de Outubro de 2009 (fls. 149 a 156).
102. Nos anos de 2009 e 2010, tiveram também lugar várias acções promocionais, a saber:
(i) Animações de Natal - 7 de Novembro de 2009 a 24 de Dezembro de 2010;
(ii) Pista de Gelo - 7 de Novembro de 2009 a 6 de Janeiro de 2010; (iii) Campanha B … – 4 a 7 de Março de 2010;
(iv) Exposição B…– 2 a 18 de Abril de 2010;
(v) Campanha «B…» - 11 a 25 de Junho de 2010;
(vi) Feira Internacional de Artesanato - 17 de Julho a 16 de Agosto de 2010;
(vii) Animação Praça … – 24 de Julho a 15 de Setembro de 2010;
(viii) Campanha «F…» - 21 de Setembro a 26 de Novembro de 2010;
(ix) Evento E…- 30 de Outubro de 2010 (fls. 157 a 163).
103. Nos anos de 2010 e 2011, registaram-se as seguintes acções promocionais:
(i) Animações de Natal de 2010;
(ii) Pista de Gelo - 13 de Novembro de 2010 a 7 de Janeiro de 2011;
(iii) Campanha Institucional – Janeiro de 2011;
(iv) Campanha Dia dos Namorados - 14 a 17 de Fevereiro de 2011;
(v) Animações de Carnaval – 5, 6 e 8 de Março de 2011;
(vi) Concertos … - 23 de Março, 20 de Abril, 18 de Maio e 22 de Junho de 2011;
(vii) Espectáculo «…» - todos os sábados de 26 de Março até 30 de Julho de 2011; (viii) Campanha «…» – 20 de Abril de 2011;
(ix) Campanha Parque grátis - 1 de Junho a 31 de Agosto de 2011;
(x) Parque Infantil - 18 de Julho a 4 de Setembro de 2011;
(xi) Reforço comunicação setas direccionais;
(xx) Reforço comunicação outdoors;
(xi) Campanha «…» - 22 de Setembro a 16 de Outubro de 2011 (fls. 164 a 172).
104. Nos anos de 2011 e 2012, registaram-se as seguintes acções promocionais:
(i) Campanha 3.º Aniversário – 26 de Novembro a 30 de Dezembro de 2011;
(ii) Animações de Natal – 26 de Novembro a 30 de Dezembro de 2011;
(iii) Novo Sítio na Internet e Página do Facebook – Dezembro de 2011;
(iv) Campanha Institucional - Janeiro;
(v) Insuflável Gigante – 4 de Fevereiro a 11 de Março de 2012;
(vi) Campanha Dia dos Namorados -14 a 16 de Fevereiro de 2012;
(vii) Instalação de Parque Infantil Permanente;
(viii) Pista de Gelo – 24 de Março a 24 de Abril de 2012;
(ix) Campanhas «F...» – promoção permanente;
(x) Carrossel Clássico – 3 de Maio a 3 de Junho de 2012;
(xi) Evento … – 1 a 10 de Junho de 2012;
(xii) Ateliers Infantis – 26 de Maio a 30 de Junho de 2012;
(xiii) Exposição «…» - Junho de 2012;
(xiv) P… Infantil – 6 de Julho a 2 de Setembro de 2012;
(xv) Semana da Saúde – 19 a 23 de Setembro de 2012;
(xvi) Campanha «…!» - 28 de Setembro a 14 de Outubro de 2012;
(xvii) Relançamento da Campanha Parque Grátis (fls. 173 a 185).
105. Nos anos de 2012 e 2013, registaram-se as seguintes acções promocionais:
(i) Campanha 4.º Aniversário – 3 e 4 de Novembro de 2012;
(ii) Animações de Natal – 1 a 23 de Dezembro de 2012;
(iii) Visita ao Serviço Pediátrico do Hospital do B... – 10 de Dezembro de 2012;
(iv) Exposição «Espacialistas» - Dezembro de 2012;
(v) Expoanimália – 8 de Dezembro 2012 a 3 de Fevereiro de 2013;
(vi) Actividades de Carnaval – 9 a 12 de Fevereiro de 2013;
(vii) Mini golf – 19 de Janeiro a 13 de Março de 2013;
(viii) Campanha «…» -14 a 31 de Março de 2013;
(ix) Actividades da Páscoa – 23 a 31 de Março de 2013;
(x) Evento «…» - 5 de Abril a 5 de Maio de 2013;
(xi) Workshops de Dança – 11, 12, 18 e 19 de Maio de 2013;
(xii) Evento «…» - 24 de Maio a 24 de Junho de 2013;
(xiii) Concurso de Bandas de Garagem – 17 de Junho a 13 de Julho de 2013;
(xiv) … Infantil – 2 de Agosto a 8 de Setembro de 2013;
(xv) Apresentação das Equipas Júnior do Clube … – 28 de Setembro de 2013; (xvi) Campanha de Moda – 10 a 31 de Outubro de 2013 (fls. 186 a 212).
106. Todas estas acções promocionais desenvolvidas no ... foram (e são) previamente objecto de cuidadosa análise do público-alvo e dos fins pretendidos com a iniciativa promocional, tendo sempre o intuito de potenciar as vendas no centro comercial.
107. Existe ainda uma rede de outdoors, designadamente espalhados por pontos estratégicos, que capta todos os fluxos de acesso à cidade e ...:
(i) Alhos Vedros (Rotunda junto ao …);
(ii) Santo André - Av. da Escola dos Fuzileiros Navais (Estacionamento junto à escola);
(iii) IC21 (Via Rápida);
(iv) IC32 (Via Rápida Montijo - B...);
(v) Moita (Rotunda do Modelo); e
(vi) B... (Estacionamento junto à estação de barcos).
108. De modo a assegurar a captação de clientela, a autora colocou igualmente setas direccionais em localizações estratégicas, num total de cinco placas que indicam a direcção do centro comercial a quem chega ao B... (o grafismo foi alterado de forma a melhorar significativamente a sua visibilidade; algumas localizações estratégicas, para a colocação de mais placas direccionais, não foram possíveis devido ao facto do seu licenciamento não ser autorizado pelas Estradas de Portugal).
109. O centro comercial regista, desde a sua abertura, uma afluência anual de visitantes superior a 3 milhões, com ressalva do ano de 2015 (fls. 695).
110. A ré explora um supermercado BB, tipologia hiper, no Parque Industrial … – Terminal Rodoferrofluvial do B..., que se situa a menos de 600 metros do ... (fls. 213).
111. A ré é uma sociedade que actua no segmento dos supermercados, detida pelo Grupo FF (fls. 214 a 215).
112. O Grupo FF foi fundado em 1792, em Lisboa, sendo actualmente líder na área de distribuição alimentar em Portugal e na ..., e estando igualmente representado na ... (fls. 216 a 217).
113. Este Grupo, que integra o PSI 20, tem assistido à valorização das suas acções em 370%, tendo a FF, apenas no ano de 2012, registado um EBITDA de € 765 milhões de euros (fls. 218 a 219).
114. A ré gere a maior cadeia de supermercados do País (372 lojas), sendo líder de vendas no seu segmento (fls. 220 a 221).
115. A ré planeia abrir 30 lojas em Portugal até 2016 (fls. 222 a 223).
116. Em 2012, a ré apresentou uma facturação líquida de €3.063.000,00 (três milhões e sessenta e três mil euros), registando um crescimento de 2,4% em relação ao ano anterior (fls. 224 e 225).
117. A ré teve um crescimento superior ao mercado e, consequentemente, aumentou a sua quota (fls. 226).
118. No momento da celebração do Contrato, a ré tinha os meios e a experiência necessária para tomar uma decisão totalmente informada, baseada em estudos de mercado e consciente dos riscos inerentes à integração num centro comercial.
119. A ré assume que «Em Portugal, o fortalecimento da posição competitiva do BB passou pelo reforço da sua política de preço. […] A quota de mercado da Companhia reagiu positivamente à estratégia de reforço de preço e as vendas cresceram 2,4% num mercado em que as vendas a retalho caíram 1,6%» (fls. 226).
120. Em 20 de Dezembro de 2012, a sociedade FF – Restauração e Serviços, S.A. – a qual se encontra em relação de grupo com a ré – informou a autora de que encerraria unilateralmente as Lojas «…» (n.º 0.51) e «Jeronymo» (n.º 1.37), que explorava no ..., com efeitos a 31 de Dezembro de 2012 (fls. 227 e 228).
Contestação, aperfeiçoamento da Contestação e resposta ao aperfeiçoamento da Petição Inicial
121. À data da celebração do Contrato encontrava-se ainda em fase de construção o centro comercial ... (Considerando n.º 1 do Contrato) (fls. 53 a 84).
122. Tendo a ré recebido a loja ainda em tosco, necessitando de obras de finalização da construção e de adaptação à exploração por si pretendida.
123. A ré iniciou a exploração do supermercado na data da inauguração do centro comercial, o que ocorreu a 04.11.2008.
124. O contrato de utilização de loja em centro comercial foi pré-elaborado pela autora, segundo modelo contratual uniforme aplicado a todos os lojistas.
125. A ré negociou as Cláusulas 25ª e 28ª do Contrato.
126. Ainda nos termos do mesmo Contrato, à autora cabia a exploração, sob a forma de comércio integrado, do referido centro comercial, assumindo a obrigação, enquanto organizadora do centro comercial e cedente da exploração das lojas, de proporcionar no centro comercial sistemas adequados de iluminação, serviços de higiene e limpeza, segurança, comunicação com o exterior, funcionamento de serviços de interesse comum, de áreas de lazer, conservação e reparação dos objectos de utilização comum e promoção da publicidade do centro comercial de harmonia com uma gestão centralizada (Considerandos nºs 3 e 5) (fls. 53 a 84).
127. No mesmo Contrato era expressamente referido no Considerando n.º 7 que a autora “está integrada num Grupo que usufrui de conhecimentos técnicos que lhe permitem desenvolver uma procura e escolha de locais adequados para a realização de centros comerciais, desenvolver estudos de viabilidade económica de projectos e de distribuição de lojistas em relação de vizinhança adequada com vista à melhor exploração do centro comercial, pela implementação de uma estrutura adequada ao funcionamento do mesmo” (fls. 53 a 84).
128. Mais se referia expressamente no Considerando nº 8 que “Tais conhecimentos são factor de decisiva valorização do centro comercial e de cada uma das lojas nele integradas, no âmbito do respectivo mercado” (fls. 53 a 84).
