| 92/20.6GAPNI.C1.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
FRIEZA DE ÂNIMO
ATENUAÇÃO ESPECIAL
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
I - O arguido foi condenado em 1.ª instância pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69.º-A, todos do CP, na pena de 22 anos de prisão, de um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 18 meses de prisão, de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306.º do CP, na pena de 9 meses de prisão, de um crime de violência doméstica, p. p. pelo art. 152.º, n.º 1, al. d), n.º 2, al. a), e n.º 6, do CP, na pena de 3 anos de prisão, e em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 25 anos de prisão. A arguida foi condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69.º-A, todos do CP, na pena de 18 anos de prisão, de um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254.º, n.º 1, al. a), do CP, na pena de 18 meses de prisão, de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306.º do CP, na pena de 9 meses de prisão, e em cúmulo jurídico foi condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.
II - Ambos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação, o arguido questionando a qualificação jurídica dos factos e a medida das penas parcelares e da pena única aplicadas, e a arguida alegando não ser de lhe aplicar o dever jurídico a que alude o art. 10.º, n.º 2, do CP, não se verificar o nexo de causalidade entre o facto ocorrido e uma eventual omissão da sua parte, a sua conduta integrar a prática de um crime de omissão de auxílio p. p. no art. 200.º do CP, e caso integre a prática de um crime de homicídio, deverá ser condenada nos termos do art. 131.º do CP, e beneficiar da atenuação especial da pena, face ao disposto no n.º 3, do citado art. 10.º do CP.
III - O Tribunal da Relação julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido considerando não se verificar a qualificativa da al. j) do n.º 2 do art 132.º do CP, condenando-o pela prática de um crime de homicídio qualificado, nos termos do art. 131.º e 132.º, do CP, na pena de 21 anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 24 anos de prisão. Também julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida e absolveu-a da prática do crime de homicídio qualificado, e condenou-a pela prática de um crime de homicídio simples, por omissão, nos termos do art. 131.º, 10.º, n.º 2, e n.º 3, e 73.º, todos do CP, na pena de 8 anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 9 anos de prisão mantendo, no demais, o decidido em 1.ª instância.
IV - O MP junto do tribunal da Relação interpôs recurso para este STJ alegando que a conduta do arguido se devia subsumir à previsão da qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2, do art. 132.º do CP, devendo ser condenado em cúmulo jurídico na pena única de 25 anos de prisão, e que a conduta da arguida integrava a prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. al. a), c), d), e) e j) do CP, devendo ser condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, e caso se entenda que a sua conduta apenas integra a prática do crime de homicídio do art. 131.º do CP, deverá ser condenada numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão, não podendo beneficiar de atenuação especial, dada a especial gravidade dos factos cometidos, não obstante ter sido condenada nos termos do art. 10.º, n.º 2, do CP.
V – Quanto à agravante frieza de ânimo, da al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP, que tem que ver com uma culpa acrescida daquele que pensa com frieza e com calma e que reflecte sobre o modo como vai praticar o crime, a mesma consubstancia-se em momento necessariamente prévio à execução do crime, ou seja, a acção deve sobrevir a uma ideia, a uma tomada de posição pensada, com um mínimo de reflexão antecipada, meditada, amadurecida, a algo que segue na sequência de um necessário planeamento, de uma previsão, de uma predisposição, no sentido de levar por diante a intenção homicida.
VI - Considerando como tudo se passou, não se mostra indiciado que o arguido tenha tomado uma qualquer resolução prévia em matar a sua filha, sendo que os factos por si praticados desenrolaram-se de uma forma contínua, perante o silêncio da sua filha quando a confrontou relativamente a contactos de cariz sexual que ele pensava que esta havia tido com o seu padrinho, entendendo-se ter sido correcta a qualificação jurídica optada pelo Tribunal da Relação ao afastar a qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP, relativamente à sua conduta.
VII - O não preenchimento da qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP não diminuiu as muito elevadas necessidades de prevenção geral que o crime de homicídio qualificado cometido pelo arguido demandam já que se mantêm as demais qualificativas enunciadas nas al. a), c), d), e e), do n.º 2, deste preceito legal, nem diminui as muito elevadas necessidades de prevenção especial que se fazem sentir, face à personalidade altamente desvaliosa da globalidade da sua conduta, não só aquando da prática dos factos, como também nos momentos que se lhe seguiram, ao comportamento assumido em audiência de julgamento ao tentar projectar a sua culpa para a arguida, revelando-nos todo o quadro fáctico uma conduta brutalmente desproporcional, de elevada violência e crueldade, e de um manifesto desprezo pela vida da menor sua filha.
VIII - Não se retira de todo este quadro fáctico quaisquer circunstâncias que possam diminuir a muito elevada ilicitude dos factos praticados pelo arguido que demandam elevadas necessidades de prevenção especial de ressocialização, sublinhando-se a atitude altamente desvaliosa da sua conduta ao nível da culpa. Toda esta conduta desaconselha vivamente uma redução da medida da pena, sob pena de ser violado o critério de proporcionalidade que se impõe com vista à realização das finalidades que presidem à sua aplicação, não sendo comunitariamente suportável aplicar uma pena inferior àquela que foi imposta pela 1.ª Instância, mesmo deixando de se verificar uma das qualificativas do crime de homicídio.
IX - Na determinação da medida da pena única a aplicar ao arguido há que ponderar o conjunto e a natureza dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos, e a uma avaliação da sua personalidade, de forma a aferir em que termos é que a mesma se projecta na globalidade dos factos praticados, e ao limite mínimo e máximo da pena unitária a aplicar.
X - No caso, estamos perante a prática de um crime de violência doméstica cometido alguns dias antes da prática do crime de homicídio qualificado, e perante a prática de um crime de profanação de cadáver e de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, sendo que estes dois últimos ocorreram na sequência do crime de homicídio e por sua causa, podendo dizer-se que todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeiam dentro de um mesmo contexto.
XI - Os crimes cometidos pelo arguido, máxime, o crime de homicídio qualificado, e o crime de profanação de cadáver, ocorreram em circunstâncias verdadeiramente arrepiantes e manifestam um brutal desprezo pela vida humana e pelos valores que enformam a sociedade. Também, o crime de abuso e simulação de sinais de perigo, dadas as circunstâncias em que foi cometido, através de actos de manipulação junto das autoridades policiais e junto da população que colaborou de noite e de dia na procura da vítima, mais elevam a ilicitude do seu comportamento, havendo também que atender aos motivos que determinaram toda a sua conduta, sem sequer equacionar que, no contexto, a sua filha de apenas 9 anos de idade, era já uma vítima.
XII - Ao considerar-se ser de aplicar ao arguido a pena de 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio p. p. pelos art. 131.º, e 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e) do CP, a moldura penal do concurso tem como limite mínimo a pena de 22 anos de prisão, (pena mais alta do concurso), e como limite máximo a soma das penas parcelares (27 anos e 7 meses), não podendo a pena ultrapassar os 25 anos de prisão, por força do estatuído no art. 77.º, n.º 2, do CP.
XIII - Entende-se não existir fundamento legal que justifique a aplicação de uma pena única inferior a 25 anos de prisão, dada a muito elevada gravidade dos factos, e as finalidades da punição, face aos imperativos da prevenção geral e especial que se verificam, sendo que esta pena não se afigura minimamente desproporcionada, nem afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se totalmente adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico.
XIV – Quanto à conduta da arguida o Tribunal da Relação entendeu verificar-se um nexo de causalidade entre o seu comportamento omisso e o resultado morte da menor, por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar este resultado, tendo já anteriormente concluído pela existência de um dever especial de garante da arguida para com a menor, por ser sua enteada, e por fazer parte do seu agregado familiar. Contudo, fez constar que as qualificativas enunciadas no n.º 2, do art. 132.º do CP, relevantes por via da culpa, e que serviram de base para a condenação do arguido não se transmitiam à arguida, não se aplicando aqui o art. 28.º do CP, mas sim o art. 29.º do CP (que consigna que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa independentemente da punição ou grau de culpa dos outros comparticipantes), tendo-a punido, em termos de comissão por omissão, pela prática de um crime de homicídio simples p. p. pelo art. 131.º do CP.
XV - Em sede de recurso este Supremo Tribunal pode e deve proceder à reapreciação da qualificação jurídica da conduta omissiva da arguida operada pelo acórdão recorrido, que foi suscitada pelo recorrente Ministério Público (art. 432.º, n.º 1 al. b) e art. 434.º, ambos do CPP), e da qual a arguida se pronunciou no sentido que devia manter-se a desqualificação do crime de homicídio p. p. no art. 132.º, n.º 2, do CP, que devia manter-se a sua condenação pelo art. 131.º do CP, e que devia beneficiar da atenuação especial da pena, prevista no art. 73.º, n.º 1, al. b), 1.ª parte, do CP, por via da aplicação do n.º 3, do art. 10.º do CP, por ter sido condenada por crime de homicídio sob forma omissiva. Tendo a arguida tido conhecimento de uma eventual alteração da qualificação jurídica dos factos por si praticados, suscitada em sede de recurso pelo Ministério Público, e tendo-se pronunciado sobre esta questão, já não há que dar cumprimento do n.º 3, do art. 424.º do CPP.
XVI - A arguida foi acusada e condenada em 1.ª Instância pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131.º, 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69.º-A, todos do CP, na pena de 18 anos de prisão. Perante toda a factualidade dada como provada e perante todo o circunstancialismo em que decorreu a sua conduta omissiva, dúvidas não restam que esta conduta preenche as qualificativas enunciadas no art. 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e), do CP, uma vez que acompanhou e presenciou toda a actuação delituosa do co-arguido e nada fez para pedir ajuda, nem para socorrer a sua enteada, apesar de ter todos os meios ao seu alcance para o fazer e conhecer da gravidade da pancada que o co-arguido lhe infligiu na cabeça, configurando e aceitando como possível a sua morte.
XVII – A arguida participou, em termos de comissão por omissão, em toda a actuação delituosa do co-arguido, que levou à morte da menor, e teve sempre a possibilidade de poder intervir na fase executiva do crime, impedindo ou abortando o resultado morte verificado, sendo que tudo isto é reconhecido no acórdão recorrido. Quanto à qualificativa enunciada na al. j), do n.º 2, do art. 132.º do CP, a mesma não se mostra preenchida por se considerar que não se mostra indiciado que o co-arguido tenha tomado uma qualquer resolução prévia em matar a sua filha, tendo a conduta omissiva da arguida se iniciado no momento em que presencia e acompanha todas as agressões infligidas à vitima sua enteada e nada faz para as evitar e para a socorrer.
