| 2472/18.8T8STR.E2.S1 |  |
INTERMEDIÁRIO
BANCO
DEVER DE INFORMAÇÃO
INCUMPRIMENTO
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
ÓNUS DA PROVA
DANO
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
I - Situando-se a intermediação financeira no domínio da responsabilidade civil contratual e pré-contratual, a imputação dessa responsabilidade ao intermediário financeiro pressupõe a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, tais como: a demonstração do facto ilícito (traduzido na violação do dever de informação); a culpa (que se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1, do CC e art. 304.º-A, n.º 2, do CVM); o dano (correspondente à perda do capital entregue para subscrição do ajuizado produto financeiro, e/ou a outros prejuízos daí resultantes); e a existência de um nexo de causalidade (adequada) entre o facto e o dano.
II - O ónus da prova desses pressupostos, na linha da “doutrina” fixada pelo STJ no AUJ n.º 8/2022, impende sobre o cliente/investidor (que apenas está dispensado da prova da culpa do intermediário, por ser presumida).
III - Na intermediação financeira, para além dos deveres gerais de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da atividade, que incluem todas as informações necessárias para uma tomada de decisão (pelo investidor) esclarecida e fundamentada, nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros, às suas características e aos riscos especiais que envolve, devendo o intermediário fazê-lo de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita para que a informação possa ser compreendida pelo cliente/investidor.
IV - O dever de informação deve, todavia, adequar-se sempre ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, da sua literacia financeira, de modo a preservar a tutela da autodeterminação do investidor na decisão por si a tomar.
V - E daí que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa).
VI - É de responsabilizar o banco, enquanto intermediário financeiro, por violação dos deveres de informação, ao propor/aconselhar a subscrição de um produto financeiro, assegurando tratar-se que era de capital garantido, em tudo equivalente a um depósito a prazo, levando a que o cliente (investidor não qualificado) tivesse, apenas nesse pressuposto, anuído em subscrever tal produto, sem que tivesse sido previamente informado em concreto sobre o tipo, a natureza e as caraterísticas do mesmo.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I- Relatório
1. O autor, AA, instaurou (20/09/2018) contra o réu, BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., ambos com os demais sinais dos autos, ação declarativa, sob a forma de processo comum, pedindo;
a) Que se declare que a aquisição do produto financeiro traduzido na compra de uma obrigação SLN RENDIMENTO MAIS 2004 ao réu, adquirida numa sua agência, foi levada a efeito no pressuposto de que o produto financeiro em causa se mostrava a coberto da garantia de reembolso do capital a 100%, garantia essa dada pelo próprio Banco BPN, na pessoa do seu gerente de balcão;
b) Que se declare que é da responsabilidade do BANCO BIC, S.A., o reembolso do capital reportado à aquisição por parte do autor da obrigação SLN RENDIMENTO MAIS 2004, no valor de € 50.000,00;
c) Que se condene o Réu BANCO BIC a proceder ao imediato reembolso do capital de € 50.000,00, acrescido dos juros vencidos desde 25 de outubro de 2014 sobre a obrigação SLN 2004, à taxa legal, até integral reembolso do capital;
d) Que se condene ainda o réu BANCO BIC, S.A., a pagar ao autor quantia indemnizatória a fixar em liquidação de sentença, mas nunca inferior a € 10.000,00, por danos morais sofridos pelo mesmo com o comportamento imputável ao réu, traduzido na informação falsa prestada pelo gerente de conta do balcão que conduziu à tal situa situação;
d) No entendimento de que o contrato é nulo, que se julgue nulo o contrato de intermediação financeira celebrado entre o autor e o réu que deu origem à ordem de subscrição de outubro de 2004 de uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, no valor de € 50.000,00 e se condene o réu a restituir ao autor o valor de € 50.000,00, acrescido de juros, à taxa legal, desde 25.10.2014 e até efetivo e integral pagamento.
Para o efeito, e em síntese, alegou:
O então denominado de BPN – Banco Português de Negócios, S.A., viu ( em novembro de 2008), as ações representativas do seu capital social serem nacionalizadas.
Após a referida nacionalização, o capital social do BPN foi adquirido (em 2012) pelo Banco BIC Português, S.A., e, de seguida, incorporado por fusão neste Banco, transmitindo-se, além do mais, para este todas as obrigações emergentes dos contratos que obrigavam o BPN.
O autor era cliente do Banco BPN, tendo um depósito a prazo na sua agência de ....
Em outubro de 2004, aplicou a quantia de € 50.000,00, que tinha naquele depósito - cujo prazo estava a expirar e que tinha intenção de renovar -, em obrigações “SLN 2004”, a sugestão e na sequência da informação prestada pelo gerente da sua conta, no sentido de que essa aplicação era em tudo semelhante a um depósito a prazo, com capital garantido pelo banco e com rentabilidade assegurada.
O autor agiu na convicção de que o capital seria garantido pelo próprio banco e que poderia ser levantado a qualquer momento, nunca lhe tendo sido explicados os termos do acordo em causa, pois se soubesse que que assim não era nunca teria aceite proceder à referida aplicação ou investimento.
Em 2014, foi veio o A. a ser informado pelo banco réu de que a referida aplicação financeira não tinha cobertura de garantia de capital, recusando-se a restituir-lhe a aquele capital investido, situação que lhe causou ainda danos de natureza não patrimonial.
2. Contestou o réu, defendendo-se por exceção e por impugnação.
No que concerne àquela primeira defesa invocou a incompetência relativa do tribunal, a ilegitimidade ativa (por o autor estar desacompanhado do seu cônjuge) e a prescrição do direito do A. (por já ter decorrido o prazo de dois anos a que se alude no artº. 324º, nº. 2, do CVM).
