| 454/09.0TVLSB.L1.S1 |  |
CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL
CONTRATO DE AGÊNCIA
I- O instituto da indemnização de clientela não constitui summo rigore uma verdadeira indemnização, na medida em que não tem como pressuposto a existência de danos, cuja reparação é o escopo precípuo do instituto indemnizatório em geral. Trata-se, antes, de um instituto de natureza compensatória e não propriamente ressarcitória.
II- Nas palavras de Menezes Leitão, «a indemnização de clientela funda-se na ideia de não ser justo o principal conservar, após o fim do contrato, os benefícios da actividade desenvolvida pelo agente, tendo este deixado de auferir a correspondente remuneração, o que justifica a atribuição de uma prestação suplementar» L.M. Menezes Leitão, A Indemnização de Clientela, Almedina, 2006, pg. 34.
III- Quanto à extensão analógica da indemnização de clientela aos concessionários e subconcessionários, embora não seja consensual tal extensão na doutrina e na jurisprudência europeia, pode dizer-se que em Portugal a posição largamente maioritária é a afirmativa. Para maiores detalhes, cfr. a obra indicada na nota anterior,pg. 84 e segs. Citaremos apenas Menezes Leitão, autor que preconiza a falada extensão analógica do regime jurídico do agente ao concessionário, que lapidarmente assevera: «é indubitável, face ao disposto no artº 5º, nº 2 do DL 178/86, que o subagente tem direito à indemnização de clientela em caso de extinção do contrato de subagência».
IV- O direito à indemnização de clientela não emerge automaticamente, pois, como expressamente dispõe o nº 5 do falado artº 33º do DL 178/86, importa verificar se estão reunidos cumulativamente os requisitos legalmente prescritos nas três alíneas do citado inciso legal:
a) angariação de novos clientes para a outra parte ou aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente;
b) considerável benefício da outra parte, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente e, analogicamente, pelo concessionário ou subconcessionário.
c) não recebimento de qualquer retribuição pelo agente (ou concessionário ou subconcessionário) por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
Acordam no SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
RELATÓRIO
AA- Stand... – Comércio de Automóveis, Lda demandou BB- M...M... – Importação e Comércio Automóvel, Lda, ambas com os sinais dos autos, formulando os seguintes pedidos:
- Declarar-se o tribunal judicial competente, preterindo-se o tribunal arbitral, dada a nulidade das cláusulas compromissórias e a alteração (para minus) das condições económicas da Autora;
- Ser a Ré notificada para juntar aos autos, no prazo de quinze dias, o Contrato identificado nos artigos 119º e 120º da petição;
- Ser notificada a CC-K... – Importação Automóvel SA, para juntar aos autos, no prazo de quinze dias, o Contrato identificado nos artigos 114 e ss da petição;
- Ser produzida tal prova antecipada nos termos do art.º 520, do CPC;
- Declarar-se a nulidade da cláusula contratual inscrita no n.º3 da secção 28 do Acordo de Concessão para Revendedores DD-K... e da cláusula contratual inscrita no n.º3 da secção 23 do Acordo de Reparador Autorizado DD-K...;
- Declarar-se a ilicitude da resolução do Acordo de Concessão para Revendedores DD-K... operada pela Ré;
- Declarar-se a ilicitude da resolução do Acordo de Reparador Autorizado DD-K... operada pela Ré;
- Ser a Ré condenada a pagar à Autora indemnização pelos prejuízos causados pela ilicitude das resoluções, no valor de 87.952,76 euros, a título de lucros cessantes (sendo 33.272,54 euros respeitantes ao Acordo de Concessão para Revendedores, e 54.679,22 euros relativos ao Acordo de Reparador Autorizado) e 59.646,74, por danos emergentes;
- Ser a Ré condenada a pagar à Autora, a título de indemnização de clientela, a quantia de 45.490,86 euros respeitantes ao Acordo de Concessão para Revendedores DD-K... e de 82.798,22 euros, respeitante ao Acordo de Reparador Autorizado DD-K...;
- Ser a Ré condenada a retomar os automóveis e as peças DD-K... que a Autora tem em stock, no valor global de 143.773,49 euros, correspondendo 38.639,40 a peças e acessórios e 10.133,69, a automóveis;
- Ser a Ré condenada a pagar juros de mora à taxa de juros comercial sobre os valores peticionados, desde a citação até integral e efectivo pagamento;
- Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de 1.920,22 euros por conta das comissões de Garantia Bancária, nos termos do art.º 390 e seguintes, acrescida de juros de mora à taxa comercial, desde a citação até efectivo pagamento;
- Ser a Ré condenada no pagamento de todos os valores que vierem a ser liquidados a qualquer título (juros ou comissões) por força da garantia bancária n.º --------------------, emitida pelo Millenium bcp até que a Ré promova o seu cancelamento;
- Ser a Ré condenada no cancelamento da referida garantia bancária.
A Ré defendeu-se por excepção, invocando a jurisdição do tribunal arbitral.
Impugnou os factos articulados e pronunciou-se pela total improcedência da acção.
Deduziu reconvenção pedindo a condenação da Autora no pagamento da quantia de 101.000,00 euros e juros de mora a contar da notificação da contestação.
Após a legal tramitação, o Tribunal da 1ª Instância conheceu, no saneador, da excepção de preterição do tribunal arbitral, que foi julgada procedente, tendo a Ré sido absolvida da instância e foi julgada extinta a instância relativamente ao pedido reconvencional deduzido.
Inconformada, interpôs o Autora recurso de Apelação da sentença para o Tribunal da Relação de Lisboa que, julgando improcedente a Apelação, confirmou a sentença recorrida.
Ainda irresignada, a Autora veio interpor recurso de Revista Excepcional para este Supremo Tribunal de Justiça, rematando as suas alegações, com as seguintes:
CONCLUSÕES
I- A Recorrente entende que da interpretação do artigo 21.°, número 1 da L.A.V., com acolhimento na tese defendida por Miguel Teixeira de Sousa, não se pode retirar a conclusão de que o tribunal arbitral é exclusivamente competente para apreciar a sua própria competência.
II- O normativo supracitado dispõe que o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.
III- O emprego do verbo "poder" implica, não a exclusividade de uma prerrogativa, mas sim a sua disponibilidade, remetendo-nos para o domínio do «jus dispositivum», das normas dispositivas facultativas, que atribuem, como o próprio nome indica, determinadas faculdades aos seus destinatários.
IV- A disposição legal em causa não encerra em si uma obrigatoriedade legal, com a consequente exclusão da jurisdição estadual, antes permite que os tribunais judiciais também se manifestem sobre a competência do tribunal arbitral.
V- A expressão "O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência", com base no artigo 236.° do Código Civil (C.C.) e da teoria da impressão do destinatário a este subjacente, é inequívoca quanto à abertura que concede a outras jurisdições para apreciação da questão sub judice.
VI- Por conseguinte, deveria o Tribunal ad quem, na qualidade de tribunal estadual e com competência para isso, ter apreciado a validade, a eficácia e a aplicabilidade da convenção de arbitragem.
VII- Ainda que assim não se compreenda, o que não se concede, entende a Recorrente que deveria o douto acórdão ter declarado a nulidade manifesta ou inaplicabilidade da cláusula compromissória, por referência ao princípio da proibição do "non liquet", de acordo com o qual o juiz não pode eximir-se de resolver as divergências de pretensões, não podendo abster-se de exercer a sua "arte": julgar.
VIII- Assim, o Digníssimo Tribunal ad quem deveria ter conhecido com maior profundidade a nulidade arguida pela Recorrente, pois, sobre si recai o dever, se não legal, pelo menos deontológico, de olhar em seu redor, desprendendo-se das amarras das alegações suscitadas pelas partes, deslindando no vasto Ordenamento Jurídico a melhor solução que o caso merece.
IX- Neste seguimento, atento o disposto no artigo 664.° do Código de Processo Civil (C.P.C.), segundo o qual O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264.°,
X- E o afirmado por A. PAIS DE SOUSA e J. CARDONA FERREIRA, Processo Civil, 1997, página 31 - que, à luz do princípio da boa decisão da causa, o Tribunal(...)deve(...)para bem julgar (...)basear-se em:
c) Factos de que o Tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções; (...),
XI- Incumbia ao Digníssimo Tribunal ad quem, na prossecução da melhor decisão possível, atentar ao Seu douto aresto, datado de 03 de Março de 1994, segundo o qual I- Resolvido um contrato, a cláusula compromissória que o integrava fica sem efeito.
XII- Sendo o instituto jurídico da resolução, nos termos do artigo 433.° do C.C., equiparado, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negocio jurídico, operando-se nos contratos celebrados entre as partes, automaticamente, a cláusula compromissória que os integrava fica sem efeito.
XIII- Deste modo, o facto de a cláusula compromissória ter ficado sem efeito, repercutiu-se na competência do tribunal arbitral, pondo-a em crise, ou seja, a falta de efeito da cláusula compromissória tornou o tribunal arbitral incompetente.
XIV- Ademais, a equiparação da resolução à nulidade, assente no artigo 433.° do C.C., sempre determinaria a nulidade manifesta da cláusula compromissória, precludindo que o tribunal arbitral se imiscuísse na apreciação do diferendo.
XV- Assim, tendo o douto Tribunal ad quem entendido que a decisão do tribunal judicial só vincula o tribunal arbitral quando verificar a manifesta nulidade da convenção de arbitragem,
XVI- Ao deparar-se com a resolução dos contratos, a nulidade dos mesmos quanto aos seus efeitos deveria ter sido declarada, e, consequentemente, a nulidade da cláusula compromissória, de acordo com o preceituado nos artigos 433.° do C.C. e 12.°, número 4 da L.A.V.
XVII - Sem prescindir, no caso em apreço, a indemnização de clientela, instituto consagrado no artigo 33.° do DL 118/93 de 13 de Abril, relativo ao regime jurídico do contrato de agência, foi um dos pedidos formulados pela Recorrente na sua Petição Inicial.