129. E no Considerando nº 9 que “O centro comercial deve funcionar como um todo harmónico atendendo à complementaridade e interdependência das lojas que o constituem, para o que o referido funcionamento estará subordinado a normas técnicas de manutenção de qualidade e operacionalidade e ainda sujeito ao constante acompanhamento pela PRIMEIRA OUTORGANTE, nomeadamente através da prestação dos serviços referidos neste contrato, as quais são necessários à utilização das lojas e dos espaços pelos lojistas” (fls. 53 a 84).
130. Admitiu a ré, à data da negociação e celebração do contrato, relativamente ao estabelecimento comercial que a ré se propunha explorar na loja 0.22 do futuro centro comercial ..., que o valor das respectivas vendas sem IVA viesse a ultrapassar o montante anual de nove milhões e duzentos mil ou trezentos mil euros (fls. 466 a 470 e 586-v a 588).
131. À data da celebração do Contrato admitiam as partes que se tratava de um projecto com capacidade para se afirmar com sucesso num mercado em forte expansão como o do B....
132. A Loja explorada pela ré tem uma fraca rentabilidade, tendo apresentado, desde a data da sua abertura até Julho de 2014, resultados operacionais negativos, isto é, os custos em que a Loja incorreu foram sempre superiores ao seu volume de vendas (fls. 461).
133. Os resultados líquidos da exploração do supermercado BB nos anos de 2009 a 2013 foram sempre negativos, a saber:
a) 2009: - € 225.581,00;
b) 2010: - € 5.061,00;
c) 2011: - € 196.764,00;
d) 2012: - € 256.589,00;
e) 2013: - € 368.798,00 (fls. 461).
134. As negociações tendentes à celebração do contrato foram promovidas, por parte da ré, pelo Eng. GG.
135. A ré teve acesso às plantas e projectos do comercial ainda em 2007.
136. À data da celebração do Contrato, a ré admitia que a Loja, após um período de crescimento nos três primeiros anos de exploração, estabilizaria o respectivo volume de vendas a partir do final do 3º ano completo de exploração, de forma a acompanhar o aumento da inflação (fls. 466 a 470 e 586-v a 588).
137. De acordo com a análise de investimentos feita pela ré em Outubro de 2007, determinante da decisão de contratar, a celebração do Contrato implicaria a realização de um investimento superior a dois milhões de euros, quer em obras de adaptação, quer em equipamentos e maquinaria (fls. 466 a 470 e 586-v a 588).
138. A análise económica feita pela ré foi vertida em documento denominado “Capital …”, tendo para o efeito sido tomado em consideração o valor do investimento projectado, o volume de vendas estimado para um período temporal de 7 anos e os custos operacionais estimados, designadamente custos com pessoal, mercadorias e rendas (fls. 466 a 470 e 586-v a 588).
139. A ré deparou-se com a ocorrência de um conjunto de problemas que afectaram a rentabilidade da Loja.
140. No final do ano de 2009 o total de vendas realizado nesse ano atingiu o valor de € 6.472.501,00, sem IVA, tendo em 2010 atingido o correspondente valor de € 7.488.486,00, em 2011 de € 6.449.506,00, e em 2012 de € 6.114.896,00 (fls. 754-v).
141. Por seu turno, o investimento realizado pela ré atingiu, em 2009, o valor de € 2.284.000,00, correspondendo à soma do investimento realizado em 2008 (€ 1.596.000,00) com o investimento realizado em 2009 (€ 688.000,00) (fls. 471 a 475).
142. As vendas continuam a descer para valores inferiores a seis milhões de euros, sem IVA (fls. 461, 754-v e 757).
143. O que é provocado pelos efeitos da grave crise económica sobre o nível do consumo, a que acrescem factores inerentes à concorrência de um novo empreendimento comercial, aberto em 2010.
144. A loja atingiu em 2010 um resultado líquido negativo de € 5.061,00, admitindo a ré que, após este crescimento de 15,7%, os resultados continuassem a evidenciar crescimento (fls. 461 e 755).
145. Em 2011 a Loja veio perder 13,9% de vendas face ao ano anterior, atingindo resultados negativos na ordem de € 196.764,00, e em 2012 volta a perder mais 5,2% nas vendas face a 2011 (fls. 461 e 755).
146. Entre 2010 e 2012, a Loja do ... teve perda de vendas na ordem de 19,06% (13,87% de 2010 para 2011, e 5,19% de 2011 para 2012) (fls. 461).
147. Em 2013 a Loja explorada pela ré no ... perdeu mais 3,1% (fls. 461).
148. Logo em 2009, o centro comercial ... foi confrontado com um contexto económico desfavorável, sendo que as variáveis económicas e financeiras básicas, como o índice de confiança do comércio a retalho e o índice de confiança do consumidor, registaram evoluções pouco favoráveis, com reflexo negativo no poder de compra e no emprego.
149. O crescimento do produto interno bruto caiu acentuadamente desde 2008.
150. Entre 2008 e 2013, o rendimento disponível das famílias diminuiu, enquanto o consumo privado decresceu.
151. Desde 2008, a taxa de desemprego em Portugal sofreu um forte agravamento.
152. Em 2010, as dificuldades sofreram agravamento significativo, decorrente da abertura de dois novos centros comerciais nas imediações do ..., o que se repercutiu desfavoravelmente na frequência deste centro comercial.
153. Em Novembro de 2010 abriu novo centro comercial no B..., no qual está instalado um concorrente – Continente -, e no mesmo mês abriu o empreendimento comercial B... ..., no qual se instalou um hipermercado ..., em Coina, localizado a poucos quilómetros do centro comercial ....
154. Estas circunstâncias tiveram impacto notório na diminuição das vendas no ano de 2011, constituindo o Continente concorrência directa ao BB.
155. O centro comercial ... perdeu clientela face aos demais centros comerciais entretanto abertos, e perdeu valor, atingindo directamente o volume de vendas estimadas pela Ré, atenta a concorrência directa do Continente.
156. Uma área de mercado suporta apenas um número limitado de concorrentes directos, pelo que a abertura de novos empreendimentos comerciais em 2010, na área de influência comercial do ..., diminuiu o potencial de atracção da área de mercado por parte do centro comercial ... e da Loja da Ré, sendo quanto a esta apenas relativamente ao Continente.
157. E assistindo-se ao incumprimento das retribuições acordadas por parte de lojistas e ao encerramento de lojas existentes no ....
158. Existem lojas com rendas em dívida.
159. A ré empenhou-se na redução do número de todos os seus custos de operação, reduzindo o número de trabalhadores.
160. Em 2012, a ré pagou, para novas lojas, um valor de m2 mais reduzido, tendo, com êxito, concretizado por acordo a redução de retribuições anteriormente acordadas, no caso de lojas que já vinham sendo exploradas à data da verificação dos efeitos da crise económica.
161. Assim, foi negociada a renda da Loja BB Centro Comercial do … (cidade de Lisboa), bem como foi renegociada a renda da Loja BB do Centro Comercial …, tendo esta ficado reduzida a menos de metade.
162. No relatório anual 2011/2012, elaborado pela administradora do centro comercial, é expressamente afirmado que “O contexto económico e social que continuamos a viver tem impacto directo nos resultados das vendas com a retracção do consumo. No 4º ano de actividade registou-se um decréscimo de 8,9% em relação ao 3º ano de actividade, continuando a tendência negativa” (fls. 301 a 328).
163. O centro comercial apresenta pesados custos, em particular no que se prende com a estrutura de gestão - apoio técnico, administrativo, custos de staff, rendas e fees de gestão (fls. 291 e 292).
164. Relativamente ao ..., dada a gravidade da situação dos lojistas face ao diminuto valor das suas vendas e à perda acumulada de prejuízos operacionais, a autora, sob pressão de muitos dos lojistas do centro comercial, aceitou renegociar diminuições de retribuição na ordem de 15% a 20% face aos valores iniciais contratualmente acordados.
165. A perda de vendas do centro comercial foi superior ao decréscimo geral de vendas nos centros comerciais registados na Associação Portuguesa de Centros Comerciais no ano de 2012 (fls. 309).
166. A autora logrou receber, através do accionamento sucessivo da garantia bancária, em montantes parcelares, a totalidade do capital garantido no montante de € 173.016,43 (cento e setenta e três mil dezasseis euros e quarenta e três cêntimos).
167. O encerramento de uma ou de várias lojas num centro comercial, não acompanhado da instalação de um novo lojista, não representa uma mera diminuição de ocupação da área locável, constituindo uma diminuição quantitativa e qualitativa da oferta disponível.
168. A diminuição de rendimento da autora decorre não apenas do encerramento das lojas, mas ainda da concessão de descontos por parte da autora a alguns lojistas, atento o reconhecimento das dificuldades vividas naquele centro comercial e a necessidade de evitar novos encerramentos.
Réplica, aperfeiçoamento da Réplica e resposta ao aperfeiçoamento da Contestação
169. Ao longo do tempo, a autora teve como parceiros, no que toca ao projecto do ... e à respectiva gestão comercial, diferentes entidades, a saber:
a) a HH Portugal – Promotora Imobiliária, S.A., sociedade que negociou, com cada lojista, os respectivos contratos de utilização de loja;
b) a II Portugal – Gestão de Empreendimentos Imobiliários, S.A., sociedade que assegurou a gestão do ... desde 04/05/2008 a 31/05/2010; e
c) a JJ, que assumiu a gestão do ... desde Junho de 2010 até à presente data.
170. As condições da negociação do Contrato com a ré foram levadas a cabo pelo departamento comercial do promotor do projeto – a HH Portugal – Promotora Imobiliária, S.A. (fls. 360 a 362).
171. Muito embora seja prática comum, na indústria imobiliária, a existência de uma «minuta-tipo», na qual se estabelecem as «regras de funcionamento» num centro comercial, há sempre muitas cláusulas cujas condições são discutidas, negociadas e acordadas com o lojista.
172. Neste âmbito, destacam-se, a título exemplificativo, as disposições relativas à área da loja, localização, âmbito da actividade a desenvolver, remuneração pré-determinada e percentagem de remuneração variável.
173. Neste contexto, há sempre uma prévia negociação entre as partes e não se impõe aos lojistas a «minuta-tipo».
174. O Contrato subscrito pelas Partes foi objecto de negociações, tendo a ré total conhecimento do clausulado, cujas minutas foram previamente sujeitas à sua análise e apreciação.
175. Para além das Cláusulas Vigésima Quinta e Vigésima Oitava, a ré negociou para si as seguintes alterações à minuta-tipo do contrato:
- Cláusula Quarta: a autora aceitou uma retribuição por m2 inferior à negociada com os demais lojistas, em função da natureza de loja-âncora do estabelecimento explorado pela ré e da correspondente atractividade expectável.
