| 2581/16.8T8LRA.C2.S1 |  |
DEVER DE INFORMAÇÃO
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
PRESUNÇÃO DE CULPA
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
ILICITUDE
NEXO DE CAUSALIDADE
DANO
JUÍZO DE PROBABILIDADE
BOA -FÉ
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
VALORES MOBILIÁRIOS
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / RESPONSABILIDADE CIVIL / RESPONSABILIDADE POR FACTOS ILÍCITOS / CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO / NÃO CUMPRIMENTO / FALTA DE CUMPRIMENTO E MORA IMPUTÁVEIS AO DEVEDOR.
DIREITO MOBILIÁRIO – INTERMEDIAÇÃO / EXERCÍCIO.
- Agostinho Cardoso Guedes, A Responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485º do Código Civil, Revista de Direito e Economia, Volume XIV, p. 138-139;
- Almeno e Sá, Direito Bancário, Coimbra Editora 2008, relação contratual bancária, deveres gerais de conduta, contratação, p. 19 e 10;
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, p. 654;
- Baptista Machado, Tutela da Confiança e Venire contra Factum Proprium, RLJ, 117 (1984-5), p. 232;
- Calvão da Silva, Direito Bancário, Almedina, Coimbra 2002, p. 335;
- Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, 2004, p. 19 e 346;
- Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, p. 572/573;
- Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Almedina, Coimbra, 2000, p. 103 e ss.;
- Gonçalo Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, Almedina, 2008, p. 76 e 141;
- J. A. Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, p. 56;
- Júlio Gomes, Sobre o dano de perda de chance, Direito e Justiça, Volume XIX, Tomo II, p. 11;
- Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 4.ª Edição, 2010, p. 368/369, 432-433 ; Responsabilidade bancária, e nexo de causalidade, Estudos de Direito Bancário I, Fevereiro 2018, Almedina, p. 37;
- Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, p. 460-461;
- Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2.ª Edição, Coimbra 2011, p. 691/3 ; Os deveres de categorização de clientes e de adequação dos intermediários financeiros, Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras, Coimbra Editora, p. 311;
- Sofia Nascimento Rodrigues, A protecção dos investidores em Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra 2001, p. 23 e ss..
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 483.º, N.º 1 E 799.º, N.º 1.
CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (CVM): - ARTIGO 304.º, N.º 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 17-03-2016, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 1114/11.7TBAMT.P1.S1;
- DE 10-04-2018, PROCESSO N.º753/16.4TBLSB.L1.S1.
I. Num contrato de intermediação financeira recai sobre o intermediário financeiro, o dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. Este dever, imposto ao intermediário financeiro, no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa-fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro.
II. A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré-contratual e contratual: informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.
III. O não cumprimento dos deveres de informação é sancionado, no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil –, impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil e nº2 do art. 304-A do CVM.
IV. Estando demonstrado que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da actuação de boa-fé, com o elevado padrão de conduta, não actuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo o interesse do investidor e que ao invés lhe prestou informação ambígua tendente a convencê-lo da inexistência de risco ou de um risco igual ao de um depósito a prazo do próprio banco, é obvia a ilicitude de tal conduta e grave a culpa, porque deliberada e meticulosamente planeada.
V. Os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações que impliquem uma projecção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei a certeza quanto à sua ocorrência.
VI. Assim para que haja nexo causal entre a conduta ilícita e culposa da R. traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, consistente na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos provados permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o A. não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos imposto por lei ou seja de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.
VII. Verificados os pressupostos da responsabilidade civil, o intermediário financeiro constitui-se na obrigação de indemnizar o cliente pelo prejuízos sofridos, consistentes no montante do capital investido e respectivos juros moratórios.
2ª SECÇÃO CÍVEL
*
Relatório
AA e mulher, BB, residentes na rua da …, n.º …, …, … …, Caldas da Rainha, propuseram a presente acção declarativa com processo comum contra Banco CC, pedindo:
A condenação do réu a pagar aos autores a quantia de € 57 500,00 euros, a título de capital e juros vencidos até 22 de Agosto de 2016, bem como os juros vincendos desde a citação até ao integral e efectivo pagamento;
Caso assim se não entendesse, se declarasse nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invocasse para ter aplicado os € 57 500,00, que os autores entregaram ao réu e que este aplicou em obrigações subordinadas SLN ....;
Se declarasse ineficaz em relação aos autores a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;
A condenação do réu, a restituir aos autores € 57 500, 00, que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até ao efectivo e integral pagamento;
Em qualquer caso, a condenação do réu no pagamento aos autores de 2 500,00 euros, a título de dano não patrimonial.
Os fundamentos da acção foram, em resumo, os seguintes:
Em Outubro de 2004, o gerente da agência do BANCO DD de … disse ao autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido pelo BANCO DD e com rentabilidade assegurada;
O autor aplicou 50 000,00 em obrigações SLN ..., sem que soubesse, em concreto, o que eram tais obrigações e sem que soubesse que a SLN era uma empresa;
Se o autor se tivesse apercebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações de SLN ..., produto de risco e que o capital não era garantido pelo BANCO DD, não o teria adquirido.
Os autores não se recordam de ter subscrito as ditas aplicações e desconhecem todo o processo de aquisição de obrigações SLN;
O negócio é nulo;
O incumprimento do réu causou aos autores danos não patrimoniais.
O réu contestou, pedindo se julgasse improcedente a acção. Na sua defesa alegou com interesse para o recurso:
Que qualquer direito sobre o intermediário financeiro por eventual responsabilidade em que haja intervindo está prescrito porque tal direito prescreve no prazo de dois anos a contar da conclusão da operação;
Que as obrigações foram emitidas pela SLN, SGPS, SA, que era detentora de 100% do capital do Banco, o que aconteceu até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizado;
Que o incumprimento da obrigação foi determinado por circunstâncias imprevisíveis e anormais, como uma nacionalização e a forma como a nacionalização foi feita;
Que os autores foram esclarecidos sobre as condições do produto.
A autora respondeu.
O processo prosseguiu os seus termos e após a audiência final foi proferida sentença que julgou improcedente a acção.
Os autores não se conformaram com a decisão e interpuseram recurso de apelação, pedindo a revogação e a substituição por outra que condene o réu nos montantes pedidos.
Apreciando a apelação a Relação de … veio a julgá-la parcialmente procedente e, em consequência decidiu o seguinte:
«Revoga-se a decisão que julgou improcedente o pedido de condenação do réu no pagamento aos autores da quantia de cinquenta mil euros (€ 50 000,00) e juros vencidos, substituindo-se esta decisão por outra a condenar o réu a pagar aos autores a quantia de cinquenta mil euros (€ 50 000,00) acrescidos de juros de mora legais desde Junho de 2015 até ao efectivo e integral pagamento;
Mantém-se a decisão de julgar improcedente o pedido de condenação do réu no pagamento aos autores da quantia de dois mil e quinhentos euros (€ 2 500 euros), a título de dano não patrimonial;
Julga-se improcedente a excepção de prescrição».
*
Inconformado com esta decisão, veio o R. interpor a presente revista, tendo, nas suas alegações, formulado as seguintes
Conclusões:
1) «Entendeu o Tribunal não haver fundamento para que se pudesse considerar existir responsabilidade civil do intermediário financeiro - ainda que tenha entendido ver causas de ilicitude na conduta do Réu! - por considerar inexistir qualquer nexo de causalidade entre o dito ilícito e o dano alegado pelo A. - mais, invoca o Tribunal a quo que nem sequer existiu qualquer tipo de relação de intermediação financeira entre os AA. e Réu
2) Repete a decisão recorrida que o Banco CC é sucessor do BANCO DD, S.A.
3) Ora, não vemos qualquer fundamento de facto, seja dos factos que resultaram provados nos autos seja de quaisquer outros factos notórios, para que se diga que o Banco CC, S.A. é sucessor do então BANCO DD! Dir-se-á que uma tal afirmação é feita por puro palpite ou por conhecimento vago de factos que são normalmente comentados nos meios públicos!
4) A decisão recorrida invoca que que esta sucessão constitui um facto notório! Mas não o él Nem notório, nem real!
5) O Banco-R. é a mesma pessoa jurídica do "antigo" BANCO DD, sendo que o resulta da compra do BANCO DD pelo Banco CC, S.A., e incorporação deste naquele e posterior alteração de firma!
Dito isto,
6) Entendeu o Tribunal recorrido que o Banco-R. não praticou qualquer acto de intermediação financeira relativamente aos AA., simplesmente por não ter vislumbrado a pré-existência de um contrato de intermediação financeiro que suportasse a prática de qualquer actividade de intermediação financeira.
7) A relação entre um banco e o seu cliente caracteriza-se pela relação de abertura de conta. Esta constitui uma relação contratual complexa, no âmbito da qual cabem inúmeras e distintas relações contratuais com diferentes conteúdos, objectos e deveres!