XVIII - Os contratos celebrados pelas partes, inserindo-se no âmbito da concessão comercial, não dispõem de um regime jurídico próprio, aplicando-se-lhes analogicamente, de acordo com a jurisprudência e doutrina dominantes, as regras da agência, dado a proximidade e similitude
de ambos.
XIX- Ademais, adopta a Recorrente a orientação seguida pela jurisprudência de que a indemnização de clientela se classifica como um direito indisponível (cfr. Acórdãos da Relação do Porto de 29 de Setembro de 1997 e 27 de Novembro de 2001, in www.dgsi.pt), com base no entendimento que "indisponíveis" são as normas de interesse e ordem pública, uma vez que regulam interesses gerais, considerados fundamentais da colectividade.
XX- E sendo as normas relativas à indemnização de clientela de interesse e ordem pública, são inderrogáveis por convenção das partes, não admitindo acordo prévio ou contrário ao seu conteúdo legal, revelando, deste modo, a razão de ser do interesse e ordem pública do instituto sub judice.
XXI- Assim, é convicção da Recorrente que as cláusulas arbitrais invocadas, na medida em que atingem direitos indisponíveis, se encontram afectadas do vício de nulidade, por violação dos artigos 1.°, número 1 e 3.° da L.A.V., conduzindo tal nulidade à improcedência da excepção de violação da convenção de arbitragem invocada pela Recorrida, e confirmada pelas instâncias judiciais.
XXII- Ao encontro do antedito, pronunciou-se o insigne Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 16 de Fevereiro de 2005, ao afirmar que I—A convenção de arbitragem é nula, por respeitar a direitos indisponíveis, nos termos do art. 1,° n.° 1 L.A.V., quando for cometido ao tribunal arbitral (...) resolver uma questão de direito com violação de normas de interesse e ordem pública(...) III — As normas relativas à indemnização de clientela (...) são de interesse e ordem pública, e também a douta decisão do Tribunal da Relação do Porto, de 27 de Novembro de 2001, ao sustentar que A lei afasta da convenção de arbitragem os litígios que respeitem a direitos indisponíveis e prevê a nulidade da convenção de arbitragem celebrada com violação daquele princípio.
XXIII- Em face do exposto, deveria sempre o Ilustre Tribunal ad quem, ter averiguado da nulidade manifesta da convenção de arbitragem, declarando improcedente a excepção levantada pela Recorrida.
XXIV- Na observância do preceituado no artigo 721.°-A, números 1, alínea a), e 2, alínea a) do C.P.C., a Recorrente entende que a principal razão de ser da relevância jurídica das questões invocadas está directamente relacionada com a apreciação do poder/dever do juiz decorrente do artigo 664.° do C.P.C, e dos princípios a este subjacentes.
XXV - A circunstância do juiz não estar vinculado a atentar à coloração jurídica que as partes dão à situação em apreço, acarreta dúvidas cujo esclarecimento se manifesta necessário para uma melhor aplicação do direito.
XXVI - Assim, é dever deste Insigne Supremo Tribunal de Justiça definir o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência, emanando uma decisão que determine a obrigação, ou não, do juiz lançar mão não só de dispositivos normativos expressamente invocadas pelas partes, mas também de quaisquer disposições legais e arestos passíveis de subsunção ao caso em concreto que se revelem pertinentes e necessários à adequada qualificação jurídica do mesmo.
XXVII - Caso o Tribunal se encontre obrigado à aplicação de direito não expressamente invocado, mas adequando à questão em apreço, verificar-se-á que o Ilustre Tribunal ad quem deveria ter apreciado, à luz das normas acima invocadas (artigos 1.° número 1, 3.°, 12.° número 4 e 21.°, número 1 da L.A.V., 236.° e 433.° do C.C., 264.° e 664.° do CP.C, e 33.° do DL 118/93), a excepção arguida pela Recorrida, e desse modo, alcançado distinta solução da oferecida.
XXVIII- Sem prescindir, o Digníssimo Tribunal ad quem entendeu no seu douto Acórdão que A superveniência de uma situação de insuficiência económica, que impossibilite uma das partes de suportar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem, constitui causa legítima de incumprimento da convenção de arbitragem, reafirmando, assim, o propugnado pelo exímio aresto do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Janeiro de 2000, e pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de Abril de 2001.
XXIX - Ora, a Recorrente alegou e demonstrou documentalmente (através da junção de 417 documentos à sua Petição Inicial!!) os seus resultados económicos negativos, afirmando que tal debilidade económica não derivava de responsabilidade sua, mas sim da ilícita cessação dos Acordos de Concessão e de Reparador Autorizado promovida pela Recorrida, o que, acompanhado pela descida na venda de automóveis da marca DD-K... em Portugal, causou na Recorrente a situação financeira indicada.
XXX- Apesar de, atentas as regras ínsitas no Código Civil quanto aos meios de prova, não se vislumbrar a obrigatoriedade de prova pela via documental dos factos alegados supra, com a junção dos 417 documentos à Petição Inicial, pretendeu a Recorrente fazer prova do alegado, discordando, deste modo, da interpretação do Exímio Tribunal ad quem de que Não conseguiu, por isso, a Autora demonstrar, conforme lhe competia em termos de ónus da prova, a sua impossibilidade económica de cumprir a obrigação assumida nos contratos celebrados com a Ré no que se refere à convenção de arbitragem neles estabelecida (...).
XXXI - É convicção da Recorrente que a prova constante dos autos é inequívoca neste aspecto, pois, apesar da obrigação de recorrer ao tribunal arbitral não se encontrar precludida, o pagamento das despesas de arbitragem inerentes tornou-se impossível por causa não imputável à Recorrente.
XXXII - Contudo, o douto Acórdão de que se recorre não aponta sequer qualquer ilegalidade ao facto de ter sido, em sede de despacho saneador, decidida a excepção arguida pela Recorrida, ou seja, antes da produção de prova nos autos.
XXXIII- Acontece que, face aos contornos oferecidos aos princípios do dispositivo e da oficiosidade pela reforma do Código de Processo Civil, em 1995, esta decisão é violadora daqueles mesmos princípios, dado que atende de modo estanque ao alegado pela Recorrente na Petição Inicial e aos documentos juntos com tal articulado, olvidando todas as possibilidades de alargamento da matéria respeitante a esta excepção que poderiam resultar da instrução do processo, nomeadamente pela via do disposto no artigo 264.°, n.° 3, e do artigo 523.°, número dois, ambos do CPC (como os documentos número 1 e 2, que desde já se juntam, para instrução do presente recurso).
XXXIV- O douto Acórdão de que ora se recorre dá primazia a uma verdade formal prematura, em desfavor da verdade que emergirá da instrução dos autos, na fase própria para tanto (Cfr. artigo 513.° do CPC), violando, assim, como já anteriormente havia sido violado pela Primeira Instância, os princípios do dispositivo e da oficiosidade.
XXXV - Assim, o artigo 790.° número 1 do C.C., ao estabelecer que a obrigação se extingue quando se torna impossível por causa não imputável ao devedor, é transponível para o domínio da convenção de arbitragem, desonerando a Recorrente de recorrer à arbitragem, podendo dirigir-se aos tribunais estaduais, não lhe sendo oponível a excepção dilatória de violação da convenção arbitral.
XXXVI- Entendimento oposto resultaria na recusa de acesso à justiça face à impossibilidade de custear tais despesas, o que impediria a Recorrente de satisfazer o seu direito de defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos por insuficiência de meios económicos.
XXXVII- Ora, este é um direito com consagração constitucional – artigo 20.°, n.° 1 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.) - cuja força expansiva impõe que a Recorrente possa deixar de cumprir tal convenção e recorra aos tribunais estaduais, pedindo a resolução do caso, sem que seja possível opor-lhe a competente excepção dilatória.
XXXVIII- Sem prescindir, a insuficiência económica, a verificar-se nos termos referidos, constituindo uma alteração das circunstâncias em que contratou a convenção arbitral, possibilita à Recorrente, só por si, recorrer ao tribunal comum, de acordo com o decidido no douto aresto do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Fevereiro de 2002.
XXXIX- Não obstante o antedito, o Digníssimo Tribunal ad quem alegou que os elementos fácticos evidenciados nos autos não permitem concluir pela existência de debilidade económico-financeira da Autora incapacitante de suportar as despesas acrescidas decorrentes da via arbitral na solução do litígio, alegação que a Recorrente considera parca, impondo-se, por razões de segurança jurídica, a densificação e concretização do conceito de "insuficiência económica".
XL - Implicando o conceito de "insuficiência económica" sempre um juízo de valor, e sendo certo que a formulação de tal juízo implica a indagação de matéria de direito, interesses de particular relevância social subjazem à apreciação desta questão, possibilitando, em última instância, determinar a competência do tribunal estadual para apreciar o diferendo em crise.
XLI - Dado que já não é concedido apoio judiciário às sociedades comerciais com fins lucrativos, não parece ser de aplicar o conceito de insuficiência económica constante do artigo 8.° da Lei do Acesso ao Direito e aos Tribunais, defrontando-se, assim, a Recorrente com a existência de uma lacuna legal, penalizadora dos seus interesses, pois não lhe permite aferir dos pressupostos necessários à densificação do conceito em crise.
XLII - Pelo aduzido, reveste-se de extrema importância social a clarificação jurídica do conceito em crise, visando, em última instância, uma melhor aplicação da justiça, não só ao caso em apreço, mas também a situações análogas passíveis de emergir.
XLIII - Por tudo o exposto, deviam ter sido declarada improcedente a excepção dilatória preterição de tribunal arbitral.
XLIV - Ao não decidir assim, o Ilustre Tribunal ad quem violou as seguintes normas: o artigo 20.° da C.R.P., o artigo 664.° do C.P.C., o artigo 433.°, o artigo 437.° e o artigo 790,°, n.° 1 do C.C..