No que concerne àquela segunda defesa, alegou, em síntese, que cumpriu para com o A. os deveres a que estava vinculado, e particularmente o dever de informação, que respeitou de forma correta e nos moldes a que estava obrigado.
Terminou o R. pedindo - e para o caso de não procederem as exceções processuais dilatórias que invocou - a improcedência da ação, com a sua absolvição do pedido.
3. A autora, apresentou articulado de resposta, face aos termos de defesa apresentada pelo réu, pugnando pela improcedência das exceções que aduziu (esclarecendo ainda que só por manifesto lapso se referiu ao seu cônjuge, pois que, na verdade, era viúvo).
4. Dispensada a audiência prévia, no despacho saneador, julgou-se improcedente a exceção de incompetência relativa do tribunal, considerou-se prejudicada (face ao sobredito esclarecimento prestado pelo A.) a exceção de ilegitimidade ativa, relegando-se parta final o conhecimento da também invocada exceção de prescrição do direito do A., e julgando-se, quanto ao demais, a instância válida e regular, a que se seguiu a identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas de prova.
5. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença – julgando a ação parcialmente procedente -, que, todavia, veio a ser anulada pelo Tribunal da Relação (por acórdão de 05/12/2019, na sequência da apreciação do recurso de apelação interposto pelo R.), determinando a ampliação da matéria de facto.
6. Baixados os autos à 1ª. instância, a instância ficou entretanto suspensa devido ao facto de ter chegado aos autos a informação de que o A. tinha falecido.
Suspensão essa que cessou com a prolação de sentença incidental que habilitou BB e CC, como herdeiros daquele falecido autor, prosseguindo os autos com aqueles no lugar/posição deste.
7. Produzida a prova (em audiência de julgamento) sobre a matéria factual mandada ampliar pela Relação, veio a ser proferida sentença que, no final, assim decidiu:
« Em face ao exposto, julgo a ação parcialmente procedente e, em consequência:
i. Declaro que a aquisição do produto financeiro traduzido na compra de uma obrigação SLN RENDIMENTO MAIS 2004 ao Réu, adquirida na agência de ..., foi levada a efeito no pressuposto de que o produto financeiro em causa se mostrava a coberto da garantia de reembolso do capital a 100%, garantia essa dada pelo próprio Banco BPN, na pessoa do seu gerente de balcão;
ii. Condeno o réu pagar ao autor a quantia de €50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros moratórios, à taxa legal, atualmente de 4% (artigo 806.º/2 do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril de 2003), vencidos desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento;
iii. Absolvo o réu do demais peticionado. »
8. Inconformada como tal decisão, dela apelou o R. .
9. Na apreciação desse recurso, a Relação de Évora (TRE), por acórdão de 28/04/2022, decidiu, no final, e sem voto de vencido, julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida.
10. Novamente irresignado com tal acórdão decisório, o R. dele interpôs recurso de revista excecional, tendo concluído as respetivas alegações nos seguintes termos (respeitando-se a ortografia):
« 1) O recurso ora interposto é de revista excepcional, a admitir nos termos do disposto no art.º 672 nº 1 als. a) e b) do CPC.
2) Ambas as decisões das instâncias acabam por condenar o Banco-R. no pagamento de indemnização por violação do dever de informação enquanto intermediário financeiro.
3) O âmbito dos concretos deveres de informação a observar pelo intermediário financeiro tem sido objecto de vasta jurisprudência, com soluções e orientações bastante distintas, para não fizer completamente opostas.
4) Pontifica a este propósito as diferentes posições quanto à necessidade e grau de informação do risco de insolvência da entidade emitente bem como do risco de incumprimento da obrigação de reembolso, por oposição à menção de “capital garantido”.
5) Varia, igualmente, e diríamos de forma inaudita, a interpretação e consequências jurídicas do anúncio do produto de “capital garantido”, ali vendo algumas decisões uma verdadeira fiança ou assunção de dívida – como parece ser o caso da decisão recorrida, ao passo que outras veem na mesma exacta expressão apenas uma afirmação de segurança do investimento num contexto de pressuposta segurança por parte de todo o contexto social e financeiro no momento em que é feita a aplicação, ou por fim, quem veja – como é na realidade, uma mera característica da própria emissão, em que o valor de reembolso é necessariamente igual ao valor nominal do título.
6) Estes concretos temas e questões, além de relevantes na discussão da pura dogmática jurídica, são hoje, na chamada “crise das dívidas, uma das pedras de toque de todo o sistema financeiro, por um lado, e judicial por outro, em face do volume de contencioso pendente em todos os Tribunais perante o não reembolso de inúmeras emissões de vários instrumentos de dívida.
Além disso,
7) O volume do contencioso exactamente com este objecto, com a definição e delimitação do dever de informação na comercialização de instrumentos financeiros em momento anterior a Dezembro de 2007, é hoje considerável e com um grande impacto na economia e na sociedade portuguesa em geral, até pela repetição de situações análogas em várias instituições bancárias, por corresponder a uma actividade corrente antes da chamada crise das dívidas.
8) Não podemos senão concluir pela admissibilidade do presente recurso de revista, nos citados termos do disposto no art.º 672º nº 1 . als. a) e b) do Código de Processo Civil.
Acresce que...
9) A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer senso desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação... A este propósito, de resto, e quase esvaziando tudo o que pudéssemos alegar, é eloquente o parecer adiante junto do PROF. PINTO MONTEIRO, onde se chega a esta mesma conclusão!
