| 2043/20.9PBBRR.S1 |  |
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
VIOLAÇÃO
CONCURSO DE INFRAÇÕES
REINCIDÊNCIA
PRESSUPOSTOS
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
I - Verifica-se concurso efetivo entre os crimes de violência doméstica e de violação, pois os respetivos tipos legais defendem bens jurídicos diferentes (no caso da violência doméstica, o foco está na proteção da pessoa individual e da sua dignidade, do seu direito à integridade pessoal, liberdade e pleno desenvolvimento e, por seu tuno, no crime de violação é a liberdade pessoal de outra pessoa), sendo ambos crimes dolosos, o crime de violação agravado, como é o caso, é punível com pena de prisão superior a 5 anos e tendo os factos relativos a cada um deles sido autonomizados, como tal, na acusação e no acórdão recorrido.
II - Constituem pressupostos formais do instituto da reincidência, previsto nos arts. 75.º e 76.º do CP, a prática de crimes reiterados dolosos, a condenação em penas efetivas superiores a 6 meses por ambos os crimes, o trânsito em jugado da condenação antecedente e o não decurso de mais de 5 anos entre a prática do crime anterior a prática do novo crime, não sendo computado neste prazo o tempo durante o qual o agente tenha estado em cumprimento de medida processual, pena ou medida de segurança privativa de liberdade.
III - Por sua vez, o seu pressuposto material que, não é de funcionamento automático, consiste em se mostrar, segundo as circunstâncias do caso em questão, que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra o crime. Daí, uma maior censura e, por conseguinte, uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente.
IV - Na esteira dos ensinamentos do Professor Figueiredo Dias, se tal não implica um regresso à velha ideia de que a verdadeira reincidência é só a homótropa (também designada por específica ou homogénea), isto é, entre crimes da mesma natureza, exige-se, de todo o modo, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa. Sem prejuízo, no entanto, de poderem intervir circunstâncias que podem excluir a conexão, v.g. afeto, degradação social e económica e falta de apoio familiar. Assim, a recidiva por causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas não releva.
V - Voltando-nos para o caso sub judice, o tribunal coletivo deu como provado que o arguido foi condenado por acórdão transitado em jugado, em 24-01-2019, no âmbito do Proc. Comum coletivo que correu termos no Juízo Central Criminal, na pena de 5 anos de prisão efetiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22-01, tendo estado preso de 26-02-2019 a 26-06-2020, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional e concluiu, em consonância, que nada serviu ao mesmo a condenação e a experiência da prisão para o afastar da prática de novos crimes, como veio a acontecer, ou seja, a anterior condenação e o cumprimento da pena não constituíram advertência suficiente para o afastar da criminalidade, justificando-se, assim, que fosse condenado, como reincidente, pela prática dos dois referidos crimes.
VI - Discordamos, porém, de o tribunal a quo ter dado como verificado o pressuposto material da reincidência. Na verdade, não vemos que haja qualquer conexão (e, muito menos, íntima) entre o crime anteriormente praticado – crime de tráfico de estupefacientes – e os crimes de violência doméstica e de violação agravada. Com efeito, não são crimes da mesma natureza, pois o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstrato, protetor de diversos bens jurídicos pessoais, mas sendo o bem jurídico primariamente protegido a saúde pública, pelo que deve ser desconsiderada, in casu, a reincidência.
VII - Nestes termos, as penas parcelares passarão a ser, respetivamente, de 3 anos e 10 meses de prisão e de 5 anos e 2 meses de prisão (em vez de 4 anos e 2 meses de prisão e de 5 anos e 8 meses de prisão) e a pena única, em resultado do cúmulo jurídico (art. 77.º, n.º 1, do CP), de 6 anos e 6 meses de prisão (e não de 7 anos de prisão), por considerarmos que são adequadas e justas, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, julgando-se, assim, parcialmente procedente o recurso do arguido, neste segmento, e mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido
Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. Em 27/04/2022, foi proferido acórdão pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de Almada -J..., da comarca de Lisboa, com o seguinte dispositivo, que passamos a transcrever:
a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelos artigos 75º, 76º e 152º, nºs 1, alínea a) e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão.
b) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de violação agravada, previsto e punido pelos artigos 75º, 76º, 164º, nº 2, alínea a) e 177º, nº 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de prisão.
c) Em cúmulo jurídico condenar o arguido AA na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
d) Condenar o arguido AA, nos termos do artigo 152º, n.º 4 e 5, do Código Penal, na proibição de contactar por qualquer meio com a ofendida BB pelo período de 5 (cinco) anos, bem como de residir com esta no mesmo período, em caso de licenças precárias ou saída antecipada em liberdade condicional.
e) Condenar o arguido AA, nos termos do artigo 152º, n.º 4, do Código Penal, na proibição de uso e porte de armas pelo período de 5 (cinco) anos.
f) Condenar o arguido AA no pagamento à ofendida BB da quantia de €15.000,00 (quinze mil euros) a título de reparação pelos prejuízos sofridos pelo ofendido, ao abrigo dos artigos 82ºA do Código de Processo Penal e 16º, nº 2, da Lei nº 130/2015 de 04/09.
g) Condenar o arguido AA em taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC, e nas custas do processo.