XVIII - Tendo-se procedido à requalificação jurídica da conduta omissiva da arguida, há que apurar se a pena parcelar a aplicar pela prática em co-autoria do crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e), do CP é passível de uma atenuação especial, nos termos do art. 10.º, n.º 3, do CP, tendo presente que a mesma agiu com dolo eventual (toda a factualidade dada como provada aponta de forma incontornável nesse sentido), já que tinha perfeita consciência que a gravidade das lesões que foram infligidas pelo co-arguido na sua filha poderiam causar a sua morte, face à zona do corpo atingida e à intensidade com que foram praticadas, nada tendo feito para a socorrer, o que demonstra que estava intimamente disposta a arcar com o elevado desvalor desta sua conduta omissiva.
XIX - Entende-se não existir qualquer fundamento para atenuar especialmente a pena da arguida, não obstante ter agido com dolo eventual e ter sido condenada nos termos do art. 10.º, n.º 2, do CP, e o n.º 3 deste preceito legal o poder permitir, já que assistiu à violência de todos os actos praticados pelo co-arguido na pessoa da sua filha, que levaram ao extremo de lhe tirar a vida após um longo sofrimento, e nada fez para o demover, nem nada fez para promover o imediato socorro da enteada de forma a evitar a sua morte, tendo assim plena consciência da ilicitude e da forte censurabilidade da sua conduta omissiva, que terá de ser analisada ao nível do conteúdo da sua culpa.
XX - O grau de culpa de toda a conduta omissiva da arguida é elevadíssimo, considerando o quadro das circunstâncias em que ocorreram os factos, já que acompanhou o co-arguido em toda a sua conduta delituosa que foi brutal e desproporcionada, não se retirando daqui quaisquer circunstâncias que o possam diminuir, tendo revelado uma total insensibilidade própria de uma personalidade que despreza o valor da vida de uma criança com 9 anos de idade, que era sua enteada, e na altura fazia parte do seu agregado familiar, sabendo o motivo que levou o co-arguido a agir de forma tão brutal.
XXI – Não se verifica a existência de quaisquer circunstâncias que levem a considerar que a imagem global de todo o comportamento omissivo da arguida possa ser especialmente atenuado, de forma a concluir que a sua reinserção social seria facilitada se fosse condenada numa pena menor (art. 72.º do CP). Na verdade, a conduta omissiva da arguida, mesmo tendo agido a título de dolo eventual, desaconselha vivamente uma atenuação especial da pena, sob pena de ser violado o critério de proporcionalidade que se impõe com vista à realização das finalidades que presidem à sua aplicação. Considera-se até que uma atenuação especial da pena iria comprometer a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas.
XXII – E, arredada que está a aplicação do n.º 3, do art. 10.º do CP, a medida concreta da pena aplicar à arguida situa-se entre os 12 e os 25 anos de prisão, conforme previsto no art. 132.º, n.º 1, do CP. O art. 71.º, n.º 2, do CP, impõe para a determinação da medida concreta da pena que o tribunal deva atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele. E, enquanto as exigências de prevenção geral se cingem ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e que deverão corresponder ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, as exigências de prevenção especial visam a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e dissuadi-lo da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), daí que a medida das necessidades da sua socialização deva ser, em princípio, o critério decisivo para efeito de medida da pena a aplicar.
XXIII - Estamos no domínio da criminalidade violenta (art. 1.º, al. f), do CPP), em que as exigências de prevenção geral são muito elevadas, estando aqui em causa o bem supremo e inviolável da vida de uma menor de 9 anos de idade, que antes de morrer passou por um estado de elevadíssimo sofrimento, que se prolongou por horas, não tendo a arguida feito nada para a socorrer, sendo que a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção social, familiar, e profissional nada têm de excepcional, e são de reduzido valor atenuativo, por ser a conduta exigida a todo e qualquer cidadão como modo de poder viver em sociedade.
XXIV - Na graduação da pena deve olhar-se para as respectivas funções de prevenção geral e especial, mas sem perder de vista a culpa do agente. No caso, a imagem global dos factos é muito grave, e a arguida revela qualidades altamente desvaliosas face ao direito, que já vimos não são consentâneas com um juízo de atenuação, sendo inegável a inexistência de uma diminuição da sua culpa que justifique uma diminuição da pena de prisão de 18 anos que lhe foi aplicada em 1.ª Instância, mesmo que tenha sido considerado que a sua conduta não integrava a qualificativa enunciada na al. j) do n.º 2, do art. 132.º do CP, já que se mantêm as demais qualificativas enunciadas nas al. a), c), d), e e), deste preceito legal.
XXV - Para a determinação da medida da pena única a aplicar há que ponderar o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos, e a uma avaliação da personalidade da arguida, de forma a aferir em que termos é que a mesma se projecta em toda a sua conduta omissiva perante os factos praticados pelo co-arguido, havendo também que atender ao limite mínimo e máximo da pena unitária aplicável, e à natureza dos crimes em causa.
XXVI - A arguida foi condenada pela prática em co-autoria de um crime de homicídio qualificado, de um crime de profanação de cadáver e de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, sendo que estes dois últimos ocorreram na sequência do crime de homicídio e por sua causa, tendo todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeado dentro de um mesmo contexto. O crime de homicídio qualificado e o crime de profanação de cadáver ocorreram em circunstâncias que manifestam um brutal desprezo pela vida humana e pelos valores que enformam a sociedade. O crime de abuso e simulação de sinais de perigo, dadas as circunstâncias em que foi cometido em co-autoria, através de actos de manipulação junto das autoridades policiais e junto da população que colaborou de noite e de dia na procura da vítima, mais elevam a ilicitude do seu comportamento. A arguida não interiorizou a elevadíssima gravidade e desvalor de toda este seu procedimento omissivo, tendo ficado indiferente a todo o sofrimento da menor sua enteada.
XXVII - A conduta global omissiva da arguida revela características de personalidade altamente censuráveis, que demandam uma particular necessidade de socialização, tendo adoptado comportamentos de elevada indignidade, sendo que lhe impendia um dever especial de garante para com a vítima, sua enteada, por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte desta, verificando-se também uma enorme desproporção entre o bem jurídico colocado em perigo (a vida, o bem mais valioso), e o esforço mínimo que lhe era exigido no sentido de evitar este resultado já que bastava que pegasse num telefone, ou que saísse de casa e pedisse socorro.
XXVIII - Ao considerar ser de aplicar à arguida a pena de 18 anos de prisão pela prática em co-autoria de um crime de homicídio p. p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 2, al. a), c), d), e e) do CP, a moldura penal do concurso tem como limite mínimo a pena de 18 anos de prisão, (pena mais alta do concurso), e como limite máximo a pena de 20 anos e 3 meses de prisão (soma das penas parcelares do concurso). No caso, face às finalidades da punição e às muito elevadas necessidades de prevenção geral e de prevenção especial que se fazem sentir não existe nenhum fundamento legal que justifique a aplicação de uma pena única inferior à pena de 18 anos e 9 meses de prisão aplicada em 1.ª Instância, pena esta que não se afigura minimamente desproporcionada, nem afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se totalmente adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico.
Proc. nº 92/20.6GAPNI.C1.S1
5ª Secção Criminal
Supremo Tribunal Justiça
Recurso Penal de Acórdão do Tribunal da Relação
(crime de homicídio qualificado; qualificação jurídica; atenuação especial da pena; medida da pena única)
Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça:
I - RELATÓRIO
1. Os arguidos AA e BB foram submetidos a julgamento, em 21/04/2021, no Proc. Comum Colectivo nº 92/20.6GAPNI, do Juízo Central Criminal - Juiz .., da Comarca de …., tendo:
- O arguido AA sido condenado pela prática, em co- autoria material, de:
- Um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131°, 132°, n° 2, al. a), c), d), e) e j) e 69°-A, todos do Cod. Penal, na pena de 22 anos de prisão;
- Um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254°, n° 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 18 meses de prisão;
- Um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306° do Cod. Penal, na pena de 9 meses de prisão;
- Um crime de violência doméstica, p. p. pelo art. 152º, nº 1, al. d), n.º 2, al. a), e nº 6, do Cod. Penal, na pena de 3 anos de prisão.
- Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão foi condenado na pena única de 25 anos de prisão.
- A arguida BB sido condenada pela prática, em co-autoria material, de:
- Um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131°, 132°, n° 2, al. a), c), d), e) e j) e 69°-A, todos do Cod. Penal, na pena de 18 anos de prisão;
- Um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo art. 254°, n° 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 18 meses de prisão;
- Um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. p. pelo art. 306° do Cod. Penal, na pena de 9 meses de prisão;
- Em cúmulo jurídico destas penas parcelares de prisão foi condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.
2. O arguido AA interpôs recurso para o Tribunal da Relação de …… entendendo que os factos por si praticados, face à matéria de facto dada como provada, não se podiam subsumir à previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, e como tal, pugnou pela sua condenação, em cúmulo jurídico, na pena única de 22 anos e 10 meses de prisão.
3. A arguida BB também interpôs recurso para o Tribunal da Relação de ……. entendendo não lhe ser de aplicar o dever jurídico a que alude o art. 10º, nº 2, do Cod. Penal, e mesmo que se lhe aplicasse, não se verifica o nexo de causalidade entre o facto ocorrido e uma eventual omissão da sua parte, nos termos do nº 1 deste preceito legal, e a ter cometido algum crime seria um crime de omissão de auxílio p. p. no art. 200º do Cod. Penal, mas nunca o crime de homicídio qualificado por comissão em que foi condenada, e mesmo a verificar-se o crime de homicídio, deveria ser condenada nos termos do art. 131º do Cod. Penal, e beneficiar da atenuação especial da pena, face ao disposto no nº 3, do citado art. 10º do Cod. Penal.
4. O Ministério Público em 1ª Instância respondeu aos recursos, considerando que os mesmos deveriam ser julgados improcedentes.
5. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de ….. emitiu parecer no sentido que deveria ser negado provimento aos recursos de ambos os arguidos.
6. A ..ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de …… proferiu acórdão, em 24/11/2021, que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA, considerando não estar verificada a qualificativa da al. j), do nº 2, do art 132º do Cód. Penal, condenando-o pela prática de um crime de homicídio qualificado, nos termos do art. 131°e 132°, do Cód. Penal, na pena de 21 (vinte e um) anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 24 (vinte e quatro) anos de prisão efectiva. Também julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela arguida BB, absolvendo-a da prática do crime de homicídio qualificado, e condenando-a pela prática de um crime de homicídio simples, por omissão, nos termos do arts. 131º, 10º, e 73º do Cód. Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão, e em concurso com os demais crimes, na pena única de 9 (nove) anos de prisão efectiva, mantendo, no demais, o decidido em 1ª Instância.
7. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de ……. interpôs recurso para este Supremo Tribunal considerando que a conduta do arguido AA se deve subsumir à previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, devendo ser condenado em cúmulo jurídico na pena única de 25 anos de prisão, e que a conduta da arguida BB também consubstancia a prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. al. a), c), d), e) e j) do Cod. Penal, devendo ser condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, e caso se entenda que a sua conduta apenas integra a prática do crime de homicídio do art. 131º do Cod. Penal, a mesma deverá ser condenada numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão não podendo beneficiar de atenuação especial, dada a especial gravidade dos factos cometidos, apesar de ser condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal.
8. O recurso foi admitido, a subir imediatamente, nos próprios autos, e com efeito suspensivo - arts. 399º, 400º, nº 1, al. a), 406º, nº 1, 407º, nº 2, al. a), 408º, nº 1, al. a), 411º, nº 1, 432º, nº 1, al. b), e 400º, nº 1, als. e) e f), todos do Cód. Proc. Penal – cfr. despacho de 05/01/2022.
9. A arguida BB respondeu ao recurso interposto pelo recorrente Ministério Público concluindo dever manter-se a desqualificação do crime de homicídio p. p. no art. 132º, nº 2, do Cod. Penal, a sua condenação pelo art. 131º do Cod. Penal, a aplicação da atenuação especial da pena, prevista no art. 73º, nº 1, al. b), 1ª parte, do Cod. Penal, por via da aplicação do nº 3, do art. 10º do Cod. Penal, por ter sido condenada por crime homicídio sob forma omissiva, não merecendo qualquer reparo o acórdão recorrido que deve ser mantido nos seus precisos termos.
10. A Sra. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer, nos termos do art. 416º, nº 1, do Cod. Proc. Penal, pronunciando-se pela manutenção da decisão proferida em 1ª Instância, e aderindo à motivação do recurso apresentada pelo recorrente Ministério Público.
11. Os arguidos AAe BB foram notificados nos termos do art. 417º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, e nada disseram.
12. Colhidos os vistos, e uma vez que não foi requerida a realização de audiência, o processo foi presente à conferência para a emissão de decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO
O recorrente Ministério Público interpôs recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação alegando que os factos praticados pelo arguido AA cabem na previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, devendo ser condenado na pena única de 25 anos de prisão, e que os factos praticados pela arguida BB integram a prática de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º, e 132º, nº 2, als. al. a), c), d), e) e j), do Cod. Penal, devendo ser condenada na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, e caso assim não se entenda e venha a ser condenada pela prática do crime de homicídio do art. 131º do Cod. Penal, deverá ser condenada numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão não podendo beneficiar de uma atenuação especial, dada a especial gravidade dos factos por si cometidos, não obstante ser condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal.
O objecto do recurso e os limites cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça são delimitados pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, nas quais o mesmo sintetiza as razões de discordância com o decidido, e resume o pedido por si formulado (art. 412º, nº 1, do Cod. Proc. Penal)[1], sem prejuízo da pronúncia sobre questões de conhecimento oficioso, .
O recorrente Ministério Público apresenta as seguintes conclusões (transcrição)[2]:
“DA CONDENAÇÃO DO ARGUIDO AA
1.O arguido foi condenado na 1ª instância pela prática de:
- um crime de homicídio qualificado p. e p. pelo art.º 131º, 132º, n.º 2 al. a), c), d), e) e j) e 69º-A do C. P. numa pena de 22 anos de prisão;
- um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. a) do C. P. numa pena de 18 meses de prisão;
- um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. e p. pelo art.º 306º do C. P. numa pena de 9 meses de prisão e
- um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152º, n.º 1, al. d), n.º 2, al. a) e n.º 6 do C. P. numa pena de 3 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 25 anos de prisão.
2. Teve o recurso parcial acolhimento nesta instância, tendo o acórdão da 1ª instância sido alterado, mantendo embora todas as condenações, pela prática dos indicados crimes, a condenação do arguido
pela prática do crime de homicídio qualificado foi alterada, em procedência parcial do seu recurso, sendo revogada a condenação no que toca à qualificação do crime de homicídio prevista na alínea j) do n.º 2 do art.º 132º do C. P. E, em consequência, alterada a pena parcelar de 22 anos de prisão que passou a ser de 21 anos de prisão e a pena única resultante do cúmulo jurídico de 25 anos de prisão, passou a ser de 24 anos de prisão.
3. Entendemos não se mostrar justificado o afastamento da indicada qualificativa, tendo-o feito violou o tribunal na sua aplicação o disposto no art.º 131º e 132º, n.º 1 e 2 al. j) do C. P em função desta decisão não deverá ser alterada a pena parcelar, nem a pena única, fixadas na 1ª instância.
4. É ponto assente que a matéria de facto dada como provada na 1ª instância não foi alterada no acórdão da 2ª instância, ora recorrido.
5.Sem necessidade de referir as agressões do dia 01-05-2021, resulta da matéria provada que a infeliz CC foi, após as violentíssimas agressões que sofreu, pelas 9h, do dia .. de …. de 2020, deixada a morrer em morte lenta… (cfr. factos provados sob os n.ºs 13 a 30).
6. Tais agressões começaram pelas 9h da manhã e só terminaram com a queda e desfalecimento na banheira, da casa de banho e subsequentes convulsões – factos provados 16 a 20 – momento em que o(s) arguido(s) perceberam que a CC atento o seu estado de prostração podia morrer. (ponto 26 da matéria provada.)
7. Perante tal quadro factual o arguido, nada fez quanto às múltiplas possibilidades que tinham ao seu dispor para prestar socorro médico à sua filha e deixou-a no sofá deitada, a morrer, onde esteve até às 22h (ponto 27º).
8. Ainda nessa manhã, mesmo tendo-se apercebido que a CC podia morrer em consequência das fortes agressões sofridas, o arguido saiu de casa, após a hora do almoço e foi com a arguida fazer a sua vida normal
– foram a uma lavandaria, passaram num veículo junto ao Posto de Abastecimento de Combustível …., em ……., foram à Farmácia …. sita na mesma localidade, tudo entre as 14h e 18m e as 17h e 45m. (cfr. factos provados 32, 33 e 34).
9. Durante essa tarde a CC foi morrendo, e morreu sozinha, nas circunstâncias descritas, em que foi deixada pelo pai e pela madrasta.
10. A matéria de facto provada aponta só por si que a actuação do arguido se caracteriza por uma acção com frieza de ânimo e com persistência na intenção de matar, para efeitos da previsão legal da al. j) do n.º 2, art.º 132º do C. P., considerando a sua actuação ao longo de todo dia .. de …. de 2020.
11. A citada al. j), do n.º 2, do art.º 132 prevê situações diversas e autónomas que são reportadas pela indicada previsão legal.
12. O Supremo Tribunal, ainda referente a redacção anterior do Código Penal, esclarecia que:
“no artigo 132 n.º 2 alínea g) do Código Penal está abrangido, não só o conceito de premeditação do artigo 352 do Código Penal de 1886, mas também a frieza de ânimo e a reflexão sobre os meios de execução do crime, não se exigindo, porém, o concurso simultâneo ou cumulativo de todas essas situações.” (sublinhado nosso) Cfr. Ac. do STJ de 16-031995, p. n.º 047630, em www.dgsi.pt
Por outro lado, “a premeditação está hoje desligada da reflexão e persistência no tempo durante um período definido, podendo ser caracterizada pela frieza de ânimo, ou seja pelo sangue-frio, insensibilidade e imperturbada reflexão no assumir da resolução de matar.”
13. Neste sentido e no mesmo entendimento supra referido o STJ, em acórdão de 19-06-1996, no proc n.º 96P203, publicado em www.dgsi.pt., acentuava a desnecessidade de se comprovar a reflexão e persistência no tempo, da intenção de matar e a acrescentar que, para além desta situação, basta a frieza de ânimo caracterizada pelo sangue-frio, pela insensibilidade e imperturbada reflexão no assumir da intenção de causar a morte de alguém.
14. A jurisprudência do Supremo Tribunal chega a apresentar como situação de frieza de ânimo – mesmo em curto espaço de tempo – alguém que vai a casa, após uma discussão, donde traz uma espingarda carregada de zagalotes, intima a vítima a sair de um determinado local, sob pena de contra ela disparar e disparar mesmo, matando-a, segundo o acórdão do STJ, de 18-05-1988, no proc. n.º 039526., em www.dgsi.pt.
15. Mais recentemente, em acórdão do STJ, de 18-03-2015, no processo n.º 351/13.4JAFAR.E1.S1, tira a mesma conclusão, pois que, a jurisprudência deste alto tribunal dá como assente “que a frieza de ânimo é uma acção praticada a coberto de evidente sangue frio, pressupondo um lento, reflexivo, deliberado, calmo e imperturbado processo na preparação e na execução do crime, que maquinou, por forma a denotar insensibilidade e profundo desrespeito pela pessoa e pela vida humana.”
16. Ora, da matéria de facto provada retira-se que o arguido agiu de forma clara, com frieza de ânimo, para efeitos da legal previsão da al. j) do nº 2 do art.º 132º, no conceito da jurisprudência referida, sem qualquer necessidade de fundamentar o afastamento de tal qualificativa com os factos ocorridos a … de …. de 2020, bastando para a sua verificação atentar nos factos ocorridos ao longo de todo o dia … de ….. de 2020.
17. Destes verifica-se que o arguido, após as agressões fatais ocorridas a partir das 9h do referido de … de …. e após se aperceber pelas reacções, como vítima, da filha CC que esta podia morrer (facto 26) e percebendo que estava moribunda, abandonou-a sozinha em casa, entregue a si própria, indiferente ao sofrimento intenso desta até morrer, saindo de casa durante toda a tarde para ir às compras (cfr. factos 60, 27, 32, 33 e 34).
18. Apenas ficando em casa, sabendo dos factos ocorridos, os menores DD, filho da arguida, (ameaçado para não dizer nada do que se passara…) e EE de 4 anos de idade, o que ainda agrava mais a brutal indiferença e sangue frio do arguido perante a situação limite da vida daquela.
19. Neste quadro factual, mesmo tratando-se de uma situação de dolo eventual, tal não pode ser impeditivo da consideração da verificação ou não de uma qualquer das qualificativas apontadas no n.º 2 do art.º 132º e pela mesma ordem de razões da al. j) da citada norma.