10) A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor de capital investido é garantido!
11) Veja-se a este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt!
12) Vale isto por dizer que, ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo umacaracterística técnica, não se poderá firmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
13) insistimos no facto de esta menção, ainda que interpretada por um “leigo” apenas deveria permitir concluir pela segurança atribuída ao instrumento financeiro em causa! E não a qualquer tipo de garantia absoluta de cumprimento da entidade emitente.
14) A apresentação de características de um produto financeiro meramente descritivas, com indicação de prazo, remuneração, garantia de capital, liquidez por endosso não parece constituir de qualquer forma uma forma de manifestação de uma vontade de vinculação por parte de quem as anuncia!
15) E o certo é que as Obrigações eram então, como são ainda de uma forma geral, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, e em abono desta sociedade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu - mais, de ser a sua sociedade totalmente dominante!
16) Tanto mais que o risco de um DP no Banco seria, então, semelhante a uma tal subscrição de Obrigações SLN, porque sendo a SLN dona do banco a 100%, o risco da SLN estava indexado ao risco do próprio Banco.
17) Ao entender esta expressão como tendo valor negocial, o tribunal a quo violou o disposto no art.º 236 º do Código Civil.
De resto,
18) O dever de informação quanto aos “riscos do tipo de instrumento financeiro” surge perfeitamente densificado quanto ao seu cumprimento, não deixando o legislador uma cláusula aberta que permita margem para dúvida quanto ao alcance do seu dever.
19) De facto, se é verdade que a informação tem que ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7º CdVM), não é menos verdade que o cumprimento desse dever de transmissão da informação não se compadece com qualquer conceptologia idílica e de delimitação difusa quanto ao seu inadimplemento.
20) E desde logo, não se compadece com ideias simplistas como as de mera reprodução de prospectos dos produtos, principalmente antes da transposição da chamada DMIF, em que a complexidade técnica da documentação de cada instrumento financeiro era enorme.
21) A informação deve ser prestada não apenas de forma exaustiva, mas essencialmente de uma forma acessível, sendo que a mera reprodução do prospecto, como pretende a decisão recorrida, seria certamente tudo menos acessível.
22) A adequação da informação começa exactamente por afastar o cumprimento meramente formal do dito dever de informação, antes visando uma efectiva informação.
23) O CdVM estabelece objectiva e precisamente qual a informação que tem de ser prestada quanto a cada um dos contratos de intermediação financeira e até – em alguns casos –, quanto aos instrumentos financeiros objecto dessa intermediação.
24) E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea e) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”. Ora, tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução. E a verdade é que tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si (como, aliás, na redacção aplicável ao caso).
25) Neste sentido apontam não só o elemento histórico decorrente da redacção anterior da lei, como também o elemento sistemático já abordado, como até o seu próprio elemento integral 26) Mas, o que é certo é que, o legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa.
7) Assim é que nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E obriga a que a descrição dos riscos do tipo do instrumento em causa incluam:
a. Os riscos associados ao instrumento financeiro, incluindo uma explicação do impacto do efeito de alavancagem e do risco de perda da totalidade do investimento;
b. A volatilidade do preço do instrumento financeiro e as eventuais limitações existentes no mercado em que o mesmo é negociado;
c. O facto de o investidor poder assumir, em resultado de operações sobre o instrumento financeiro, compromissos financeiros e outras obrigações adicionais, além do custo de aquisição do mesmo;
d. Quaisquer requisitos em matéria de margens ou obrigações análogas, aplicáveis aos instrumentos financeiros desse tipo.
28) São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais os Intermediário Financeiro tem que prestar informação!
29) A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
30) O investimento em Obrigações, não é sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
31) Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso!
32) Recordemos que qualquer contrato, seja qual for a sua natureza, apenas um de dois destinos: o cumprimento ou incumprimento! Ou seja, é de uma ingenuidade atroz pensar-se que alguém toma prestação de qualquer contrato como certa, e não apenas como mais ou menos segura!
33) Por isso, a informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
34) Não se pode confundir a advertência sobre o risco de perda do investimento com a análise de qualquer qualidade e robustez (ou falta dela) do emitente do título!
35) Não cometeu o R. qualquer acto ilícito!
36) A decisão recorrida violou por errónea interpretação ou aplicação o disposto no art.º 312 do CdVM (na redacção aplicável), e os art.ºs 74 e 75 do RGCISF.
37) A prova da causalidade deveria ter provado que não houver aquela violação e nunca subscreveria o produto financeiro, tendo esta subscrição causado um dano, e que a produção desse dano resulta como consequência adequada da ilicitude.
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e por via dele, pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o Réu do pedido (…) »
10.1 Com essas alegações o R. juntou ainda dois pareceres subscritos por dois eminentes professores/jurisconsultos.
11. Contra-alegaram os sobreditos herdeiros habilitados do falecido A. pugnando, por pela rejeição liminar do recurso (por existência de dupla conforme) e, de qualquer modo, sempre pela improcedência do recurso.
12. Recurso esse que veio a ser admitido (como revista excecional) por acórdão da Formação (nºs. 3 e 4 do artº. 672º do CPC).
13. Cumpre-nos, agora, apreciar e decidir.
***
II- Fundamentação
A) De facto.
Pelas instâncias foram dados como provados os seguintes factos (mantendo-se a sua numeração e ortografia):
1) Em novembro de 2008, o Estado Português procedeu à nacionalização de todas as ações representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S.A. .
2) A 30.03.2012 o ora réu adquiriu a totalidade das ações representativas do capital social do BPN.