2. Inconformado, interpôs recurso o referido arguido, em 26/05/2022, para o Tribunal da Relação ..., concluindo a sua Motivação da seguinte forma (Transcrição):
1ª A concreta relação que se estabelece entre o crime de violência doméstica e o crime de violação em causa nestes autos é a de concurso meramente aparente, contrariamente ao decidido em Primeira Instância.
2ª A posição adotada pelo Tribunal recorrido segundo a qual, ante a letra do n.º 1 do art. 30º do Cód. Penal, o número de bens jurídicos violados pela conduta do agente reflete o número de crimes praticados e, logo, puníveis, conflitua com as orientações jurisprudenciais nacionais e comunitárias convocáveis.
3ª Aquela posição em que se alicerçou o Tribunal recorrido para sustentar a relação concursal efetiva entre aqueles crimes de violência doméstica e de violação é conflituante quer com Doutrina, hoje dominante, quer com a Jurisprudência mais atual, quer, ainda, com o parâmetro comunitário do Princípio ne bis in idem tal qual foi definido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, nos casos Van Esbroeck (Processo n.º C-436/04. Acórdão de 9 de março de 2006), Van Straaten (Processo n.º C-150/05. Acórdão de 28 de setembro de 2006), Gasparini (Processo n.º C-467/04. Acórdão de 28 de setembro de 2006) e no caso Kraaijenbrink (Processo n.º C-367/05. Acórdão de 18 de julho de 2007).
4ª Tanto nas instâncias comunitárias, como no nosso Supremo Tribunal tem vindo a assumir preponderância, na destrinça do que são mesmos factos, para efeitos da operacionalização do ne bis in idem, o critério que, entre nós, Figueiredo Dias faz assentar no sentido do desvalor jurídico-social, deslocalizando-o do mero formalismo da pluritipicidade para a análise do mais naturalística das circunstâncias
5ª No nosso caso concreto, aquelas relações sexuais não consentidas não são autonomizáveis nem exogéneas às circunstâncias em que o arguido colocou aquela relação conjugal, das quais resulta, sem discussão, preenchida a tipicidade da violência doméstica.
6ª É na submissão e humilhação a que o arguido sujeitou a sua mulher, que está, nas autorizadas palavras de FIGUEIREDO DIAS, o único sentido de desvalor jurídico-social, verificando-se, com efeito e em concreto, um concurso meramente aparente entre a prática do crime de violência doméstica e a prática do crime de violação.
7ª AS NORMAS DOS ARTIGOS 30.º, N.º 1, 152º N.º 1, AL. A), E 164, N.º 1, DO CÓDIGO PENAL, NA INTERPRETAÇÃO QUE DELAS FAZ O ACÓRDÃO RECORRIDO, NO SENTIDO EM QUE PERMITE A PUNIÇÃO EM CONCURSO EFETIVO PELOS CRIMES DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E VIOLAÇÃO, ASSENTE NUM CRITÉRIO FORMAL, DE ACORDO COM O QUAL O NÚMERO DE CRIMES PRATICADOS PELO AGENTE, COM UMA MESMA AÇÃO, CORRESPONDE AO NUMERO DE BENS JURÍDICOS VIOLADOS E, POR CONSEGUINTE, AO NUMERO DE TIPOS OBJETIVOS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO, NOMEADAMENTE OS SEUS ARTIGOS 2.º E 29.º, N.º 5 E ARTIGO 54.° DA CONVENÇÃO DE APLICAÇÃO DO ACORDO SCHENGEN, BEM COMO ART. 50º NA CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA, EX VI N.º 4 DO ART. 8º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA PORTUGUESA.
8ª Na fundamentação de facto da Decisão recorrida não consta qualquer facto específico capaz de indiciar o pressuposto material da reincidência, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do art. 75º do Código Penal, pelo que nos parece constatável uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos da al. a) do n.º 2 do art. 410º do Cód. do Processo Penal.