9) Neste quadro, às entidades bancárias é, em geral, permitido ao banco a prestação de serviços de intermediação financeira, sendo certo que esses serviços se pautam pela celebração de um contrato de intermediação financeira entre Banco e cliente, que é pressuposto, ou implícito, sempre que é acordada ou solicitada a prática de um serviço de intermediação.
10) Desde Dezembro de 2007, e apenas desde então, com a entrada em vigor do DL nº 357-A/2007, este acordo implícito, de cobertura, passou a ser obrigatoriamente celebrado sob a forma escrita. Todavia, à data dos factos em discussão nos autos, não o era!
11) Mas mais... era um contrato a cuja existência, como se disse, bastava a contratação de uma qualquer actividade financeira. Ou seja, perante a prestação de um qualquer serviço de intermediação financeira é pressuposto que este seja prestado ao abrigo de um regime de natureza contratual de cobertura, e cujos objectivos mais não são do que a protecção da parte menos informada!
12) O que vimos de dizer faz tanto mais sentido quanto é certo que a relação entre o Banco e o seu cliente constitui a tal relação de abertura de conta, de natureza e conteúdo bastante complexos e diferenciados, e que inclui a possibilidade da prática de actividades de intermediação financeira.
13) Na pior das hipóteses, a partir do momento em que são prestados ao cliente os serviços de intermediação financeira. Questão diferente seria saber se um tal contrato é válido, material e formalmente, e eficaz!
14) O Banco é uma das entidades consideradas como intermediário financeiro, nos termos do disposto no art.º 293º do CdVM, nºs 1, al. a).
15) Por outro lado, no caso, ficou provado que, após a devida informação (melhor ou pior, mais ou menos completa) em Outubro de 2004, o autor marido subscreveu, junto dessa agência, uma obrigação SLN ..., no valor de €50.000,00 (vide facto provado 2)
16) Esta subscrição ao balcão do Banco-R. mais não é do que uma recepção de uma ordem dos AA., sua retransmissão e execução por conta também dos AA.! Ou seja, o serviço prestado corresponde especificamente ao serviço de investimento em instrumento financeiro, tal qual discriminado no artº 290, nº 1, als. a) e b) do mesmo código.
17) Este serviço, por definição, inclusivamente legal, constitui uma actividade de intermediação financeira, e supõe por isso mesmo, ainda que de forma tácita o acordo de intermediação que lhe serve de cobertura.
18) Parece-nos claro que entre o Banco-R. e os seus clientes, concretamente os aqui AA., existe uma relação de intermediação financeira, sendo-lhe aplicável integralmente o respectivo regime de direitos e deveres, e da consequente responsabilidade sempre que disso for caso.
18) Todavia, tomando por base a suposta inexistência de contrato de cobertura vem o tribunal recorrido a qualificar esta operação como de compra e venda! E depois, daqui retira, como que automaticamente, que é ao Banco, enquanto vendedor, que cabe cumprir a obrigação da emitente da Obrigação de reembolsar o investimento inicial.
19) Ora, não se percebe como elaborar este raciocínio!
20) É que além de se não ver aqui qualquer dos elementos do contrato de compra e venda, também não vemos evidenciado o objecto da venda, quem, e como, era o seu proprietário, para o Banco o poder vender legitimamente, e em sequência, se terá vendido as Obrigações em nome próprio, ou em representação de outrem,
21) E por fim, não se percebe como agindo em nome próprio, e muito menos se agindo em nome de outrem, acaba por assumir a obrigação de reembolso corporizada no instrumento financeiro vendido.
22) Ficamos, em suma, sem saber como a obrigação de reembolso passa da entidade emitente para o Banco!
23) Não podemos senão concluir que efectivamente o Banco-R., interveio junto do A. na qualidade de intermediário financeiro, apresentando um produto financeiro, e recebendo, retransmitindo e executando ordens do A., por sua conta e no seu interesse.
24) Nessa estrita medida, foi, na sequência dessas ordens debitada a conta bancária do A. com o valor de subscrição, e creditada a sua conta de títulos-razões, óbvias (dizemos nós) por que o Banco era igualmente destinatário do formulário da subscrição, pois que enquanto entidade depositária deveria dar cumprimento a todas as operações de débito e crédito implícitas no acto de subscrição e transmissão de propriedade!
25) Não reconhecemos, por outro lado, a existência de qualquer violação dos deveres de informação como intermediário financeiro.
26) O dever de informação quanto aos "riscos do tipo de instrumento financeiro" surge perfeitamente densificado quanto ao seu cumprimento, não deixando o legislador uma cláusula aberta que permita margem para dúvida quanto ao alcance do seu dever.
27) O CdVM estabelece objectiva e precisamente qual a informação que tem de ser prestada quanto a cada um dos contratos de intermediação financeira e até - em alguns casos -, quanto aos instrumentos financeiros objecto dessa intermediação.
28) E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os "riscos especiais envolvidos nas operações a realizar". Ora, tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura (o tal) que, depois, proporcionará negócios de execução.
29) E a verdade é que tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si - neste sentido apontam não só o elemento histórico decorrente da redacção anterior da lei, como também o elemento sistemático já abordado, como até o seu próprio elemento literal.
30) A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312°-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
31) A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Aliás como também o denota a necessidade de informação acerca da volatilidade ao preço do instrumento financeiro, igualmente prescrita na alínea b) deste preceito e com a qual este risco de perda está umbilicalmente ligado. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
32) Sublinhe-se aliás que todo e qualquer investimento em todo e qualquer instrumento financeiro acarreta a possibilidade inerente de perda de total de capital... basta verificar-se, com neste caso, um incumprimento!
33) Recordemos que qualquer contrato, seja qual for a sua natureza, apenas um de dois destinos: o cumprimento ou incumprimento! Ou seja, é de uma ingenuidade atroz pensar-se que alguém toma a prestação de qualquer contrato como certa, e não apenas como mais segura!
34) Não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título! É que a este respeito, impõem-se clarificar que, em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
35) E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
36) Assim, resulta para nós claro que, mesmo à luz da lei actualmente em vigor, neste caso concreto, não houve dever de informação quanto ao risco do instrumento financeiro que o Banco Réu tivesse deixado por cumprir!
Por outro lado,
37) Ainda que admitindo, apenas para efeitos argumentativos, alguma ilicitude da conduta do Banco, a verdade, dos factos provados não resulta qualquer evidência de que o A. deixaria de subscrever o mesmo instrumento financeiro acaso fosse mais ou melhor informado.
38) Do elenco de factos provados não resulta um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição. De facto, sempre seria essencial aferir se, em face de informação sobre o mesmo produto, prestada de forma legalmente exigível e tal qual o Tribunal entendeu que deveria ser prestada, os AA. deixariam de subscrever o instrumento financeiro em causa.
39) A prestação de informação falsa (ou a falta de prestação de informação) está umbilicalmente ligada ao regime do erro, no que diz respeito ao nexo de causalidade. Na verdade, aquele nexo de causalidade parte dos mesmos exatos termos em que existe a essencialidade do erro. Ou seja:
a. num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
b. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
c. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
40) Ora, nada disto foi feito!
41) Assim, ou o Autor alegava e provava que se tivesse sido cumprido o dever de informação, não teria realizado o investimento, ou então, tem que arcar com as normais consequências de um investimento que se tornou ruinoso, pois não há forma de corrigir a titularidade do risco, pela responsabilidade — the risk lies where it falis! Neste sentido, recorde-se o escrito pelo Juiz-Conselheiro Abrantes Geraldes, no Acórdão de 06/06/2013 por si relatado, no Proc. Nº 364/11.0TVLSB.L1.S1 (in www.dgsi.pt),
42) A prova da causalidade deveria ter demonstrado que se não houvesse aquela violação e nunca subscreveria o produto financeiro, tendo esta subscrição causado um dano, e que a produção desse dano resulta como consequência adequada da ilicitude.
Enfim,
43) A decisão recorrida violou por errónea interpretação e aplicação o disposto nos art.ºs 289º, 290º, 312º-E, 314º do CdVM, 563º e 799º do Código Civil.
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e por via dele, pela revogação do douto acórdão recorrido, e sua substituição por decisão que absolva o Réu do pedido…».
*
Responderam os recorridos pedindo a improcedência da revista.
*
Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[1], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas nas conclusões das alegações (art.ºs 635º nº 4 e 639º do novo Cód. Proc. Civil)[2], salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 608º do novo Cód. Proc. Civil ).
Das conclusões acabadas de transcrever decorre que são três as questões objecto da revista:
- Saber se há errada aplicação do direito ao ter-se qualificado o negócio celebrado entre AA. e a R., como um contrato de compra e venda, com a R., a assumir a obrigação de reembolso do capital investido no termo previsto para a maturação das OBRIGAÇÕES subscritas;
- Saber se, ao invés, o contrato celebrado entre os AA. e a R., é um contrato de intermediação financeira;
- E se, mesmo tendo havido violação dos deveres de informar por parte do R., este não pode ser obrigado a indemnizar os AA., por inexistir nexo de causalidade entre a violação dos deveres de intermediação e os danos sofridos pelos AA..