XLV - Na observância do preceituado no artigo 721.°-A, números 1, alínea b), e 2, alínea b) do C.P.C., entende a Recorrente que a apreciação da questão decidenda é claramente necessária para uma melhor e mais segura aplicação do direito e que a densificação do conceito de "insuficiência económica" se revela um interesse de particular relevância social, de passível e necessária consideração por este Ilustre Supremo Tribunal de Justiça,
XLVII - Devendo reponderar os argumentos em que se louva a decisão jurisprudencial do Tribunal ad quem, ou então reforçá-los, numa atitude dignificadora da função de julgar, concretizando legalmente o conceito ora em crise.
XLVIII - Não olvidemos a prova junta pela Recorrente, nomeadamente 417 documentos, de entre os quais sete se reportavam a IRCs detalhados, justificativos da sua situação económica precária.
XLIX - Com efeito, os resultados líquidos apresentados pela Recorrente -em 2004 de €8.186,32, em 2005 de €6.080,50, em 2006 de €44.137,78, e em 2007 de €59.376.60 negativos - deveram-se à cessação ilícita pela Recorrida dos contratos celebrados entre as partes aqui em disputa e do decréscimo na venda de veículos automóveis em Portugal.
L - Destarte, a Recorrente entendeu que se encontrava numa situação de insuficiência económica, verificada sem culpa sua, impeditiva de custear as elevadíssimas despesas de arbitragem, e que, se outro fosse o entendimento, se estaria perante a violação do direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais, plasmado no artigo 20.°, número 1 da C.R.P..
LI - O Ilustre Tribunal ad quem, ao pronunciar-se no sentido de que os elementos fácticos evidenciados nos autos não permitem concluir pela existência de debilidade económico-financeira(...), deixa em aberto quais os factos susceptíveis de integrar o conceito de "insuficiência económica", e daí a peremptória importância de que os Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça se insurjam quanto à aclaração do conceito em análise.
LII - E assim, resultando a natureza da questão a decidir de um processo intelectivo de indução sociológica com considerações de interesses colectivos e sociais, justificada se encontra a imposição patente no artigo 721.°-A, número 2, alínea b) do C.P.C.
NOTA: Certamente por manifesto lapso, a numeração seguida mostra-se errada. Onde se escreveu XLX, XLXI e XLXII deve considerar-se L, LI e LII.
Foram apresentadas contra-alegações, pugnando a Recorrida pela manutenção do decidido.
A douta Formação a que se refere o artº 721º-A do CPC, por Acórdão que foi devidamente notificado às partes e ao MP, admitiu a Revista Excepcional para apreciação das questões referidas pela Recorrente, determinando a remessa dos autos à distribuição.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, pois nada obsta ao conhecimento do objecto do presente recurso, sendo que este é delimitado pelas conclusões da alegação do Recorrente, nos termos, essencialmente, do artº 684º, nº 3 do CPC, como, de resto, constitui doutrina e jurisprudência firme deste Tribunal.
FUNDAMENTOS
Das instâncias vem dada, como provada, a seguinte factualidade:
1. A Autora denomina-se “AA- Stand... – Comércio de Automóveis, Lda.”;
2. A Autora atribuiu à causa o valor de € 420.400,29;
3. Em escrito datado de 30 de Abril de 2004, encimado pela expressão “ACORDO DE CONCESSÃO PARA REVENDEDORES DD-K... (CONTRATO de CONCESSIONÁRIO DD-K... PARA PORTUGAL)”, a Autora, aí designada como “Concessionário” e a Ré, aí designada como “Importador”, declararam “(…) As partes procurarão resolver litígios em relação a este acordo através de negociações amigáveis. Qualquer litígio entre as Partes em relação a este Acordo, que não tenha sido resolvido através de negociação ao mais tardar dentro do prazo de um mês a contar da solicitação de uma das Partes no sentido de iniciar negociações, será definitivamente resolvido por arbitragem em língua portuguesa, a realizar em Lisboa pelo Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa/Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa e Associação Comercial do Porto/Câmara de Comércio e Indústria do Porto, de acordo com os respectivos Regulamentos de Arbitragem então vigentes (…) Os litígios que não forem susceptíveis de ser resolvidos por arbitragem, serão resolvidos pelos Tribunais da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a quaisquer outros (…)”;
4. Em escrito datado de 30 de Abril de 2004, encimado pela expressão “ACORDO DE REPARADOR AUTORIZADO DD-K...”, a Autora, aí designada como “Reparador Autorizado” e a Ré, aí designada como “Importador”, declararam “(…) As partes procurarão resolver litígios em relação a este acordo através de negociações amigáveis. Qualquer litígio entre as Partes em relação a este Acordo, que não tenha sido resolvido através de negociação ao mais tardar dentro do prazo de um mês a contar da solicitação de uma das Partes no sentido de iniciar negociações, será definitivamente resolvido por arbitragem em língua portuguesa, a realizar em Lisboa pelo Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa/Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa e Associação Comercial do Porto/Câmara de Comércio e Indústria do Porto, de acordo com os respectivos Regulamentos de Arbitragem então vigentes (…) Os litígios que não forem susceptíveis de ser resolvidos por arbitragem, serão resolvidos pelos Tribunais da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a quaisquer outros (…)”;
5. Os escritos a que aludem os pontos n.°s 3 e 4 foram redigidos e enviados à Autora para que os seus representantes os assinassem;
6. No artigo 7º do Regulamento de Custas e Preparos do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa lê-se: “2. Haverá um preparo inicial, a efectuar por cada uma das partes, de montante a fixar pelo Presidente de Conselho de Arbitragem, mas que não poderá exceder, para cada uma, 35% do montante total mínimo das custas do processo. 3. No decurso do processo, o Presidente do Conselho de Arbitragem ordenará o reforço de preparos até perfazer o montante total mínimo das custas do processo. (…)”;
7. De acordo com as tabelas anexas ao Regulamento de Custas e Preparos do Centro de Arbitragem da Associação Comercial de Lisboa e tendo em conta o valor atribuído pela Autora à causa, deverá ser pago a cada árbitro, a título de honorários, o valor de € 5.673,83 mais 0,75% do que exceder € 249.398,95, sendo devidos encargos administrativos de € 4.738,58, mais 0,50% do que exceder € 249.398,95;
8. No ano de 2004, a Autora declarou, em sede de IRC, um resultado líquido de € 2.126,83;
9. No ano de 2005, a Autora declarou, em sede de IRC, um resultado líquido de € 6.080,50;
10. No ano de 2006, a Autora declarou, em sede de IRC, um resultado líquido de € 44.137,78;
11. No ano de 2007, a Autora declarou, em sede de IRC, um resultado líquido de - € 59.376,60;
12. No mês de Dezembro de 2006, a “DD-K...” vendeu -65,4% do que em Dezembro de 2005;
13. No ano de 2007, a “DD-K...” vendeu mais automóveis do que em 2006;
14. Em escrito datado de 10 de Agosto de 2007 e remetido à Autora pela Ré, esta declarou: “(…) .: Resolução dos acordos de concessão para revendedores e de reparador autorizado DD-K... A BB-M... tem, por diversas vezes, alertado a AA- Stand... para a deficiente prestação comercial desta sociedade no contexto da relação estabelecida com base nos Acordo de Concessão para Revendedores DD-K... e Acordo de Reparador Autorizado DD-K.... Sem prejuízo das diligências levadas a cabo pela BB-M..., a AA- Stand... incumpriu reiteradamente nos pagamentos à BB-M... e não tem desenvolvido, em termos cabais, a promoção da marca e dos veiculas DD-K.... Com efeito, e nomeadamente, a AA- Stand... não dispõe de suficientes veículos de demonstração nem dispõe de equipa comercial suficiente dedicada à marca. Semelhante comportamento de notório desinvestimento no negócio é também visível no número de viaturas em stock e encomendadas pela AA- Stand.... Tal circunstancialismo é visível quando a BB-M... compara os resultados comerciais de outros parceiros, os quais, com idênticas condicionantes de mercado, apresentam resultados comerciais substancialmente melhores. Desde o ano de 2006 que, não obstante os sucessivos alertas levados a cabo pela BB-M..., a AA- Stand... vem incumprindo, de forma reiterada e grave, os objectivos de venda. Este resultado, que mais não é do que a tradução da postura comercial já referida, não pode subsistir, sob pena de colocar em causa a própria rede autorizada DD-K.... Nestes termos, e com base no disposto nas secções, respectivamente, 27.9, alínea b), e 22.9, alínea b), dos acordos de concessão para revendedores e de reparador autorizado DD-K..., a BB-M... vem pela presente resolver, com efeito imediato, os referidos contratos. (…)”;
15. Em escrito datado de 5 de Março de 2008 e remetido à Ré, a Autora declarou: “(…) Considerando que está ultrapassado o prazo de um mês referido na parte inicial do n. 6, da Secção 29, do ‘Acordo de Concessão para Revenda DD-K... Portugal’ e da parte inicial do n. 6, Secção 24, do ‘Acordo de Reparador Autorizado DD-K...’, ambos outorgados entre as nossas sociedades, em 30 de Abril de 2004, não se tendo alcançado uma solução negociada para o diferendo entre as partes, não obstante a N/ proposta remetida a V. Exas., por correio electrónico de 05.11.2007. Considerando ainda, por um lado, as V. prezadas cartas datadas de 11.12.2007 e 27.02.08 e, por outro, que V. Exas. já reclamaram ao MILLENNIUM/BCP o pagamento da Garantia Bancária n.º --------------------, prestada por esta empresa, no valor de €175.000,00.Considerando ainda o teor das referidas disposições contratuais e dado que ocorreu – igualmente por V. impulso exclusivo, efectuado por carta datada de 10.08.07 –, uma resolução sem justa causa de ambos os referidos “Acordos DD-K...”, vimos comunicar a V. Exas., para os legais efeitos, que vamos fazer analisar o fundado da nossa pretensão, ou seja, a declaração da ilegalidade da cessação dos contratos de revendedor autorizado e de oficina autorizada da marca DD-K... operada por V. Exas., a declaração de que a reclamação do pagamento da referida garantia bancária foi ilegal, porque substancial e materialmente infundada e ainda extemporânea, bem como a condenação da V. sociedade no pagamento de um montante indemnizatório dos prejuízos dali decorrentes e ainda na obrigação de aquisição dos bens que temos em ‘stock’, em pretensão a apresentar no CENTRO DE ARBITRAGEM COMERCIAL DA CÂMARA DE COMÉRCIO DA INDÚSTRIA PORTUGUESA – ASSOCIAÇÃO INDUSTRIAL DE LISBOA. Aproveitamos ainda para comunicar a V. Exas. que no âmbito da dedução do pedido indemnizatório acima referido, pretendemos receber a ‘indemnização de clientela’ devida pela cessação dos aludidos ‘Acordos’. Dado que a cláusula compromissória não fixa o número nem o modo de fixação do(s) árbitro(s), vimos solicitar que, em complemento desta, indiquem o número e identidade do(s) mesmo(s). Pela nossa parte, sugeríamos para
presidir – ou árbitro único - o Exmo. Senhor Conselheiro Aposentado do S.T.J., Exmo. Senhor Dr. José Manuel Matos Fernandes, com larga experiência neste tipo de jurisdição. (…)”;
16. Nos presentes autos, a Autora peticiona perante a Ré que seja declarada a nulidade de cláusulas inseridas nos escritos a que aludem os pontos n.°s 3. e 4., a ilicitude da resolução operada mediante o escrito reproduzido em 14. que aquela seja condenada no pagamento de uma indemnização no valor de € 142.631,98 por lucros cessantes e danos emergentes, de uma indemnização de clientela no valor de € 128.289,08 (ambas reportadas aos escritos supra aludidos), de uma quantia (liquidada provisoriamente em € 1.920,22) a título de comissões pela manutenção da garantia bancária, tudo acrescido de juros moratórios à taxa legal dos juros comerciais, bem como a retomar as peças e automóveis que a Autora têm em stock e a promover o cancelamento da dita garantia;
A questão decidenda no presente recurso, que é a da preterição do Tribunal Arbitral, sobre a qual se debruçou a Relação na decisão recorrida, tem como corolários os seguintes items:
a) Da competência do Tribunal Judicial para apreciar a nulidade substancial das cláusulas compromissórias.