9ª A pena de prisão, alcançada em cúmulo, de 7 (sete) anos aplicada ao arguido apresenta-se desacertado, desde logo, porque emerge de uma base que está inquinada com aqueles dois erros de direito – a condenação em concurso real e efetivo do crime de violência doméstica com crime de violação, acrescendo que, em qualquer caso, afigura-se desacertada a convocação do instituto da reincidência.
10ª A pena de prisão que for fixada ao arguido, uma vez contida dentro do patamar dos 5 (anos) deve ser suspensa na sua execução, nos termos do n.º 1 do art. 50º do Cód. Penal.
Pelo exposto, deverá:
I. Considerar-se verificada uma relação concursal meramente aparente entre o crime de violência doméstica e o crime de violação, condenando-se o arguido apenas no âmbito da moldura deste último porque mais grave;
II. Considerar-se a matéria de facto assente insuficiente para a decisão de aplicação do instituto da reincidência;
III. Estabelecer-se a pena dentro do patamar dos 5 (cinco) anos; e
IV. Suspender-se a pena de prisão que, a final, se fixar.
Porquanto,
Só assim farão a costumada Justiça!!!
3. O recurso em causa foi admitido, em 02/06/2022, mas para o Supremo tribunal de Justiça, com subida imediata, nos autos e com efeito suspensivo.
4. Em 17/06/2022 e 04/07/2022, respetivamente, o Ministério Público e a assistente BB, apresentaram Respostas ao recurso, defendendo ambos a sua total improcedência.
5. Por sua vez, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal, emitiu, em 18/07/2022, douto e desenvolvido parecer, nos termos do qual sustenta, em síntese, que a condenação do recorrente, em concurso efetivo, pelos dois mencionados crimes em nada belisca o princípio ne bis in idem, mas relativamente à questão da reincidência assiste razão, nesta parte, ao recorrente, por falta do pressuposto material e, por último, entende que se deverá confirmar as penas parcelares e única fixadas pelo tribunal coletivo (sem a consideração da reincidência), ficando, assim, prejudicada a discussão quanto à solicitada suspensão da execução da pena.
Observado o contraditório, não houve respostas ao parecer do Senhor PGA.
6. Colhidos os vistos legais e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Objeto do recurso
Considerando o teor das Conclusões apresentadas e sem prejuízo de eventuais vícios de conhecimento oficioso, o objeto do recurso em análise circunscreve-se às seguintes questões:
- se entre os crimes de violência doméstica e de violação existe uma relação de concurso aparente ou de concurso efetivo;
- saber-se se a matéria de facto provada é ou não suficiente para considerar verificado o pressuposto material do instituto da reincidência; e
- se a pena concreta deve ser reduzida para medida não superior a 5 anos e ficar suspensa na sua execução.
III. Fundamentação
1. O tribunal coletivo deu como provados os seguintes factos, que passamos a transcrever:
1. O arguido e BB iniciaram uma relação de namoro em data não apurada no ano de 2007, em ..., aí namorando durante vinte e dois dias, tendo depois BB vindo viver para Portugal.
2. Em data não concretamente apurada no ano de 2008 o arguido veio para Portugal, passando os dois a viver como marido e mulher, residindo na Rua ..., ... ....
3. Casaram um com o outro no dia ... de 2012.
4. Dessa relação nasceram dois filhos, CC, em ... de 2010, e DD, em ... de 2015.
5. Desde cerca de um mês depois de viverem juntos em Portugal até à separação do casal em 04/12/2020, em várias ocasiões, na sequência de discussões entre o casal, motivadas, designadamente, por ciúmes do arguido, o arguido agrediu a BB com bofetadas, pancadas na cabeça e puxões de cabelos, causando-lhe dores e hematomas nas regiões do corpo atingidas.
6. Cerca de um mês depois de viverem juntos, por desconfiar que BB estava a enviar mensagens a outra pessoa, o arguido ameaçou bater-lhe com um cinto, chegando mesmo a tirar o cinto para lhe bater com o mesmo, mas ela começou a chorar e ele não lhe bateu.
7. No dia 04/09/2008, o arguido atingiu BB com uma bofetada no rosto após uma discussão com a mesma motivada pela necessidade de esta ir ajudar uma tia nos preparativos do casamento de uma filha, o que não era do agrado do arguido.
8. Desde o início do relacionamento entre ambos, que o arguido sentia ciúmes de BB e desconfiava que a mesma mantivesse relacionamentos com outros homens, tendo chegado a ir a um bruxo por causa disso.