176. A implementação do ... foi precedida de estudos de mercado que, na verificação de determinadas premissas, permitiram concluir pela viabilidade do projecto.
177. Sempre esteve na génese arquitectónica deste projecto ser um espaço aberto e tal facto, assim como a toda a envolvente urbanística, era do conhecimento público.
178. O projecto do centro comercial foi apresentado publicamente numa cerimónia realizada no dia 19 de Setembro de 2005 (fls. 363 a 364).
179. O projecto de arquitectura encontrava-se aprovado por despacho do Vereador do Pelouro desde 13 de Outubro de 2006 (fls. 365 a 367), tendo-se iniciado as obras de construção daquele que foi pensado para ser «um prolongamento da avenida comercial» no primeiro semestre de 2007 (fls. 368 a 369).
180. O ... fez parte integrante do projecto de revitalização do centro urbano da cidade do B..., que contou com o contributo do arquitecto catalão ... (com prestígio internacional no que diz respeito às áreas de planeamento e renovação de centros de cidades) (fls. 370).
181. O ... foi eleito o melhor centro comercial europeu de pequena dimensão, vencendo o ICSC European Shopping Centre Awards 20… (for Best Small Shopping Center - New Project), prestigiado galardão cuja atribuição teve na sua base as características arquitectónicas, a criação de postos de trabalho e a revitalização da cidade (fls. 374 a 383).
182. A média mensal de visitantes de Setembro a Fevereiro é de 297.902 (6 meses primavera/verão) e a média mensal de visitantes de Março a Agosto é de 306.951 (6 meses Outono/inverno) – estes valores têm por base a média anual de visitantes de 3.629.119, verificada no período de Março de 2009 a Fevereiro de 2013 (48 meses) (fls. 384).
183. A percentagem média de visitantes, de Setembro a Fevereiro, é de 49,2%, sendo a percentagem média de visitantes registada de Março a Agosto de 50,8% (fls. 384).
184. Os indicadores económicos portugueses vinham, desde o início do ano de 2007, sofrendo um acentuado declínio; o fraco desempenho da economia portuguesa era tão evidente que já tinha sido lançado um alerta internacional.
185. A ré, sendo uma empresa líder de mercado e estando assessorada pelos melhores especialistas na área financeira, estaria ciente da deficiente – e contemporânea das negociações do Contrato – performance financeira de Portugal, a qual foi dissecada pelos meios de comunicação de social (fls. 385 a 387 e 576 a 578).
186. O Grupo FF – no qual a ré se integra -, reconhece oficialmente, na informação institucional do ano de 2007, concretamente o “… - Relatório Consolidado de Gestão”, o seguinte:
- “a recomendação da maioria das casas de investimento, para 2008, é de prudência na exposição a curto - prazo e de monitorização atenta do quadro macro - económico, de modo a antecipar sinais de: i) abrandamento económico mais acentuado, ii) maior dificuldade no acesso ao crédito, iii) reajustamento do mercado imobiliário de algumas economias Europeias e iv) revisão das estimativas de lucro das empresas que não anteciparam adequadamente o cenário macro -económico»;
- “A Reserva Federal Americana pode continuar a reduzir as taxas de juro para «aquecer» a economia, embora as expectativas dos especialistas tenham sido ultrapassadas, logo em Janeiro de 2008, com a FED a reduzir a taxa de juro de referência para 3%”;
- “com os especialistas a acreditarem que o petróleo pode vir a atingir os 110 dólares, ainda no primeiro trimestre de 2008” (fls. 391).
187. A abertura dos mencionados espaços comerciais já estava prevista – o que era do conhecimento geral – quando o Contrato foi firmado entre as Partes.
188. O Continente do B... e o B... R…, no final de 2007, estavam projectados (fls. 392 a 395).
189. Jamais foram garantidas à ré condições de rendibilidade e atractividade.
190. A ré tem participado em diversas iniciativas promovidas pela autora, nomeadamente nas campanhas de aniversário que, desde 2011, se realizam com uma periodicidade anual (fls. 396 e 397).
191. Estas campanhas implicam a obrigação de aquisição pelo consumidor de compras ou serviços num montante mínimo, por forma a habilitar-se a um prémio, em cheques-oferta atribuídos pela autora, que podem ser descontados nas lojas do ....
192. A autora procura assegurar um leque de acções promocionais orientadas a públicos de todas as faixas etárias, de modo a fomentar o consumo das diversas gamas de produtos e serviços à disposição no centro comercial.
193. As «famílias portuguesas» são particularmente focadas nas comunicações da ré, que até criou um «cabaz família» para fomentar o consumo junto deste público (fls. 398 a 399, 400 a 401 e 402).
194. «O BB estará mais uma vez ao lado das famílias, oferecendo novas oportunidades de poupança imediata», menciona o Relatório Consolidado de Gestão quanto às perspectivas para 2013 (fls. 403).
195. A administração do centro comercial sempre apoiou os lojistas na sua actividade promocional.
196. Todas as acções de marketing e resultados globais do centro são apresentados, mensalmente, na reunião da Associação de Lojistas do ....
197. Os lojistas são frequentemente envolvidos na concepção e produção dos eventos, o que lhes permite publicitarem-se directa e gratuitamente junto da sua clientela específica.
198. A autora disponibiliza aos seus lojistas, de forma gratuita, espaço publicitário dentro dos suportes de comunicação do ..., que a ré nunca demonstrou interesse em utilizar (fls. 404 a 405).
199. Na qualidade de loja âncora, a ré beneficia de particular visibilidade nas comunicações da autora, nas quais a imagem da ré é, sem quaisquer custos associados, amplamente promovida (fls. 406).
200. Por via da redução dos pagamentos mensais à autora, a ré suportou, no ano de 2013, custos com a remuneração fixa e despesas comuns no montante global de € 256.158,00 (duzentos e cinquenta e seis mil, cento e cinquenta e oito euros), alcançando uma poupança de aproximadamente 40%.
201. Em 24 de Janeiro de 2011, em virtude das actualizações anuais da remuneração, cabia à ré o pagamento da quantia de € 23.120,70 (vinte e três mil, cento e vinte euros e setenta cêntimos) (fls. 696).
202. Não foi facturado à ré qualquer valor a título de remuneração variável.
203. O orçamento das despesas e encargos comuns com o funcionamento e a utilização do ... aprovado para o período em questão era comparticipado pela ré em € 11.673,49 (onze mil, seiscentos e setenta e três euros e quarenta e nove cêntimos) (fls. 646).
204. Cabia à ré liquidar o montante global de € 34.794,19 (trinta e quatro mil, setecentos e noventa e quatro euros e dezanove cêntimos).
205. Caso a redução proposta pela ré na carta datada de 24 de Janeiro de 2011 houvesse sido aceite pela autora, a contribuição da ré (contemplando a remuneração pré-determinada e a comparticipação nos encargos comuns) para o universo do centro comercial ter-se-ia reduzido para € 26.429,00 (vinte e seis mil, quatrocentos e vinte e nove euros), computando uma redução de 1,7% (um vírgula sete por cento) do valor facturado pela autora.
206. Em Maio de 2012, a parcela pré-determinada da remuneração da ré manteve-se no valor de 2011 (€ 23.120,70) (fls. 696).
207. Não se registou qualquer pagamento da ré por conta da remuneração variável.
208. Cabia à ré liquidar € 11.673,49 (onze mil, seiscentos e setenta e três euros e quarenta e nove cêntimos) por conta das despesas e encargos comuns com o funcionamento e a utilização do ... (fls. 696).
209. A contribuição da ré aumentou, por virtude da redução do número de lojistas a operar no centro comercial.
210. A redução proposta pela ré na carta datada de 18.05.2012 implicaria uma supressão dos proveitos da autora na ordem dos 2,1% (dois vírgula um por cento).
211. Em Dezembro de 2012, o ... contava com noventa e dois lojistas (excluindo-se a ré).
212. Neste período, a autora deparava-se, por referência ao início de 2011, com uma amputação das suas receitas em mais de 20% (vinte por cento), derivada da diminuição de operadores no ..., e em Novembro de 2012, a autora prescindiu novamente da actualização das remunerações pré-determinadas.
213. O mês de Dezembro caracteriza-se por haver um aumento do consumo, relacionado com as festividades.
214. Como resultado das acções de redução de custos desenvolvidas pela autora, a comparticipação da ré reduziu-se para € 10.669,57 (dez mil, seiscentos e sessenta e nove euros e cinquenta e sete cêntimos) (fls. 696).
215. Correspondia à ré liquidar o valor total de € 33.790,27.
216. No ano de 2013 estiveram em média a operar no ... noventa lojistas, aos quais acrescia a ré.
217. Nenhuma parcela de remuneração variável foi facturada à ré.
218. A partir do mês de Janeiro de 2013, a ré passou a aplicar o desconto comunicado à autora, pelo que apesar de a autora ter emitido facturas no montante global de € 405.483,24 (quatrocentos e cinco mil, quatrocentos e oitenta e três euros e vinte e quatro cêntimos), a ré apenas liquidou voluntariamente cerca de 60% (sessenta por cento) deste valor, reduzindo, assim, o seu contributo real para o centro comercial em 3,5% (três vírgula cinco por cento).
219. Na data de 6 de Janeiro de 2014, a ré continuava a recusar-se a liquidar as facturas em montante superior a € 14.231,00 (catorze mil, duzentos e trinta e um euros), privando a autora de 38,4% (trinta e oito vírgula quatro por cento) da sua receita.
220. A ré não procedeu a qualquer pagamento a título de remuneração variável.
221. A comparticipação da ré fixava-se em € 10.667,57 (dez mil, seiscentos e sessenta e sete euros e cinquenta e sete cêntimos) (fls. 696).
222. Cabia à ré liquidar o montante de € 33.788,27 (trinta e três mil, oitocentos e oitenta e oito euros e vinte e sete cêntimos).
223. Em face do desconto aplicado pela ré, o contributo discriminado no artigo anterior reduziu-se para € 21.346,50 (vinte e um mil, trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta cêntimos).
224. Em consequência da decisão da autora de não actualizar a remuneração contratual nos últimos anos, na conta de exploração da ré os custos com o estacionamento mantêm um peso de 0,3% e a renda registou a variação pouco significativa de 0,4% (fls. 461).