Dos factos
Nas instâncias foram considerados provados os seguintes factos:
« 1. Os autores foram clientes da aqui ré (à data BANCO DD ), na sua agência de …, com a conta nº 35…01, onde movimentavam parte do seu dinheiro, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
2. Em Outubro de 2004, o autor marido subscreveu, junto dessa agência, uma obrigação SLN ..., no valor de €50.000,00.
3. Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.
4. O autor marido ficou convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo).
5. O autor marido não pretendeu aplicar o seu dinheiro em produto de risco, como era do conhecimento dos funcionários da ré que contactavam com ele, sendo por eles perceptível que não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que, ao subscrever a obrigação mencionada em 2., fê-lo no convencimento de que obteria a liquidez do seu capital quando o solicitasse e que lhe seriam pagos os juros contratados.
6. Aquando do referido em 2., o autor marido apenas assinou o boletim de subscrição respectivo, nenhum outro documento tendo sido emitido e lhe havendo sido entregue.
7. Desse documento, assinado também por funcionário do Banco, na parte respeitante ao seu recebimento, referente a “SLN ... Boletim de Subscrição”, datado de 13 de outubro de 2004, consta o seguinte: «Natureza da Emissão Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.» (…) «Prazo e reembolso O prazo de emissão é de dez anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. Remuneração Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: 1.ºs 10 semestres: taxa nominal bruta de 4,5%; restantes dez semestres: Euribor 6 meses + 1,76%. * taxa anual efectiva líquida 3,632%.
8. As Obrigações SLN ... foram emitidas (como o próprio nome indica) pela SLN, SGPS, S.A., que era, à data, titular de 100% do capital social do Banco réu (então BANCO DD), participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi legislada a nacionalização de todas as ações integradoras do capital social daquele.
9. A circunstância de a emitente do produto referido em 2. ser a empresa que detinha o BANCO DD, sendo este, necessariamente, um garante da solvibilidade daquela, por ser o principal activo do seu património, aliada às características específicas das obrigação – que são, tendencialmente, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente – levavam a que o mencionado produto financeiro fosse, à data da sua emissão, considerado seguro, com um risco semelhante ao risco de um depósito a prazo no próprio Banco (isto sem prejuízo da diferença advinda da existência e regime jurídico do Fundo de Garantia de Depósitos).
10. As orientações e comunicações internas existentes no BANCO DD e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que tinha um risco semelhante ao de um depósito a prazo junto do próprio Banco. Para tanto, era argumentado que a SLN Valor era a maior accionista da SLN SGPS, sendo que esta detinha 100% do BANCO DD, pelo que não era vista qualquer diferença entre o risco BANCO DD e o risco daquelas aplicações SLN.
11. A ré pretendia, à data, que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros.
12. Os autores fizeram outros investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco, nomeadamente em valores mobiliários, mais precisamente, a subscrição de UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário.
13. O autor marido (conforme se deixou dito em 5.) não tem formação específica em área financeira, mas tinha conhecimento de que o produto referido em 2. lhe proporcionava uma rentabilidade superior a um mero depósito a prazo.
14. Aquando do referido em 2., foram apresentadas ao autor marido as condições do produto, concretamente, a sua remuneração, vantajosa relativamente aos depósitos a prazo, o seu prazo, de 10 anos, as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de 4 a 5 dias, por via de endosso.
15. À data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
16. Após o referido em 2., foram sendo semestralmente pagos, aos autores, os juros devidos, o que lhes transmitiu segurança.
17. Tal situação manteve-se até maio de 2015, data em que cessou o pagamento dos juros e o Banco réu transmitiu que a responsabilidade pelo pagamento era da SLN.
18. Os autores não conseguiram obter o reembolso do capital investido na mencionada obrigação e, consequentemente, têm estado impedidos de dele fazer uso, o que gerou ao autor marido preocupação e ansiedade.
Alegações de facto julgadas não provadas:
a) Que a gerente do Banco réu da agência de Alcobaça tenha dito ao autor marido, em Outubro de 2004, que tinha uma aplicação que correspondia exactamente a – no sentido de ser, verdadeiramente - um depósito a prazo;
b) Que o autor, ao subscrever as referidas obrigações SLN ..., não soubesse em concreto “o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa”, estando convencido de estar a aplicar o seu dinheiro num depósito a prazo;
c) Que tenha, então, sido dito ao autor que o capital e os juros acordados eram garantidos pelo próprio Banco réu;
d) Que o autor marido estivesse convencido que estava a aplicar o seu dinheiro num produto que correspondia e tinha todas as características de um depósito a prazo, com risco exclusivamente Banco;
e) Que, se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN ..., cujo capital não era garantido pelo BANCO DD, após explicação do mencionado em 9., não tivesse consentido e autorizado tal compra;
f) Que os autores nem soubessem que existia a SLN, pensando que era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco réu utilizava;
g) Que os autores desconhecessem e nem pudessem conhecer que o seu dinheiro tinha sido aplicado em aplicações com características diferentes de um depósito a prazo;
h) Que os autores nem tenham sido informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN ..., desconhecendo o respectivo processo de aquisição, e nada lhes tenha sido explicado acerca do que são obrigações, em geral, e das obrigações SLN ..., em concreto;
i) Que as orientações e comunicações internas existentes no BANCO DD e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões contivessem a menção de que o próprio Banco garantia o capital investido e respectivos juros;
j) Quais as consequências advindas para a autora mulher do facto de não poder utilizar o dinheiro investido na mencionada obrigação;
k) Que a actuação da ré tenha gerado ao autor marido outras consequências para além das consideradas assentes;
l) Nomeadamente, que a autuação da ré haja acarretado para os autores “dificuldades financeiras para gerir a sua vida”;
m) Que os autores tivessem conhecimentos e experiência suficientes para compreenderem cabalmente o tipo de investimento que fizeram na obrigação acima referida, com conhecimento da respectiva natureza e riscos;
n) Que tenha sido (ou que não tenha sido), expressamente, explicado aos autores, aquando da subscrição da obrigação, que se tratava de um produto valores mobiliários em representação de dívida da sociedade emitente, sendo esta a “sociedade-mãe do Banco”.
*
Do Direito
Da existência de um contrato de compra e venda entre o R. e os AA.
Sustenta o recorrente que da factualidade apurada não é possível extrair a conclusão de que entre os AA. e o R. foi celebrado um contrato de compra e venda de títulos obrigacionistas, designadamente da venda por este, àquele, de obrigações SLN .... E nesta parte o recorrente tem inteira razão. O R., é uma instituição de crédito (art.º 3º al. a) do DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro - REGIME GERAL DAS INSTITUIÇÕES DE CRÉDITO E SOCIEDADES FINANCEIRAS, abreviadamente designado por RGICSF) sendo que, nos termos do art.º 4º do RGICSF cabe nas suas atribuições a possibilidade de realizar as seguintes actividades:
«1 - Os bancos podem efetuar as operações seguintes:
a) Receção de depósitos ou outros fundos reembolsáveis;
b) Operações de crédito, incluindo concessão de garantias e outros compromissos, locação financeira e factoring;
c) Serviços de pagamento, tal como definidos no artigo 4.º do regime jurídico dos serviços de pagamento e da moeda eletrónica;
d) Emissão e gestão de outros meios de pagamento, não abrangidos pela alínea anterior, tais como cheques em suporte de papel, cheques de viagem em suporte de papel e cartas de crédito;
e) Transações, por conta própria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado monetário e cambial, instrumentos financeiros a prazo, opções e operações sobre divisas, taxas de juro, mercadorias e valores mobiliários;
f) Participações em emissões e colocações de valores mobiliários e prestação de serviços correlativos;
g) Atuação nos mercados interbancários;
h) Consultoria, guarda, administração e gestão de carteiras de valores mobiliários;
i) Gestão e consultoria em gestão de outros patrimónios;
j) Consultoria das empresas em matéria de estrutura do capital, de estratégia empresarial e de questões conexas, bem como consultoria e serviços no domínio da fusão e compra de empresas;
k) Operações sobre pedras e metais preciosos;
l) Tomada de participações no capital de sociedades;
m) Mediação de seguros;
n) Prestação de informações comerciais;
o) Aluguer de cofres e guarda de valores;
p) Locação de bens móveis, nos termos permitidos às sociedades de locação financeira;
q) Prestação dos serviços e exercício das atividades de investimento a que se refere o artigo 199.º-A, não abrangidos pelas alíneas anteriores;
r) Emissão de moeda eletrónica;
s) Outras operações análogas e que a lei lhes não proíba.
2 - As restantes instituições de crédito só podem efetuar as operações permitidas pelas normas legais e regulamentares que regem a sua atividade».