9. No dia 11/10/2011, o arguido foi buscar BB ao trabalho e antes de se dirigirem para a residência, o arguido parou o veículo em que seguiam num local ermo, e aí disse-lhe que tinha ido a um bruxo e que este lhe havia revelado que ela tinha amantes, dizendo que a ia matar.
10. Após, foram para casa e quando já se encontravam na residência, o arguido ordenou a BB que se dirigisse para o quarto, se despisse toda, dizendo-lhe que “era assim que as putas devem morrer”, e se deitasse na cama de pernas abertas para ele ver.
11. Após, disse-lhe que a iria levar nua para o Largo ..., na ..., para a matar.
12. Perante tais palavras e receosa daquilo que o arguido pudesse fazer, BB sugeriu-lhe ingerir lixívia para assim pôr termo à sua vida, ao que aquele acedeu, tendo ido buscar uma garrafa de lixívia.
13. A ofendida BB simulou ingerir tal substância e que se sentia mal, forçando o arguido a transportá-la até ao hospital, onde recebeu assistência médica.
14. Desde data não concretamente apurada, mas próxima do início da coabitação, sempre que BB não queria manter relações sexuais, o arguido desferia-lhe pancadas na cara e na cabeça, agarrando-a pelo braço e puxando-a para o quarto, mantendo esta muitas vezes relações sexuais com o arguido por medo deste.
15. No dia 12/11/2012, quando BB já se encontrava deitada, o arguido, depois de lhe ter tocado na vagina e se perceber que ela não tinha apresentado qualquer reacção, deferiu-lhe um murro no rosto, atingindo-a na zona do lábio.
16. Com esse comportamento, o arguido causou-lhe um golpe nesse local, que teve que ser suturado numa unidade hospitalar.
17. No início do ano de 2015, quando o arguido tomou conhecimento de que BB estava grávida da sua filha DD, desagradado com a gravidez, o arguido deixou de falar com a BB, acabando por sair de casa, deixando de se relacionar com ela, só a contactando por causa dos filhos.
18. No dia 02/03/2017 o arguido voltou a residir com BB, estando sujeito à medida de coação de obrigação de permanência na habitação, com pulseira electrónica, retomando o casal a vida em comum.
19. A partir de então a relação entre o arguido e BB piorou, pois o arguido batia-lhe com mais frequência, não queria que ela falasse ao telemóvel com ninguém, e exigia que ela mantivesse relações sexuais com ele sempre que ele queria, sendo que por vezes este mantinha relações sexuais com ela com força, e quando ela lhe dizia que ele a estava a magoar, ele respondia-lhe que era ele quem mandava, continuando a sua conduta, magoando-a.
20. No dia 30/05/2017, na sequência de uma troca de palavras entre o arguido e BB, o arguido desferiu-lhe pancadas na cabeça, agarrou-a pelos braços e mandou-a ao chão, causando-lhe um traumatismo na hemiface direita e no joelho esquerdo, tendo esta recebido assistência hospitalar.
21. O arguido esteve preso no estabelecimento prisional de 26/02/2019 a 26/06/2020, data em que foi liberto e retornou à casa do casal.
22. Cerca de um mês e meio após estar em liberdade o arguido foi trabalhar para o ..., estando em casa aos fins-de-semana, e por vezes a meio da semana.
23. Após sair em liberdade, em data não concretamente apurada, após BB ter dado o pequeno-almoço aos filhos de ambos, o arguido ordenou-lhe que regressasse para a cama.
24. Receosa de ser novamente agredida, BB despiu-se e deitou-se na cama, após o que, disse “já estou pronta”.
25. Como não gostou daquelas palavras, o arguido ordenou-lhe que se vestisse e que saísse de casa.
26. BB vestiu-se, mas disse ao arguido que não iria sair da residência.
27. Noutra ocasião, ocorrida em data não concretamente apurada, mas após o arguido sair em liberdade, enquanto se encontravam a almoçar, juntamente com os filhos de ambos, o arguido disse a BB para irem com aqueles até um parque.
28. Perante a resposta negativa daquela, o arguido atirou com o prato da comida e acusou-a de querer ir passear com outro homem.
29. Em acto contínuo, o arguido segurou BB, puxou-a pelo braço para fora de casa, querendo que ela fosse para a rua.
30. Nesse momento, o filho de ambos, CC colocou-se entre ambos, pedindo ao arguido para que não colocasse a mãe na rua e, a chorar, disse-lhe que se ela fosse também iria.
31. Aí, o arguido deixou a BB entrar em casa, dizendo-lhe em frente ao filho CC que lhe batia porque ela se comportava mal.