225. E a ré apresenta, até 2011, uma margem superior a 30%, e nos anos de 2012 e 2013, margens de 29,0% e 27,7%, respectivamente, as quais são superiores à margem de 26% inicialmente prevista pela ré para este negócio (fls. 461, 466 a 470 e 586-v a 588).
226. A ré regista, entre 2009 e 2013, um aumento dos custos com água, electricidade e combustível (7%), conservação e reparação (156%) e publicidade (17%) (fls. 462).
227. Os resultados operacionais são afectados por uma multiplicidade de factores estritamente relacionados com decisões internas de gestão da loja e mesmo com o plano de negócio considerado a um nível global.
228. O ... é composto por 108 lojas, das quais 8 nunca estiveram abertas ao público desde a abertura do centro comercial.
Foram considerados não provados estes factos:
Petição Inicial
1. O centro comercial abriu a 05.11.2008.
2. A sociedade luxemburguesa pertence ao grupo «KK».
3. Os anos de duração garantida do contrato são 15 (quinze) e determinaram um preço de compra relativo à unidade correspondente à Loja, no montante de € 4.102.142,22 – Yield de 6,75% (€ 23.074,55 x 12 meses = € 276.894,60; € 276.894,60/6,75% = € 4.102.142,22).
4. O imóvel foi adquirido em 2006, pelo montante de € 77.629.613,00 (setenta e sete milhões seiscentos e vinte e nove mil e seiscentos e treze euros).
5. Por este facto, a margem de rentabilidade do proprietário encontra-se, no caso da Loja da ré, de tal modo restringida, que se torna inviável, em prol dos custos a cargo da autora, reduzi-la.
6. A contracção das receitas da autora foi na ordem dos 7,65%, o que, considerando apenas o Contrato da ré, equivale a uma perda de receita mensal de € 1.820,72 (mil oitocentos e vinte euros e setenta e dois cêntimos).
7. A poupança mensal da ré atinge o montante de € 4.121,69 (quatro mil, cento e vinte e um euros e sessenta e nove cêntimos).
8. A redução da receita mensal da proprietária é de € 17.569,38 (dezassete mil, quinhentos e sessenta e nove euros e trinta e oito cêntimos).
9. As treze lojas encerradas no momento da inauguração do ... correspondiam a 4,1% do seu ABL (Área Bruta Locável), ou seja, 96% da sua área estava ocupada.
10. Na loja 0.57 encontrava-se a «S…», na loja 0.03 encontrava-se a «M…», na loja 0.06 ocorreu a mudança de marca para «T…», a loja 0.30 «Q…» abriu em Junho de 2011, a loja 0.52 «A…» abriu em Agosto de 2013, a loja 0.47 «B…» abriu em Setembro de 2013.
11. Das cerca de 110 lojas disponíveis no centro comercial ..., existem 86 lojas em funcionamento, encontrando-se 23 encerradas, das quais três lojas estão afectas a actividades lúdicas de crianças.
12. As duas encerraram a partir de dia 2 de Janeiro de 2013.
Contestação
13. O Contrato foi apresentado à ré para assinatura, tendo esta aderido ao referido modelo contratual, embora com ajustamentos face à actividade comercial desenvolvida pela ré.
14. A previsão constante de fls. 466 a 470 foi partilhada pela autora; o valor previsto era de € 9.230.300,00.
15. Para a ré, a significativa dimensão do empreendimento comercial e a escolha do local de instalação por parte da autora eram resultantes da devida análise e ponderação, por parte desta sociedade, da área comercial de influência do projectado centro comercial ..., garantindo um elevado número potencial de consumidores, através da adequada consideração das características populacionais.
16. Confiou a ré na competência técnica da autora, pelo que acreditava ter existido por parte da autora a devida ponderação dos factores relevantes na selecção da adequada localização do empreendimento, quer do ponto de vista da população residente na respectiva área geográfica, respectivos rendimentos, bem como a ponderação da concorrência directa e indirecta de outros empreendimentos comerciais, quer existente naquela data, quer previsível a curto ou médio prazo.
17. As negociações foram acompanhadas pelo Eng. LL.
18. Revela o centro comercial problemas decorrentes da própria concepção e respectivo funcionamento que afectam a sua capacidade de atractividade e que a gestão ineficaz da autora se revela incapaz de ultrapassar.
19. A generalidade das lojas integradas no centro comercial tem uma fraca rentabilidade.
20. A fraca rentabilidade da Loja da ré radica, desde logo, em problemas advenientes da própria concepção e organização interna daquele centro comercial.
21. Já após a celebração do Contrato, foi alertada a ré para a circunstância do centro comercial não configurar – ao contrário do anteriormente admitido pela ré - um centro comercial fechado, mas aberto, sendo as duas praças a céu aberto.
22. O impacto desta característica era até aí desconhecido da ré e de muitos outros lojistas.
23. Revelando-se o centro após a abertura como um espaço frio, ventoso e desconfortável para os clientes.
24. Sendo ineficaz face a tais características o sistema de climatização central, sucedendo que nos dias de condições climatéricas mais rigorosas, quer pelo frio e vento, quer pelo calor do Verão, o empreendimento apresenta-se desprovido de condições de conforto, revelando-se um espaço não apelativo, que, em vez de captar os clientes, os afasta.
25. Caso tivesse conhecimento do impacto negativo destes factores sobre as qualidades do centro comercial, bem como da incapacidade da autora em gerir de forma adequada aquele empreendimento comercial, por forma a transformá-lo num empreendimento votado ao sucesso, a ré jamais teria aceite a retribuição acordada, nem o montante acordado para a sua comparticipação nos encargos comuns.
26. Atenta a concorrência, o promotor do centro comercial não soube, de forma eficaz, manter ou até aumentar a capacidade de atracção de clientela.
27. Assim, admitia a ré, à data da celebração do contrato, que a Loja, acompanhando a média de crescimento das lojas abertas pela ré nos anos anteriores a 2007 com idêntica configuração e integradas em centros comerciais, crescesse 10% nos primeiros doze meses de operação e 5% no ano seguinte.
28. Trata-se de dados retirados da prática e da experiência da ré, responsável, a essa data, pela exploração de mais de duas centenas de supermercados BB a nível nacional.
29. Estimando a ré, à data da celebração do Contrato, atingir, ao fim de três anos completos de exploração, um valor de vendas líquidas sem IVA, superior a € 8.500.000,00.
30. A análise do investimento projectado foi elaborada em Outubro de 2007 por um grupo de trabalho interno da ré, constituído por:
- área técnica: Eng. MM;
- área financeira: Dr. NN;
- área de operações: Sr. OO.
31. As vendas da Loja atingiram, em 2013, o valor de € 5.922.869,00.
32. A ré, a nível nacional e por forma a contrariar a diminuição do nível de consumo decorrente da crise económica e da perda de rendimento das famílias portuguesas, apostou numa estratégia de redução do preço ao consumidor, através da redução de margem no valor de 1,7%.
33. As demais lojas da ré, perante idêntica redução de margem das vendas, evidenciaram um impacto positivo no crescimento.
34. A título ilustrativo, a loja BB localizada na Moita, concelho limítrofe do B..., apresentou um crescimento de 2010 para 2011 de 5%, e de 2011 para 2012 de 6%.
35. A loja BB Terminal Rodoferrofluvial do B..., que abriu ao público em 10.12.1998, apresentou de 2011 para 2012 uma taxa de crescimento de 14%, tendo tido a seguinte taxa de vendas entre 2007 e 2013:
a) 2007: - 1,8%;
b) 2008: 6,1%;
c) 2009: - 18,2%;
d) 2010: - 6,0%;
e) 2011: - 14,3%;
f) 2012: 14,4%;
g) 2013: 4,1%.
36. A perda de vendas verificada em 2009 deve-se ao impacto da abertura do ... e a perda de vendas verificada em 2011 deve-se ao impacto da abertura do Continente que se situa nas imediações da loja BB Terminal Rodoferrofluvial do B....
37. Outras lojas estabilizaram, como as lojas BB da Quinta ..., que cresceu 0,7%, e a do ..., que entre 2011 e 2012 cresceu 1,7%.
38. A ré reduziu de 73 para 56 o número de trabalhadores.
39. Em Janeiro de 2009, três meses após a abertura da loja, estavam 70 trabalhadores afectos à loja, sendo que, em Dezembro de 2012, a loja só dispunha de 56 trabalhadores.
40. Em 2012 a ré negociou as seguintes rendas:
a) valor de renda por m2 em lojas com área de venda próxima da Loja do ... (1000m2):
- Loja BB da Expo (cidade de Lisboa) – contrato com início em 20.10.2011, 1000m2, € 4,6/m2;
- Loja BB da ... (cidade do Porto) – contrato com início em 30.05.2012, 1000m2, € 9,00/m2;
- Loja BB … (concelho de Sintra) – contrato com início em 01.03.2013, 1000m2, € 4,68/m2;
b) Valor das reduções de renda acordadas em contratos celebrados antes de 2008/2009:
- Loja BB do … (concelho de Vila Franca de Xira) – renda inicial acordada em 01.09.2007, reduzida com efeitos a 01.05.2012 de € 6,9/m2 para € 4,8/m2;
- Loja BB … (Av. …) – renda inicial acordada em 1997, reduzida com efeitos a 01.01.2012 de € 8,5/m2 para € 4,9/m2;
- Loja BB da … (concelho de …) – renda reduzida em 02.05.2012 de € 7,9/m2 para € 5,8/m2;
- Loja BB de ….ma (concelho de …) – renda reduzida em 02.05.2012 de € 6,4/m2 para € 4,5/m2;
- Loja BB de … (Sra. …) – renda reduzida em 01.02.2012 de € 6,5/m2 para € 5,5/m2.
41. Na Loja BB Centro Comercial do ... o contrato teve início, em 22.01.2013, para uma loja com a área de 1200m2, tendo sido acordada a renda de € 7,00/m2.
42. Na Loja BB do Centro Comercial ... a renda inicial foi acordada em 2005 e reduzida com efeitos a 01.01.2013 de € 15,4/m2 para € 5,5/m2.
43. Registou-se uma diminuição do produto em termos reais de 6,7%, entre 2008 e 2013, de acordo com informação divulgada pelo Banco de Portugal.
44. O rendimento disponível diminuiu cerca de 4,3% e o consumo privado decresceu 9,9%.
45. A taxa de desemprego passou de 6,6% para 16,1%.
46. O aumento da frequência do centro comercial decorrente das iniciativas levadas a efeito pela Autora não se traduz no aumento de facturação de cada uma das lojas ali instaladas, em particular, a da ré.