20. Não pode considerar-se que, após a prática de todos actos de execução de um atentado contra a vida de alguém e a morte não se tendo consumado de imediato, vítima é deixada em intenso sofrimento (facto provado n.º 60), configurando como possível a morte e aceitando este resultado e vai fazer a sua vida normal, saindo de casa, tal actuação da parte do arguido e da arguida reveladora de evidente e enorme perversidade, especial para o legislador, a merecer também uma especial censurabilidade, por indiferença e frieza de ânimo. Tal foi o modo como o arguido conseguiu a morte da filha, deixando sozinha, “longas horas” até morrer.
21. A frieza de ânimo, que, na expressão do Acórdão de 06.01.2010 (proc. 38/08.2JAAVR.C1.S1- 3ª Secção - relator Cons. Oliveira Mendes), se traduz “na actuação calculada, reflexiva, em que o agente toma a sua deliberação de matar e firma a sua vontade de modo frio, denotando um sangue frio e alguma indiferença ou insensibilidade perante a vítima, ou seja, quando o agente, tendo oportunidade de reflectir sobre a sua intenção ou plano, ponderou a sua actuação, mostrando-se indiferente perante as consequências do seu acto” (neste mesmo sentido, cfr. Fernando Silva, in, “Direito Penal Especial, Crimes contra as Pessoas”, Quid Juris, 2008, 2ª edição, págs. 83 e 84 e entre muitos outros, os Acórdãos do STJ, de 17.04.2013 (proc. nº 237/11.7JASTB.L1.S1-3ª Secção- Relator Raul Borges); de 13.11.2013 (proc. Nº 2032/11.4JAPRT.P1.S1-3ª Secção- Relator Cons. Maia Costa); de 19.02.2014 (proc nº 168/11.0GCCUB.S1-3ª Secção- Relator Cons. Santos Cabral) e de 12.03.2015 ( proc. nº 405/13.7JABRG.G1.S1-5ª Secção- Relator Cons. Francisco Caetano). Sublinhado nosso.
Tudo conforme surge referenciado e citado no recente acórdão do STJ de 27-11-2019, no proc. n.º 323/18.2PFLRS.L1.S1-3ª secção.
22. Não podemos aceitar que o facto de o arguido ter agido com dolo eventual tal, por si só, afaste a possibilidade de se considerar a verificação da qualificativa da al. j), pois que a este propósito a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores se pronuncia no sentido de que para tal, bastará que a actuação seja dolosa, em qualquer das suas legais modalidades.
23. Neste sentido se pronunciou o acórdão da Relação do Porto em 26-94-2017, no proc. n.º 2612/15.9JAPRT.P1 que se apoiou em doutrina e jurisprudência do STJ que cita nos seguintes termos: “O conjunto destas circunstâncias merece uma censura especial, largamente superior à reportada ao homicídio simples, manifestamente enquadrável nas als. b) e h) do nº 2 do Artº 132 do C. Penal, assim qualificando, sem qualquer dúvida, o homicídio tentado perpetrado pela arguida na pessoa do ofendido.
Esta conclusão em nada é afectada pelo facto da arguida ter actuado com dolo eventual, na medida em que, como é ensinado pela melhor doutrina e largamente consagrado pela jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal, qualquer forma de dolo pode concorrer com o crime qualificado ainda que na forma tentada (Cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Penal, I, págs. 13 e 51 e, entre outros, Acs. do STJ de 14/06/00, in CJ Ano VIII, Tomo II, pág. 211 e de 23/11/06, no chamado “caso Joana”).
Assim sendo, bem andou o tribunal a quo, ao qualificar o crime de homicídio praticado pela arguida, soçobrando desse modo e inelutavelmente, o recurso, nesta parte.” (sublinhado nosso.)
24. Deverá considerar-se que a partir da matéria provada se mostra verificada a qualificativa da al. j), n.º 2 do art.º 132º, do C. P., concretamente, que o arguido AA, tendo tido todas as possibilidades para refletir sobre a sua intenção dolosa, mesmo a título eventual, agiu ao longo do dia … de …. de 2020, com uma chocante indiferença e insensibilidade pelo valor da vida da sua, indefesa em razão da idade e inocente, filha CC e, assim pelas consequências do seus actos, após sofrimento intenso, causado pelas suas agressões, acabou por morrer, sem esboçar qualquer movimento, sozinha…
25. Mantendo a apontada qualificativa, para além das demais confirmadas no acórdão recorrido, deverá ser mantida a pena parcelar de 22 anos de prisão aplicada na 1ª instância pelo crime de homicídio qualificado, por não sobrarem argumentos que permitam, desse modo, qualquer alteração para a pena parcelar que estava fixada na 1ª instância.
26. E, em consequência, ser mantida a pena única, resultante do cúmulo jurídico, de 25 anos também aplicada na 1ª instância.
Subsidiariamente,
- DA PENA PARCELAR E ÚNICA DO ARGUIDO AA.
27. Para a hipótese de não vir a ser reconhecida a existência da citada qualificativa da al. j) do n.º 2 do art.º 132º, entendemos que a gravidade dos factos, atenta as circunstâncias em que ocorreram, o modo como decorreram, com a persistência no sofrimento infligido à CC, no dia …. de …. de 2021, ao longo de todo dia, desde as 9h da manhã até ao meio da tarde, sempre após as 17h e 45m (cfr. pontos 13, 34 e 35), com todo o calvário descrito nos pontos 9 a 35 da mesma matéria provada, também a pena de 22 anos de prisão não deve ser alterada.
28. A apreciação dos factos provados quanto à sua ilicitude e o grau de culpa do arguido sendo, com referência ao grau de culpa, abundantes as qualificativas consideradas, traduzidas nas als. a), c), d) e e), da mesma norma do n.º 2 do art.º 132º do C. P., tendo em conta amoldura penal do tipo legal, permite considerar ajustada e proporcional a pena parcelar nos 22 anos de prisão, mantendo-se a pena aplicada na 1ª instância.
Ainda subsidiariamente,
29. Naquela hipótese - de ser mantida a pena parcelar de 21 anos de prisão -, não deverá a diminuição de 1 (um) ano de prisão numa pena parcelar refletir-se sem mais, no conjunto de quatro penas parcelares também a diminuição de 1 (um) ano na pena única em cúmulo jurídico, tal como procedeu a decisão recorrida.
30. O acórdão recorrido na determinação da pena única, tendo por base a pena fixada neste Tribunal da Relação, limita-se a considerar que nos termos do art.º 77º do C. P. que tendo o cúmulo jurídico das penas parcelares como limite mínimo 21 anos de prisão – a pena parcelar mais elevada – e como limite máximo a soma das penas que agora fica em 26 anos e 7 meses de prisão, mas devendo ser considerado o limite de 25 anos, traçado pelo n.º 3 do art.º 41º do C.P.
31. Considerando o tribunal a quo, que todos os crimes estão relacionados entre si, ocorrendo uma conexão espácio temporal quanto aos factos em concurso e se encadeiam dentro de um mesmo contexto, atenta personalidade do agente é fixada uma pena única de 24 anos de prisão.
32. De acordo com o disposto no art.º 77º, n.º 1 do C. P., a pena abstrata aplicável não se situa entre 21 anos de prisão e os 25 anos de prisão, por ser o tecto legal imperativo que resulta de razões de política legislativa criminal.
33. No entendimento do douto acórdão do STJ de 14-01-2009, 5ª secção, relatado pelo Sr Juiz Cons. Simas Santos, onde a dada altura se afirma, em relação ao instituto legal do cúmulo jurídico, que:
«Como resulta da lei, mas é por vezes ignorado nas decisões que sobem em recurso, o limite máximo da moldura penal abstracta não é o limite máximo absoluto da pena concreta: 25 anos, mas a soma material das penas aplicadas aos crimes em concurso, aplicando-se aquele limite (absoluto) só à pena a estabelecer: será reduzida a 25 anos, se reputada adequada pena superior.»
34. Não é igual considerar que a moldura penal aplicável é de 21 a 25 anos de prisão ou que, na mesma situação, a moldura penal é de 21 anos a 26 anos e 7 meses de prisão, como é o caso.
35. Na verdade, o que lei penal começa por dizer, no art.º 77º, n.º 2 é:
- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Para só depois afirmar que:
- A pena não pode ultrapassar 25 anos, tratando-se de prisão.
36. Nos presentes autos, para esta hipótese de uma das penas parcelares passar de 22 anos para 21 anos de prisão, impondo-se a necessidade de reformular o cúmulo jurídico das várias penas parcelares fixadas, haverá que dar cumprimento, de novo, ao art.º 77º, n.º 1 do C. P.
37. Na reformulação de um cúmulo jurídico, apoiado mais uma vez na jurisprudência do STJ, no acórdão de 17-02-2011, no proc. n.º 518/03.3TAPRD-A.S1, 5ª secção foi decidido o seguinte:
«Na operação de reformulação de um concurso, (por conhecimento superveniente de outro(s) crime(s), em relação de concurso,) o tribunal tem, necessariamente de “desfazer” o concurso anterior para formar um novo concurso e determinar a pena desse concurso.
«Sendo o concurso anterior desfeito, não há qualquer «caso julgado» da anterior pena conjunta, pois o tribunal é, justamente, chamado a uma nova valoração dos factos, da personalidade do agente, servindo as concretas penas aplicadas pelos crimes em concurso apenas e só para a determinação da medida da pena abstracta da pena pelo concurso.»
“Deste modo, se for o caso de se considerar desfeito o cúmulo jurídico o julgador terá em presença factos e penas parcelares que, em conjugação com a avaliação da personalidade do agente, levarão à nova pena única sem ter que fazer obrigatoriamente uma operação aritmética de diminuição da pena única já aplicada de forma automática, como parece pretender o recorrente.”
38. No rigor dos princípios, desde logo pela natureza jurídica do instituto do cúmulo jurídico e bem assim da sua anulação e respectiva reformulação, nada impõe que tendo sido diminuído 1 ano de prisão numa das penas parcelares, tenha que, em termos, automáticos diminuir 1 ano na pena única, tal como decidiu o acórdão recorrido.
39. Todos os factos criminosos praticados pelo arguido apreciados na sua globalidade, apesar de se concentrarem num mesmo espaço temporal, traduzem um elevado grau de gravidade, sendo merecedoras de uma elevada reprovação por se representarem uma personalidade muito mal formada e completamente desprovida de valores éticos.
40. O lapso de tempo decorrido, pelo menos entre … de …, data da prática do primeiro dos crimes contra a sua filha CC e o dia .. de …., data do homicídio, nos quais os diferentes atentados contra a sua saúde e a sua vida acontecem pelas mesmas razões subjacentes, prolonga e protela o sofrimento da vítima, no seu relacionamento familiar na sua residência, dada a total dependência da menor, com 9 anos de idade, do seu progenitor e do agregado familiar.