32. Em data não concretamente apurada, mas após sair em liberdade, no período da noite, quando já se encontravam deitados, o arguido puxou o cabelo de BB com força, colocou-lhe o braço à volta do pescoço e disse-lhe que a ia matar.
33. Noutra ocasião, ocorrida em data não concretamente apurada, mas nos últimos meses do ano de 2020, o arguido, quando se encontrava a trabalhar no ..., através do telefone, e depois de BB não o ter atendido em momento anterior, disse-lhe: “Vou para baixo hoje. É hoje que te vou matar.”
34. Nesse dia, pelas 22:00 horas, o arguido aguardou por BB à porta do seu local de trabalho e levou-a para casa, tendo aproveitado essa viagem para a questionar novamente acerca da razão pela qual não lhe havia atendido o telemóvel.
35. Quando chegaram a casa, o arguido ordenou a BB que tirasse a roupa, se deitasse na cama e abrisse as pernas.
36. Após, introduziu o seu dedo indicador na vagina de BB e, com a ajuda da lanterna do telemóvel, observou a vagina da mesma, após o que tiveram relações sexuais.
37. Em data não concretamente apurada, já o arguido estava em liberdade e perto da data em que viajou para a ..., pelas 16:00 horas, depois de regressar a casa após ter estado a trabalhar fora durante a semana, e como habitualmente o fazia, o arguido disse a BB para irem para o quarto, para manterem relações sexuais.
38. BB, receosa de que o arguido a magoasse, assentiu e o arguido penetrou-lhe a vagina com o seu pénis erecto.
39. Como o arguido não terminava a relação sexual, não saindo de cima de si, BB simulou desmaiar, altura em que este lhe desferiu bofetadas para ela acordar e a obrigou a ingerir água.
40. BB pediu ao arguido para descansar, mas ele voltou a penetrá-la com o seu pénis erecto na vagina, ao mesmo tempo que lhe segurava os braços com muita força, magoando-a.
41. BB pediu-lhe para ele parar, que a estava a magoar, chorando, mas este não parou, dizendo-lhe que não era ela quem mandava e “Vou-te montar com o demónio.”, voltando a penetrá-la e friccionar a vagina daquela com o seu pénis.
42. Em data não concretamente apurada, estava o arguido a trabalhar no ..., este chegou a casa e questionou BB para quem era uma garrafa de sumo que esta tinha na cozinha e, não acreditando na resposta daquela insistiu, perguntando-lhe se a “era para a EE” e se “andava a montar a EE”, ameaçando-a de lhe bater com a cabeça na parede.
43. No início do mês de Novembro de 2020, o arguido pediu a BB para assinar o seu nome num papel que este ía levar a um bruxo na ..., tendo-se aquela recusado a fazê-lo.
44. O arguido, perante essa resposta, puxou-a para o quarto, desferiu-lhe uma pancada na cabeça, caindo ela para cima da cama, acabando por assinar o papel que o arguido exigia.
45. Os filhos de ambos assistiram a esses factos, ficando a chorar por causa do comportamento do arguido.
46. O arguido viajou para a ... no dia 09/11/2020, país onde esteve durante cerca de dezanove dias, voltando depois para a casa do casal.
47. No dia 02 de Dezembro de 2020, arguido e BB mantiveram relações sexuais de cópula completa.
48. BB abandonou a residência onde habitava com o arguido no dia 04 de Dezembro de 2020, juntamente com os filhos de ambos, tendo sido acolhidos numa casa de abrigo, onde esteve até Abril de 2021.
49. Ao agir do modo supra descrito, desde o início da coabitação, o arguido quis maltratar física e psicologicamente BB, como efectivamente maltratou, molestando o seu corpo, provocando-lhe dores, ofendendo-a na sua honra e consideração e coartando-a na sua liberdade pessoal com as expressões que lhe dirigiu, bem sabendo que tais condutas eram aptas a fazê-la sentir-se humilhada e a sentir receio pela sua vida e integridade física.
50. Não se coibindo de assim actuar no interior da residência comum e na presença dos filhos de ambos.
51. O arguido quis, ainda, manter relações sexuais de cópula completa com BB, com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais, sabendo que o fazia sem o consentimento e contra a vontade desta, que se via impossibilitada de reagir face à força física exercida por aquele sobre ela.
52. O arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida pela lei penal.
53. O arguido AA foi condenado no âmbito do Processo Comum Colectivo nº 487/15...., que corre termos no Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., por acórdão proferido em 16/04/2018 e transitado em julgado em 24/01/2019, pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93 de 05/01, por factos praticados entre 2016 a 21/01/2017, na pena de cinco anos de prisão efectiva.