b) Da nulidade manifesta ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem:
1. Resolução dos contratos
2. Indemnização da Clientela
c) Carência superveniente de meios financeiros da Autora.
Os restantes pontos focados pela Recorrente nas suas doutas alegações são razões, motivos ou argumentos aduzidos em defesa da sua posição no desenvolvimento das questões citadas, mas não questões autónomas em sede do presente recurso.
A) Competência do Tribunal Judicial para apreciar a nulidade substancial das cláusulas compromissórias.
Apesar de as Instâncias terem discorrido, à saciedade, sobre a ausência de jurisdição dos tribunais estatais para a apreciação e decisão do presente pleito, por força das cláusulas compromissórias, constantes de cada um dos contratos em crise nos presentes autos, persiste a Recorrente na defesa da sua tese de que o tribunal judicial é competente para apreciar a nulidade substancial das cláusulas compromissórias.
Convirá aqui gizar, necessariamente a traço grosso dadas as limitações espácio-temporais das decisões judiciais, um breve esquema teórico-prático sobre a preterição de tribunal arbitral que, como é consabido, constitui infracção das regras de competência que se verifica quando determinada acção da competência de um tribunal arbitral for proposta num tribunal judicial.
Se essa competência do tribunal arbitral resultar de imperativo legal, estaremos perante a preterição de tribunal arbitral necessário (artºs 1525º e segs. do CPC) e se resultar da violação de uma convenção de arbitragem (designação eleita pelo legislador para a preterição de tribunal arbitral voluntário), isto é, se a acção for instaurada em tribunal estadual, devendo sê-lo em tribunal arbitral convencionado pelas partes, estaremos perante a preterição de tribunal arbitral voluntário.
Como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de 04-05-2005 (Relator, o Exmº Juiz Conselheiro Azevedo Ramos), «a preterição de tribunal arbitral voluntário resulta da infracção da competência convencional de um tribunal arbitral que tem competência para apreciar determinado objecto, de tal modo que seja instaurada num tribunal comum uma acção que devia ser proposta num tribunal convencionado pelas partes»[3].
Tanto a preterição do tribunal arbitral necessário, como a preterição do tribunal arbitral voluntário (actualmente designada como violação da convenção de arbitragem), constituem excepções dilatórias [artº 494º, j) do CPC] sendo que esta última não é de conhecimento oficioso, como comanda o artº 495º do mesmo Código.
Em suma, a convenção de arbitragem desdobra-se em duas modalidades:
a) compromisso arbitral – quando concerne a um litígio actual, portanto, já existente.
b) cláusula compromissória – quando se refere a litígios eventuais, portanto, potenciais ou futuros.
Por outro lado, como tem vindo a ser uniformemente entendido, tanto pela Jurisprudência como pela Doutrina, a competência convencionalmente atribuída ao tribunal arbitral pode ser exclusiva ou concorrente com a do tribunal legalmente competente [ por todos, o Acórdão deste Supremo Tribunal de 04-05-2005, acima identificado e, no plano doutrinal, Prof. Miguel Teixeira de Sousa, A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, 1994, pg. 102).
Este mesmo Ilustre Processualista adverte, no entanto, que «não é frequente que a competência atribuída ao tribunal arbitral seja concorrente com a do tribunal legalmente competente» (op. cit, pg. 102).
É importante ter presente que os tribunais arbitrais, embora não sejam órgãos de soberania como os tribunais estaduais, não deixam de ser entidades jurisdicionais a quem cabe definir o direito nas situações concretas que lhes são submetidas, o que levou Francisco Cortez a proferir a conhecida afirmação:
«O árbitro não é um conciliador, a decisão arbitral não é uma transacção; o árbitro é um juiz e a sua decisão é uma sentença. Só que se a decisão arbitrai tivesse efeitos meramente privados, entre as partes, a utilidade dos seus efeitos seria muito reduzida. É então que a lei, no nosso caso a Lei Fundamental, tendo em conta as reconhecidas vantagens da arbitragem, equipara essa função jurisdicional dos tribunais arbitrais à função jurisdicional dos tribunais judiciais. Desta forma, os tribunais arbitrais não deixam de ser instituições de natureza privada para se transformarem em órgãos do Estado. O Estado é que, reconhecendo a utilidade pública da arbitragem voluntária, quebra o monopólio do exercício da função jurisdicional pelos seus órgãos atribuindo à decisão os efeitos próprios da sentença judicial: a força de caso julgado e a força executiva»[4]
O mesmo Autor remata a referida asserção com a seguinte síntese expressiva:
«A arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza, jurisdicional na sua função e pública no seu resultado».
Dito isto, é tempo de dizer que, antes do mais, não estamos perante um mero problema de simples competência ratione materiae como parece supor a Recorrente, ao equacionar a competência do tribunal judicial para apreciar a nulidade das cláusulas compromissórias, mas de um problema que se situa a montante da determinação de tal competência, é dizer, de um problema de determinação de qual o tribunal com jurisdição para a apreciação do presente litígio.
Na verdade, a competência é a medida da jurisdição dos diversos tribunais ou «os limites dentro dos quais a cada tribunal cabe exercer a função jurisdicional» ( (Manuel Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, 14).
A jurisdição é o poder de julgar atribuído, em conjunto, a uma actividade do Estado ou a uma determinada espécie de tribunais ( Alberto dos Reis, Comentário ao CPC, 1º-105).
Cumpre recordar o que escreveu a Relação, a este propósito, na decisão recorrida:
O art.º 21, n.º1, da Lei 31/86, de 29-08 (LAV), ao estatuir que o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção, estabelece o denominado princípio da Kompetenz-kompetenz, atribuindo ao tribunal arbitral competência para decidir sobre a sua própria competência. O n.º4 do mesmo preceito, dispõe que a decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida decisão sobre o fundo da causa e pelos meios especificados nos artigos 27º e 31. Por sua vez o n.º1 do art.º 29 da citada Lei prescreve a regra da irrecorribilidade das decisões arbitrais que não sejam decisão final.
Trata-se, sem dúvida, de um mecanismo legal de estrita defesa da esfera de competência do árbitro[5].
Neste contexto, suscita-se a questão de saber se para decidir sobre a procedência (ou improcedência) da excepção de preterição do tribunal arbitral, o tribunal judicial terá de apreciar a validade e eficácia da convenção de arbitragem; nessa medida, a absolvição da instância decidida pelo tribunal judicial teria como efeito vincular o tribunal arbitral ao reconhecimento da sua competência para apreciação do mesmo objecto, significando dessa forma cercear o tribunal arbitral dos seus poderes de cognição. A não ser assim, deverá o juiz, na decisão a proferir quanto ao conhecimento da excepção de preterição do tribunal arbitral, limitar-se tão só à prova da existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula?
Não é pacífica a solução a dar pois estão em causa duas posições doutrinárias, ambas sustentadas por argumentação consistente:
Para os que defendem que o tribunal judicial ao decidir a excepção de preterição do tribunal arbitral terá de apreciar a validade e a eficácia da convenção de arbitragem[6], não há dúvida de que a decisão proferida vincula o tribunal arbitral quanto à fixação da sua competência para apreciar aquela relação, atento o pressuposto do reconhecimento quanto à validade da convenção de arbitragem. É o entendimento acolhido por Miguel Teixeira de Sousa, que a Recorrente pretende que vingue.