47. Apenas uma vez interpelada pela própria ré, e após a realização de diversas reuniões com colaboradores da ré sobre a necessidade de se reduzirem, de forma relevante, os elevados encargos comuns do ..., a autora procurou negociar junto de fornecedores e prestadores de serviços a redução dos custos operacionais de utilização e funcionamento daquele centro comercial.
48. Os custos da estrutura de gestão têm um peso desproporcionado nos custos globais.
49. São abordados nas reuniões da Associação de lojistas, repetidamente, sempre os problemas decorrentes da deficiente promoção do centro comercial e perda de atractividade do centro comercial.
50. Assistindo-se às queixas generalizadas dos lojistas nele instalados, face às vendas diminutas e frustração das expectativas criadas pela autora aquando da celebração dos contratos de utilização de loja em centro comercial.
51. Sendo que a autora não consegue divulgar e promover de forma eficaz aquele centro comercial, apostando em iniciativas dirigidas a um público-alvo que não é o público consumidor, sendo frequentes as iniciativas dirigidas à população escolar ou idosa do concelho, tendo essencialmente um âmbito local.
Réplica
52. São negociadas as cláusulas relativas a direitos de ingresso ou reserva, valor das garantias prestadas, existência de fiadores.
53. A ré negociou as seguintes Cláusulas:
- Cláusula Sexta, n.º 3: a autora obrigou-se a assegurar a exclusividade da ré na exploração de estabelecimentos comerciais de produtos alimentares e outros estabelecimentos em regime de auto-serviço no ...;
- Cláusula Sexta, n.º 4: a autora deveria providenciar por zonas de arrumo destinadas aos «carros de compras», a serem utilizados pelos clientes da ré.
54. De todo modo, a autora não tem qualquer registo de que a ré tenha suscitado qualquer desconhecimento do disposto no Contrato, pedido qualquer alteração ao respectivo conteúdo ou solicitado esclarecimentos sobre o teor do clausulado, no momento de assinatura do mesmo.
55. O Continente do B... e o B... …, no final de 2007, estavam licenciados e em fase de comercialização com os lojistas.
56. A autora viu-se privada do público que, pela conveniência dos transportes e pela dimensão do estabelecimento comercial, passou a deslocar-se ao BB do Terminal Rodoferrofluvial do B... para realizar as suas compras.
57. A campanha de 2013 contou com a participação de milhares de visitantes do ..., dos quais 1.050 efectuaram compras na loja da ré para se habilitarem aos prémios distribuídos pela autora.
58. A campanha natalícia, dirigida às Famílias, no ano de 2012 atraiu 2.000 visitantes ao centro comercial para assistirem à chegada do Pai Natal.
59. Os custos suportados pela ré com a remuneração mensal fixa e despesas comuns, no montante anual de € 432.541,00 (quatrocentos e trinta e dois mil, quinhentos e quarenta e um euros), comportariam uma taxa de esforço de 5,1%.
60. Tendo a ré, em 2013, realizado vendas no valor de € 5.924.173,00 (cinco milhões, novecentos e vinte e quatro mil, cento e setenta e três euros), a taxa de esforço da ré, correspondente à proporção dos custos com a remuneração contratual face às vendas, foi de 4,3%.
61. Em 24 de Janeiro de 2011 operavam no ..., para além da ré, noventa e seis lojistas.
62. No período em referência, a parcela pré-determinada da remuneração devida à autora pela cedência da loja ... ascendia ao montante global de € 322.550,51 (trezentos e vinte e dois mil, quinhentos e cinquenta euros e cinquenta e um cêntimos).
63. O valor de € 23.120,70 correspondente a 7,2% (sete vírgula dois por cento) do montante acima mencionado.
64. Os restantes noventa e seis lojistas do centro comercial pagavam, como contrapartida pela utilização das respectivas lojas, o valor remanescente de € 299.429,81 (duzentos e noventa e nove mil, quatrocentos e vinte e nove euros e oitenta e um cêntimos).
65. As receitas da autora são ainda compostas pela parcela variável da remuneração que, no mês em questão, perfez o montante de € 7.335,03 (sete mil, trezentos e trinta e cinco euros e três cêntimos).
66. A parcela mensal do orçamento das despesas e encargos comuns com o funcionamento e a utilização do ... aprovado para o período em questão somava um montante total de € 137.663,43 (cento e trinta e sete mil, seiscentos e sessenta e três euros e quarenta três cêntimos).
67. Sendo a quantia excedente de € 125.879,94 (cento e vinte e cinco mil, oitocentos e setenta e nove euros e noventa e quatro cêntimos) suportada pelos restantes lojistas.
68. Em suma, a autora facturou, quanto ao mês de Janeiro de 2011, a quantia global de € 467.438,87 (quatrocentos e sessenta e sete mil, quatrocentos e trinta e oito euros e oitenta e sete cêntimos), da qual cabia à ré liquidar 7,4% (sete vírgula quatro por cento).
69. Em Maio de 2012, o ... funcionava com noventa e três lojistas (não considerando a ré).
70. Face à redução do número de lojistas a operar no centro comercial, e uma vez que a autora prescindiu da actualização das remunerações que teria efeitos a partir do mês de Novembro de 2011, o somatório das remunerações pré-determinadas sofreu uma contracção de 17,4% (dezassete vírgula quatro por cento) face ao ano anterior, perfazendo desta feita € 266.365,64 (duzentos e sessenta e seis mil, trezentos e sessenta e cinco euros e sessenta e quatro cêntimos).
71. Os demais lojistas suportaram os restantes € 243.244,94 (duzentos e quarenta e três mil, duzentos e quarenta e quatro euros e noventa e quatro cêntimos).
72. O proveito da autora incluiu ainda a parcela variável da remuneração mensal, no montante de € 5.966,73 (cinco mil, novecentos e sessenta e seis euros e setenta e três cêntimos).
73. Em Dezembro de 2012, o ... contava com menos um lojista; estando os restantes noventa e dois lojistas (excluindo-se a ré) obrigados ao pagamento de uma remuneração pré-determinada no montante global de € 231.974,01 (duzentos e trinta e um mil, novecentos e setenta e quatro euros e um cêntimo).
74. Os lojistas (excluindo a ré) liquidaram a quantia de € 44.269,24 (quarenta e quatro mil, duzentos e sessenta e nove euros e vinte e quatro cêntimos) a título de remuneração variável.
75. A rubrica de despesas e encargos comuns tinha igualmente sofrido uma contracção para € 118.697,53 (cento e dezoito mil, seiscentos e noventa e sete euros e cinquenta e três cêntimos).
76. Tendo os demais noventa e dois lojistas suportado o remanescente, no montante de € 108.027,96 (cento e oito mil, vinte e sete euros e noventa e seis cêntimos).
77. Equivalia, assim, a 8,1% (oito vírgula um por cento) do montante global de € 418.061,48 (quatrocentos e dezoito mil, sessenta e um euros e quarenta e oito cêntimos) facturado aos lojistas do ....
78. Os proveitos pela utilização das lojas ascenderam ao montante global de € 2.764.190,94 (dois milhões, setecentos e sessenta e quatro mil, cento e noventa euros e noventa e quatro cêntimos), cabendo à ré o pagamento de € 277.448,40 (duzentos e setenta e sete mil, quatrocentos e quarenta e oito euros e quarenta cêntimos) e aos demais lojistas o remanescente no total de € 2.486.742,54 (dois milhões, quatrocentos e oitenta e seis mil, setecentos e quarenta e dois euros e cinquenta e quatro cêntimos).
79. Ao longo do ano, a autora recebeu a quantia de € 155.450,02 (cento e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta euros e dois cêntimos) respeitante a remunerações variáveis.
80. Na data de 6 de Janeiro de 2014, o ... era composto por um universo de oitenta e seis lojistas, que remuneravam a autora no montante de € 221.890,37 (duzentos e vinte e um mil oitocentos e noventa euros e trinta e sete cêntimos).
81. Acrescido o pagamento da remuneração pré-determinada da ré, a autora dispunha de uma receita total de € 245.011,07 (duzentos e quarenta e cinco mil, onze euros e sete cêntimos), correspondente a 76% (setenta e seis por cento) do montante percepcionado no período homólogo do ano de 2011.
82. A título de remuneração variável, a autora recebeu da totalidade dos seus lojistas € 5.383,56 (cinco mil, trezentos e oitenta e três euros e cinquenta e seis cêntimos).
83. As despesas e encargos comuns perfizeram, em Janeiro de 2014, um total de € 112.505,39 (cento e doze mil, quinhentos e cinco euros e trinta e nove cêntimos), comportando uma redução de 18,2% (dezoito vírgula dois por cento) face a Janeiro de 2011.
84. Liquidaram os demais lojistas a quantia de € 101.837,82 (cento e um mil, oitocentos e trinta e sete euros e oitenta e dois cêntimos).
85. Equivalente a 9,3% (nove vírgula três por cento) do proveito total de € 362.900,02 (trezentos e sessenta e dois mil, novecentos euros e dois cêntimos).
86. A contribuição da ré aumentou 8,7%.
87. O orçamento para despesas e encargos comuns totalizou € 1.394.191,14 (um milhão, trezentos e noventa e quatro mil, cento e noventa e um euros e catorze cêntimos).
88. A comparticipação da ré nesta rubrica correspondia à quantia de € 128.034,84 (cento e vinte e oito mil, trinta e quatro euros e oitenta e quatro cêntimos), ficando o montante de € 1.288.158,30 (um milhão, duzentos e oitenta e oito mil, cento e cinquenta e oito euros e trinta cêntimos) a cargo dos restantes noventa lojistas.
89. Neste ano, a autora facturou a quantia global de € 4.313.832,10 (quatro milhões, trezentos e treze mil, oitocentos e trinta e dois euros e dez cêntimos), dos quais deveria a ré suportar, pela utilização da Loja, 9,4% (nove vírgula quatro por cento).
90. O contributo da ré é equivalente a 5,9% (cinco vírgula nove por cento) do valor facturado pela autora.
91. Entre 2008 e 2013 a ré aumentou as suas vendas de € 2.310.199,20 para € 3.035.199,40, tendo expandido o seu negócio através da abertura de 20 lojas.
92. Actualmente encontram-se encerradas 21 lojas, o que corresponde a 8% da área bruta locável do centro comercial.
IV.
1. No essencial, está em causa neste recurso a modificação da decisão sobre a matéria de facto, pretendendo a recorrente a sua ampliação, com o aproveitamento de outros factos, para além dos que se consideraram provados, factos esses que, em seu entender, resultaram da instrução e da prova efectuada na audiência de julgamento.