54. No âmbito do Processo Comum Colectivo nº 487/15.... o arguido foi detido no dia 30/01/2017 tendo estado detido, sujeito à medida de coação de prisão preventiva, desde tal data até 01/03/2017, data em que aquela medida foi substituída pela medida de obrigação de permanência na habitação, com pulseira electrónica.
55. Em cumprimento da pena em que o arguido foi condenado no âmbito do Processo Comum Colectivo nº 487/15...., o arguido foi conduzido ao estabelecimento prisional no dia 26/02/2019, tendo sido posto em liberdade condicional em 26/06/2020, até ao termo da pena que lhe faltava cumprir, ou seja, 30/01/2022.
56. Não obstante a referida condenação e o período em que esteve preso em cumprimento de pena, o arguido não se inibiu de praticar os factos descritos em 22) e seguintes.
Mais se provou:
57. As responsabilidades parentais dos menores CC e DD mostram-se reguladas por decisão de 08/06/2021, tendo os menores ficado a residir com a mãe, exercendo esta as responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente dos mesmos, sendo as responsabilidades parentais nas questões de particular importância exercidas por ambos os progenitores.
58. O arguido não tem registado no seu certificado de registo criminal outra condenação para além da referida em 53).
59. O arguido é oriundo de uma família ... numerosa (cinco irmãos germanos e um uterino), de baixa condição socioeconómica e residente em meio rural, cujos pais se dedicavam à realização de tarefas agrícolas.
60. O seu trajecto escolar terá sido desvalorizado pelos pais, dada a sobrecarga laboral de ambos e as persistentes dificuldades económicas familiares. Neste contexto, o arguido completou apenas o 6º ano de escolaridade, passando, depois, a colaborar com os pais nas tarefas rurais.
61. A partir dos 17 anos, dedicou-se a tarefas indiferenciadas e sem vínculo contratual, no sector da ....
62. Ainda em ..., veio a iniciar uma relação de namoro com BB, planeando, na fase inicial do relacionamento, fixarem-se em Portugal, com o propósito de obter melhores condições de vida a nível material e económico. BB imigrou primeiro para este país, instalou-se junto de elementos da família alargada e iniciou actividade laboral remunerada. Cerca de um ano depois, o arguido juntou-se-lhe na habitação que, entretanto, a mesma arrendara na ..., tendo sido iniciada a coabitação marital, em regime de união de facto.
63. O arguido foi pai de uma criança do sexo feminino, nascida no contexto de uma relação extraconjugal, acontecimento que terá constrangido a dinâmica/confiança conjugal, mas o casal manteve-se junto.
64. Em 2015 nasceu o segundo filho de AA e BB. Do agregado familiar fazia parte ainda um enteado de AA, de idade adulta.
65. Após a concessão da liberdade condicional em 26/02/2019, regressou ao agregado familiar constituído pelo cônjuge, BB, os dois filhos do casal, menores de idade, e um enteado de maior idade.
66. Uma vez que o arguido já se encontrava a trabalhar numa ... em ..., viria mais tarde a mudar de residência para esta localidade onde se mantém. Ocupa um apartamento T2, no centro da vila de ..., numa zona sem problemáticas sociais especificas, onde constitui agregado familiar com o sobrinho, FF, de 21 anos de idade, operário fabril.
67. Em termos laborais, trabalha como cabouqueiro, inicialmente por conta de GG, mas desde Agosto de 2021 que exerce a mesma profissão por conta de HH, sendo o seu local de trabalho situado no concelho ..., em zona de serra onde é extraída a pedra de calçada que o arguido trabalha manualmente. Em ambas as entidades laborais foi descrito como um trabalhador responsável, cumpridor dos seus deveres e com um ajustado relacionamento interpessoal. Aufere cerca de €1.200,00 (mil e duzentos euros) mensais. As principais despesas, referem-se à renda de casa, no valor de €400,00 (quatrocentos euros), e às prestações de alimentos devidas aos três filhos, cujo valor é variável de acordo com as necessidades dos mesmos e a sua disponibilidade financeira.
68. A gestão do seu dia-a-dia é feita em função do trabalho, indicando que no seu tempo livre gosta de se dedicar a práticas religiosas católicas. O seu círculo social ocorre essencialmente em contexto laboral e familiar, nomeadamente sobrinho e irmão.
69. A separação de BB e dos filhos tem sido vivida com pesar, mas gradualmente verifica-se alguma assimilação quando ao termo definitivo da relação conjugal, mais por vontade dela do que por desejo de AA.