Um outro posicionamento, seguido na sentença recorrida, entende que a decisão que conhece a excepção limita-se à prova da existência de uma convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula. Nessa medida, a decisão do tribunal judicial só vincula o tribunal arbitral quando verificar a manifesta nulidade da convenção de arbitragem. E dessa forma, como salienta Luís de Lima Pinheiro, Se o tribunal arbitral se considerar incompetente, a acção pode ser novamente proposta no tribunal judicial, que se deve considerar vinculado à decisão do tribunal arbitral sobre a invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem; por sua vez, Se o tribunal arbitral se considerar competente a sua decisão não vincula o tribunal judicial, mas este só pode apreciar a questão depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa em acção de anulação, recurso ou oposição à execução da decisão arbitral[7]..
Em defesa da sua tese Miguel Teixeira de Sousa põe acento tónico no risco de existência de um conflito negativo de competências caso o tribunal arbitral não estivesse vinculado a aceitar a competência que lhe foi reconhecida na decisão do tribunal judicial. Aduz ainda como argumento a necessidade de se estabelecer correspondência com a decisão de extinção da instância por superveniência de compromisso arbitral, por entender que, neste caso, seria muito difícil defender que o tribunal arbitral não está vinculado à apreciação da validade e aplicabilidade da convenção de arbitragem realizada pelo tribunal judicial. Por conseguinte e segundo o mesmo, tal deverá acontecer quando a apreciação pelo tribunal judicial for a absolvição da instância com fundamento na preterição de tribunal arbitral[8].
Na sequência do entendimento tendencial que tem vindo a ser sufragado na jurisprudência[9], não nos parece ser esta a posição que encontra acolhimento na LAV. Para além disso, os argumentos defendidos por Miguel Teixeira de Sousa têm por subjacente um equívoco - o risco de existência de um conflito negativo de competência. Ora, a violação de convenção de arbitragem ou preterição do tribunal arbitral voluntário não é uma questão de competência. O que se discute está ainda a montante da questão de competência: discute-se se o litígio introduzido em juízo pode ser submetido à jurisdição pública ou se, pelo contrário, não está (ainda) em condições de ser apreciado por um tribunal judicial (…) A preterição do tribunal arbitral voluntário, ou violação de convenção de arbitragem, nada tem a ver com a incompetência do tribunal judicial para conhecer do mérito. Tem a ver exclusivamente com a própria jurisdição. Isto é, a lei admite que as partes, através da convenção de arbitragem, renunciem ao princípio do juiz natural.[10] (destaque e sublinhado nossos).
Portanto, ainda mesmo quando a lei emprega o termo «competência» no artº 25º/1 DL 31/86 de 29-08 (Lei da Arbitragem Voluntária), deve entender-se que «summo rigore» se refere à jurisdição, uma vez que estão em presença órgãos jurisdicionais de natureza diferente e não apenas medidas de jurisdição diversas entre órgãos da mesma ordem jurisdicional.
Por isso, quando se refere, na articulação dos termos do binómio tribunais estaduais/ tribunais arbitrais, à competência, deve esta ser entendida lato sensu, isto é, no sentido de jurisdição e é com este alcance que aqui utilizaremos o termo competência.
Em face do exposto, é de capital relevância ter bem presente que vigora, entre nós, o princípio jurídico da competência dos tribunais arbitrais para decidirem sobre a sua própria competência, designado em idioma germânico por Kompetenz-kompetenz e que, na sua acepção negativa, impõe a prioridade do tribunal arbitral no julgamento da sua própria competência, obrigando os tribunais estaduais a absterem-se de decidir sobre essa matéria antes da decisão do tribunal arbitral.
Com efeito, o artº 21º nº 1 da Lei de Arbitragem Voluntária consagra expressis verbis que «o tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela insira, ou a aplicabilidade da referida convenção».
É de todo o interesse anotar, aqui e agora, as judiciosas considerações de Lopes dos Reis no seu estudo de referência «A Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral», que, referindo-se ao princípio Kompetenz-kompetenz, assim escreve:
«Aquele princípio acarreta o efeito negativo de impor à jurisdição pública o dever de se abster de pronunciar sobre as matérias cujo conhecimento a lei comete ao árbitro, em qualquer causa que lhe seja submetida e em que se discutam aquelas questões, antes que o árbitro tenha tido a oportunidade de o fazer.
Isto é, do aludido princípio não decorre apenas que o árbitro tem competência para conhecer da sua própria competência, decorre também que tal competência lhe cabe a ele, antes de poder ser deferida a um tribunal judicial»[11]
Mais adiante, o mesmo distinto autor afirma:
«Todas estas cautelas da lei significam que ela quis que o tribunal judicial olhasse a convenção de arbitragem como um sinal de proibição: há convenção de arbitragem, é plausível que ela vincule as partes no litígio, então, quanto ao litígio entre elas, o tribunal judicial não pode intervir senão em sede de impugnação da decisão arbitral.
Para que esse limite fique claro, para que fique nitidamente delimitada essa fronteira estabelecida ao poder do juiz, questões relativas à própria convenção, como a sua validade, a sua eficácia, a sua aplicabilidade, só podem ser apreciadas pelo tribunal judicial depois de o árbitro proferir a sua decisão final.
Só se ocorrer nulidade da convenção de arbitragem é que o tribunal judicial pode decidir de outro modo».[12]
Esta também tem sido a orientação, praticamente consensual, da nossa jurisprudência, como se pode constatar, a título meramente exemplificativo, do Acórdão da Relação de Lisboa, de 05-06-2007 (Relator, o Exmº Desembargador Rui Vouga) que assim resumiu e esquematizou a orientação perfilhada:
I - Para decidir sobre a procedência ou improcedência da excepção de preterição do tribunal arbitral, o tribunal judicial deve satisfazer-se com a prova da existência de uma convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula.
II - Enquanto, à luz do regime do CPC de 1939, o julgamento da excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral voluntário dependia da apreciação da validade, da eficácia e da aplicabilidade da convenção de arbitragem, pelo que a decisão do juiz que julgasse tal excepção procedente vinculava o árbitro, diversamente, no domínio da LAV (Lei de Arbitragem Voluntária), o juízo sobre a questão de saber se a convenção de arbitragem é inoperante, compete ao árbitro.
III - A questão da validade, a questão da eficácia, mesmo a questão da aplicabilidade da convenção de arbitragem ao litígio submetido ao tribunal judicial estão subtraídas à jurisdição do juiz, quer se discuta a validade da própria convenção - por exemplo, em função dos poderes do subscritor do contrato em que se insere a cláusula compromissória - quer se discuta a sua eficácia - por, v.g., ter sido ultrapassado o prazo fixado para a decisão - quer se discuta apenas a sua aplicabilidade - por exemplo, por o subscritor do contrato em que se insere a cláusula compromissória ter cedido o contrato, sendo parte no litígio o cessionário.
IV - Apenas com uma excepção: a que decorre da aplicação da doutrina do artigo 12º, nº 5 da LAV. Se for manifesta (óbvia, evidente) a nulidade, a ineficácia ou a inaplicabilidade da convenção de arbitragem, o juiz pode declará-lo e, consequentemente, julgar improcedente a excepção.
Nesta conformidade, acodem-nos ao pensamento as lapidares palavras do saudoso Mestre da Universidade de Lisboa, que foi o Professor Raul Ventura, que assim ensinou: «a convenção de arbitragem produz um efeito negativo, a que também poderia chamar-se reflexo, pois constitui a outra face do elemento positivo. Uma vez que, com o beneplácito do Estado, os interessados criam, pela sua convenção, um tribunal para conhecimento de um certo ou de eventuais litígios, segue-se como consequência natural, que os tribunais do Estado devem ficar excluídos, temporária ou definitivamente, do conhecimento do mesmo litígio»[13].
Do exposto deflui, com cristalina transparência, que em caso de cláusula compromissória, a competência cabe, de acordo com o convencionado pelas partes, aos tribunais arbitrais e, apenas em caso de estes declinarem tal competência, é que os tribunais do Estado serão chamados a decidir de tal litígio.
Fora desta situação, os tribunais estaduais apenas intervêm relativamente à impugnação das decisões dos tribunais arbitrais, nos termos previstos nos artºs 27º e 29º da LAV, para a execução das decisões de tais tribunais (artº 30º da mesma lei) e nos casos expressamente previstos em diploma legal.
B) Da nulidade manifesta ou inaplicabilidade da convenção de arbitragem:
1. Resolução dos contratos
2. Indemnização da Clientela
Invoca a Recorrente, em defesa da sua posição, a resolução dos contratos pela Ré, que equipara à nulidade nos seus efeitos, com isto esgrimindo o argumento da destruição retroactiva dos efeitos dos contratos, abrangendo nessa destruição também a cláusula compromissória.
Efectivamente, dispõe o artº 433º do C. Civil que na falta de disposição especial, «a resolução é equiparada quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos».
Esta construção jurídica da Recorrente, sendo engenhosa, não surte, todavia, o pretendido efeito no caso em apreço, pelas razões que passamos a indicar:
Desde logo porque, como salienta a Recorrida nas suas doutas contra-alegações, in casu aplica-se o artº 434º, nº 2 do mesmo diploma legal, porquanto os contratos dos autos são contratos de execução continuada, pelo que não se verifica a destruição retroactiva dos efeitos do negócio, própria do regime de nulidade.
Com efeito, como observam P. Lima e A. Varela, «a retroactividade da resolução presume-se querida pelos contraentes; mas não é imposta por lei. Portanto, se outra vontade resulta do contrato ou se a retroactividade se não harmoniza com a finalidade da resolução, a solução será outra».
Porém, outra razão de tomo se impõe ainda à consideração deste Tribunal!