41. Mais, perante este um conjunto de acções delituosas contínuas de elevada gravidade que culminam nas hediondas agressões que levaram à morte da vítima e depois de toda a engenhosa maquinação com a co-arguida para se desfazer da menina, iludindo quaisquer investigações que pudesse vir a ser feitas sobre o caso e pior ainda, participando falsamente o seu desaparecimento às autoridades, tudo com a finalidade de esquivar a pena ou castigo pelos seus actos criminosos… Encadeamento factual que atenta a sua substância só pode conduzir a uma avaliação mais desfavorável da sua personalidade e não em seu benefício, como fez o tribunal recorrido, estando em causa os seus comportamentos relacionados com o valor supremo que a lei penal pretende defender, a via humana.
42. Nesta ponderação – sem que da matéria de facto provada resulte qualquer elemento que favoreça o arguido – o modo como todos os factos foram praticados, a sua personalidade mal formada, desprovidos de valores éticos e a pena aplicável de 21 anos de prisão a 26 anos e 7 meses de prisão, deverá ser aplicada mesmo nesta hipótese, nos termos do art.º 77º, n.º 1 do C.P uma pena única de 25 anos de prisão.
43. Não o tendo feito violou o tribunal na sua aplicação o disposto nos art.º 40º, 71º e 77º, n.º 1 e 2 do C.P.
DA CONDENAÇÃO DA ARGUIDA BB.
44. A arguida BB foi condenada na 1ª instância pela prática de:
- um crime de homicídio qualificado p. e p. pelo art.º 131º, 132º, n.º 2, al. a), c), d), e) e j) e 69º-A do C. P. numa pena de 18 anos de prisão;
- um crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. e p. pelo art.º 254º, n.º 1, al. a) do C. P. numa pena de 18 meses de prisão e
- um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, p. e p. pelo art.º 306º do C. P., na pena de 9 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.
45. Teve o recurso parcial acolhimento nesta instância, tendo o acórdão da 1ª instância sido alterado, mantendo embora todas as condenações, pela prática dos indicados crimes, a condenação da arguida pela prática do crime de homicídio qualificado foi alterada, em procedência parcial do seu recurso.
46. Neste sentido foi revogada a condenação pelo crime de homicídio qualificado, sendo condenada nos termos do art.º 131º, 10º e 73º do C. P., numa pena parcelar de 8 anos de prisão. E, em consequência, a pena única resultante o cúmulo jurídico de 18 anos e 9 meses, passou a ser de 9 anos de prisão.
47. Não se mostra justificado o afastamento das qualificativas previstas nas als. a), c), d) e) e j) do art.º 132º, n.º 2 do C. P., tendo-o feito violou o tribunal na sua aplicação o disposto no art.º 131º e 132º, n.º 1 e 2 al. als. a), c), d) e) e j) do C. P. e, em função desta decisão, não deverá ser alterada a pena parcelar, nem a pena única, fixadas na 1ª instância.
49. De igual modo, se discorda da aplicação à arguida do instituto legal da atenuação extraordinária ou especial da pena.
Com efeito,
50. É ponto assente que a matéria de facto dada como provada na 1ª instância não foi alterada no acórdão da 2ª instância, ora recorrido.
51. Decidiu o acórdão recorrido que, por força do artigo 29º do C. P., a culpa de cada comparticipante é apreciada de forma autónoma e, sendo um determinado crime punido com as circunstâncias qualificativas que se verifiquem em relação a dada um deles, aquelas não se comunicam aos restantes, (fundamenta-se no ac. do STJ de 17-03-1999, proc. n.º 98PI1434).
Mais, concluindo que os exemplos-padrão que o tribunal a quo considerou verificados pela actuação do arguido (constantes das als a), c), d) e e) do n.º 2 do art.º 132º do C. P.,) não se transmitem à arguida, que assim é absolvida do crime de homicídio qualificado. E, Desqualificado, deste modo, o homicídio, a arguida é punida pelo crime de homicídio simples, na sua forma omissiva. (art.º 10º, n.º 2 do C. P.)
52. Concordando-se com o facto de as circunstâncias qualificativas não serem comunicáveis entre comparticipantes num mesmo crime, não pode o tribunal recorrido sem mais, passar à sua absolvição da arguida com base em tal argumento formal, sem que efectivamente proceda à valoração autónoma da matéria de facto provada em relação a esta.
53. Violou, assim, o disposto no art.º 29º do C. P. quando o tribunal omitiu essa avaliação, quando é certo que, por um lado, a mesma arguida estava condenada pelas referidas circunstâncias qualificativas do art.º 132º
– condenação naturalmente sob recurso – e ainda que as mesmas permitem a sua aplicação autónoma, com referência à actuação da própria arguida de acordo com a matéria provada.
54. Neste âmbito, como ponto prévio, dir-se-á que a motivação já apresentada em relação ao recurso do arguido AA, com referência à justificação da manutenção da qualificativa da al. j) do n.º 2 do art.º 132º se manterá agora para o recurso relativo à arguida BB, na medida em que o acórdão recorrido, tendo esta qualificativa por excluída, não se refere à mesma na decisão que toma ao excluir agora as restantes qualificativas.
55. Pelo que, tudo o que vier a ser motivado em relação à arguida, considerará também a verificação desta qualificativa no seu comportamento omissivo, para além das restantes identificadas que se avaliarão.
Assim,
56. Quanto à al. a) do n.º 2 do art.º 132º do C. P.,
56.1 - Verifica-se que o tribunal recorrido fez, de forma inequívoca e doutamente fundamentada, a avaliação da valoração da actuação da arguida quando abordou a questão que havia sido especificamente colocada por esta no recurso da 1ª instância, a propósito da questão do especial dever de garante para efeitos do disposto no art.º 10º, n.º 2 do C. P., com referências que podem ser imputadas à subsunção legal da al. a) do n.º 2 do art.º 132º.
56.2 – A própria decisão recorrida conclui, reportando-se à matéria de facto provada que indicaremos como sendo, designadamente, os pontos 1º a 4º, 119º, 120º, 124º e 125º, de que estamos em presença e se trata de uma “comunidade de vida” de cujo agregado familiar faziam parte, para além de outras pessoas, a arguida e a CC, sua enteada, que partilhavam a mesma habitação, existindo entre si laços de afecto ou proximidade… E que nestas circunstâncias pode ser encontrado um dever de solidariedade natural, apoiado num vínculo jurídico familiar, sendo que a nossa doutrina reconhece que da existência desses deveres familiares procede o dever de garante, desde logo de forma mais evidente nas relações entre os cônjuges (art.º 1672º do Código Civil) ou entre pais e filhos (art.º 1874º, n.º 1 do Código Civil) – cfr. Al. t) do acórdão recorrido, quando aprecia o recurso B – da arguida.
56.3 - Mais, ainda segundo o douto acórdão recorrido a arguida não era mãe da vítima, mas sua madrasta, mas ainda assim pode retirar-se o dever de garante da circunstância do art.º 2009º, n.º 1, al. f) do Código Civil determinar a obrigação de alimentos a enteados menores; se a lei vincula a madrasta com a obrigação de prestar alimentos ao enteado, por maioria de razão tem o dever de a proteger perante certos resultados, máxime de alguma ofensa à sua integridade física. (apoiando tal argumento em Taipa de Carvalho, Direito Penal edição da Univ. Católica.)
56.4 - Para concluir que impendia sobre a arguida um especial dever de garante nas circunstâncias no caso concreto, sendo que a arguida era a única possibilidade de poder intervir no sentido de evitar o resultado morte da vítima e que o esforço que se exigia à arguida para evitar o resultado típico era mínimo, bastando pegar num telefone ou sair de casa e pedir socorro.
57. Perante tão doutas conclusões tendo em vista a verificação do questionado dever de garante exigido pelo art.º 10 do C. P. e atentas as características e circunstâncias em que ocorreram os factos – nomeadamente, a caraterização do agregado familiar – as mesmas se impõem, acompanhadas da inusitada e inqualificável gravidade dos factos, sempre com uma culpa reveladora de um enorme grau de perversidade a merecer uma especial censurabilidade à arguida que, como vimos, o carácter omissivo causal do resultado morte e um dolo a título eventual, não podem afastar.
58. É, assim, imputável à arguida a qualificativa al. a) do n.º 2 do art.º 132º, pela qual vinha acusada e estava condenada na 1ª instância, violando o tribunal recorrido esta norma quando não a aplicou.
59. O STJ já se pronunciou em diversas situações nas quais a matéria de facto reportava intervenientes – vítimas e arguidos – em relações familiares de padrastos, madrastas e/ou enteados, considerando verificada a qualificativa da al. a) do n.º 2 do art.º 132º do C. P. Cfr. Ac. STJ de 12-09-2103, proc. n.º 234/11.2JAPRT.P1, em www.dgsi.pt.; Ac. do STJ, de 20-06-2012, proc. n.º 416/10.4JACBR.C1.S1, em www.dgsi.pt.
60. Pela mesma ordem de razões consideramos ter aplicação, sendo arguida a madrasta e vítima uma enteada, como é o caso.
61. Para concluirmos que, atenta a matéria de facto dada como provada e atento o exposto, deve ser considerada verificada em relação à arguida a qualificativa da al. a), do n.º 2, do art.º 132º do C. P. Decidindo em contrário violou o tribunal na sua aplicação a referida norma.
Quanto às als. c), d), e) e j) do n.º 2 do art.º 132º do C. P.,
62. 1 – A matéria de facto provada nos pontos da matéria provada - com os n.ºs 1, 2, 4, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 58, 59, 60 e 61 - contém toda a factualidade que permite a sua subsunção às referidas qualificativas imputáveis à culpa da arguida.
62.2 – Desde logo, dos apontados factos regista-se que os pontos nºs 21, 22, 28 e 29 são reportados à actuação exclusiva da arguida BB em relação à vítima.
62.3 - A actuação omissiva da arguida acompanhou toda actuação delituosa na prática do homicídio qualificado pelo co-arguido, passo a passo, minuto a minuto, segundo a segundo, tendo presenciado tudo e participado, pessoalmente até e por iniciativa própria, em alguns dos factos.