3) O gerente de conta do BPN DD aconselhou o autor a aplicar o montante de €50.000,00 numa obrigação SLN Rendimento Mais 2004 que, segundo disse, tinha as mesmas garantias e segurança de um depósito a prazo, mas que lhe daria um maior rendimento.
4) O gerente de conta do Balcão do BPN (agência de ...) afirmou que o produto em causa tinha o capital garantido pelo Banco BPN e era equivalente a um depósito a prazo, ou seja, tinha as mesmas garantias de um depósito a prazo, pelo que o retorno do capital estava garantido pelo Banco.
5) Que a aplicação em causa era absolutamente segura, que não comportava qualquer risco, posto que tinha o reembolso do capital investido garantido a 100% (cem por cento) e lhe daria uma maior rentabilidade que um depósito a prazo e era tão segura quanto este.
6) O autor, em 08.10.2004, apôs a sua assinatura no documento constante de fls. 83 dos autos e cujo teor se considera integralmente reproduzido e do qual constam, nomeadamente, os seguintes dizeres: “SLN - RENDIMENTO MAIS 2004 - Boletim de Subscrição; Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de €50.000,00 (…) Prazo e reembolso: O prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado só é possível por iniciativa da SLN, a partir do 5.º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal (…) Pretendo subscrever 1 obrigação com o valor nominal de €50.000,00 (…).
7) Até ao dia 12 de Outubro de 2014 sempre foram pagos ao autor os juros do capital investido na aplicação financeira.
8) Pagamentos esses que lhe foram feitos pelo BPN até 12 de outubro de 2012, e pelo réu BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., a partir dessa data e até ao dia 12 de outubro de 2014.
9) Em 25 de Outubro de 2014, o autor foi informado de que a aplicação financeira em causa não tem cobertura de garantia de capital, que é uma subscrição de obrigações da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A. e que atuou apenas na qualidade de agente colocador e pagador.
10) Da nota interna da SLN, cuja cópia consta de fls. 83 verso a 102 verso e cujo teor se reproduz integralmente nesta sede, constam, nomeadamente, os seguintes dizeres: “capital garantido: 100% do capital investido (…) ARGUMENTÁRIO: O SLN Rendimento Mais 2004 é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos.”
11) O autor recebeu um extrato periódico onde lhe apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos, separadas dos depósitos, com menção expressa ao facto de se tratar de obrigações depositadas na sua carteira de títulos.
12) O autor só deu a sua autorização à subscrição da obrigação SLN 2004 por causa das informações de que o capital era garantido pelo Banco BPN (equivalente a um depósito a prazo).
13) Sem essa informação o autor não teria dado o seu acordo para a aquisição do identificado ativo financeiro.
Matéria de facto (dada como) não provada
A. O autor, em setembro de 2004, detinha no Balcão do BPN (agência de ...) um depósito a prazo, por períodos de um ano, renováveis, no montante de € 51.000,00 (cinquenta e um mil euros).
B. O referido gerente de conta disse ainda ao aqui Autor que tal aplicação seria feita pelo prazo de dez anos, mas que poderia eventualmente proceder ao seu resgate antecipado ao fim de cinco anos.
C. O autor confrontado com a ideia de perder todo o dinheiro que convictamente tinha investido na aplicação financeira cujas garantias de retorno total lhe foram dadas, passou noites e noites sem dormir, dias e dias sem conseguir exercer a sua atividade profissional, dias e dias de conflitualidade familiar, factos estes que criaram uma tal desestabilização no seio do seu agregado familiar, que ainda hoje, o aqui Autor, sofre de depressão e angústia decorrente dos factos expostos.
D. O Autor viu agravada a sua situação de saúde tendo uma constante necessidade de apoio médico especializado.
E. No mês seguinte ao das referidas operações, o autor recebeu por correio um aviso de débito correspondente à subscrição efetuada.
F. Foram sendo creditados ao autor em conta os juros relativos aos cupões das obrigações, o que originava igualmente o competente registo no seu extrato e até a emissão de avisos de lançamento que lhes eram enviados para a sua morada.
G. Tudo isto nunca suscitou da sua parte qualquer reclamação.
H. O autor, em Outubro de 2009, deslocou-se ao BANCO-BPN com vista a proceder ao resgate do capital investido.
I. Nessa data foi informado que só ao fim de 10 anos poderia proceder a tal resgate.
***
B) De direito.
1. Do objeto do recurso.
Como é sabido, e constitui hoje entendimento pacífico, é pelas conclusões das alegações dos recorrentes que se afere, fixa e delimita o objeto dos recursos, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matérias ou questões nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso (cfr. artºs. 635º, nº. 4, 639º, nº. 1, 608º, nº. 2, e 679º do CPC).
Como vem, também, sendo dominantemente entendido, o vocábulo “questões” a que se reporta o citado artº. 608º, e de que o tribunal deve conhecer, não abrange os argumentos, motivos ou razões jurídicas invocadas pelas partes.
Ora, calcorreando as conclusões das alegações do sobredito recurso da R. verifica-se que a única questão que aqui se nos impõe conhecer e apreciar traduz-se em saber se estão, ou não, verificados os pressupostos legais que permitem, caso dos autos, responsabilizar civilmente o Banco réu, nomeadamente quanto à ilicitude da sua conduta (por violação dos deveres de informação a que estava vinculado) e quanto à existência do nexo causal.
As instâncias (bem como os recorridos habilitados no lugar do A.) entenderam que sim, ao contrário do que defende o Réu/recorrente.