É que ainda que a resolução dos contratos sub judicio se equiparasse à nulidade nos efeitos, com a destruição retroactiva (ex tunc) da eficácia dos referidos contratos, tal como na nulidade, haveria de aplicar-se, por força desse raciocínio analógico, o disposto no nº 2 do artº 21º da LAV que estatui: «a nulidade do contrato em que se insira uma convenção de arbitragem não acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção».
Logo, por força do princípio utile per inutile non vitiatur, claramente consagrado no referido inciso legal, resolvido um contrato de concessão ou de agência, não se segue automaticamente que a cláusula compromissória que o integrava fica sem efeito como sustenta a Recorrente ( especialmente na conclusão X), tal como, na nulidade do contrato em que se insere a cláusula de arbitragem, não se verifica a nulidade da cláusula referida.
A Recorrente, esgrime também o argumento da irrenunciabilidade do direito à indemnização de clientela, direito que invocou na presente acção, para daí extrair a conclusão de que é nula a convenção de arbitragem por violação do disposto no artºs 1º, nºs 1 e 4, e 2º, nºs 1 e 2 da Lei da Arbitragem Voluntária, pois, segundo alega «as normas relativas à indemnização de clientela de interesse e ordem pública, são inderrogáveis por convenção das partes, não admitindo acordo prévio ou contrário ao seu conteúdo legal, revelando, deste modo, a razão de ser do interesse e ordem pública do instituto sub judice.
Assim, é convicção da Recorrente que as cláusulas arbitrais invocadas, na medida em que atingem direitos indisponíveis, se encontram afectadas do vício de nulidade, por violação dos artigos 1.°, número 1 e 3.° da L.A.V., conduzindo tal nulidade à improcedência da excepção de violação da convenção de arbitragem invocada pela Recorrida, e confirmada pelas instâncias judiciais».
Não restam dúvidas de que os concessionários (tal como os agentes) beneficiam, dentro de certo condicionalismo, do que se designa por indemnização de clientela, cuja disciplina jurídica vem gizada pelo artº 33º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei nº 118/93, de 13 de Abril.
Como afirma Romano Martinez na sua já referida dissertação de Doutoramento[14], «na ausência de culpa de ambas as partes não haverá a obrigação de indemnizar, mas esta regra geral tem excepções».
Depois de citar varias excepções, o Ilustre Professor continua, afirmando: «Com alguma similitude, no regime do contrato de agência impõe-se a indemnização de clientela em determinadas hipóteses de caducidade. Trata-se, no fundo, de situações previstas na lei da responsabilidade por intervenções lícitas».
O instituto da indemnização de clientela não constitui summo rigore uma verdadeira indemnização, na medida em que não tem como pressuposto a existência de danos, cuja reparação é o escopo precípuo do instituto indemnizatório em geral.
Trata-se, antes, de um instituto de natureza compensatória e não propriamente ressarcitória.
Nas palavras de Menezes Leitão, «a indemnização de clientela funda-se na ideia de não ser justo o principal conservar, após o fim do contrato, os benefícios da actividade desenvolvida pelo agente, tendo este deixado de auferir a correspondente remuneração, o que justifica a atribuição de uma prestação suplementar»[15].
Quanto à extensão analógica da indemnização de clientela aos concessionários e subconcessionários, embora não seja consensual tal extensão na doutrina e na jurisprudência europeia, pode dizer-se que em Portugal a posição largamente maioritária é a afirmativa.[16]
Citaremos apenas Menezes Leitão, autor que preconiza a falada extensão analógica do regime jurídico do agente ao concessionário, que lapidarmente assevera: «é indubitável, face ao disposto no artº 5º, nº 2 do DL 178/86, que o subagente tem direito à indemnização de clientela em caso de extinção do contrato de subagência».
Não cabe, aqui e agora, discorrer mais detalhadamente sobre este interessante instituto, mas apenas chamar à colação os aspectos mais relevantes para a boa decisão do presente pleito.
Nessa conformidade, aspecto de primordial importância é o da nulidade da cláusula mediante a qual o concessionário renuncia antecipadamente à indemnização da clientela, por violação do artº 33º do Dec.-Lei 178/86, como norma imperativa que é,[17] aplicável ao contrato de concessão.
No plano jurisprudencial, esta posição é praticamente unânime, podendo apontar-se, a título meramente exemplificativo, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 12-05-2009, (Relator, o Exmº Juiz Desembargador Abrantes Geraldes) assim sumariado, na parte que ora interessa:
«No contrato de concessão comercial (tal como no contrato de agência), é nula a cláusula mediante a qual o concessionário renuncia antecipadamente à indemnização de clientela, por violar a norma imperativa do art. 33° do Dec. Lei n° 178/86 aplicável ao contrato de concessão» (Pº 763/05.7TVLSB-7,in www.dgsi.pt).
No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 5-3-2009, Relator, o Exmº Juiz Conselheiro Alberto Sobrinho (Pº 09B0297, disponível em www.dgsi.pt).
No plano dogmático, também é consensual a doutrina, embora nem sempre com a mesma fundamentação, designadamente, Menezes Leitão, na obra supra referida[18].
É importante sublinhar que a Directiva 86/653/CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 1986[19] relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais, estatuiu no seu artº 17º, nºs 1 e 2, uma indemnização ao agente, correspondente à indemnização de clientela, estabelecendo a sua irrenunciabilidade antecipada, no artº 19º do mesmo diploma comunitário.
Pinto Monteiro, no seu estudo Contrato de Agência, atrás melhor identificado, não hesita em afirmar que «é nula qualquer renúncia antecipada à indemnização de clientela ( neste sentido, desde logo, a natureza imperativa do artigo 33º, como a jurisprudência tem vindo, e bem, a considerar...)», indicando vasta jurisprudência nesse sentido.[20]
Assente que o direito à indemnização de clientela não é antecipadamente renunciável (por integração analógica de lacuna legal mediante o disposto no art. 33° do Dec. Lei n° 178/86, de 3 de Julho), de acordo com a jurisprudência dominante, importa, no entanto, sublinhar o seguinte:
– Em primeiro lugar, o direito à indemnização de clientela não emerge automaticamente, pois, como expressamente dispõe o nº 5 do falado artº 33º do DL 178/86, importa verificar se estão reunidos cumulativamente os requisitos legalmente prescritos nas três alíneas do citado inciso legal:
a) angariação de novos clientes para a outra parte ou aumento substancial do volume de negócios com a clientela já existente;
b) considerável benefício da outra parte, após a cessação do contrato, da actividade desenvolvida pelo agente e, analogicamente, pelo concessionário ou subconcessionário.
c) não recebimento de qualquer retribuição pelo agente (ou concessionário ou subconcessionário) por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do contrato, com os clientes referidos na alínea a).
Ora a verificação jurisdicional de tais requisitos cumulativos pressupõe, como é evidente, o conhecimento de meritis da acção em que a referida indemnização vem pedida, não bastando a simples invocação da mesma para excluir liminarmente a jurisdição arbitral ou considerar manifesta a alegada nulidade da cláusula compromissória em que ambas as partes contratantes manifestaram expressamente vontade na eleição de tal via jurisdicional.
Não esqueçamos que a cláusula contratual exprime o acordo das vontades dos contraentes na regulação de interesses ainda que contrapostos (duorum vel plurium in idem placitus consensus, na expressão dos praxistas).
– Em segundo lugar, importa não olvidar jamais o disposto no artº 21º/1 da LAV que consagra expressis verbis, entre nós, o princípio Kompetenz-kompetenz ao estatuir que:
«O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção» ( sublinhado e itálico nossos).
O termo pode, utilizado pela lei, não tem o sentido de uma simples faculdade do tribunal arbitral, como defende a Recorrente ao alegar nas conclusões III a V o que a seguir se transcreve, para maior comodidade de leitura:
III- O emprego do verbo "poder" implica, não a exclusividade de uma prerrogativa, mas sim a sua disponibilidade, remetendo-nos para o domínio do «jus dispositivum», das normas dispositivas facultativas, que atribuem, como o próprio nome indica, determinadas faculdades aos seus destinatários.
IV- A disposição legal em causa não encerra em si uma obrigatoriedade legal, com a consequente exclusão da jurisdição estadual, antes permite que os tribunais judiciais também se manifestem sobre a competência do tribunal arbitral.
V- A expressão "O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência", com base no artigo 236.° do Código Civil (C.C.) e da teoria da impressão do destinatário a este subjacente, é inequívoca quanto à abertura que concede a outras jurisdições para apreciação da questão sub judice.
Como ressalta do quanto se disse sobre o princípio da competência para apreciar da sua própria competência (Kompetenz-kompetenz) o verbo poder tem, in hoc sensu, o alcance de ter jurisdição (ou competência) , um poder-dever de julgar, que a lei atribui especificada e distintamente às ordens jurisdicionais na regulamentação legal da orgânica judiciária e que assume relevância especial, dado o seu carácter de pressuposto processual de própria validade da instância.
Não se trata, assim, de uma mera faculdade partilhada entre os tribunais estatais e os tribunais arbitrais, à disposição do demandante, segundo a opção deste, a menos que as partes decidam expressamente que a competência convencional, constante da cláusula compromissória, seja concorrente com a dos tribunais judiciais, como ensina Miguel Teixeira de Sousa.[21]
Assim sendo, para a apreciação da validade da convenção de arbitragem, que é da competência do tribunal arbitral ( artº 21º/1 da LAV), apenas nos casos de manifesta nulidade pode o tribunal estadual se pronunciar sobre ela.