70. Ainda que detendo consciência da censurabilidade social dirigida à quebra das regras sociojurídicas, e intimidado com a nova intervenção jurídico-penal, o arguido demonstrou, em abstrato, reduzida consciência crítica relativamente à natureza e ilicitude dos crimes de que está acusado.
71. Relativamente à intervenção dos Serviços de Reinserção Social, revela adesão e disponibilidade para prestar as informações solicitadas, cumprindo até ao momento as obrigações decorrentes da liberdade condicional, nomeadamente no que diz respeito à comparência nas entrevistas e ao exercício laboral regular.
2. Do Direito
Começando pela primeira questão, relativa à relação concursal entre os crimes de violência doméstica e de violação, concordamos com o decidido pelo tribunal a quo em ter considerado que, no caso, havia concurso efetivo (e não aparente) entre os dois tipos legais de crimes[1].
Com efeito, para além dos tipos legais defenderem bens jurídicos diferentes (no caso da violência doméstica, o foco está na proteção da pessoa individual e da sua dignidade, do seu direito à integridade pessoal, liberdade e pleno desenvolvimento e, por seu turno, no crime de violação é a liberdade sexual de outra pessoa), temos ainda que o crime de violação agravado é punível com uma pena de prisão superior a 5 anos, sendo ambos os crimes dolosos e os factos relativos a cada um deles serem dotados de unidade social diferenciada e terem sido autonomizados, como tal, na acusação e no acórdão recorrido.
Nesta conformidade, bem andou o tribunal coletivo na opção pelo concurso efetivo, punível nos termos do art. 77.º, do Cód. Penal.
Passando, de seguida, à segunda questão, referente à punição do arguido pelos dois crimes, a título de reincidência (art. 75.º, do Cód. Penal), é patente que não se levanta nenhum problema a nível dos pressupostos formais[2], que, aliás, não foram postos em causa pelo recorrente.
A divergência diz apenas respeito ao seu pressuposto material, que, conforme é sabido, não é de funcionamento automático.
Ora, de acordo com a doutrina mais abalizada[3] e a jurisprudência mais relevante[4], nesta matéria, constitui pressuposto material da reincidência que se mostre, segundo as circunstâncias do caso em questão, que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra o crime[5]. Daí, uma maior censura e, por conseguinte, uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente.
Seguindo a lição do Professor Figueiredo Dias[6], se tal não implica um regresso à velha ideia de que a verdadeira reincidência é só a homótropa[7] (também designada por específica ou homogénea), isto é, entre crimes da mesma natureza, exige-se, de todo o modo, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa[8].
Sem prejuízo, no entanto, de poderem intervir circunstâncias que podem excluir a conexão, v.g., afeto, degradação social e económica e falta de apoio familiar.
Assim, a recidiva por causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas não releva.
Voltando-nos, de novo, para o caso sub judice, o tribunal coletivo deu como provado que o arguido foi condenado por acórdão transitado em jugado, em 24/01/2019, no âmbito do Proc. Comum coletivo n.º 487/15...., que correu termos no Juízo Central Criminal ... -J..., na pena de 5 anos de prisão efetiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, tendo estado preso de 26/02/2019 a 26/06/2020, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional e concluiu, em consonância, que nada serviu ao mesmo a condenação e a experiência da prisão para o afastar da prática de novos crimes, como veio a acontecer, ou seja, a anterior condenação e o cumprimento da pena não constituíram advertência suficiente para o afastar da criminalidade.
Nesta conformidade, entendeu que se justificava a sua punição como reincidente, começando por determinar, em primeiro lugar a pena que concretamente lhe caberia se não fosse reincidente, aplicando a pena de 3 anos e 10 meses de prisão pela prática do crime de violência doméstica e, por sua vez, a pena de 5 anos e 2 meses de prisão pelo crime de violação agravado e, em cúmulo jurídico, a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão. De seguida, estabeleceu, nos termos definidos no art. 76.º, do Cód. Penal, a moldura penal da reincidência e cominou 4 anos e 2 meses de prisão para o primeiro crime e 5 anos e 8 meses de prisão para o segundo e, em cúmulo jurídico, a pena única de 7 anos de prisão.
Ora, respeitando a posição assumida pelo tribunal recorrido, discordamos, porém, que tenha dado como verificado o pressuposto material da reincidência.
Na verdade, não vemos que haja qualquer conexão (e muito menos, íntima) entre o crime anteriormente praticado – crime de tráfico de estupefacientes – e os crimes de violência doméstica e de violação agravada.
Não são crimes da mesma natureza, pois o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstrato, protetor de diversos bens jurídicos pessoais, mas sendo o bem jurídico primariamente protegido a saúde pública[9].