62.4 – A arguida participou pessoalmente nos seguintes factos:
- 21 - a arguida deu bofetadas na cara da CC depois de esta ter desfalecido e ter começado a ter convulsões;
- 22 - neste momento a arguida percebeu que a menor CC tinha os olhos abertos e que estava a olhar fixamente para ela (!!!!);
- 28 - enquanto a menor CC permaneceu deitada no sofá, por diversas vezes, a arguida BB foi junto da mesma, verificando se ainda respirava (…!!) e
- 29 – apesar disso (a arguida) nada fez para chamar ajuda e socorrer a menor, tendo todos os meios ao seu alcance para o fazer, conhecendo a gravidade da pancada que o arguido AA lhe infligiu e a zona do corpo atingida configurando e aceitando como possível a sua morte. (os pontos de exclamação não constam da matéria provada.)
63. Todas as circunstâncias que rodearam o assassinato da CC com a presença, conhecimento e participação da arguida BB nos termos que constam da matéria provada são de tal modo graves que refletem uma atitude de profundo distanciamento de ambos os arguidos em relação aos valores que a lei penal pretende preservar, naturalmente, também de forma autónoma por parte da arguida, no caso concreto em relação ao valor da vida humana.
64. São atitudes profundamente rejeitáveis pela sociedade em geral e demonstram, pelo modo como agiu a arguida em relação à sua enteada, uma especial perversidade, a merecer uma especial censurabilidade por parte da lei penal, na configuração que o art.º 132º do C. P. prevê com referência ao art.º 131º do mesmo diploma legal.
Concretizando,
65. Para além da legal subsunção do disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 132º do C. P, com referência à arguida a que nos referimos acima,
66. Quanto à al. c) – pessoa particularmente indefesa em razão da idade – tal resulta dos pontos da matéria provada, desde logo os n.ºs 1, 2 e 4, nos nove anos de idade da menina CC tendo as intermináveis e cruéis agressões (até que caiu inanimada) ocorridas na casa de habitação, concretamente na casa de banho, estando esta apenas com uma t-shrit e umas cuecas, tudo conforme se prova nos pontos 13 a 20 da matéria de facto.
67. É manifesto que a infeliz CC estava a todos os títulos particularmente indefesa em razão da idade e do relacionamento familiar, de proximidade e em total dependência dos arguidos.
68. A tudo assistiu a arguida e nada fez para o impedir, conforme se prova nos pontos 15, 19, 20 e 29, pelo que, não se apresenta ajustado, nem possível, excluir a arguida, de forma autónoma, repete-se, deste quadro e destas circunstâncias que merecem uma especial censurabilidade, por serem de facto, em face da lei, especialmente perversas.
69. Quanto à al. d) – emprego de tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima – tal resulta também dos pontos 13 a 20, desde logo pela gravidade, intensidade e reiteração das agressões.
70. Chega a ser objectivamente arrepiante ler a matéria de facto provada nesta actuação do arguido – só o não foi para a arguida que a tudo assistiu, sem fazer nada para o evitar ou para socorrer – depois das iniciais agressões à indefesa e desgraçada CC, o arguido passou a um tipo de agressão mais rebuscado e doloroso, pois sabendo que a sua filha não gostava, e tinha medo, de água quente, estando na banheira, ameaçou-a com água quente para lhe extorquir um determinado depoimento e não conseguindo satisfazer-se a si próprio (sabe-se lá que ideia teria…), colocou-lhe água a ferver na zona genital e inguinal, queimando-a, para assim lhe infligir maior dor, enquanto a menina implorava que parasse…(pontos 16 e 17)
71. São evidentes os actos de tortura e de crueldade, a que arguida assistiu com o comportamento omissivo já referido e que se afigura desnecessário repetir, mas cabe aqui ter em devida conta na apreciação a fazer à sua culpa.
72. Quanto à al. e) – motivo torpe ou fútil – tal resulta da descrição constante nos pontos 13, 16, 17, 18 e que tem a ver com exigências que o arguido apresentava no sentido de saber se tinha existido e de forma concretizada, contactos sexuais com um tio/.....
73. Como já referia a douta decisão na 1ª instância o arguido esqueceu-se que a sua filha a existir algum problema a esse nível esta era também aqui uma infeliz vítima e não a predadora sexual, a precisar de ser ajudada e apoiada por si próprio e não selvaticamente agredida como foi.
74. Sendo esse o motivo, para satisfazer a sua curiosidade, trata-se de uma reacção altamente censurável por razões que têm de ser consideradas fúteis ou torpes.
75. A tudo isso, também aos motivos que o arguido invocava de forma repetida durante as agressões à sua filha menor, tudo ouviu e a tudo assistiu, nos termos já referidos, a arguida e nada fez, a merecer uma censura a título pessoal nos exatos termos da matéria provada.
76. Quanto à al j) – frieza de ânimo – que o tribunal ora recorrido exclui da acção do arguido e que impugnamos no presente recurso da condenação do arguido AA e, por entendermos que a mesma também se verifica e se subsume à matéria provada, damos aqui por reproduzidos todos os argumentos então expostos com vista à sua procedência.
77. E, nesta hipótese, na coerência de raciocínio apresentado, relativo à matéria de facto, defendemos que a mesma qualificativa deve ser também considerada verificada em relação à arguida.
78. Violou o tribunal recorrido na sua aplicação, as qualificativas das als. a), c), d), e) e j) com referência ao comportamento da arguida por apreciação autónoma em relação a esta, até porque do seu comportamento omissivo, que se reporta e inclui todos os factos provados, resultou em termos causais a morte da CC, em co-autoria.
79. Na verdade, a arguida sempre acompanhou, assistiu e até praticou alguns actos, aceitando como possível a morte, nas apontadas circunstâncias especialmente perversas e censuráveis indicadas.
80. O comportamento omissivo da arguida deverá ser avaliado e apreciado nos apontados termos, mesmo título de dolo eventual, com referência ao grau de culpa que à mesma couber, sem necessidade de transportar ou comunicar a culpa do arguido para a culpa da arguida e, assim, do mesmo modo, se dando cumprimento ao disposto no art.º 29º do C. P, em apreciação autónoma do seu comportamento.
81. Deverá, deste modo, a arguida ser condenada, para além das demais condenações já transitadas em julgado, pela prática do crime de homicídio voluntário qualificado p. e p. pelo art.º 131º, e 132º, n.º 1 e 2 al. a), c), d), e) e j) do C. P., não o tendo feito violou o tribunal o disposto nas referidas normas, bem assim o disposto no art.º 29º do C. P.
DA MEDIDA DA PENA DO CRIME DE HOMICÍDIO APLICADA À ARGUIDA.
82. O tribunal recorrido aplicou à arguida uma pena de 8 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio voluntário simples, na forma omissiva, com atenuação especial da pena, tudo nos termos dos artigos 131º, n.º 1, 10º, n.º 2 e 3, 72º, n.º 1 e 73º do C. P.
83. Ora, para a hipótese de ser considerada procedente a nossa anterior alegação no sentido de ser verificada a subsunção legal dos factos reportados à arguida como homicídio qualificado, não é minimamente aceitável o recurso ao instituto legal da atenuação especial da pena, mesmo com recurso ao disposto no art.º 10º, n.º 3, que prevê tal como mera possibilidade, estabelecendo o art.º 72º no seu n.º 1 os critérios legais para que possa ser aplicado, dada a contradição e incompatibilidade que existiria nos seus princípios.
84. Nos autos estão provados um conjunto de factos que se subsumem a cinco dos exemplos padrão previstos no n.º 2 do art.º 132º do C. P. o que torna o comportamento da arguida, passível de um grau de censura agravado, muito maior do que se tratasse, por exemplo, de uma só das mesmas qualificativas, tal como sucede na matéria de facto subjacente ao acórdão do STJ, de 27-11-2013, citado, o qual serviu de apoio à decisão recorrida neste ponto ou de um crime de homicídio simples, nos termos do art.º 131º do C. P.
85. Não existe qualquer dúvida – o douto acórdão recorrido também o considera – que existia um especial dever de garante da parte da arguida que impunha que não omitisse um comportamento destinado a evitar a morte da CC e sendo o grau de ilicitude dos factos muito elevado, atendo o modo como foram acontecendo ao logo de todo o dia .. de … de 2020, a situação em que se encontrava a vítima do crime, o sofrimento intenso (ponto 60 da matéria provada) que lhe fora provocado e o valor do bem jurídico em presença, que a lei penal pretende proteger.
86. Não deveria o tribunal ter usado da faculdade legal de socorrer-se de uma atenuação especial da pena aplicável, por o comportamento da arguida não o merecer, nem justificar.
87. A lei no seu art.º 10º, n.º 3 do C. P. apenas admite a possibilidade de a pena ser especialmente atenuada para a arguida, mas este instituto legal só poderá ser aplicado na sua conjugação a específica previsão legal do art.º 72º do C. P. e com as suas legais exigências.
88. Assim, o tribunal só pode atenuar de um especial uma pena quando “… para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena.”
89. Sendo que o n.º 2 do mesmo artigo elenca um conjunto de situações, a título exemplificativo, que podem ser consideradas para efeitos do n.º 1.
90. Nos casos de comportamento omissivo não pode ser considerado um caso expressamente previsto de forma imperativa, pois que, a lei apenas permite ou admite essa faculdade no n.º 3 do art.º 10.º do C. P., sendo certo que tais situações estão previstas na lei.
91. A matéria de facto provada, com a legal subsunção que defendemos neste recurso, não permite a aplicação de uma atenuação especial da pena, nos apontados termos, pois que não se pode considerar que as circunstâncias do crime, horrendo na verdade, consintam que se possa defender que há uma diminuição por forma acentuada da culpa da arguida (ou mesmo da ilicitude do facto ou a necessidade de pena).
92. De uma leitura de todos os exemplos referidos no n.º 2 do art.º 72º, verifica-se, na intenção do legislador, que estamos muito distantes em termos factuais daquela possibilidade. Não podemos estar mais de acordo como o douto acórdão do STJ de 02-05-1996 no proc. n.º 70/96, onde se decidia que:
“Tratando-se de crime de homicídio, a existência de circunstâncias que demonstrem a sua especial censurabilidade exclui a possibilidade de aplicação de pena especialmente atenuada baseada no art.º 72º, por serem inconciliáveis a especial censurabilidade e a especial diminuição da culpa.”
93. Nesta subsunção legal dos factos resultantes do comportamento da arguida, não pode o tribunal aplicar uma atenuação especial da pena ao crime de homicídio, fazendo-o violou o disposto nos artigos 10º, n.º 3, 72º e 73º em conjugação com os artigos 131º e 132º, n.º 1 e 2 do C. P.
94. A arguida deverá ser condenada pela prática do crime de homicídio qualificado punível com uma pena de 12 a 25 anos de prisão, nos termos do art.º 131º e 132º, n.º 1 e 2, al. a), c) d), e) e j) e 69º- A todos do C. P, sendo que a pena a aplicar, considerando a matéria de facto provada a personalidade revelada pela arguida, a que se trata de um crime cometido por omissão, o grau de culpa, no caso com dolo eventual, as necessidades de prevenção geral e especial, ainda atentos os legais critérios dos artigos 40º e 71º do C.P., deve ser fixada em 18 anos de prisão.