No acórdão recorrido o aditamento desses outros factos não foi admitido, com esta fundamentação:
"Pretende a autora o aditamento dos seguintes factos:
(…)
4 - O centro comercial ... perdeu, de forma continuada, entre 2010 e 2015, cerca de um milhão de visitantes
5 - A loja explorada pela recorrente apresentou entre 2009 e 2015 perda continuada do número de visitantes
6 - O centro comercial perdeu, de forma continuada, entre 2010 e 2015 volume anual de vendas, o qual em 2015, era catorze milhões de euros inferior ao volume total de vendas de 2010.
Afastado está o aditamento destes factos 4, 5 e 6 porquanto esta matéria não foi alegada pelas partes - cfr. art. 5 CPC.
Acresce, quanto ao facto pretendido aditar sob o n° 6, que esta matéria (contracção do consumo/volume de vendas) resulta dos factos apurados sob o nºs 95 e 165, não impugnados, constando da motivação que os únicos dados comparados que existem nos autos respeitam ao ano de 2012, plasmado no doc. de fls. 307 e 309 que "quer o número de visitantes, quer o número de vendas no ..., nesse ano de 2012, tiveram um decréscimo superior ao ponto médio encontrado para a totalidade dos centros comerciais, no mesmo período, pela Associação Portuguesa de Centros Comerciais, sendo certo que, não obstante a testemunha PP ter referido que o decréscimo das vendas "esteve em linha de conta com os indicadores gerais", não concretizou esta afirmação.
(…)
8 - A loja explorada pela ré no centro comercial ... evidencia, entre 2010 e 2015, perda continuada do número de transacções;
9 - A loja explorada pela ré apresenta desde 2008 a 2015 resultados operacionais negativos;
Também não há lugar ao aditamento destes factos sob os nºs 8 e 9, não só porque a matéria do facto 8 não foi alegada (pela ré) - cfr. art. 5 CPC, como é omissa a fundamentação (não foram indicados os meios de prova), resultando dos factos apurados a fraca rendibilidade da loja da ré, sendo irrelevante o aditamento do facto sob o n° 9, cfr. factos apurados sob os nºs 132, 133 e 142.
Não tendo sido os resultados operacionais de 2014 e 2015 articulados pelas partes, o tribunal não estava obrigado a incluí-los no julgamento da matéria de facto, sendo certo que a apelante não declarou, em tempo, que dele pretendia aproveitar-se por ter resultado da instrução da causa, ex vi art. 5/2 b) CPC.
10 - Assiste-se desde 2010 a um encerramento crescente de lojas no centro comercial ..., atingindo em Janeiro de 2016 o número total de 38 lojas encerradas
Afastado está o aditamento do facto 10, não só por não articulado pelas partes, como também resulta dos factos apurados o crescente encerramento das lojas no centro comercial- cfr. factos sob os nºs 92, 96, 97, 216 e 228 - sendo irrelevante o seu aditamento para se aquilatar da situação dificuldade/rendibilidade do centro comercial.
(…)
15 - O contrato de utilização de loja em centro comercial celebrado com a ré foi, no quadro de todos os contratos celebrados com lojistas do centro comercial ..., o contrato com período de vigência mais duradouro, tendo o mesmo a duração de quinze anos, sendo que a generalidade dos restantes contratos foram celebrados por seis anos.
16 - A autora, através da empresa gestora do centro comercial ..., no ano de 2014, negociou com mais de 60 lojistas a renovação ou prorrogação dos respectivos contratos para além do prazo inicial de seis anos, isto é, para além de 2014, por forma a evitar o encerramento massivo das lojas
Não há lugar ao aditamento destes factos 15 e 16 por falta de alegação.
(…)
18 - O pagamento das quantias facturadas em 2013, 2014 e 2015 pela autora determinaria que a loja da ré apresentasse resultados operacionais negativos no valor de - € 368.798 em 2013; - € 450.543, em 2014 e - € 512.006, em 2015
Afastada está a inclusão deste facto 18 por conclusivo e não alegado pelas partes.
(…)".
2. A questão essencial acima enunciada suscita outras questões, já referidas ou afloradas, quer no acórdão recorrido, quer pela recorrente e pelos recorridos e que têm a ver, desde logo, com a norma do art. 5º, nº 2, CPC.
Como aí se dispõe, além dos factos articulados pelas partes – os factos essenciais a que alude o nº 1 –, o tribunal deve ainda considerar:
a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e que resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a oportunidade de se pronunciar;
c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
A primeira questão tem a ver com a natureza dos factos aqui em discussão: se instrumentais ou essenciais, neste caso, parece-nos, complementares da matéria de facto alegada pela ré no âmbito das excepções invocadas.
Com efeito, se aqueles podem ser considerados pelo juiz, mesmo oficiosamente, sem qualquer limitação (para além da própria pertinência), em relação a estes já se exige o exercício do contraditório, no que respeita à sua consideração e aproveitamento.
À partida, os factos respeitantes ao centro comercial e a outras lojas aí integradas, que não a loja da ré, poderiam parecer instrumentais, por assumirem relevo apenas indirectamente, contribuindo tão só para a prova de outros factos relevantes, como os resultados operacionais negativos e o insucesso do estabelecimento da ré.
Crê-se, todavia, que não será assim, tendo em conta os fundamentos das excepções deduzidas pela ré – os factos que alegou integradores do erro sobre a base do negócio (art. 252º, nº 2, do CC) e da alteração anormal das circunstâncias (art. 437º do CC) – ao estabelecer a conexão entre as dificuldades sofridas pelo centro comercial e idêntica situação por que passa a loja da ré.
Nesta perspectiva, os aludidos factos serão igualmente relevantes.
De todo o modo, repare-se que, na prática, a distinção dos factos aqui discutidos, consoante a sua natureza, nem assume relevo determinante, no ponto em que nos encontramos, tendo em conta que a diferença, acima apontada, entre uns e outros, quanto ao seu aproveitamento, passa apenas pela exigência de contraditório, como veremos de seguida.
3. Tendo em consideração o teor e a razão de ser da norma, afigura-se-nos que os factos previstos na al. b) do nº 2 do art. 5º do CPC são factos essenciais, que complementam ou concretizam os factos que as partes hajam oportunamente alegado.
Esses factos não têm de ser alegados, bastando que a instrução os torne patentes e se dê oportunidade às partes de sobre eles se pronunciarem, cumprindo-se, deste modo, o contraditório exigido, que respeita ao aproveitamento do facto pelo tribunal, devendo precedê-lo (não parecendo suficiente a mera observância do contraditório – art. 415º do CPC – requerida, nos termos gerais, pela produção do meio de prova de que emerge o facto).
Esse aproveitamento não depende também de manifestação de vontade nesse sentido da parte interessada, como se previa anteriormente no art. 264º, nº 3[3].
Não pode, assim, subscrever-se o entendimento adoptado no acórdão recorrido, de não admitir o aditamento dos factos por estes não terem sido alegados ou – razão referida apenas para o facto nº 9 – por a apelante não ter declarado, em tempo, que dele pretendia aproveitar-se.
Como se referiu, a letra e a razão de ser da norma não permite esta interpretação. Nessa norma prescreve-se que além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados …; ora, como parece óbvio, se estes factos a considerar estão para além dos factos articulados é porque não se integram nestes. Trata-se, pois, de factos novos que resultam da instrução; se surgem apenas com a instrução é porque não constavam dos autos, não tendo sido alegados anteriormente.
Se o facto, para ser considerado, tivesse de ser articulado pela parte, então caberia no nº 1 do artigo 5º, tornando inútil o regime do nº 2, al. b) desse artigo.
Por outro lado, nos termos deste preceito, não se exige agora a manifestação de vontade da parte interessada no aproveitamento do facto; o que será necessário é cumprir o contraditório em relação a esse aproveitamento.
Assim, a concluir-se que ficaram provados os aludidos factos, a falta da sua alegação e de manifestação de vontade da ré de deles se aproveitar, não impedia que viessem a ser considerados na apreciação do mérito da causa.
Acresce que, para além dessas razões – falta de alegação e de manifestação de vontade da ré – os outros fundamentos também invocados no acórdão recorrido para afastar o aditamento de alguns dos factos – 6, 8, 9 e 10 – não procedem: por um lado, o que consta dos factos provados não abarca toda a realidade vertida nos factos 6, 9 e 10; por outro, no que respeita ao facto 8, a apelante invocou meios de prova (o depoimento de uma testemunha e o documento de fls. 695 – fls. 916) para fundamentar a ampliação.
A concluir este ponto, cumpre referir que o entendimento exposto, quanto à interpretação e aplicação do art. 5º, nº 2, al. b), do CPC, que acolhe, no fundo, a posição defendida pela recorrente, prejudica evidentemente a questão colocada por esta da inconstitucionalidade daquele preceito, na interpretação perfilhada no acórdão recorrido.
4. Importa, porém, notar que os factos aqui em discussão são, em parte, supervenientes, por terem ocorrido em data posterior à propositura da acção (07.01.2014).
Poderia, por isso, colocar-se a questão de saber se, para serem considerados, havia necessidade de serem introduzidos nos autos através de articulado superveniente, como se entendia tradicionalmente perante a norma do art. 663º, nº 1, do CPC e continua a entender-se face à norma de teor idêntico do actual art. 611º, nº 1[4].
Crê-se, porém, que esta norma deve ser interpretada agora em conjugação com o regime, substancialmente inovador, do art. 5º, nº 2, do CPC, que não exige a alegação dos factos aí previstos. Aliás, em paralelismo – quanto à alegação, que não em relação à respectiva prova – com o que se prescreve na al. c) desse artigo para os factos notórios e para os factos que o tribunal conhece em virtude do exercício de funções. Se, em relação a estes factos, já se entendia, na interpretação do citado art. 663º, nº 1, que, por não carecerem de ser alegados, a sua consideração não dependia da apresentação de articulado superveniente[5], não se vê razão para, face ao novo regime do art. 5º, nº 2, que dispensa a alegação dos factos aí previstos, se exigir para estes, que se produzirem posteriormente à propositura da acção, a sua alegação através de articulado superveniente.
A atendibilidade desses factos supervenientes, como se estatui no art. 611º, nºs 1 e 2, sofre, porém, limitações: por um lado, as condições em que pode ser alterada a causa de pedir; por outro, tendo em conta o direito substantivo, importa saber se o facto posterior tem alguma influência sobre a existência ou conteúdo da relação controvertida.