Assim, assiste, neste segmento, razão ao recorrente, no que é acompanhado no parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto, pelo que não deverá ser considerada, in casu, a reincidência, para efeitos da sua punição pela prática dos referenciados crimes de violência doméstica e de violação agravada.
Nestes termos, as penas parcelares passarão a ser, respetivamente, de 3 anos e 10 meses de prisão e de 5 anos e 2 meses de prisão e a pena única, em resultado do cúmulo jurídico (art. 77.º n.º 1, do Cód. Penal), de 6 anos e 6 meses de prisão, por considerarmos que são adequadas e justas, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Para finalizarmos, considerando a medida da pena única/conjunta fixada – 6 anos e 6 meses de prisão -, prejudicada fica a questão da solicitada suspensão da sua execução, de acordo com o estatuído no art. 50.º n.º 1, do Cód. Penal
IV. Decisão
Em face do exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA e, em consequência:
a) revogar o acórdão recorrido, na parte em que o condenou, como reincidente, pela prática dos crimes de violência doméstica e de violação agravada, respetivamente, nas penas parcelares de 4 anos e 2 meses de prisão e de 5 anos e 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 (sete) anos de prisão, condenando-se, agora, o mesmo pela prática, em concurso efetivo, de um crime de violência doméstica p. e p. pelo art. 152.º n.ºs 1 a) e 2, do Cód. Penal, na pena de 3 anos e 10 meses de prisão, e de um crime de violação agravado p. e p. pelo arts. 164.º n.º 2 a) e 177.º n.º 1 a), igualmente do Cód. Penal, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) No mais, manter o acórdão recorrido.
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Sem tributação (art. 513.º n.º 1, do C.P.P.).
Lisboa, 12 de outubro de 2022
(Processado e revisto pelo Relator)
Pedro Branquinho Dias (Relator)
Teresa de Almeida (Adjunta)
Ernesto Vaz Pereira (Adjunto)
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[1] Cfr., no mesmo sentido, os acórdãos do STJ de 21/11/2018, cujo relator é o Senhor Conselheiro Manuel Augusto de Matos, no Proc. n.º 574/16.4PBAGH.S1, e de 22/6/2022, relatora a Senhora Conselheira Teresa de Almeida, Proc. n.º 503/19.3GABRR.S1, in www.dgsi.pt. Sobre a temática em geral, com muito interesse, Ana Barata de Brito, Concurso de crimes e violência doméstica, Revista do CEJ, 2018, pg. 91 e ss., Maria do Carmo Silva Dias, e-book do CEJ Violência Doméstica na Convenção de Istambul e no Código Penal Português, Violência doméstica e de género e Mutilação genital feminina, 2019, 2.ª ed., pg. 101 e ss. e André Lamas Leite, A violência relacional íntima, JULGAR, n.º 12, Set.-Dez. 2010.
[2] Alguém praticar, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, crime doloso que deva ser punido com prisão efetiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em jugado em pena de prisão efetiva superior a 6 meses por outro crime doloso e não terem decorrido mais de 5 anos entre a prática do crime anterior e a do crime seguinte, não sendo computado neste prazo o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade (art. 75.º n.ºs 1, primeira parte, e 2, do C.P.)
[3] Vejam-se, por todos, Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pgs. 263 e ss., e Joana Rita Rocha Simões de Sousa, Da reincidência Penal – Os avanços e recuos de um instituto complexo, Universidade de Coimbra, Faculdade de Direito, 2.º Ciclo de estudos em Direito, Outubro de 2013, pg. 41 e ss.
[4] A título meramente exemplificativo, os acórdãos do STJ de 9/12/2021, relatora a Senhora Conselheira Adelaide Magalhães Sequeira, de 3/12/2020, Senhora Conselheira Isabel São Marcos, de 17/12/2014, Senhor Conselheiro Raúl Borges e de 28/2/2007, Senhor Conselheiro Oliveira Mendes, disponíveis no sítio atrás assinalado.
[5] Art. 75.º n.º 1, última parte.
[6] Ob.cit., pg. 268.
[7] Distinguindo-se da reincidência polítropa, genérica ou heterogénea, ou seja, entre crimes de qualquer espécie ou natureza, que, segundo o conceituado Mestre, embora não seja, de todo, impossível, dificilmente se poderá verificar a conexão exigível.
[8] Que faz a diferença entre o verdadeiro reincidente e o simples multiocasional.
[9] Entre outros, o acórdão do STJ de 02/10/2014, relatora a Senhora Conselheira Helena Moniz, no Proc. n.º 45/12.8SWSLB.S1, disponível no sítio indicado.