2. Apreciemos.
Como se escreveu no Acórdão do STJ de 17/03/2016, (in “CJ, Acs. do STJ, Ano XIV, T1, pág. 165”), a intermediação financeira designa o conjunto de atividades destinadas a mediar o encontro entre a oferta e a procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento.
Trata-se de um negócio que está regulado no Código de Valores Mobiliários (CVM), aprovado pelo DL nº. 486/99 de 13/11.
Muito embora esse diploma não defina expressamente o conceito de intermediação, afirma, todavia, quem são os intermediários financeiros e quais são os serviços e atividades de investimentos.
Estabelece esse diploma que são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros (artº. 289º, nº. 1 al. a)), enquanto que, por sua vez, intermediários são as instituições de crédito (e as empresas de investimento) que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação em Portugal (artº. 293º, nº. 1 al. a)), constituindo serviços e atividades de intermediação, em instrumentos financeiros, a receção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem (artº. 290º, nº. 1 als. a) e b)).
Donde poder afirmar-se que os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira (aqui englobando esquematicamente operações por conta alheia, operações por conta própria e prestação de serviços) e tendo por objeto mediato, para além das ações, obrigações ou unidades de participação (valores mobiliários tradicionais), também bilhetes de tesouro ou obrigações de caixa (instrumentos financeiros), futuros, "swaps", opções, "caps", "forwards", "floors", "collars", etc. (instrumentos derivados). – cfr., por todos, José Engrácia Antunes, in “Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2009, pág. 573” e in “Os Contratos de Intermediação Financeira, BFDC, 2009, Vol. 85, pág. 282”.
Da conjugação da materialidade factual apurada (embora reconhecendo que não se apresenta de todo clara a esse respeito), somos levados a concluir que bem andaram as instâncias ao qualificar a relação negocial estabelecida entre o A. e o Banco R. como consubstanciando um contrato de intermediação financeira (o que, diga-se, não merece discordância das partes), pois que o que está em causa é a aquisição pelo A., por intermédio da agência do R., de Obrigações SLN (Rendimento Mais) 2004, emitidas por terceira entidade, na qual o primeiro se assume na qualidade de investidor e o segundo na qualidade de intermediário financeiro (ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 1º, nº. 1 al. b), 289º, nº. 1 al. a), e 290º, nº. 1 al. a), do Código de Valores Mobiliários, na versão vigente à data da ocorrência os factos), ou seja, foi agindo nessa qualidade de intermediário que o referido Banco tratou com o A. no ano de 2004, quando o mesmo subscreveu (em 08 de outubro, como resulta do respetivo documento/boletim de subscrição junto a fls. 83 e ss. do processo físico) Obrigações Subordinadas SLN 2004 (e mais concretamente uma, no valor nominal € 50.000,00) emitidas por entidade terceira (artº. 3º, alínea a), e 4º, nº. 1, do Regime Jurídico das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL nº. 298/92 de 31/12, na redação em vigor ao tempo dos factos).
Sendo assim, é no âmbito do aludido contrato de intermediação financeira (analisado à luz do Código de Valores Mobiliários, aprovado pelo sobredito DL nº. 486/99, de 13/11, na versão então vigente, aquando da ocorrência dos factos que levaram à sua celebração em outubro de 2004, que lhe foi sendo dada pelos Decretos-Leis: nº. 61/2002, de 20/03; nº. 38/2003, de 08/03; nº. 107/2003, de 04/06; nº. 66/2004, de 24/03, de 15/03, ou seja, vigente antes das alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº. 357-A/2007, de 31/10, que transpôs para a ordem jurídica portuguesa a Diretiva 2004/39/CE relativa aos mercados de instrumentos financeiros, conhecida como Diretiva MiFID “Markets in Financial Instruments Directive e pela Lei nº. 104/2017, de 30/8, que, por sua vez, transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014) que o caso em apreço terá de ser apreciado.
Estando nós perante um contrato de intermediação financeira, o caso sub júdice situa-se, assim, no âmbito da responsabilidade contratual, quer ao nível da formação do contrato (responsabilidade pré-contratual), quer ao nível da sua execução e cumprimento (responsabilidade contratual).
Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto ato de comunicação e enquanto ato determinativo ou normativo (cfr., por ex., Karl Larenz, in “Derecho Civil, Parte Generale, 1978, pág. 448 e segs.”).
Ora, este fenómeno reflete-se também no problema da interpretação, tanto assim que o ato de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspetiva confiança, pelo que a declaração de vontade há de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interação negocial”, ou seja, a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes.
Mas, tornando-se o ato comunicativo juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações.
Na fenomenologia dos contratos, a intersubjetividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa fé (artºs. 406º nº. 1 e 762º nº. 2 do CC).
Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (artº. 227º nº. 1 do CC).
Agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correção, diligência e lisura exigíveis às pessoas normais face ao circunstancialismo envolvente, abrangendo o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espetro normativo do artº. 227º do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se (vide Eva Sónia da Silva, in “Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág. 30” e Ana Prata, in “Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág. 36 e segs.”).
Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abrangem, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis e, por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projetado.
Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de proteção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação.
Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e de esclarecimento de todos os elementos com relevo direto ou indireto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual. Como elucida o prof. Sinde Monteiro (in “Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358 e 360”) “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido”.
E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexatas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização. (Vide, Paulo Mota Pinto, in “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol. III, pág. 485”, e Eva Sónia da Silva, in “As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade (erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág. 301 e segs.”).