95. Nesta apreciação e na determinação das penas em causa fica demonstrada a diferenciação que a mesma matéria de facto provada impõe que seja feita, por referência à actuação merecedora de maior censurabilidade do co-arguido AA, assim se dando cumprimento do disposto no art.º 29º do C. P.
96. Nesta hipótese, tendo em conta as restantes condenações e o disposto no art.º 77º, n.º 1 do C. P., sendo a pena mínima aplicável de 18 anos de prisão e a pena máxima de 20 anos e 3 meses de prisão, deverá ser fixada uma pena única à arguida de 18 anos e 9 meses de prisão.
97. Subsidiariamente, para a hipótese de se manter a subsunção legal da decisão ora recorrida e com a mesma argumentação destinada a afastar a aplicação de uma atenuação especial da pena, deverá ser aplicada uma pena parcelar pelo crime de homicídio simples previsto no art.º 131º do C. P. não inferior a 12 anos de prisão.
98. Havendo que proceder a cúmulo jurídico com esta pena, o qual atentos os critérios legais previstos no art.º 77º, n.º 1, o conjunto dos factos da matéria provada e a personalidade da arguida, deverá ser fixado numa pena única não inferior a 12 anos e 9 meses de prisão.
Nos apontados termos, deverá o douto acórdão ser revogado e substituído por outro que considere as alterações propostas em relação ao arguido AA e à arguida BB, mantendo-se em tudo o mais o decidido.
Vossas Excelências, porém, como sempre, não deixarão de fazer a costumada JUSTIÇA.”
A - Matéria de Facto Apurada
Com interesse para a decisão da causa foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
“1- O arguido AA é pai da menor CC, nascida a ../../11.
2- À data dos factos infra descritos, os arguidos viviam juntos, em comunhão de cama, mesa e habitação, na Rua ……….., n.º .., ………....
3- Desse agregado familiar faziam também parte os menores DD, nascido a ../../07, filho da arguida, EE, nascida a ../../16 e FF, nascida a ../../19, filhas de ambos os arguidos.
4- Desde pelo menos ../.. até ao dia ../../20, a menor CC esteve a passar uma temporada ininterrupta, em casa do pai, na habitação acima referida, integrando o seu agregado familiar e ficando à guarda dos dois arguidos.
5- No dia .. de … de 2020, Sexta-feira, de manhã, na cozinha da residência acima indicada, o arguido AA confrontou a filha CC com a circunstância de ter chegado ao seu conhecimento que a mesma tinha mantido contactos de cariz sexual com colegas da escola, designadamente, permitindo que lhe mexessem no "pipi", ou seja, na zona genital, insistindo para que a mesma admitisse tais factos.
6- No decurso desse confronto e na presença da arguida BB, o arguido colocou uma colher de pau em cima da mesa da cozinha e disse à filha que lhe batia com ela se a mesma não falasse.
7- Quando CC admitiu os referidos contactos, o arguido AA desferiu-lhe diversas palmadas, com muita força e usando uma das mãos, no seu corpo, atingindo-a na zona das nádegas e das pernas, causando-lhe desse modo dores.
8- Após, o arguido AA foi para o seu quarto e a menor CC ficou na cozinha com a arguida BB, a fazer os trabalhos escolares.
9- A determinado momento, nesse mesmo dia .. de … de 2020, a arguida BB foi ter com o arguido AA ao quarto e disse-lhe que a CC tinha algo mais para lhe dizer.
10- Nessa sequência, CC contou aos arguidos que também tinha mantido contactos de natureza sexual com o ...., GG, o qual lhe dava presentes para lhe “mexer no pipi” e para ela também “mexer no pipi dele”, ou seja, na zona genital.
11- Perante tal revelação, o arguido AA, enfurecido, desferiu várias palmadas com a sua mão nas nádegas e nas pernas da filha CC, com muita força, causando-lhe dores.
12- Como consequência directa e necessária dessas condutas do arguido, sofreu a menor CC, as seguintes lesões:
- no membro inferior esquerdo: na face posterior da coxa esquerda, três equimoses com tonalidades distintas, mais escuras com reabsorção hemoglobinica, que variam de tonalidade violácea, esverdeada e amareladas; equimose medindo cerca de 6x5 cm na região nadegueira,
- equimose com 9,8 cm com terço médio da coxa e equimose esverdeada com 5x4 cm no terço médio da perna esquerda.
13- Depois, no dia .. de … de 2020, Quarta-feira, cerca das 9h00, também na casa dos arguidos, o arguido AA decidiu confrontar novamente a filha CC com os contactos de natureza sexual que ele cria que ela havia tido, pretendendo saber se tinha havido penetração.
14- No decurso desse confronto e na presença da arguida BB, o arguido AA desferiu várias palmadas nas nádegas e pernas da filha CC, causando-lhe, desse modo, dores.
15- De seguida, o arguido levou a menor CC para a casa de banho, envergando esta uma t-shirt e cuecas, assim a colocando na banheira, tudo na presença da arguida BB.
16- Depois, sabendo o arguido que a filha CC não gostava e tinha medo de água quente, disse à menor que a molhava com água a ferver, caso não lhe contasse o sucedido com o .....
17- Como a menor nada revelava, o arguido AA colocou-lhe água a ferver na região genital e inguinal, para assim a queimar e lhe infligir maior dor, usando o chuveiro para o efeito, apenas desligando a água quando a filha lhe implorou repetidamente que parasse, dizendo que ia contar.
18- Contudo, logo de seguida, como a menor não dizia o que o arguido AA pretendia ouvir, este desferiu-lhe vários murros na face, tórax, costas e pernas, com muita força, assim como lhe apertou o pescoço com as mãos, apertando-o e sufocando-a, causando-lhe, assim, dores.
19- Entretanto, o arguido alcançou um chinelo de dedo e, com ele, desferiu múltiplas pancadas, com
muita força, nas pernas e nádegas da menor CC, marcando-lhe a pele com o formato desse chinelo, causando-lhe dores, tudo sempre na presença da arguida.
20- Após estarem na casa de banho e não obstante os gritos e as súplicas da CC, o arguido AA desferiu uma pancada com muita força, com as mãos, na cabeça da mesma, na parte superior do crânio, que lhe provocou uma hemorragia interna e, consequentemente, fez com que ela caísse na banheira, tudo na presença da arguida BB, que nada fez para o impedir.
21- De seguida, o arguido levantou a filha da banheira e esta começou a desfalecer e a ter convulsões, o que fez com que o mesmo e a arguida BB lhe desferissem bofetadas na cara.
22- Nesse momento, a arguida BB percebeu que a menor CC tinha os olhos abertos e que estava a olhar fixamente para ela.
23- Nesse instante, após o menor DD ter ouvido os gritos da CC, este dirigiu-se à casa de banho, onde viu os arguidos agarrados à menor CC, tendo-lhe o arguido AA dito para ir para o seu quarto e que não dissesse nada, caso contrário ficaria sem as suas irmãs.
24- Os arguidos AA e BB, ao verificarem as convulsões da menor, ainda na casa de banho, pegaram-lhe e levaram-na para a cozinha, onde a arguida BB colocou uma cadeira no centro da cozinha, por baixo da c1araboia ali existente, que abriu, tendo a menor ficado ao colo do arguido AA, sentado nessa cadeira.
25- Após, a menor CC ter estado em convulsões, ao colo do arguido, ficou inanimada.
26- Nessa altura, os dois arguidos perceberam que, em razão da pancada que o arguido AA desferiu na cabeça da sua filha, no interior da casa de banho, das convulsões que manifestava e do seu estado de prostração, CC podia morrer.
27- Não obstante e conformando-se com isso, em vez de promoverem socorro para a menor, como podiam e deviam, designadamente, ligando para o número de emergência 112, transportando-a ao hospital ou procurando algum vizinho ou transeunte que os ajudasse, o arguido AA, com o acordo e em conjugação de esforços com a arguida BB, pegou na CC ao colo e deitou-a no sofá da sala, ali a deixando até às 22h00.
28- Enquanto a menor CC permaneceu deitada no sofá, por diversas vezes, a arguida BB foi junto da mesma, verificando se ainda respirava.
29- Apesar disso, nada fez para chamar ajuda e socorrer a menor, tendo todos os meios ao seu alcance para o fazer, conhecendo a gravidade da pancada que o arguido AA lhe infligiu e a zona do corpo atingida e configurando e aceitando como possível a sua morte.
30- A certa altura, o arguido AA levou a sua filha EE para o quarto dela, onde ficou a ver televisão com o menor DD, dizendo-lhes que a menor CC estava a dormir.
31- De seguida, os arguidos foram buscar um cobertor, com o qual a arguida BB tapou a menor CC.
32- Depois do almoço, os arguidos saíram de casa e dirigiram-se à Lavandaria “……”, sita na ……….., cerca das 14h18, onde colocaram roupa a lavar, aí regressando às 14h54, para a recolherem.
33- Ainda às 15h37 e 16h35, os arguidos circularam no veículo de matrícula ..-..-NP, em frente ao Posto de Abastecimento de Combustível ……, sito no …….., n° …, na ………….., continuando sempre a menor CC deitada no sofá.
34- Cerca das 17h45, os arguidos dirigiram-se à Farmácia ………, sita na ………..., para comprar leite para a filha FF.
35- Por volta do meio da tarde, o menor DD verificou que CC começou a espumar pela boca, tendo comunicado isso mesmo à mãe, apercebendo-se, nessa sequência, os arguidos, que a menor tinha falecido, formulando, então, o propósito de esconder o cadáver da mesma e de encobrir os seus actos.