Esta é a posição doutrinal mais seguida, como informa o Acórdão recorrido chegando mesmo a transcrever a passagem de Lopes dos Reis que, data venia, aqui se repete: «estas cautelas da lei significam que ela quis que o tribunal judicial olhasse a convenção de arbitragem como um sinal de proibição: há convenção de arbitragem, é plausível que ela vincule as partes no litígio, então, quanto ao litígio entre elas, o tribunal judicial não pode intervir senão em sede de impugnação da decisão arbitral. Para que esse limite fique claro, para que fique nitidamente delimitada essa fronteira estabelecida ao poder do juiz, questões relativas à própria convenção, como a sua validade, a sua eficácia, a sua aplicabilidade, só podem ser apreciadas pelo tribunal judicial depois de o árbitro proferir a sua decisão final. Só se ocorrer nulidade manifesta da convenção de arbitragem o tribunal judicial pode decidir de outro modo.[22]
Esta é também a posição jurisprudencial mais aplaudida, da qual permitimo-nos citar dois arestos exemplificativos deste Supremo Tribunal, e que perfilhamos inteiramente:
Desde logo, o Acórdão de 18 de Janeiro de 2000, brilhantemente relatado pelo saudoso Juiz Conselheiro Aragão Seia, assim sumariado, na parte que ora interessa:
«Arguida a excepção de preterição de tribunal arbitral, o tribunal estadual não goza de qualquer poder discricionário na sua apreciação: verificados os respectivos pressupostos, deve julgar a excepção procedente e absolver da instância o execpcionante».[23]
No mesmo sentido, pode indicar-se o recente Acórdão deste Supremo Tribunal, de 10-03-2011( Relator, o Exmº Juiz Conselheiro Lopes do Rego), com o seguinte sumário quanto a este questão concreta:
«1. Face ao princípio, ínsito no art. 21°, n°l, da LAV, segundo o qual incumbe prioritariamente ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam - validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem - os tribunais judiciais só devem rejeitar a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção invocada é nula ou ineficaz ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respectivo âmbito de aplicação» ( Pº 5961/09.1TVLSB.L1.S1).
Ainda neste domínio, defende a Recorrente – conclusão XXVI – que «é dever deste Insigne Supremo Tribunal de Justiça definir o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência, emanando uma decisão que determine a obrigação, ou não, do juiz lançar mão não só de dispositivos normativos expressamente invocadas pelas partes, mas também de quaisquer disposições legais e arestos passíveis de subsunção ao caso em concreto que se revelem pertinentes e necessários à adequada qualificação jurídica do mesmo».
Como a Recorrente não desconhece, dado que se encontra devidamente patrocinada, não compete ao Supremo Tribunal emanar definições genéricas sobre o sentido que deve presidir à jurisprudência dos tribunais judiciais, mas apenas definir o direito aplicado a situações concretas e uniformizar jurisprudência quando se verificarem os pressupostos legais para tal uniformização.
A obrigação de os Juízes lançarem mão dos dispositivos legais invocados pelas partes ou de outras disposições legais e arestos pertinentes, em conformidade com o caso judicando, decorre da Constituição e das leis, sendo certo que o Tribunais conhecem o direito ( jus novit curia; la court sait de Droit) e procedem em conformidade com os seus imperativos.
Claudicam, desta sorte, as conclusões I a VI, VII a XVI e XVII a XXVII, correspondentes às questões epigrafadas no presente aresto.
C) Da alegada carência superveniente de meios financeiros da Autora
Alega, outrossim, a Recorrente que o Tribunal da Relação entendeu, na decisão recorrida, que «a superveniência de uma situação de insuficiência económica, que impossibilite uma das partes de suportar as despesas com a constituição e funcionamento da arbitragem, constitui causa legítima de incumprimento da convenção de arbitragem, reafirmando, assim, o propugnado pelo exímio aresto do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Janeiro de 2000, e pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de Abril de 2001» ( conclusão XXVIII).
Afirma ainda que «alegou e demonstrou documentalmente (através da junção de 417 documentos à sua Petição Inicial!!) os seus resultados económicos negativos, afirmando que tal debilidade económica não derivava de responsabilidade sua, mas sim da ilícita cessação dos Acordos de Concessão e de Reparador Autorizado promovida pela Recorrida, o que, acompanhado pela descida na venda de automóveis da marca DD-K... em Portugal, causou na Recorrente a situação financeira indicada», retirando a conclusão de que «é convicção da Recorrente que a prova constante dos autos é inequívoca neste aspecto, pois, apesar da obrigação de recorrer ao tribunal arbitral não se encontrar precludida, o pagamento das despesas de arbitragem inerentes tornou-se impossível por causa não imputável à Recorrente. Contudo, o douto Acórdão de que se recorre não aponta sequer qualquer ilegalidade ao facto de ter sido, em sede de despacho saneador, decidida a excepção arguida pela Recorrida, ou seja, antes da produção de prova nos autos» ( conclusões XXXI e XXXII).
Para a boa decisão desta questão, comecemos por atentar na posição das Instâncias sobre a prova da alegada insuficiência da Autora/Recorrente para suportar as despesas com o julgamento do pleito em tribunal arbitral.
A 1ª Instância assim decidiu:
« Apurou-se que, no ano de 2007, a Autora declarou um resultado líquido negativo, tendo, nos anos que o precederam, declarado resultados líquidos positivos.
Desconhece-se, em concreto, qual a situação patrimonial da Autora ao tempo da propositura da acção - mormente, o seu activo e passivo -, se a mesma se mantém ou não em actividade, se está ou não impossibilitada de recorrer ao crédito bancário ou a suprimentos dos seus sócios, etc.
Temos assim que não transparece dos factos elencados nos pontos n.°s 8 a 11 - os únicos concretamente alegados que poderiam ostentar relevo para esta decisão - uma situação de debilidade económica ou financeira que impeçam o recurso à jurisdição arbitral eleita».
Por sua vez, o Tribunal da Relação – derradeiro grau de jurisdição sobre a matéria de facto – assim ponderou sobre a dita insuficiência económica da ora Recorrente:
«No caso sob apreciação, o tribunal a quo entendeu que os elementos fácticos constantes do processo não permitiam concluir pela existência de debilidade económico-financeira impeditiva da Autora recorrer à jurisdição arbitral convencionada.
Insurge-se a Recorrente contra tal entendimento fazendo, nesta sede, assentar a sua discordância pelo facto do tribunal a quo ter produzido um juízo antecipado relativamente à questão. Defende, por isso, que não existindo, no caso, obrigatoriedade de demonstração dos factos por via documental, só após a produção de prova testemunhal se poderia decidir em conformidade, designadamente no que se reporta à relação directa entre a ilícita cessação dos contratos e a queda abrupta dos seus resultados líquidos.
Não podemos concordar com a Apelante.
Tal como referido na sentença recorrida, os elementos fácticos evidenciados nos autos não permitem concluir pela existência de debilidade económico-financeira da Autora incapacitante de suportar as despesas acrescidas decorrentes da via arbitral na solução do litígio, pois o que resultou apurado reporta-se apenas ao facto da mesma ter declarado para efeitos fiscais (IRC) resultado líquido negativo de 59.376,60 euros, sendo certo que nos anos anteriores (desde 2004) a declaração de IRC foi sempre de resultados positivos. Este factualismo – declaração para efeitos de IRC - mostra-se manifestamente insuficiente para se poder avaliar da efectiva realidade económico-financeira da empresa.
Por outro lado, importa salientar que, atendendo à estrutura jurídica da Autora enquanto entidade empresarial (sociedade comercial), não podia deixar de se privilegiar para os pretendidos efeitos a prova documental[24]. Na verdade, a mesma possui, necessariamente, escrita organizada (escrituração comercial) nela contendo todos os elementos documentais que lhe permitiriam, com adequação, espelhar nos autos a sua realidade económica e financeira de forma a demonstrar a alegação produzida; nessa medida, a via da prova testemunhal só poderia ser considerada como coadjuvante (e nunca substitutiva dessa prova documental, como se infere da posição pretendida pela Recorrente) no sentido de poder esclarecer quaisquer dúvidas.
Não conseguiu, por isso, a Autora demonstrar, conforme lhe competia em termos de ónus de prova, a sua impossibilidade económica de cumprir a obrigação assumida nos contratos celebrados com a Ré no que se refere à convenção de arbitragem neles estabelecida, falecendo, assim e quanto a esta questão, as conclusões do seu recurso».
Como se colhe das doutas decisões transcritas, a Recorrente não logrou provar a insuficiência económica que havia alegado, bem ao contrário do que, como se viu, afirma nas presentes alegações (no excerto transcrito), pois a prova documental que juntou perante os tribunais que julgam da matéria de facto (tribunais de Instância), sendo prova sujeita ao princípio de livre convicção do julgador, não foi de molde a convencer os mesmos.
Tal ónus de prova impendia sobre a Autora, ora Recorrente, nos termos do nº 1 do artº 342º do C. Civil, dado que se tratava de factualidade constitutiva do direito alegado.
Efectivamente, como se decidiu no já aqui aludido[25] Acórdão deste Supremo Tribunal de 18 de Janeiro de 2000, «a força expansiva do direito de acesso aos tribunais impõe que, na hipótese de, posteriormente à celebração do pacto (convenção arbitral), sem culpa sua, uma das partes seja arrastada para uma situação de insuficiência económica que a impeça de custear as despesas de arbitragem, possa deixar de cumprir tal convenção e recorrer aos tribunais estaduais».
O aresto citado, depois de reconhecer que tal questão não encontra resposta directa na lei, louvou-se no disposto no nº 1 do artº 790º do Código Civil que estabelece que a obrigação se extingue quando se torna impossível por causa não imputável ao devedor.
Simplesmente, para poder beneficiar de tal direito cumpria à Recorrente alegar e provar a factualidade que constituísse o necessário suporte factual (onus probandi incumbit eis qui dicit).