Do conjunto destas actividades e no que interessa ao caso dos autos ressalta que o R., pode fazer transações, por conta própria de valores mobiliários, ou seja pode vender valores mobiliários que lhe pertençam ou de que seja proprietário, mas também pode fazer idênticas transações por conta de outrem ou agir apenas como mero intermediário na colocação no mercado de valores mobiliários emitidos por outrem e prestando os correlativos serviços. Para distinguir se a transação, designadamente a venda de valores mobiliários, é feita em nome próprio ou se age apenas como intermediário na colocação desses valores junto do público mister será que se apure a titularidade dos valores objecto da transação. Ora dos autos, não consta um único facto que indicie e muito menos que prove que as obrigações adquiridas pelos AA., fossem propriedade do R., aliás em ponto algum do petitório isso foi alegado! Ao invés os AA. alegaram que foram contactados pelo gerente do R. na agência de … anunciando-lhe que «tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido pelo BANCO DD e com rentabilidade assegurada». E vem provado que os autores «1. Os autores foram clientes da aqui ré (à data BANCO DD), na sua agência de …, com a conta nº 35…01, onde movimentavam parte do seu dinheiro, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
2. Em Outubro de 2004, o autor marido subscreveu, junto dessa agência, uma obrigação SLN ..., no valor de €50.000,00.
3. Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias».
Vem ainda provado que
«6. Aquando do referido em 2., o autor marido apenas assinou o boletim de subscrição respectivo, nenhum outro documento tendo sido emitido e lhe havendo sido entregue.
7. Desse documento, assinado também por funcionário do Banco, na parte respeitante ao seu recebimento, referente a “SLN ... Boletim de Subscrição”, datado de 13 de outubro de 2004, consta o seguinte: «Natureza da Emissão Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.» (…) «Prazo e reembolso O prazo de emissão é de dez anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. Remuneração Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: 1.ºs 10 semestres: taxa nominal bruta de 4,5%; restantes dez semestres: Euribor 6 meses + 1,76%. * taxa anual efectiva líquida 3,632%». Ora desta factualidade decorre sem qualquer dúvida, que a intervenção da R. na “venda” das obrigações, não é feita em nome próprio, enquanto titular das mesmas, mas sim como intermediário financeiro entre o emitente e o destinatário final o “público”, numa operação enquadrada na previsão da al. f) do art.º 4 do RGICSF. Nos termos do disposto no artigo 293º do Código de Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de novembro, na redação vigente em outubro de 2004 (data dos factos) a qualificação de intermediários financeiros é atribuída a um conjunto de entidades que estejam autorizadas a exercer as atividades de intermediação intermediária, sendo uma dessas entidades os Bancos (instituições de créditos) - alínea a) do nº 1.
Essas atividades de intermediação financeira estão reguladas em especial nos artigos 289° e ss. do CVM, onde são classificadas em serviços de investimento em valores mobiliários; serviços auxiliares de investimento e gestão de instituições de investimento coletivo e exercício das funções de depositário dos valores mobiliários. Como bem se observa na sentença da 1º instância, «no caso, o que releva são os serviços de investimento previstos no artigo 290° do CVM, na redação em vigor quando o autor adquiriu a obrigação em causa, por intermédio da ré, o qual estipula:
"1 - São serviços de investimento em valores mobiliários:
a) A receção e a transmissão de ordens por conta de outrem;
A execução de ordens por conta de outrem;
A gestão de carteiras por conta de outrem;
A colocação em ofertas públicas de distribuição;
2 - A negociação por conta própria em valores mobiliários é considerada serviço de investimento quando realizada por intermediário financeiro,"
Por seu turno, o nº 3 prevê: "A mediação em transações sobre valores mobiliários considera-se equiparada ao serviço receção e a transmissão de ordens por conta de outrem", sendo de referir que este número foi revogado pelo Decreto-lei nº 357-A/2007, de 31.10».
No caso e como já se referiu supra a intervenção da ré consistiu na aquisição de obrigação na sequência da ordem por parte do autor marido (vertida no documento a que respeita o facto provado 7.) pelo que duvidas não restam de que estamos perante uma atividade de intermediação de receção e de transmissão de ordens por conta de outrem, prevista expressamente na citada alínea a) do nº1 do artigo 290° do CVM. Assim é forçoso concluir que estamos perante um contrato de intermediação financeira[3] e não perante um contrato de compra e venda, como, por erro, se concluiu no acórdão recorrido, isto sem prejuízo de se reconhecer que numa operação de colocação de obrigações junto de instituições de crédito, a intermediação financeira, tem normalmente como objecto uma compra e venda. Só que essa compra e venda tem como sujeitos o investidor e o emitente e não o banco que faz a intermediação.
Assente que está que o contrato celebrado entre os AA. e o R. é um contrato de intermediação financeira, importa averiguar se a actuação do R., espelhada na factualidade provada violou as regras legais aplicáveis, designadamente o dever de informação que recai sobre o intermediário financeiro.
No caso sub judicio a situação contratual em discussão reporta-se à responsabilidade civil decorrente de serviços de intermediação financeira prestados por uma instituição de crédito. De um lado encontra-se o particular que sustenta que houve preterição de informação essencial que o induziu em erro e que, a ter tido conhecimento das características do produto bancário negociado, nunca teria aceite a proposta da instituição de crédito e que o prejuízo que lhe foi causado deve ser suportado pela sociedade Ré. Do outro lado, surge a instituição bancária a afirmar que, mesmo que se admita que houve violação do deve de informar que sobre si impendia, o resultado ocorrido não lhe pode ser assacado, por não existir nexo causal entre aquela falta e o dano invocado.
A exigência da informação no negócio e no contrato é comum aos regimes jurídicos do erro, do dolo, da usura e da boa-fé pré-contratual (artigos 227º, 247º a 254º e 282º e 485º do Código). E o pilar do regime do dever de informação está estabelecido no artigo 227º do Código Civil, que obriga as partes a agirem de acordo com a boa-fé, tanto nos preliminares como na formação do contrato.
A responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, impostos por lei ou regulamento emanado de autoridade pública, está, especificamente, prevista no artigo 314º do Código dos Valores Mobiliários (CVM), sendo que, atendendo à data dos factos dos autos, é aplicável a versão anterior à introduzida pelo DL nº 357-A/2007[4], de 31 de Outubro.
De acordo com a disciplina consagrada no artigo 304º[5] [6]do Código dos Valores Mobiliários os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado e nesse relacionamento devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
A obrigação de informação está inscrita no artigo 312º[7] [8]do Código dos Valores Mobiliários e o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada. E é indiscutível que a qualidade da informação deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, conforme ressalta do guião directivo imposto pelo artigo 7º [9] [10]do Código dos Valores Mobiliários. E o critério da diligência é acolhido no artigo 75º[11] [12]do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeira. Nesta dimensão, confrontando a evolução legislativa, a alteração normativa não incorpora matéria inovatória que não estivesse provisionada na esfera de protecção das regras atinentes à responsabilidade contratual e dos princípios gerais do direito positivo no domínio do cumprimento obrigacional. Estamos num território em que as declarações negociais não podem ser desviadas do sentido da ordem jurídica na sua globalidade. Isto é, apesar da legislação específica a que estão sujeitas as operações e os sujeitos bancários, as instituições financeiras e de crédito estão vinculadas às regras de direito positivo relativas à boa-fé e à lealdade e transparência contratuais sediadas no Código Civil. E, por isso, também no domínio da legislação do pretérito, os funcionários bancários dotados de poderes de direcção e representativos estavam vinculados a agir com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral – art.º 75º do RGICSF
Efectivamente, apesar da alteração legislativa entretanto ocorrida, como resulta da comparação entre o regime inicial e a disciplina agora vigente, por via os princípios gerais conformadores do cumprimento obrigacional e da cláusula geral da boa-fé, torna-se imperioso concluir que, desde sempre, a lisura contratual e as regras hermenêuticas no domínio da responsabilidade contratual impunham – e impõem – que o intermediário financeiro seja diligente na prestação de informações que permitam ao cliente ficar consciente dos riscos envolvidos em qualquer operação financeira realizada.
A existência de deveres informativos visa essencialmente proteger os investidores e este princípio nuclear tem subjacente a defesa do interesse público, a segurança nos mercados e a igualdade entre os vários agentes de mercado[13]. E, por conseguinte, toda e qualquer avaliação da responsabilidade contratual não pode ficar apartada dessa ideia matricial.