É que, como se alude no acórdão STJ de 21/03/2019 (proc. nº. 6059/16.1T8VIS.C1.S1, disponível em www.dgsi.pt), o objetivo essencial da atividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a defender o mercado e a prevenir a lesão dos interesses dos clientes, importando que ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, incluindo o banco para tal autorizado, se destacam os deveres de informação, expressos no Código dos Valores Mobiliários, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, e daí que a violação desse dever de informação gera a ilicitude da conduta investidor.
E daí que (como se escreveu no Ac. do STJ de 06/11/2018, proc. nº. 6295/16.0T8LSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt) o dever de informação do intermediário financeiro seja “um pilar na avaliação do investimento em valores mobiliários e na eficiência do mercado, visando fundamentalmente proteger os interesses - prevalentes, face aos interesses do intermediário ou daqueles com eles relacionados – dos clientes/investidores, na observância do princípio da boa fé.”
E é precisamente por isso que na intermediação financeira, para além dos deveres (gerais) de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da atividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (artº. 312º), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (artº. 312º, als. a), b) ), devendo o intermediário fazê-lo de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artº. 7º) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual.
Os primeiros estão regulados nos artºs. 312º e segs. do CVM e visam levar o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projetos de investimento, bem como também a criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar.
Os segundos encontram-se previstos nos artºs. 323º e segs. do CVM e incidem principalmente, sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações.
Este dever de informação deve adequar-se, todavia, ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da proteção dos investidores).
E daí que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa).
Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” (vide, por ex., Acs. do STJ de 09/04/2019, proc. nº. 2296/17.0T8LRA.C2.S1 e de 10/04/2018, proc. nº. 753/16, disponíveis em www.dgsi.pt).
Donde importe reter que a relação contratual obrigacional que se estabelece entre o cliente e o intermediário financeiro, deve estar sempre pautada pela lealdade, sustentada no rigor informativo pré-contratual e contratual por parte do intermediário financeiro, condizente, como já se deixou referido, a uma informação objetiva, completa, verdadeira, atual, clara, e lícita, tendo em conta, sublinhamos, que entre clientes não qualificados a avaliação do risco está longe de ser tão informada quanto a da contraparte.
Encontrando-nos no domínio da responsabilidade civil contratual, e pré-contratual, a imputação dessa responsabilidade ao intermediário financeiro pressupõe a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, tais como: a demonstração do facto ilícito (traduzido na violação do dever de informação); a culpa (que se presume nos termos do artº. 799º nº. 1, do CC e artº. 304º-A, nº. 2, do CVM); o dano (correspondente à perda do capital entregue para subscrição do ajuizado produto financeiro, e/ou a outros prejuízos daí resultantes); e a existência de um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Como é do conhecimento “público” de todos aqueles que estão ligados ao “mundo” do direito, e muito em particular daqueles que têm como função a sua aplicação “nas barras dos tribunais”, nas situações como aquela aqui em análise, em que se discute a responsabilidade da instituições bancarias, aquando da sua intervenção no âmbito da intermediação financeira, vinha constituindo objeto de controvérsia jurisprudencial (refletida também na própria doutrina) a questão relacionada com o ónus de prova sobre tais pressupostos, e com particular enfase no âmbito do deveres de informação (ilicitude) – a par da medida e alcance desses dever informativo - e do nexo de causalidade.
Controvérsia essa que que este Supremo Tribunal de Justiça veio resolver/clarificar através do recente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência (AUJ) nº. 8/2022, proferido, em 06/12/2021, no processo nº 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, publicado no DR, Iª Série, de 3/11/2022, fixando a seguinte orientação:
« 1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” -, informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir. »
A propósito dos deveres de informação (cuja violação consubstancia, como vimos, o pressuposto da ilicitude e que a recorrente questiona neste seu recurso), refere-se, em fundamentação, no aludido AUJ – na linha e em reforço, aliás, do que supra já deixámos expendido a esse respeito -, que “a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor (cliente) relativa a atividades de intermediação e emitentes, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º do CVM), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (artigo 312.º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite.”
E mais adiante aduz-se “Assim, as informações não serão verdadeiras se se proceder a essa equiparação, porquanto as obrigações não são um produto equivalente aos depósitos a prazo e constituem um investimento com riscos superiores aos dos depósitos a prazo, não podendo o capital investido e respetivos juros serem levantados quando o cliente assim o desejar.”
E igualmente na mesma linha de pensamento, antes afirmada, se expendeu no recente Acórdão do STJ de 08/11/2022 (proc. nº. 7457/17.7T8LSB.L1.S1, desta mesma secção, disponível em www.dgsi.pt), citando o exaurido naquele AUJ, “compete ao intermediário financeiro o dever de esclarecer sobre as reais características das obrigações e sobre os riscos que a operação envolve (mesmo sem olvidar que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, mas esse risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de garantia de devolução de depósitos, pelo menos, parcialmente).
Por outro lado, exige-se que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente, dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis.
Isto significa que o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial.
Deve, ainda, o intermediário financeiro informar o cliente que não poderá levantar o capital e respetivos juros quando assim entender, tornando claro o sentido do endosso como mecanismo de transmissão - desmobilização do investimento - do produto.
Não menos relevante: o intermediário financeiro deve informar o cliente (investidor) da sua relação com a sociedade emitente das obrigações, na medida em que possa estar em causa um potencial conflito de interesses.
Por outro lado, o intermediário financeiro deve esclarecer o cliente (investidor) no que consistem as “obrigações subordinadas”, isto é, informar que, em caso de insolvência do emitente, os obrigacionistas apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada.
Com tudo o que se referiu, não se pretende afirmar que, para prestar um melhor esclarecimento ao cliente (investidor) - atendendo ao seu nível de conhecimento -, o intermediário financeiro não possa socorrer-se de outras figuras ou produtos financeiros, comparando-os, desde que esclareça as respetivas diferenças. (…)”.