No caso, não há que curar, obviamente, dessa primeira limitação, por estarem em causa excepções invocadas pela ré (cfr. art. 573º do CPC). De todo o modo, os factos em questão são mero desenvolvimento, complementando os factos anteriormente alegados, integrando-se, por isso, no objecto do litígio.
A segunda limitação tem a ver com a eficácia dos factos na apreciação da situação jurídica controvertida.
Mas esta é uma questão que, no fundo, se coloca também em relação aos demais factos, não supervenientes, aqui discutidos.
A ela nos referiremos, de seguida.
Para esse efeito, porém, temos de admitir que os factos que a recorrente pretende aditar se encontram efectivamente provados, em resultado da instrução, o que o acórdão recorrido não esclarece.
Depois se aferirá se esses factos podem ter influência efectiva na decisão do mérito.
Se a resposta for afirmativa, deverá então proceder-se em conformidade com o disposto no art. 682º, nº 3, do CPC, anulando-se a decisão recorrida, como vem pedido pela recorrente.
Pensa-se que é este o procedimento que melhor se ajusta ao regime previsto nessa norma e na do art. 683º do CPC.
5. A ré, ora recorrente, defendeu-se por excepção, invocando o erro sobre a base negocial (art. 252º, nº 2, do CC) e a alteração anormal das circunstâncias (art. 437º do CC), como fundamentos para a modificação do contrato que celebrou com a autora, com redução da retribuição e comparticipação a partir de Janeiro de 2013.
5.1. No que respeita ao erro sobre a base do negócio, consideraram as instâncias que a ré não logrou demonstrar os fundamentos que invocou: desconhecimento, à data da celebração do contrato, da estrutura arquitectónica do edifício do centro comercial, com duas praças a céu aberto, sem climatização; abertura futura de duas superfícies comerciais concorrentes.
Acrescentou-se, na sentença da 1ª instância, que a alegação da ré é reportada a danos futuros, pelo que o erro invocado não é o meio próprio para o efeito pretendido, isto é, para se obter a modificação do contrato, traduzida na redução da sua prestação aos valores que tem vindo a pagar desde o início de 2013; adequado será o instituto da modificação ou resolução do contrato por alteração das circunstâncias.
Esta razão parece-nos pertinente: a acrescer ao entendimento da doutrina e jurisprudência citadas na aludida decisão, por dizer-se, com A. Pinto Monteiro, que se "erra quanto ao futuro, mas isso não é um erro em sentido próprio, é uma falha na previsão, é uma falsa ou deficiente previsão, cujo enquadramento adequado é o art. 437º (…).
Na verdade, o erro-vício consiste no desconhecimento ou numa falsa representação da realidade; se, pelo contrário, a falsa representação se reportar ao futuro, é a previsão que falha ou o quadro de acontecimentos pressuposto que não se verifica ou evolui em termos diferentes do previsto, caso em que será de recorrer ao instituto da alteração das circunstâncias e apurar se essa falsa representação reúne os pressupostos que este instituto requer para relevar juridicamente"[6].
Pois bem, no que aqui interessa, crê-se ser evidente que os factos que se pretende aditar nada têm a ver directamente com os dois fundamentos específicos, acima referidos, afastados pelas decisões recorridas.
É manifesto também que aqueles factos, reflectindo um erro de previsão da ré, constituem factos futuros, posteriores mesmo à realidade dos referidos fundamentos específicos invocados para fundamentar o erro.
Irrelevam, por isso, podendo concluir-se, sem necessidade de maior desenvolvimento, que não se justifica, por não revestir qualquer utilidade, a ampliação da decisão de facto para este efeito[7].
5.2. A sentença da 1ª instância apresenta criteriosa fundamentação, nomeadamente a respeito da aplicação do instituto da alteração anormal das circunstâncias.
Reitera-se aqui o que aí foi doutamente explanado e, bem assim, no acórdão recorrido, sobre a caracterização deste instituto.
Para que a alteração das circunstâncias conduza à resolução do contrato ou à modificação do seu conteúdo, exige-se que:
- Essa alteração diga respeito a "circunstâncias em que se alicerçou a decisão de contratar"; circunstâncias que têm de "apresentar-se evidentes, segundo o fim típico do contrato"; "devem encontrar-se na base do negócio, com consciência de ambos os contraentes ou razoável notoriedade;
- "Essas circunstâncias fundamentais hajam sofrido uma alteração anormal", que se caracteriza pela "excepcionalidade";
- "A estabilidade do contrato envolva lesão para uma das partes", com "perturbação do originário equilíbrio contratual";
- A "manutenção do contrato ou dos seus termos afecte gravemente os princípios da boa fé"[8].
Das causas invocadas pela ré, que teriam estado na base dessa alteração das circunstâncias – crise económica desde 2008; concorrência de duas superfícies comerciais, abertas em Novembro de 2010; má gestão da autora – foi, por razões que merecem a nossa inteira adesão, considerada apenas a primeira, ou seja, a crise económica e financeira vivida a partir de 2008, por representar efectivamente uma alteração profunda, imprevista e anormal das circunstâncias em que as partes decidiram contratar[9],[10].
Reconheceu-se também que essa alteração provocou uma lesão para a ré – os repetidos resultados negativos apresentados pela sua loja – lesão que se considerou excluída dos riscos próprios do contrato.
No que respeita ao último requisito – se a lesão reveste gravidade, ao ponto de a execução do contrato se revelar contrária à boa fé –, depois de se precisar esta exigência, escreveu-se, a concluir, na sentença (no que foi acompanhada de perto pelo acórdão recorrido):
"Em síntese, diremos que não é qualquer lesão que configura fundamento de resolução ou modificação do contrato por alteração das circunstâncias, é preciso que se trate de uma lesão com impacto significativo na posição contratual de quem requer esta modificação ou resolução, e, apelando ao que refere incisivamente Menezes Cordeiro, é ainda necessário avaliar a situação do ponto de vista do princípio da igualdade.
Na verdade, há situações em que a alteração de circunstâncias se repercute apenas na posição de um dos contraentes, como sucederá, por exemplo, com um financiamento bancário concedido para a instalação de um negócio que vem a ser proibido por lei ou sujeito a condicionamentos legais que afetam fortemente a sua rentabilidade, pois neste caso há uma parte, a instituição bancária, cuja posição não é onerada sob forma alguma com a alteração de circunstâncias.
Noutros casos, diversamente, as circunstâncias que se alteram repercutem-se na posição contratual das duas partes, o que significa que o cumprimento do contrato se torna penoso para ambas, e cremos que é precisamente esse o caso dos autos: a R. tem vendas abaixo das suas expectativas, mas o centro comercial também; a R. fez investimentos na loja, que está com dificuldades em amortizar, em face do valor das vendas, mas o centro comercial também está com dificuldades em amortizar o investimento que foi feito com a sua construção; se a R. tiver de continuar a pagar as remunerações fixadas pela A. continuará a acumular prejuízos; mas se o centro comercial não obtiver as remunerações faturadas à R. também continuará a acumular prejuízos, até porque a R. é a loja-âncora do centro comercial, assumindo um peso preponderante na sua globalidade.
Com efeito, a crise económica de 2008, associada à crise das finanças públicas nacionais, representaram um fenómeno devastador que afetou toda a economia, desde o sector bancário e o setor imobiliário, que estiveram no epicentro da crise económica de 2008, até às outras atividades que por ricochete sofreram as consequências, designadamente, das medidas de contenção orçamental implementadas para fazer face à crise das finanças públicas nacionais e que se traduziram, entre outras, em cortes de salários e pensões, que afetaram o poder de compra dos consumidores.
Ou seja, a crise económica afetou tanto a R. e a sua atividade, como a A. e a sua atividade.
Perante este cenário diríamos fazer sentido que a crise fosse partilhada entre as duas partes, não podendo nem devendo ser suportada apenas por uma delas.
A isto responde a A. que, ao reduzir as contribuições para os encargos e despesas comuns e ao dispensar a R. do pagamento das atualizações das remunerações, lhe permitiu poupar.
Mas a R. retorquiu que esta poupança não é ainda suficiente.
Ora, no que tange à poupança decorrente da redução dos encargos e despesas comuns diremos que não se trata aqui de esforço financeiro da A., porquanto a própria A., na qualidade de proprietária do centro comercial, também beneficia dessa redução de encargos na medida correspondente às lojas encerradas, e no fundo é isto que constitui boa gestão - se é possível obter o mesmo serviço com menos custos, essa é a melhor solução.
Não obstante, é significativo, à luz da ideia de cooperação que subjaz a estes contratos, que a A. tenha desenvolvido esforços sérios no sentido de mitigar o peso das despesas e encargos comuns, uma vez que sobretudo em 2012 a diminuição dos valores das rubricas de limpeza, segurança e manutenção é relevante, tendo vindo a traduzir-se numa redução de 17,40% do orçamento global anual dos serviços e despesas comuns e numa poupança para os lojistas de 17,74%.
Já no que concerne à dispensa das atualizações estamos efetivamente perante a renúncia a prestações contratualmente acordadas, havendo aqui um sacrifício financeiro suportado pela A., salientando-se que esta renúncia teve início no mês de novembro de 2011, portanto cerca de um ano antes da R. comunicar à A. a sua decisão unilateral de redução da prestação, e até 2014 traduziu uma diminuição de 7,54% relativamente ao valor que seria devido (conforme resultado da soma das parcelas indicadas no ponto 54. dos Factos Provados).
Foi adicionalmente objeto de prova a boa saúde financeira do Grupo FF, matéria alegada pela A. sob a perspetiva de que o BB, por estar integrado neste Grupo, não está em situação deficitária grave.
Consideramos muito relevante esta matéria: se estivéssemos perante um lojista isolado, um pequeno comerciante, a circunstância deste estar a suportar prejuízos sucessivos conduziria, muito provavelmente, à sua insolvência, mas se estamos em face de uma empresa multinacional, a capacidade desta reportar prejuízos e absorvê-los no seio do Grupo é necessariamente maior, pelo que o nível de esforço exigível a uma tal empresa é também seguramente maior.
Com isto não pretendemos dizer que a R. está obrigada a suportar todos e quaisquer prejuízos, para obstar ao eventual encerramento do centro comercial, pois no limite um tal critério geral de funcionamento poderia vir a redundar, no futuro, numa situação deficitária grave do próprio BB - o objetivo do comércio não é reportar prejuízos, mas apresentar lucros.
Onde traçar então a linha que separa o esforço exigível daquilo que já o ultrapassa?