Com o devido respeito, não tem destarte qualquer cabimento a crítica tecida pela Recorrente nas suas alegações e condensada na conclusão XXXIII, onde afirma que o Tribunal da Relação «atende de modo estanque ao alegado pela Recorrente na Petição Inicial e aos documentos juntos com tal articulado, olvidando todas as possibilidades de alargamento da matéria respeitante a esta excepção que poderiam resultar da instrução do processo, nomeadamente pela via do disposto no artigo 264.°, n.° 3, e do artigo 523.°, número dois, ambos do CPC (como os documentos número 1 e 2, que desde já se juntam, para instrução do presente recurso)», tanto mais que o Tribunal da 1ª Instância conheceu de meritis no saneador.
Como a Recorrente não desconhece, não compete ao Supremo Tribunal de Justiça sindicar o julgamento da matéria de facto, fora dos apertados limites legais gizados pelo nº 3 do artº 722º do CPC.
Nesta conformidade, não se verificando in casu as aludidas excepções legais, não pode este Supremo Tribunal alterar a matéria de facto ou, sequer, censurar o seu julgamento.
Com efeito, se erro existir no apuramento e apreciação da matéria factual provada, tal erro não pode ser, ex vi legis, sindicado pelo Supremo Tribunal de Justiça, como os Recorrentes não ignoram, pois é claro o artº 722º/3 do CPC ao estatuir que:
«O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» ( negrito nosso).
Ora no caso sub judicio não se vislumbra qualquer das situações excepcionais previstas na parte final do preceito legal transcrito, como se deixou lautamente demonstrado.
Desta forma, o Tribunal da Relação é a entidade jurisdicional soberana na apreciação e decisão sobre a matéria de facto, como Tribunal de 2ª Instância que é, cabendo ao STJ aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais provados pelo Tribunal recorrido (artº 729º, nº1 do CPC).
Também não ocorre in casu a necessidade de ampliação da base factual, pois a medida prevista no nº 3 do artº 729º do CPC tem carácter excepcional e não pode ser aplicada fora dos apertados limites previstos naquele preceito legal.
Com refere Lebre de Freitas, «trata-se de situações em que o STJ considera insuficiente ou incompleto o julgamento de facto feito pelo tribunal recorrido e em que se impõe que o tribunal recorrido complete a matéria de facto, de modo a que os factos apurados constituam « base suficiente» para uma decisão de mérito».
Jacinto Bastos afirmava que a faculdade concedida pelo nº 3 do artº 729º «é para ser exercida quando as instâncias seleccionarem imperfeitamente a matéria da prova, amputando-a, assim, de elementos que considerem indispensáveis para o Supremo definir o direito» ( Jacinto Bastos, apud, Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª edição, pg. 254).
Ora basta ler o acervo factual apurado, para se constatar que a factualidade apurada é mais do que suficiente para a aplicação do regime jurídico adequado como bem consideraram as instâncias.
Questão diferente é a de saber se esta factualidade foi ou não adequadamente julgada, mas de tal não cura o Supremo Tribunal, já que, como expressivamente se pronunciou o Conselheiro Amâncio Ferreira, «em regra o Supremo não se pronuncia sobre a verdade dos factos em que se baseia a invocada infracção à lei. Compete-lhe antes apurar se foi exacta a aplicação da lei, no pressuposto de que os factos aos quais se a aplicou o tribunal « a quo» são verdadeiros tal como ele os considerou provados».[26]
Para concluir, resta-nos apreciar, com autonomia, a questão levantada pela Recorrente nas suas alegações e condensada nas conclusões XXXIX e LI das mesmas.
Pretende a Recorrente que o Supremo Tribunal proceda à «densificação e concretização do conceito de insuficiência económica» já que, segundo refere na conclusão XL, «implicando o conceito de "insuficiência económica" sempre um juízo de valor, e sendo certo que a formulação de tal juízo implica a indagação de matéria de direito, interesses de particular relevância social subjazem à apreciação desta questão, possibilitando, em última instância, determinar a competência do tribunal estadual para apreciar o diferendo em crise».
Antes do mais, cumpre dizer que só carecem de «densificação e concretização» os conceitos indeterminados ou que, pela sua vacuidade ou fluidez de contornos careçam de precisão conceptual.
Não é esse, certamente, o caso do conceito de insuficiência económica, que mais não significa do que a falta de capacidade económica ou financeira para suportar determinados encargos.
No caso concreto da actividade processual, a incapacidade económica para suportar as despesas do pleito com os tribunais arbitrais só pode ser avaliada, como bem decidiram os Tribunais de Instância, pelo conhecimento do activo e do passivo (receitas e despesas) da empresa que invoca tal insuficiência de modo a habilitar o julgador sobre a medida de tal capacidade em função dos aludidos custos.
Por isso, a 1ª Instância, sintética e lapidarmente se pronunciou nos seguintes termos:
«Desconhece-se, em concreto, qual a situação patrimonial da Autora ao tempo da propositura da acção - mormente, o seu activo e passivo -, se a mesma se mantém ou não em actividade, se está ou não impossibilitada de recorrer ao crédito bancário ou a suprimentos dos seus sócios, etc.
Temos assim que não transparece dos factos elencados nos pontos n.°s 8 a 11 - os únicos concretamente alegados que poderiam ostentar relevo para esta decisão - uma situação de debilidade económica ou financeira que impeçam o recurso à jurisdição arbitral eleita».
E a Relação homologou tal decisão, afirmando:
«Tal como referido na sentença recorrida, os elementos fácticos evidenciados nos autos não permitem concluir pela existência de debilidade económico-financeira da Autora incapacitante de suportar as despesas acrescidas decorrentes da via arbitral na solução do litígio, pois o que resultou apurado reporta-se apenas ao facto da mesma ter declarado para efeitos fiscais (IRC) resultado líquido negativo de 59.376,60 euros, sendo certo que nos anos anteriores (desde 2004) a declaração de IRC foi sempre de resultados positivos. Este factualismo – declaração para efeitos de IRC - mostra-se manifestamente insuficiente para se poder avaliar da efectiva realidade económico-financeira da empresa».
Como bem refere a Recorrida, na conclusão 39ª das suas doutas contra-alegações, estamos no domínio dos factos e no domínio da prova: em ambos os domínios a Recorrente nada trouxe ao processo no tempo devido para tal.
Dado que estas questões de facto não podem ser apreciadas por este Supremo Tribunal, é óbvio que os documentos que a Recorrente juntou com as suas alegações (declaração anual de informação empresarial simplificada) não podem ser atendidos para este efeito.
Em consequência do quanto exposto fica e sublinhando, uma vez mais, que as Instâncias consideraram não ter sido provada a alegada insuficiência económica da Autora/Recorrente, é de concluir que não foi pela equivocidade hermenêutica de tal conceito normativo ou por qualquer questão jurídica relativa à sua interpretação (falta de clarificação jurídica do conceito em crise, como vem referido na conclusão XLII) que as Instâncias julgaram improcedente tal alegação, mas unicamente por não ter sido feita prova da situação patrimonial da demandante para efeitos de aplicação do disposto no nº 1 do artº 790º do Código Civil que estabelece que a obrigação se extingue quando se torna impossível por causa não imputável ao devedor.
Consequentemente, claudicam também as conclusões XXVIII e seguintes da douta alegação da Recorrente.
DECISÃO
Face a tudo quanto exposto fica, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em se negar a Revista.
Custas pela Recorrente.
Processado e revisto pelo Relator.
Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Outubro de 2011
Álvaro Rodrigues (Relator)
Fernando Bento
João Trindade
___________________________________________________________
[1] L.M. Menezes Leitão, A Indemnização de Clientela, Almedina, 2006, pg. 34.
[2] Para maiores detalhes, cfr. a obra indicada na nota anterior,pg.84 e segs.
[3] Pº 05A2222, in www.dgsi.pt
[4] FRANCISCO CORTEZ, A Arbitragem Voluntária em Portugal, in O Direito, ano 124, 1992, IV, pg.555
[5] Cfr. João Luís Lopes dos Reis, “Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral (voluntário), ROA n.º 58, pág. 1120.
[6] Cfr. Luís de Lima Pinheiro, Arbitragem Internacional. A determinação do Estatuto da Arbitragem, 2005, pg. 135.
[7] Obra citada pág. 135/136
[8] Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa, 1997, pg. 134/135, citado no Acórdão da Relação de Lisboa de 10-02-2009, processo n.º 3859/2008-7, acessível através das Bases Documentais do ITIJ
[9] Entre outros e para além do citado Acórdão da Relação de Lisboa de 10-02-2009, Acórdão desta mesma Relação de 05-06-2007, processo n.º 1380/2007-1, acessível através das Bases Documentais do ITIJ
[10] João Luís Lopes dos Reis, obra citada, pág. 1126/1127.
[11] J. L. LOPES DOS REIS, A Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral in Revista da Ordem dos Advogados (ROA), ano 58, Dezembro 1998, pg.1122.
[12] Ibi, ibidem.
[13] RAUL VENTURA, Convenção de Arbitragem, Revista da Ordem dos Advogados, ano 46 (Setembro de 1986),pg. 380.
[14] Romano Martinez, op. cit na nota 10, pg. 109.
[15] L.M. Menezes Leitão, A Indemnização de Clientela, Almedina, 2006, pg. 34.
[16] Para maiores detalhes, cfr. a obra indicada na nota anterior,pg.84 e segs.
[17] Pinto Monteiro, Contrato de Agência...pg. 145.
[18] Ibi, Ibidem
[19] Publicada no Jornal Oficial nº L 382 de 31/12/1986 pg. 0017-0021
[20] Ver nota 15.
[21] Miguel Teixeira de Sousa, A Competência Declarativa dos Tribunais Comuns, 1994, pg. 102
[22] Obra citada, pág. 1123.
[23] Col. Jur (STJ), ano VIII ( 2000), I, pg.28 e segs.
[24] Carecendo de cabimento (até em termos processuais) a produção de prova testemunhal para aferir da situação económica da Autora.
[25] ut supra, nota 21.
[26] AMÂNCIO FERREIRA, Manual dos Recursos em Processo Civil, 4ª edição, pg 252.