O que, diga-se, mais uma vez, está em sintonia com o sobredito AUJ, quando, a dada passo ali se afirma, na análise do caso concreto, que “(…) A informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações”.
“(…) A informação foi obscura, porque nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN”.
E em idêntica sintonia, e para terminar, cite-se ainda, ao nível da doutrina, António Pedro Azevedo Ferreira, quando afirma “Em síntese, pois, parece poder concluir-se que a relação negocial estabelecida entre os bancos e os seus clientes determina, para aqueles e a favor destes, a configuração de uma obrigação de prestar informações segundo duas vertentes complementares:
Por um lado, o banco deve informar sempre que, no contexto negocial da relação estabelecida, tal comportamento se apresente como necessário ao desenvolvimento dessa relação, nomeadamente quando da informação prestada ao cliente possa depender uma correta execução das ordens recebidas ou um maior rigor técnico dos serviços prestados, tudo num quadro amplo de salvaguarda dos interesses do cliente.
Por outro lado, se e quando o banco informe, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respetiva atuação, no âmbito daquela relação, pelos vetores derivados do princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes” (in “A Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura, Quid Juris, 2005, págs. 652/654”).
Aqui chegados, ou seja, tendo presentes as considerações de cariz teórico-técnico atrás expendidas, e bem como a panóplia factual apurada, que dizer?
Será que o banco réu cumpriu para com o A. o dever de informação a que estava contratual e legalmente obrigado, no âmbito do contrato de intermediação financeira que celebraram?
Dessa materialidade um facto dela sobressai e que é, a nosso ver, incontroverso: foi o foi o R. (através dos seus funcionários – vg. do gerente do balcão de uma das suas agências bancárias) que tomou a iniciativa de apresentar o produto em causa (Obrigações Subordinadas, denominadas SLN RENDIMENTO MAIS 2004) ao A., dizendo- lhe que era equivalente a um depósito a prazo, com as mesmas garantias, nomeadamente em termos de segurança, em que o retorno do capital estava absolutamente garantido, não comportando qualquer risco, sendo, aliás, adiante-se desde já, nesse o pressuposto e convicção que o A. veio a subscrever tal aplicação no valor de € 50.000,00 (cfr., nomeadamente, pontos 3), 4), 6), 10), 12) e 13).
Informação essa que não é correta, pois que não traduzia as reais caraterísticas do produto em causa, nomeadamente quanto à dimensão do risco que estava associado à sua subscrição.
Por outro lado, tratando-se de obrigações subordinadas, não ressalta da matéria apurada que o R. tivesse, na altura da sua subscrição, informado o A. sobre a identidade da entidade emitente, e muito menos (pois que os factos dados como assentes não permitem, só por si, extrair a conclusão de estarmos perante um investidor categorizado, vg. profissional – cfr. artºs. 30º, 317º e 317-B do CVM –, que dispensasse essa explicação/informação), que lhe tivesse explicado em que que consistiam ou se traduziam. Com efeito, para além do dever de o esclarecer sobre os riscos que estão associados à sua subscrição, informar o autor da natureza subordinada das obrigações era dar-lhe a saber que, por exemplo, em caso de insolvência ou liquidação da sociedade emitente, o direito de exigir o reembolso das quantias nelas aplicadas seria graduado depois dos restantes créditos sobre a insolvência (artºs. 48º e 177º do CIRE), ou seja, de que só seria pago depois de reembolsados os credores não subordinados. E não se diga, em desabono, não haver na altura ainda ideia de tal insolvência (da entidade emitente) poder ocorrer, pois que essa possibilidade terá sempre que ser equacionada em tais situações. E daí a relevância dessa informação.
Em suma, a informação prestada pelo R. ao autor, para além de não se mostrar correta - ou, pelo menos, totalmente correta, pois que dada a natureza do produto (obrigações subordinadas) o R. não poderia garantir, no final do prazo dos 10 anos de duração dessa aplicação, o reembolso do montante total do capital investido/subscrito pelo A., e como tal esse investimento apresentava-se, ao contrário do que foi referido ao último, com, pelo menos, alguma margem de risco (e isto independentemente das interpretações, mais benévolas, que se possam fazer/extrair de tais conceitos ou expressões, mas que, a nosso ver, a materialidade apurada não permite ir além daquela que fazemos) -, mostra-se também claramente, e de forma grosseira, incompleta/insuficiente.
Donde a conclusão, que o R. não cumpriu (pelo menos integralmente) o dever de informação a que estava (contratual e legalmente) obrigado (pois que não foi prestada toda a informação devida e aquela que o foi não correspondia inteiramente à verdade/realidade), praticando, assim, um ato ilícito.
E daí a ilicitude da conduta (estando, desse modo, demonstrado e preenchido o 1º. pressuposto legal da sua responsabilidade civil contratual).
Tudo isso fez o R. de forma culposa (pois que os factos apurados não permitem ilidir a presunção que sobre ele impende, a esse respeito, por força do disposto nos acima citados artigos do artºs. 799º, nº. 1, do CC, e 304º-A, nº. 2, do CVM), e que, in casu, se terá, no minino, de considerar - como supra se deixou referido, aquando da análise do pressuposto anterior - grosseiramente culposa, isto é, grave.