Olhando para a matéria de facto provada, verificamos que o contrato da R., com a duração de 15 anos, só terminará em 2023, tendo atingido metade do período de execução no mês de maio do corrente ano de 2016.
Na análise do investimento, prévia à celebração do contrato, a R. estimou o retorno do investimento em 7 anos, portanto em 2015.
É certo que em 2011 e 2012 os resultados líquidos da loja da R. revelam uma tendência decrescente e negativa, mas essa fase correspondeu claramente ainda ao impacto da crise económica e da abertura do Continente.
Não obstante, os resultados da loja da R. estão aquém da sua projeção para este investimento.
Ainda assim, a verdade é que em 2012 a taxa de ocupação do ... era de 94,9%, estando a operar 92 lojistas e a R., ou seja, estavam 15 lojas encerradas, das 108 que o centro comercial possui, o que é uma diferença pouco significativa para as 13 lojas encerradas à data da abertura do centro comercial.
Por outro lado, não está provado que em face destes resultados líquidos exista risco de insolvência ou de uma situação deficitária grave por parte da R..
Entendemos, assim, que em 2012, quando a R. decidiu unilateralmente reduzir a sua prestação, não podia considerar-se que estivesse impossibilitada de cumprir o contrato na íntegra ou que esse cumprimento fosse excessivamente oneroso.
E sob a perspetiva da conduta da A., não pode afirmar-se que esta tenha demonstrado vontade de não colaborar com a R., na medida em que está provado que lhe propôs a redução da remuneração, tendo como contrapartida o aumento da duração do contrato.
À luz da ideia de igualdade das partes impõe-se ainda reconhecer que a R. se mantém a operar, pelo que está a beneficiar dos serviços comuns, tais como a limpeza e a segurança, que têm um custo associado, mas relativamente aos quais a R. não está a suportar na íntegra a parte que lhe corresponde, assim onerando a A. com esse pagamento.
Trata-se, aliás, de um agravamento sensível da posição da A., porquanto a R. reduziu em cerca de 40% a sua prestação.
No plano da boa fé, não pode, deste modo, considerar-se que a posição adotada pela R. restabeleça o equilíbrio das partes, antes se constatando que contribui de forma séria para esse desequilíbrio, em desvantagem da A ..
Não consideramos, em conclusão, que estejam verificados os pressupostos de aplicação do instituto da modificação do contrato por alteração das circunstâncias, sendo por isso ilícita a redução da prestação da R.".
Convém relembrar e precisar que está aqui e agora apenas em causa saber se os novos factos, que acrescem à realidade já provada, podem influenciar decisivamente a apreciação do mérito da causa.
Esses factos, no essencial, reflectem a manutenção da provada situação de crise, quer do centro comercial, quer da loja da ré, com diminuição do número de visitantes e do volume de transacções, aumento de lojas encerradas e o acumular de resultados operacionais negativos da loja da ré até ao fim do ano de 2015.
Respeitam esses factos à dimensão dos prejuízos sofridos pela loja da ré e, correspondentemente, no quadro legal que estamos a tratar, à gravidade da lesão que a manutenção das condições inicialmente contratadas implica.
Insista-se aqui neste ponto já realçado pelas instâncias: a lesão deve ter um impacto muito significativo na posição contratual da parte que se diz lesada.
Exige-se, com efeito, que a alteração seja, não só, extraordinária e imprevisível, mas também que afecte com particular intensidade, grave e manifestamente, o originário equilíbrio contratual; a prestação da parte deve tornar-se "excessivamente onerosa"[11].
Torna-se, assim, necessária a "verificação de dano grave, considerável ou mesmo descomunal"[12], de tal forma que a exigência da prestação pelo credor se torne ilegítima e abusiva[13], representando uma forma de abuso do direito por significativa ofensa à boa fé[14].
Dando exemplos da particular exigência, neste âmbito, por parte da jurisprudência, afirma que "tem de se considerar ajustado esse grau de exigência, uma vez que o art. 437º não se contenta com uma qualquer violação da boa fé, antes condiciona a aplicação do preceito pela verificação de um atentado grave aos seus ditames: só quando a exigência, à parte lesada, das obrigações por ela assumidas, tal como se encontram fixadas no contrato, se traduza numa violação grave da boa fé, se justifica a sua resolução ou modificação".
Ponderando cada um dos factos que a recorrente pretende ver aditados, no contexto de toda a realidade provada e no quadro de pressupostos de aplicação do instituto da alteração das circunstâncias, deve concluir-se, a nosso ver, que os mesmos não atingem o grau de relevância que a recorrente lhes atribui.
Desde logo pela razão já evidenciada pelas instâncias e que tem a ver com a parte contratual lesada: é que, no caso, as circunstâncias que se alteraram atingiram as duas partes, autora e ré; a estabilidade do contrato não envolve lesão apenas para uma das partes, uma vez que a autora também está a suportar prejuízos com as condições contratadas.
Por outro lado, a redução das prestações que a ré deveria satisfazer, não redunda apenas em seu benefício, dado que vão repercutir-se também num correspondente prejuízo da autora.
Quer dizer: a solução preconizada pela ré e que esta tem vindo, aliás, a praticar efectivamente desde o início de 2013, com a redução da remuneração e da comparticipação em cerca de 40%, não visa um maior equilíbrio das prestações, mas apenas um benefício para si, tendo como resultado ou contrapartida um claro e acentuado prejuízo para a autora.
É inegável que a loja da ré está a ter resultados operacionais negativos desde o início da sua actividade, situação que, considerando os factos que se pretende ver aditados, se estendeu até fins do ano de 2015.
Será, porém, de notar que a crise global iniciada em 2008 se prolongou e acentuou a nível interno, como é notório, durante todo o referido período, na sequência das medidas restritivas que vieram a ser adoptadas[16] e que se reflectiram, no que aqui releva, na diminuição acentuada do poder de compra das pessoas, com a consequente enorme retracção do consumo.
Por outro lado, como se salientou nas decisões recorridas, não estamos perante um comerciante autónomo e isolado, dependente apenas dos rendimentos do seu estabelecimento inserido no centro comercial.
A loja da ré integra uma extensa rede de lojas que a empresa explora em todo o País, fazendo esta parte de um grupo de dimensão internacional e com pujante saúde financeira.
Neste contexto, resultados operacionais negativos anuais da ordem de centenas de milhar de euros, em período de crise severa de redução do consumo, que se crê ultrapassada, não podem considerar-se, objectivamente, muito elevados ou, menos ainda, excessivamente onerosos e insuportáveis.
Para além disso, menos razoável parece a atitude da ré, ao reduzir unilateralmente a sua prestação, ante os esforços sérios encetados pela autora no sentido da redução das despesas e encargos comuns (tendo conseguido uma poupança aos lojistas na ordem dos 17,74%) e ao ter dispensado a ré do pagamento das actualizações que seriam devidas.
Também perante a abertura que a autora manifestou para a redução da remuneração, não tendo a ré aceitado a proposta que aquela apresentou, antes impondo uma redução dessa remuneração de cerca de 40%; redução substancial, muito acentuada, que revela, aparentemente, alguma prepotência, a que não será estranha a importância de que a loja da ré se reveste para o centro comercial, como loja-âncora deste.
Sopesando as circunstâncias acima descritas, mesmo com a amplitude que lhes seria dada pelos novos factos, afigura-se-nos que a exigência da autora, de cumprimento das obrigações assumidas no contrato pela ré, não consubstancia uma pretensão ilegítima, violadora da boa fé.
Não se justifica, portanto, por não se ver utilidade nisso, a anulação do acórdão recorrido, nos termos pretendidos pela recorrente, para ampliação da matéria de facto.
V.
Em face do exposto, nega-se a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 10 de Abril de 2018
Pinto de Almeida (Relator)
José Rainho
Graça Amaral
_________________
[1] Proc. nº 16/14.0TVLSB.L1.S1
F. Pinto de Almeida (R. 226)
Cons. José Rainho; Consª Graça Amaral
[2] Os factos em itálico foram alterados pela Relação.
[3] Cfr. Acórdão do STJ de 07.02.2017, com o mesmo relator deste e subscrito pelo ora Exmo 1º Adjunto, acessível em www.dgsi.pt
[4] Cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ de 05.05.2015, CJ STJ XXIII, 2, 265, e de 10.12.2015, em www.dgsi.pt.
[5] Cfr. Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, Vol. III, 3ª ed., 188 e o Acórdão de 05.05.2015, acima citado.
[6] Erro e Vinculação Negocial, 17.
[7] Como decorre do princípio da limitação dos actos, consagrado no art. 130º do CPC para os actos processuais em geral, que proíbe a sua prática no processo, se não se revelarem úteis, nada impedindo que esse princípio seja observado no âmbito da apreciação da impugnação da decisão de facto, se se verificar que daí não advirá qualquer elemento com relevo para a decisão de mérito – neste sentido, entre outros, o Acórdão do STJ de 17.05.2017, em www.dgsi.pt.
[8] Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª ed., 336 e segs. Cfr. também Galvão Teles, Manual dos Contratos em Geral, 4ª ed., 343 e segs; Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, Vol. I, 4ª ed., 413; Romano Martinez, Cessação do Contrato, 154 e 155; Acórdãos deste Tribunal de 28.05.2009; de 10.01.2013; de 10.10.2013; de 23.01.2014 e de 10.04.2014, em www.dgsi.pt.
[9] Cfr. Carneiro da Frada, Crise mundial e alteração das circunstâncias, ROA - Ano 69º- 683 e 684; Acórdão do STJ de 14.10.2014, com o mesmo relator deste, citado na sentença.
[10] Note-se que, quanto à segunda causa invocada, não foi afastada a relevância da abertura das superfícies comerciais, sobretudo do "Continente", por constituir concorrência directa ao estabelecimento da ré. Ponderou-se, todavia, que o projecto dessa abertura já existia à data da celebração do contrato, não podendo sustentar-se o seu desconhecimento e argumentar-se que não se anteviram os efeitos dessa concorrência.
[11] Oliveira Ascensão, Onerosidade excessiva por "alteração das circunstâncias", ROA, 2005, Vol. III.
[12] Carvalho Fernandes, A Teoria da Imprevisão no Direito Civil Português (Reimpressão com nota de actualização), 287.
[13] Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. II, 9ª ed., 132.
[14] Ana Prata, Código Civil Anotado (coordenação de Ana Prata), Vol. I, 559.
[15] Ob. Cit., 288.
[16] Em execução do compromisso assumido pelo Estado Português – memorando de entendimento celebrado com a troika (Banco Central Europeu, Comissão Europeia e Fundo Monetário Internacional).