No domínio do direito bancário, a relação entre o Banco e o cliente é uma relação particular, em que as partes são levadas a confiar uma na outra. Sobretudo, o sujeito que se encontra na posição de cliente não profissional, e que não tem formação nem experiência na área financeira, baixa as suas defesas naturais por conferir à instituição bancária uma total competência para cuidar dos seus investimentos, depositando nela uma especial confiança, tornando-se, por isso, ainda mais vulnerável, sobretudo, se as primeiras aplicações produziram rendimentos e ele é assim induzido a confiar ainda mais no produto. Gera-se assim uma situação em que os envolvidos descuram a preocupação de obter informações, pelos seus próprios meios. Esta realidade humana deve ser tutelada pelo Direito e, por isso, se cria uma situação que dá azo a obrigações específicas de informar a cargo do Banco, fruto de responsabilidade obrigacional, no caso de inobservância[14]. É uma relação de clientela. Calvão da Silva refere que «a relação de clientela é uma relação obrigacional complexa e duradoura, iniciada nas negociações de um primeiro contrato e desenvolvida continuamente por subsequentes e repetidas ou renovadas operações de negócios firmadas pelas partes, muitas quais novos contratos, em que, a par de prestações primárias (ou secundárias) surgirão obrigações acessórias de cuidado ou deveres de protecção cominados por acordo dos contraentes, pela lei ou pela boa-fé, para satisfação do interesse do credor. A relação de clientela não é um (único) contrato geral, mas uma relação contínua e duradouro de negócios assentem ligações especiais de confiança e lealdade mútua das partes, cuja violação na negociação conclusão, execução ou pós-extinção de uma operação financeira acarreta responsabilidade contratual»[15]
Ensina Paulo Câmara que neste domínio é essencial garantir a emissão de uma declaração negocial especialmente qualificada, porque devidamente esclarecida e fundamentada, sendo ainda instrumental do (também) dever do intermediário de adequação do produto ou do serviço de investimento ao concreto perfil do cliente[16].
Feito o esquiço do dever de informar imposto às instituições de créditos e intermediários financeiros cumpre analisar a situação reflectida nos autos.
Com relevante interesse para a apreciação da responsabilidade do R. temos a seguinte factualidade provada:
1. Os autores foram clientes da aqui ré (à data BANCO DD), na sua agência de …, com a conta nº35…01, onde movimentavam parte do seu dinheiro, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
2. Em Outubro de 2004, o autor marido subscreveu, junto dessa agência, uma obrigação SLN ..., no valor de €50.000,00.
3. Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.
4. O autor marido ficou convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo).
5. O autor marido não pretendeu aplicar o seu dinheiro em produto de risco, como era do conhecimento dos funcionários da ré que contactavam com ele, sendo por eles perceptível que não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que, ao subscrever a obrigação mencionada em 2., fê-lo no convencimento de que obteria a liquidez do seu capital quando o solicitasse e que lhe seriam pagos os juros contratados.
6. Aquando do referido em 2., o autor marido apenas assinou o boletim de subscrição respectivo, nenhum outro documento tendo sido emitido e lhe havendo sido entregue.
7. Desse documento, assinado também por funcionário do Banco, na parte respeitante ao seu recebimento, referente a “SLN ... Boletim de Subscrição”, datado de 13 de outubro de 2004, consta o seguinte: «Natureza da Emissão Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.» (…) «Prazo e reembolso O prazo de emissão é de dez anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. Remuneração Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: 1.ºs 10 semestres: taxa nominal bruta de 4,5%; restantes dez semestres: Euribor 6 meses + 1,76%. * taxa anual efectiva líquida 3,632%.
10. As orientações e comunicações internas existentes no BANCO DD e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que tinha um risco semelhante ao de um depósito a prazo junto do próprio Banco. Para tanto, era argumentado que a SLN Valor era a maior accionista da SLN SGPS, sendo que esta detinha 100% do BANCO DD, pelo que não era vista qualquer diferença entre o risco BANCO DD e o risco daquelas aplicações SLN.
11. A ré pretendia, à data, que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros.
Destes factos, decorre com mediana clareza que, à data da subscrição da obrigação SLN ... :
- o A. era cliente do R. (à data – BANCO DD);
- que nessa altura foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias;
- que o autor marido ficou convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo);
- que os funcionários do R., que contactaram com o A., sabiam que este não pretendia aplicar o seu dinheiro em produto de risco;
- e sabiam que o A. não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente;
-sabiam ainda que tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, e que ao subscrever a obrigação mencionada, fê-lo no convencimento de que obteria a liquidez do seu capital quando o solicitasse e que lhe seriam pagos os juros contratados;
Fazendo a hermenêutica de toda a factualidade provada podemos concluir que ao A., para além do boletim de subscrição da obrigação, nenhum outro documento lhe foi entregue, designadamente o prospeto ou nota informativa do produto financeiro e que não lhe foi prestada explicação cabal, clara, verídica e completa. Ao invés e de acordo com as instruções dadas pela direcção do R., foi prestada uma informação deliberadamente incompleta, camuflando o risco do negócio com o intuito de convencer os clientes menos qualificados, como era o caso do A. de que a aplicação em causa era tão segura como um depósito a prazo, com a vantagem de ter mais rendimento. Na verdade é isso que resulta das instruções dadas pelo R., aos seus funcionários no sentido de «afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que tinha um risco semelhante ao de um depósito a prazo junto do próprio Banco» o que, como sabemos, não é de todo verdade. Os AA., na sequência da insolvência da SLN, acabaram por perder todo o capital investido.
A situação retratada nos autos é muito semelhante à que foi apreciada e decidida no Acórdão de 10/04/2018 deste Tribunal, proferido na revista nº 753/16.4TBLSB.L1.S, relatado pelo Cons. Fonseca Ramos e que aqui seguiremos de perto. Aí se afirma que «os intermediários financeiros estão sujeitos a princípios e deveres que decorrem da sua exigente actividade, no que respeita à negociação de operações financeiras executadas pelos Bancos, onde os clientes têm os seus depósitos e investem em produtos financeiros, visando maior rentabilidade.
Se entre o Banco e o seu cliente existe, em regra, uma relação de confiança, maior deve ser o cuidado do Banco no oferecimento de produtos financeiros e na captação de investimentos, sobretudo nos casos de iliteracia financeira: o cliente tem, razoavelmente, motivo para confiar.
Como afirma Agostinho Cardoso Guedes, in “A Responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485º do Código Civil” – Revista de Direito e Economia, Volume XIV, pp. 138-139, “no caso do banco, o cliente presume uma competência e organização, uma profissionalização específica, que os bancos objectivamente possuem.”
Nos termos do art. 304º do CVM, a actuação do intermediário financeiro deve pautar-se por cinco princípios fundamentais que, segundo Gonçalo Castilho dos Santos, in “A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente”, pág. 76, 2008, Almedina, são:
“1) O princípio da protecção dos legítimos interesses dos clientes;
2) O princípio da eficiência do mercado;
3) O princípio da observância dos ditames da boa-fé (de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência);
4) O princípio da recolha da informação sobre a situação financeira, experiência e objectivos dos clientes; e
5) O princípio do segredo profissional.”
A protecção dos interesses legítimos dos clientes de produtos financeiros implica, em relação a eles, que o intermediário financeiro indague sobre a sua situação financeira e experiência – o princípio know your costumer, ou, know your client, no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente – nº3 do art. 304º do CVM – devendo observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Gonçalo Castilho dos Santos, obra citada, pág. 96, sobre a boa fé e a conduta devida pressupostas no art. 304º, nº2, do CVM:
“A referência ao princípio da boa fé para efeitos de conformação da relação do intermediário financeiro com os restantes intervenientes no mercado é complementada com a indicação do que tem vindo a ser considerado pela doutrina como “vinculações acessórias” daquele princípio: a diligência, a lealdade e a transparência.
No entanto, a possível recondução, também pacífica, da boa fé a um sentido ético normativo e, dessa forma, à sua definição como regra de conduta, permite-nos constatar que a conduta diligente, leal e transparente ex bona fide, no âmbito jusmobiliário, surge densificada como dever principal, como efeito principal da relação jurídica de intermediação financeira, no sentido de que essa conduta é, afinal a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro.”
Nos termos do art. 304º-A do CVM: [17]
“1. Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.”
Os arts. 312º, 314º e 317º do CVM consagram o essencial dos princípios e deveres dos intermediários financeiros. No que tange ao dever de informação o artigo 312.º dispõe o seguinte:
- Deveres de informação [18]
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
[…]”
Este dever está hoje mais densificado do que à data dos factos judicandos, porém, no essencial, o núcleo dele não sofreu alteração, porquanto a nova redacção apenas exemplificou situações que já cabiam e cabem no corpo do preceito (que não sofreu alteração).
«A informação divulgada pelo intermediário financeiro deve ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio; e ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes.
Gonçalo Castilho dos Santos, na obra citada, pág. 141, acerca do dever de informação contratual, considera-o um dever de conduta secundário com “relevância na relação obrigacional para, em termos de autonomia e de influência sobre a prossecução do interesse do cliente, justificar, por exemplo, a aplicação dos meios de relação perante o não cumprimento da obrigação.”
O dever contratual de agir de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, impostos ao intermediário financeiro no interesse legítimo dos seus clientes, não é mais, afinal, que o dever de agir de boa fé, constituindo um dever principal – a prestação propriamente dita no complexo obrigacional a cargo do intermediário financeiro.
Nos termos do art. 7º, do CVM:
1. A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.
2. O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
O art. 77.º, n.º1, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – Decreto-Lei nº298/92, de 31 de Dezembro, dispõe:
“As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelo fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes”.
A relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, exige deste um elevado padrão de conduta, com lealdade e rigor informativo pré- contratual e contratual: informação completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, tendo em conta que, entre clientes não qualificados, a avaliação do risco não é tão informada quanto a da contraparte.
O não cumprimento dos deveres de informação é sancionada no quadro da responsabilidade civil contratual – art. 483º, nº1, do Código Civil – impendendo sobre o intermediário financeiro ou banco, que age nessa veste, presunção de culpa nos termos do art. 799º, nº1, do Código Civil, sendo claro o nº2 do art. 304-A (anterior art.º 314º) do CVM quando estatui – “A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado por violação de deveres de informação.”
Os factos provados e em particular os que acima destacámos, demonstram que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da actuação de boa fé, com o elevado padrão de conduta, não actuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo, o interesse do investidor, seu cliente, e que, naturalmente, confiava, como seria esperável dessa relação de confiança, uma informação que, obviamente, não era a que foi prestada: o retorno do investimento naquele produto financeiro era garantido como se fosse um depósito a prazo junto do banco, o que foi razoavelmente entendido, como tão seguro e garantido como um depósito a prazo.
Almeno e Sá, in “Direito Bancário” – Coimbra Editora 2008 – abordando os traços relevantes daquilo que denomina de “relação contratual bancária”, com os inerentes “deveres gerais de conduta” e de “contratação”, escreve – págs. 19 e 10:
“Em primeiro lugar, o seu conteúdo essencial projecta-se num dever de prestação de serviços, com toda a densificação de sentido inerente a esta tradicional categoria jurídica.
Como se compreenderá, a afirmação deste dever será, em muitos casos, determinante para a correcta resolução de certo tipo de litígios, frequentes na prática.
Saliente-se, de modo particular, que faz parte do referido dever, na leitura aqui sustentada, a obrigação de a entidade bancária colocar à disposição do cliente a respectiva estrutura organizativo-funcional, em ordem a execução de tarefas de tipo variado, ligadas, de um modo ou de outro, à actividade bancário-financeira.
Em segundo lugar, este contrato faz nascer, para a instituição bancária, em razão da sua profissionalidade e competência específica, uma obrigação de acautelamento de interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro.
Esta obrigação implica, não uma pura atitude passiva, mas antes uma actividade de continuada promoção e vigilância dos interesses do cliente, no particular domínio considerado.
Em terceiro lugar, desta compreensão contratualista resulta que também a relação de confiança inerente a toda a vinculação bancária é colocada num plano contratual, e não meramente legal, com todas as implicações dogmático-práticas que daí necessariamente resultam.
Finalmente, pode dizer-se que é com base nesta global dimensão contratual que se “mede” e se conforma o dever geral do banco de executar as diversas operações solicitadas pelo cliente ao longo do tempo, e mesmo os singulares negócios bancários acordados, os quais, a serem isoladamente considerados, poderiam eventualmente ter um “tratamento” jurídico menos favorável aos interesses deste último.”
Essenciais, na relação Banco-cliente, são procedimentos de confiança, lealdade e transparência, sendo de exigir do intermediário financeiro actuação adequada e vigilante, em ordem a preservar os interesses legítimos do seu cliente, sobretudo, quando é não qualificado.
Nas palavras de Baptista Machado - “Poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens (…) é condição básica da própria possibilidade de comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica).”
Através do acto comunicativo criam-se expectativas legítimas no outro e o direito tem de tutelar a confiança engendrada nessas relações comunicativas de interacção pessoal” - “Tutela da Confiança e Venire contra Factum Proprium”, RLJ, 117 (1984-5), pág. 232.
Carneiro da Frada, in Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Coimbra, 2004, pág. 19, nota 2, afirma que “a observação da realidade demonstra (…) que a interacção humana requer um mínimo de confiança. Sem ela não se compreende.” (idem, p. 346).
Nas expressivas palavras de Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 4ª edição, 2010, págs. 368/369:
“O Direito bancário é um Direito de informações. É certo que essa afirmação vale, em grande parte, para todos os sectores sócio-económicos das modernas sociedades pós-industriais: afinal, a extrema divisão do trabalho só é pensável perante uma teia permanente de informações entre todos os intervenientes.
Mas no Direito bancário, em face da perfeita predeterminação dos intervenientes – banqueiro e cliente – e tendo em conta o valor das operações e a necessidade extrema da precisão, as informações redobraram de valor e assumem um papel pioneiro, em termos de regulação.
Digamos que, no Direito bancário, as informações há muito perderam a sua natureza instrumental e secundária: antes surgem como objecto principal de muitas obrigações, como as derivadas de um contrato de acompanhamento ou de aconselhamento. Mas mesmo acessórias, elas assumem um peso particular pelo sector onde ocorrem.
Um banqueiro dá informações inexactas a um cliente que assim, adquire um mau produto e tem prejuízos. Um cliente engana o seu banqueiro quanto às suas possibilidades económicas. Banqueiros emitem informações preliminares ou trocam informações inexactas. Nuns casos houve engano de boa fé; noutros, negligência; noutros, finalmente, uma vontade directa, necessária ou eventual de enganar.
Em suma: temos, aqui, múltiplas hipóteses de responsabilidade, cujos contornos devem ser previamente determinados.” (destaque nosso)
Depois de referir que os deveres de informação a cargo do banqueiro podem ter como fonte cláusulas gerais ou a lei estrita geral ou específica – arts. 573º do Código Civil e 75º, nº1, do RGIC, com relevo para a boa fé in contrahendo e na execução do contrato – arts. 227º, nº1, e 762º, nº3, do Código Civil, o Ilustre Professor escreve mais adiante, na pág. 374:
“Sem entrar em exageros, podemos considerar que, mercê dos valores sociais, económicos e mesmo éticos, aqui envolvidos, o banqueiro deve desenvolver uma certa actuação pedagógica, junto dos clientes: uma postura reforçada pela crise de 2007/2010.
Essa actuação não irá ao ponto de descaracterizar a actividade bancária, como comercial e lucrativa. No entanto, ela terá de ser suficientemente efectiva para levar, como exemplo, o banqueiro a recomendar, ao cliente particular interessado num determinado produto, uma solução diversa que, em concreto, se mostre mais interessante, para este.
O banqueiro deve também ponderar bem o que diga quando saiba que, na base disso, o seu cliente irá tomar importantes decisões.
Em suma: a informação bancária distingue-se da comum por ser tendencialmente – técnico-jurídica, simples, directa e eficaz. Ela é muito diversificada, segundo os produtos a que respeite, dobrando –se, ainda, de deveres de acompanhamento e atingindo novos níveis, com a automação”.
O banco assegurou que o produto financeiro, Obrigação ..., no qual os Autores mobilizaram um depósito bancário de € 50 000,00 tinha «o reembolso do capital aplicado … garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias».
Continuando na análise do alcance do dever de informação que recai sobre o intermediário financeiro o aresto que vimos citando prossegue aprecia também a questão de saber se, no cumprimento do mesmo, se tenha como destinatário padrão o declaratário normal colocado na posição do real declaratário investidor, ou seja, se o padrão de diligência do intermediário deve pressupor o standard do declaratário normal – art. 236º,nº1, do Código Civil – sem a especificidade própria de um negócio de risco. E a resposta foi no sentido de que «atenta a natureza do negócio em causa, o intermediário financeiro, estando perante um cliente/investidor que, no caso, é não qualificado, (não deixa de ser um consumidor de produtos de risco), tem o dever de informar nos termos dos arts. 7º, nº1, 312º, nº1, als. a) e 312º-A c) e d) do CVM que assume, mais que a natureza de um dever acessório de conduta, por constituir um dever principal.
Acerca dos deveres de informação, previstos nos arts. 312º, nº1, 312º-D e 345º a) do CVM, Gonçalo Castilho dos Santos, na obra citada, pág. 141, afirma:
“Na esteira das classificações das obrigações apresentadas pela doutrina civilista consideramos que se trata de deveres secundários de prestação, funcionalizados, é certo, à prestação principal (objecto da obrigação decorrente de específico contrato de intermediação financeira), mas ainda assim com relevância na “relação obrigacional” para, em termos de autonomia e de influência sobre a prossecução do interesse do credor (leia-se cliente), justificar, por exemplo, a aplicação dos meios de reacção perante o não cumprimento da obrigação. A configuração legal e regulamentar dos deveres secundários de prestação de informação mobiliária no âmbito da relação de intermediação financeira comporta desvios significativos à habitual dogmática em torno destes deveres.”
Na pág. 278: “Todos os deveres de conduta do intermediário financeiro podem ser reconduzidos à prossecução de uma conduta diligente, leal e transparente perante o cliente. A diligência, a lealdade e a transparência não são deveres acessórios de conduta, mas antes deveres de prestação fundados na boa fé. O dever de assegurar uma conduta diligente desempenha, simultaneamente, uma função integradora, promotora e de imputação em relação à conduta do intermediário financeiro. A regra da adequação do serviço prestado ao perfil do cliente não sofre qualquer desvio em virtude do meio de contratação utilizado.