Mostra-se, assim, preenchido o 2º. pressuposto legal dessa responsabilidade, como igualmente preenchido se mostra o 3º. pressuposto, pois é claro que o A. após subscrever o referido produto não mais reaviu (decorrido que foi o prazo de maturação de 10 anos estipulado para o seu reembolso) o respetivo capital investido na subscrição da referida obrigação, nisso se traduzindo o dano por si sofrido (pressuposto esse referente ao dano sofrido pelo A. que, diga-se, e tal como decorre das conclusões das suas alegações de recurso, o recorrente não questiona/ataca verdadeiramente).
A questão que agora se coloca traduz-se em saber se essa condutado do R. (violadora do dever de informação pelos motivos que supra deixámos referidos) foi a causa (adequada) do referido dano, ou seja, se o A. não teria subscrito o referido produto/obrigação, ou teria deixado de o fazer, se soubesse ou tivesse tido conhecimento (e disso tivesse sido informado) de que o capital a investir (e investido efetivamente) que não era garantido, isto é, que o reembolso total do mesmo não estava isento de riscos.
Com isso estamos a indagar se se mostra também preenchido o último dos pressupostos legais daquela responsabilidade civil que impõem ao R. a obrigação de ressarcir o autor pelo referido dano e que se traduz na existência de um nexo causal entre aquele facto/conduta do R. (violação do dever de informação) e o dano (perda do capital) sofrido com o investimento feito, o qual se mostra previsto no artº. 563º do CC, e no qual, como constitui comnunis opinio, o legislador consagrou a teoria da causalidade adequada, “ao estabelecer ali que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”).
Na verdade, como constitui hoje entendimento prevalecente (e se escreveu o recente acórdão deste Supremo Tribunal, 06/12/2022, proc. nº. 842/17.8T8PVZ.P1.S1, desta secção), “para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e depois que, em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo (nexo de adequação). Releva a causalidade adequada na sua formulação negativa: a condição deixará de ser causa do dano sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo, portanto, inadequado para esse dano.
A teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, não pressupõe a exclusividade do facto condicionante do dano, nem exige que a causalidade tenha de ser directa e imediata, admitindo não só a ocorrência de outros factos condicionantes, como ainda a chamada causalidade indirecta, na qual é suficiente que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano.”
Pressuposto esse, como atrás deixámos expresso, cujo ónus de prova impende sobre o autor (artº. 342º, nº. 1, do CC), a extrair da matéria factual apurada.
É isso mesmo que ressalta da doutrina orientadora inserta nos nºs. 3 e 4, acima transcritos (e cujo teor que aqui se dá por reproduzido), do segmento uniformizador do sobredito AUJ nº. 8/2022.
E que é reforçado na sua fundamentação ao afirmar-se que “incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil.”
Posto isto, basta calcorrear os pontos 12) e 13) dos factos dados como provados para concluir também pelo preenchimento do aludido pressuposto/requisito do nexo causal entre a sobredita atuação (ilícita) do R. (através de um seu funcionário) e o dano que veio a sofrer (ao subscrever ao referido produto financeiro, e de onde resultou a perda do capital investido).
Na verdade, ressalta da conjugação de tais pontos factuais que o A. só deu a sua autorização para a subscrição do referido produto financeiro (Obrigação SLN 2004) devido ao facto de ter sido informado pelo R. que o capital investido era garantido (tal como se fosse um depósito a prazo), pois que se soubesse (e de tal fosse informado) que assim não era, isto é, de que tal não correspondia à realidade não teria dado o seu acordo para essa sua subscrição/aquisição, ou seja, e por outras palavras, se o A. soubesse ou se tivesse apercebido que se tratava de um produto que era de risco e que o capital nele investido não era garantido jamais o teria subscrito.
Em suma, verifica-se, assim, pois, um nexo me causalidade adequada entre o cumprimento defeituoso por parte do R. da obrigação que tinha de informar o A. sobre as reais caraterísticas do sobredito produto financeiro (Obrigações SLN Rendimento Mais 2004) e a perda do capital nele aplicado, que resultou da decisão, devido à defeituosa informação prestada, de nele investir.
Estão, pois, verificados todos os pressupostos legais da responsabilidade civil contratual, acima enunciados, que impõem ao ora R., enquanto “sucessor” do BPN, a obrigação de indemnizar o A. nos termos fixados pelas instâncias. (No sentido de que se deixou exposto, vide, entre muitos outros, os recentíssimos Acórdãos deste Supremo Tribunal, proferidos após a prolação do sobredito AUJ nº. 8/2022, de 08/11/2022, proc. 7475/17.7T8LSB.L1.S1, 1ª. Sec., de 09/11/2022, proc. 1559/18.1T8LSB.L2.S1, 6ª. Sec., de 09/11/2022, proc. 3049/17.0T8STR.E1.S1, 6ª. sec., de 09/11/2022, proc. 26417/17.3T8LSB.L1. S1, 6ª. Sec., de 10/11/2022, proc. 5219/18.5T8CBR.C1.S2, 2ª. Sec., de 10/11/2022, proc. 3328/17.7T8STR.E2.S1, disponíveis em www.dgsi.pt, de 06/12/2022, proc. 2457/18.4T8STR.E1.S1, 1ª. Sec., e de 06/12/2022, proc. nº. 842/17.8T8PVZ.P1.S1, 1ª. Sec.).
Termos, pois, em que improcede a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.
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III- Decisão
Assim, em face do que se deixou exposto, acorda-se em negar provimento à revista, confirmando-se a decisão do acórdão recorrido.
Custas do recurso pelo R./recorrente (artº. 527º, nºs. 1 e 2, do CPC).
Lisboa, 2022/12/20
Relator: cons. Isaías Pádua
Adjuntos:
Cons. Aguiar Pereira
Cons. Maria Clara Sottomayor