O juízo de adequação deve ser formulado segundo um critério subjectivo (auto-determinação pelo investidor-cliente).” (destaque e sublinhado nosso)
Os deveres de informação, em regra, visam finalidade não coincidente com os deveres de prestar; já na intermediação financeira, sendo exigências pré-contratuais e contratuais geradoras, se violados, de culpa presumida – art. 304, nº2, do CVM – não podem ser encarados como num vulgar contrato onde o risco é mínimo. Aquilo a que seríamos tentados a considerar, na intermediação financeira, deveres acessórios de conduta – o dever de informar de forma diligentíssima - é o essencial do dever principal de prestar porque incindível da boa execução do contrato, mais a mais ante um cliente não qualificado.
Os deveres de informação impostos pelo CVM visam a protecção dos legítimos interesses, não só do cliente, como do intermediário financeiro e também a eficiência do mercado, como decorre do art. 304º, nº1, do CVM.
Se nos deveres de informação não cabe, por exemplo, o dever de alertar para o risco de insolvência da entidade que coloca o produto financeiro no mercado, sobretudo se as circunstâncias não assinalarem no horizonte esse risco, já nos casos, como é o que nos ocupa, em que o cliente é induzido a investir pelo Banco que toma a iniciativa de o contactar, o que revela confiança, não mesmo certo é que qualquer reticência de informação já é violadora do padrão de exigência informativa cometida ao intermediário.
Como antes referimos, citando Menezes Cordeiro, o direito bancário é um direito de informações, diremos que no domínio da intermediação mobiliária o dever de informação, a cargo do intermediário financeiro, é indissociável do dever de prestar.
Os juízos do intermediário financeiro acerca da complexidade dos produtos financeiros mobiliários que pretende colocar nos seus clientes não deve ser feito à luz dos seus padrões, mas antes competindo, previamente, conhecer o padrão do seu cliente (know your client) para lhe proporcionar a informação que os conhecimentos dele, adequadamente, demandam.
Um dos deveres do intermediário financeiro, na sua relação com o cliente, é o de se inteirar dos objectivos que este prossegue com o investimento – art. 394º, nº3, do CVM – para lhe assegurar o melhor serviço, pelo que deve conhecer o perfil, sobretudo, quanto à sua disponibilidade para suportar o risco, o chamado suitability test.
Paulo Câmara, in “Os deveres de categorização de clientes e de adequação dos intermediários financeiros”, Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras, Coimbra Editora, pág. 311, é de opinião que o intermediário financeiro deve não só recolher toda a informação que respeita ao cliente como ainda “recolher toda a informação sobre o instrumento financeiro que é proposto ao cliente.”
Tendo-se provado que os funcionários do banco asseguraram ao autor marido que o retorno da quantia subscrita era garantido ….. e que aos clientes era dito que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo, cumpre perguntar se um cliente bancário, desejando melhorar a rentabilidade de um depósito a prazo que aí tinha, no valor de € 50 000,00, sendo informado que a obrigação ... que lhe era proposta seria remunerada a uma taxa de juro anual nominal bruta de 4,5% no primeiro semestre, e à taxa Euribor a 6 meses, mais 1,15% nos nove cupões seguintes e à taxa Euribor mais 1,50% nos restantes cupões, ficaria com a convicção que se investisse, o faria num produto com a solidez e confiança de um depósito a prazo melhor remunerado.
Os depósitos a prazo, desde há muitos anos e pelo menos até ao início da crise de 2006, constituíram reduto de investimento de clientes não propensos ao risco ou iletrados, pelo que o depósito a prazo, o seu regime, a sua solidez são a pedra de toque da segurança e da ausência de risco: por isso, a apelativa comparação feita pelo Réu.
Ora adoptando o padrão do declaratário normal cliente bancário – art. 236º, nº1, do Código Civil – dado à segurança do seu aforro e, menos ou nada, ao risco de investimento, obter do banco, em que depositava confiança, a informação que a obrigação tinha «retorno garantido …como se fora um depósito a prazo no próprio banco», sendo que até proporcionava remuneração superior, seria entendida tal declaração como informação que, em relação ao crucial aspecto do “retorno”, incutia a confiança na ausência de risco como se fosse um depósito bancário.
Como decorre da factualidade provada, os funcionários do Réu não prestaram informação completa e leal acerca do produto que venderam ao Autor, que estava muito longe de ter o retorno assegurado como se fosse um produto do Banco.
Em 2004, à data da celebração do negócio, não se entrevia, ao menos publicamente, o futuro financeiro da SLN, e do BANCO DD., mas seria de crucial importância que não tivesse sido fornecida a falsa informação que a obrigação ..., que foi vendida ao Autor, era semelhante a um depósito a prazo e tinha a garantia de retorno como se fora um depósito a prazo no banco.
A representação, razoavelmente feita pelos Autores, tendo como paradigma de segurança o depósito bancário, a garantia dada pelo réu, foi falsa e violou o dever de informação leal e verdadeira, não correspondendo aos “ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência”, assinalados no art. 304º, nº1, do CVM na redacção vigente á data dos factos.
Foi omitida relevante informação que os factos demonstraram ser crucial: a segurança não era semelhante à de um depósito bancário, nem o banco, ante a insolvência da SLD, reembolsou o Autor, que perdeu o valor investido, o que exprime o prejuízo sofrido de € 50 000,00.
Não foram fornecidas ao Autor informações de posse do Réu, para compreensão do risco do investimento proposto. O dever de adequação implica não só o conhecimento do cliente, o seu perfil, como também a capacidade de risco do investidor para aquele produto financeiro: “know your client”, “know your security.”
Não foi ilidida pelo Réu a presunção de culpa que sobre si impende, como intermediário financeiro e banco – art. 314º nº2, do CVM- à data dos factos – in casu a culpa deve ser aferida pelo padrão do diligentissimus pater famílias
A culpa não deve ser aferida pelo critério do art. 487º, nº2, do Código Civil, do bom pai de família.
Tal como se concluiu no aresto que vimos seguindo, também aqui se verifica uma «actuação culposa do Banco, que co-envolve a ilicitude da sua actuação, conforme ensina Menezes Cordeiro, in “Direito Bancário”, págs. 432-433:
“Na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade.
Assim, numa situação de tipo obrigacional, a mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado”.
O Ilustre Professor, no Estudo “Responsabilidade bancária, e nexo de causalidade”, publicado na muito recente obra, “Estudos de Direito Bancário I” – Fevereiro 2018 – Almedina, pág. 37, ensina:
“Como foi adiantado, na responsabilidade contratual, os diversos pressupostos da responsabilidade civil mostram-se fortemente adaptados à presença de um vínculo estrito entre as partes. Essa ocorrência não pode deixar de se reflectir no nexo de causalidade.
Numa obrigação contratual, o devedor está, antes do mais, adstrito a realizar a prestação principal. Não o fazendo, há incumprimento. Incorre na “presunção de culpa” prevista no artigo 799º, presunção essa que, inevitavelmente, envolve uma presunção de ilicitude. Quando não cumpra a prestação principal, entende-se que foi violado o contrato e a norma que manda respeitar o contratado: artigo 406º/1, do Código Civil. Apenas em face de uma causa de justificação poderá o devedor eximir-se a esse juízo de ilicitude.
Por outra via: se o artigo 799º estabelece uma presunção de culpa, é porque, em paralelo, pressupõe a ilicitude: não há culpa sem ilicitude. Pela nossa parte, damos o passo subsequente: a presunção de culpa do artigo 799º é, na realidade, uma presunção de “culpa-ilicitude”: de faute na terminologia francesa. Evidentemente: a presunção de ilicitude não é uma presunção de não-cumprimento. Este deve ser provado, nos termos gerais, por quem, dele, se queira prevalecer: em regra, o credor.
Quanto à causalidade: ocorrendo um inadimplemento contratual, o devedor é (logo) responsável pelo valor da prestação principal frustrada. Não há margem para mais discussão: o dever de indemnizar é, pelo menos, decalcado do de prestar.
Por isso, temos anunciado que a presunção culpa do artigo 799º envolve uma presunção de causalidade. A falta da prestação principal – e, daí, a necessidade de a indemnizar – decorre do mero facto de incumprimento. Recorrendo à técnica do escopo da norma violada: o bem jurídico protegido, frustrado pelo inadimplemento é, precisamente, o da prestação principal.”
Tendo o banco réu violado o dever de prestar ao Autor a informação completa, leal e diligente - que os seus deveres profissionais impunham - é ele responsável pela obrigação de indemnizar o prejuízo causado; não só o Réu não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia, nos termos dos arts. 314º, nº2, do Código Civil e 799º, nº1, do Código Civil, como se provou a sua culpa efectiva.
Perfilhando a lição de Menezes Cordeiro “ocorrendo um inadimplemento contratual, o devedor é (logo) responsável pelo valor da prestação principal frustrada. Não há margem para mais discussão: o dever de indemnizar é, pelo menos, decalcado do de prestar.”
Na senda desta doutrina pode concluir-se que existindo ilicitude, culpa e dano, consubstanciado este na não recuperação do valor investido, que, afinal, não foi garantido pelo Banco (nem seria, dada a natureza do produto), bem como nexo de causalidade entre a actuação culposa e inadimplente do Réu, estão preenchidos os requisitos da obrigação de indemnizar nos termos do art. 483º, nº1, do Código Civil.
Mas ainda que se entenda que a causalidade não pode ser presumida a partir dos factos indiciadores da ilicitude e da culpa, sempre essa causalidade pode ser extraída dos factos que revelam a postura dos AA. perante o risco, os seus objectivos nas operações bancárias ou seja o seu perfil de cliente.
Quanto ao nexo de causalidade dispõe o artigo 563º do Código Civil que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Consagra a nossa lei a teoria da «causalidade adequada» no âmbito da na formulação negativa devida a Enneccerus-Lehmann (segundo a qual o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado causa adequada se, dada a sua natureza, se mostrar de todo indiferente para a verificação do mesmo e só se tornou sua condição por virtude de outras circunstâncias), ou seja, para que um facto seja causa adequada de um determinado evento, «não é de modo nenhum necessário que o facto, só por si, sem a colaboração de outros, tenha produzido o dano», sendo essencial que o «facto seja condição do dano, mas nada obsta a que, como vulgarmente sucede, ele seja apenas uma das condições desse dano», Cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, página 654.
No caso dos autos, não estamos perante uma situação em que o dano resulta naturalisticamente de uma certa acção ou omissão. O que está em causa é uma situação hipotética. Pretende saber-se se o dano (perda do capital investido e respectivos juros) ocorreria se o R. tivesse cumprido escrupulosamente os seus deveres de intermediário financeiro, em, particular o dever de informar o A. ,de forma « completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita», ou seja se o A. perante esta informação, sempre subscreveria a aplicação financeira - obrigação SLN… Nestes casos a jurisprudência deste Tribunal, de que é exemplo o Ac. de 28/4/16, proc. Nº 1114/11.7TBAMT.P1.S1, relatado pelo Cons. Abrantes Geraldes, sustenta que «os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações que impliquem uma projecção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei a certeza quanto à sua ocorrência. Vai neste sentido também Júlio Gomes, “Sobre o dano de perda de chance”, em Direito e Justiça, vol. XIX, tomo II, pág. 11, quando refere explicitamente que “importa, no entanto, não confundir a certeza do dano, isto é, o ter-se verificado ou a existência de circunstâncias que o tornam inevitável ou simplesmente provável, com o seu carácter imediato”, mencionando François Chabas que afirma que “é preciso que os juízes tenham a certeza de que se o facto incriminado não tivesse ocorrido, o acontecimento teria podido realizar-se” e, por outro lado, Jacques Flour/Jean-Luc Albert para quem a “exigência de certeza suscita sérias dificuldades, porque a vida social não é feita de certezas matemáticas. A certeza a que aqui se faz referência é apenas uma probabilidade suficiente”».
Ora, das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o Autor não teria tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do apelante, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido. Na verdade está demonstrado que na data dos factos foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.
Vem ainda provado que que «os funcionários do R., que contactaram com o A., sabiam que este não pretendia aplicar o seu dinheiro em produto de risco e que que o autor marido subscreveu a aplicação financeira porque ficou «convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo).
Sendo assim impõe-se concluir que se os funcionários da R. tivessem prestado a informação legal e contratualmente devida o A. muito provavelmente, com altíssima probabilidade, nunca teria subscrito aquela aplicação. Ora isto é quanto basta para estar verificado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos AA. e a conduta ilícita e culposa do R., traduzida na violação do deveres de informação e da boa-fé contratual, que sobre si impendiam enquanto intermediário financeiro.
Deste modo, ao contrário do defendido pelo Recorrente, cremos estar perfeitamente demonstrada e verificada a existência de nexo causal entre aquele facto e os prejuízos sofridos pelo Autor.
O Banco é, pois, responsável por indemnizar os AA., no montante de capital investido (€ 50 000,00) acrescido de juros de mora desde junho de 2015, até efectivo pagamento.
*
Concluindo
Pelo exposto, embora com fundamento diverso, nega-se a reviste e confirma-se o dispositivo do acórdão recorrido.
Custas por AA. e R. na proporção de 5% e 95%, respectivamente, tanto nesta como nas instâncias.
Lisboa, em 25 de outubro de 2018
José Manuel Bernardo Domingos (Relator)
João Luís Marques Bernardo
Fernando Oliveira Vasconcelos
___________
[1] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil antigo e 635º nº 2 do NCPC) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, hoje 636º nº 1 e 2 do NCPC). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461. Sobre isto, cfr. ainda, v. g., Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.
[2] Vd. J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V, pág. 56.
[3] Engrácia Antunes, in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, págs. 572/573, afirma: “Designamos genericamente por contratos financeiros os negócios jurídicos relativos ao mercado de capitais: entre eles, destacam-se os contratos de intermediação financeira e os contratos derivados…Denominam-se contratos de intermediação financeira os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira”.
[4] À data o artigo 314º tinha a seguinte redacção:
1 - Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 - A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
[5]Na redacção inicial o artigo 304º tinha a seguinte redacção:
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário.
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.
[6] Na actualidade o artigo 304º (Princípios) tem a seguinte redacção:
1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objectivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das excepções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
[7] Na redacção inicial o artigo 312º tinha a seguinte redacção:
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
[8] Na actualidade o artigo 312º tem a seguinte configuração (Deveres de informação):
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:
a) Ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados;
b) À natureza de investidor não qualificado, investidor qualificado ou contraparte elegível do cliente, ao seu eventual direito de requerer um tratamento diferente e a qualquer limitação ao nível do grau de protecção que tal implica;
c) À origem e à natureza de qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço a prestar, sempre que as medidas organizativas adoptadas pelo intermediário nos termos dos artigos 309.º e seguintes não sejam suficientes para garantir, com um grau de certeza razoável, que serão evitados o risco de os interesses dos clientes serem prejudicados;
d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;
e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar;
f) À sua política de execução de ordens e, se for o caso, à possibilidade de execução de ordens de clientes fora de mercado regulamentado ou de sistema de negociação multilateral;
g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
h) Ao custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
4 - A informação prevista no n.º 1 deve ser prestada por escrito ainda que sob forma padronizada.
5 - Sempre que, na presente subsecção, se estabelece que a informação deve ser prestada por escrito, a informação deve ser prestada em papel salvo se:
a) A prestação da informação noutro suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor; e
b) O investidor tenha expressamente escolhido a prestação da informação em suporte diferente do papel.
6 - Presume-se que a prestação de informação através de comunicação electrónica é adequada ao contexto da relação entre o intermediário financeiro e o investidor quando este tenha indicado um endereço de correio electrónico para a realização de contactos no âmbito daquela.
7 - A informação prevista nos artigos 312.º-C a 312.º-G pode ser prestada através de um sítio da Internet, se o investidor o tiver expressamente consentido e desde que:
a) A sua prestação nesse suporte seja adequada no contexto da relação, actual ou futura, entre o intermediário financeiro e o investidor;
b) O investidor tenha sido notificado, por via electrónica, do endereço do sítio da Internet e do local no mesmo de acesso à informação;
c) Esteja continuamente acessível, por um período razoável para que o investidor a possa consultar.
[9] Na redacção inicial o artigo 7º tinha a seguinte redacção:
1 - Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.
[10] Na actualidade o artigo 7º (Qualidade da informação) dispõe:
1 - A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.
2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 - À publicidade relativa a instrumentos financeiros e a actividades reguladas no presente Código é aplicável o regime geral da publicidade.
[11] Quanto ao dever de informação, na versão inicial, o artigo 75º prescrevia que:
1 - As instituições de crédito devem informar os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos suportados por aqueles.
2 - O Banco de Portugal regulamentará, por aviso, os requisitos mínimos que as instituições de crédito devem satisfazer na divulgação ao público das condições em que prestam os seus serviços.
[12] Actualmente o artigo 75º tem a seguinte redacção (Critério de diligência):
Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral.
[13] Sofia Nascimento Rodrigues, A protecção dos investidores em Valores Mobiliários, Almedina, Coimbra 2001, pág. 23 e seguintes.
[14] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/0372016, in www.dgsi.pt.
[15] Direito Bancário, Almedina, Coimbra 2002, pág. 335.
[16] Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Almedina, 2ª edição, Coimbra 2011, pág. 691/3.
[17] Este preceito corresponde ao art.º 314 do CVM , na redação vigente à data dos factos.
[18] Na redacção vigente à data dos factos o art.º 312º dispunha o seguinte:Deveres de informação
1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.