36- Como consequência das ofensas corporais acima descritas, produzidas na casa de banho da residência dos arguidos, perpetradas pelo arguido AA, sofreu a menor CC as lesões:
- Cabeça: hematoma periorbitário à esquerda; equimose violácea, escurecida por fenómeno de putrefação, na região frontal, nas Partes Moles, extensa infiltração hemorrágica na região periorbital esquerda que grada relação com o hematoma periorbitário descrito;
- infiltração hemorrágica na região frontal, com 5x3 cm; nas Meninges, acentuada congestão com focos de hemorragia (acção de golpe e contra golpe nas regiões frontais, occipital e parietais); no Encéfalo, focos de contusão hemorrágica, com hemorragia subaracnoideia na região frontal, occipital e parietal;
- Pescoço: nas Estruturas Cartilagíneas, foco de infiltração hemorrágica junto às estruturas cartilagíneas;
- Tórax: na região posterior, mancha equimótica de limites imprecisos, localizada na região interescapular, em permeio às manchas de putrefacção; nas Paredes, infiltrações hemorrágicas nas regiões posteriores, que guardam relação com as equimoses descritas; no Pulmão direito e esquerdo e pleura visceral, petéquias subpleurais (petéquias de Tardieu);
- Abdómen: na região lombar, no flanco esquerdo, equimose de limites imprecisos e tonalidade violácea, em permeio às manchas de putrefacção; nas Paredes, infiltrações hemorrágicas na região lombar;
- Área ano-genital: presença de uma zona de hiperemia, com destacamento da epiderme (flictenas}, com características de queimadura do segundo grau, localizada em ambas as regiões inguinais e face interna da coxa, com atingimento do monte púbico, revelando alterações cutâneas compatíveis com queimadura do 2° grau;
- Membro superior direito: duas equimoses violáceas na face cubital do terço distal do antebraço direito, medindo 2x5xl,5 cm; escoriação apergaminhada medindo 1 cm, em permeio à equimose violácea, medindo 2 cm na região deltoidéia; infiltrações hemorrágicas associadas às lesões descritas;
- Membro superior esquerdo: equimose violácea na face anterior do terço distal do antebraço esquerdo, medindo 2xl cm; quatro equimoses violáceas, cada na face proximal do antebraço esquerdo que, juntas, medem 5x3 cm; infiltrações hemorrágicas associadas às lesões descritas;
- Membro inferior direito: na face lateral da coxa direita, extenso conjunto de equimoses medindo 36xl0 cm, associada a uma escoriação circular com presença de linhas paralelas entre si, lesão modelar que se assemelha à sola de um chinelo; na face anterior da coxa, conjunto de equimoses violáceas, com lesão modelada (lesão com assinatura), que mede cerca de 12x8 cm, com o formato de um chinelo; na face posterior, equimose violácea com l0x8 cm no terço proximal da coxa esquerda;
infiltrações hemorrágicas associadas às lesões descritas;
- Membro inferior esquerdo: na face anterior da coxa esquerda, conjunto de três equimoses violáceas com fundo pálido, medindo cerca de 1,4 cm cada uma, localizadas no terço médio distal, lesões modeladas que se assemelham às lesões produzidas por murros; no terço proximal da face anterior da perna esquerda, equimose violácea medindo 4,5x3 cm, com fundo pálido de 1 cm; infiltrações hemorrágicas associadas às lesões descritas.
37- A morte de CC foi devida a contusão cerebral com hemorragia subaracnoideia.
38- Depois de terem formulado o propósito de esconder o cadáver de CC, cerca das 17h00 do dia ../../20, os dois arguidos, de acordo com o que combinaram entre si, foram verificar o local onde planeavam esconder aquele cadáver, dirigindo-se, então, no veículo de matrícula ..-..-NP, conduzido pela arguida BB, a uma zona florestal erma, situada junto ao entroncamento do ………….. com a ………….., na ……………..
39- Uma vez aí, o arguido saiu do carro e entrou na zona de floresta limítrofe, enquanto a arguida BB aguardava no veículo, abandonando, depois, os dois o local no mesmo, regressando a casa.
40- Cerca das 22 horas, quando os outros menores já se tinham ido deitar, os arguidos AA e BB, aproveitando-se da circunstância de a essa hora ser de noite e de haver pouco movimento nas ruas, destaparam a menor CC e despiram-lhe a t-shirt preta que ela envergava, vestiram-lhe um pijama preto e vermelho e um casaco azul, que fecharam até cima, colocando o seu capuz na cabeça da mesma, atando-o com um lenço.
41- De seguida, o arguido pegou na CC ao colo, saiu de casa e dirigiu-se ao veículo de marca ………., modelo ……, com a matrícula ..-..-NP, que se encontrava estacionado em frente à residência.
42- A arguida foi à frente, abriu o carro e a porta de trás, tendo o arguido deitado o cadáver de CC no banco de trás da viatura.
43- De seguida, os arguidos, fazendo-se transportar nesse veículo, conduzido pela arguida BB e levando com eles o cadáver, dirigiram-se à ………..
44- Chegados ao entroncamento do ……….. com a …………, na ………, o arguido AA saiu do veículo, pegou no cadáver da CC ao colo e levou-o para o interior da zona florestal limítrofe.
45- Enquanto isso, a arguida BB saiu do local com o veículo.
46- Já no interior da zona florestal, a cerca de trinta e três metros da estrada, o arguido AA depositou o cadáver da CC junto a umas urzes, em decúbito lateral direito, cobrindo-o com arbustos e com um pequeno pinheiro, que partiu no local.
47- De seguida, o arguido AA abandonou o local em direcção à estrada, onde ficou à espera que a arguida BB voltasse com a viatura, regressando, de seguida ambos a casa.
48- A distância percorrida pelos arguidos, entre a Rua ……., n.º .., ……….. e o local onde o cadáver da CC ficou depositado, na ………, é de nove quilómetros e quatrocentos metros.
49- Depois, os dois arguidos combinaram entre si que, no dia seguinte, iriam participar o falso desaparecimento de CC às autoridades policiais.
50- Em execução desse desígnio, no dia .. de … de 2020, cerca das I0h30, os dois arguidos dirigiram-se ao Posto Territorial de ……. da GNR, sito na Rua …………, n° …., em ……., onde, perante o militar da GNR HH, participaram o desaparecimento da menor CC, declarando que tal havia ocorrido entre as 23h00 do dia ../../20 e as 8h30 do dia ../../20, da residência onde habitavam, na …………, o que não correspondia à verdade, o que os mesmos bem sabiam.
51- Os arguidos informaram o militar da GNR que, cerca de um ano atrás, a menor tinha saído de casa sozinha, para se dirigir à residência da mãe, no …………, tendo nessa altura sido encontrada pela PSP de …….. e entregue à progenitora, o que, efectivamente, ocorreu.
52- Perante o teor dessa participação de desaparecimento e acreditando na veracidade da mesma e, assim, que a menor em causa pudesse estar em perigo, a GNR do Posto Territorial do ………., na pessoa do seu Comandante, Sargento-chefe II, depois de se ter inteirado das circunstâncias do desaparecimento na habitação de onde os arguidos afirmaram que a menor se havia ausentado e suas imediações, desencadeou os procedimentos policiais necessários e adequados para tentar encontrar CC.
53- Nesse seguimento, iniciou-se uma operação policial de busca de pessoa desaparecida, com a colaboração dos serviços da protecção civil de ……… e a criação de um posto de comando a cerca de 100 metros da residência da menor.
54- Essa operação teve início na tarde do dia .. de … de 2020 e manteve-se ininterruptamente, até ao dia .. de …. de 2020, cerca das 12h00, altura em que o cadáver de CC foi encontrado, por indicação do arguido às autoridades policiais.
55- Na mesma, participaram 14 (catorze) elementos da Policia Judiciária, 120 (cento e vinte) militares da GNR, de diferentes Postos e Destacamentos Territoriais e Unidades de Intervenção da GNR, 90 (noventa) Bombeiros das corporações de …….., ……., ……, ……… e ………., um operacional da Câmara Municipal de …….., bem como grupos de escuteiros e de habitantes locais, integrados por mais de 100 (cem) pessoas.
56- Foram, ainda, usados meios de visualização com recurso a 12 (doze) Drones, equipas
cinotécnicas com 38 (trinta e oito) canídeos, 48 (quarenta e oito) viaturas da GNR, 7 (sete) ambulâncias, 8 (oito) veículos de comando, 9 (nove) veículos operacionais, 19 (dezanove) veículos tácticos e 6 (seis) veículos de transporte pessoal.
57- Todos estes meios e logística tiveram um custo de € 31.244,00 (trinta e um mil, duzentos e quarenta e quatro euros), suportados pela Associação Humanitária dos Bombeiros Voluntários de ……, acrescido de 1.785,98€ (mil setecentos e oitenta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) gastos pela GNR, perfazendo um total de € 33.029,98 (trinta e três mil vinte e nove euros e noventa e oito cêntimos), despendidos na operação de buscas.
58- Os dois arguidos, actuando em conjugação de esforços e intenções, representaram como possível que, em consequência da pancada na cabeça que o arguido AA desferiu na filha CC, a que a arguida BB assistiu, sem nada fazer para o impedir e podendo e devendo tê-lo feito, a menor viesse a morrer, conformando-se com essa possibilidade e resultado, bem sabendo os arguidos que a menor estava à guarda de ambos no período acima aludido.
59- Sabiam ambos os arguidos, que as ofensas corporais e lesões infligidas à menor não tinham qualquer motivo que as justificasse e que o sofrimento e dor assim a ela causado se destinava unicamente a forçar a admissão, pela menor, de práticas sexuais que teria tido com terceiros, aproveitando-se os arguidos da sua superioridade física e numérica, bem sabendo que, desse modo, a capacidade de defesa e reacção da menor estava substancialmente reduzida.
60- Deixaram a menor entregue a si própria no sofá da residência, durante várias horas, apercebendo-se da gravidade do estado da CC, depois da forte pancada que lhe foi infligida, percebendo que estava moribunda, mas continuando a fazer a sua vida quotidiana, sem lhe prestar qualquer socorro ou auxílio, como podiam e deviam, inclusive ausentando-se de casa para irem às compras, ali a deixando, na presença dos outros menores, indiferentes ao sofrimento intenso da mesma.
61- Os arguidos conheciam os laços de parentesco que uniam a menor ao arguido AA e a sua idade e, nessa medida, sabiam que aquela se encontrava numa situação mais vulnerável e tinha menor capacidade de lhes oferecer resistência, aproveitando-se desse facto.
62- Os arguidos, actuando em conjugação de esforços e intenções, quiseram esconder o cadáver da menor CC, dissimulando-o num terreno em local ermo, coberto por um pinheiro, bem sabendo que o faziam e que não estavam autorizados para tal.
63- Ao participarem falsamente o desaparecimento de CC à GNR, agiram os arguidos em conjugação de esforços e intenções, com o propósito de fazerem crer à autoridade policial perante a qual formalizaram aquela participação que a menor se havia ausentado sozinha e por sua iniciativa de casa, assim criando a aparência de que a mesma estava em perigo e iludindo a actividade das autoridades policiais, não obstante saberem que aquele desaparecimento não se verificou e que a mesma estava morta.
64- O arguido sabia, também, que, no dia ../../20, estava a molestar o corpo e a saúde da menor e que lhe produzia lesões e dores, querendo agir da forma por que o fez.
65- Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
- Factos pessoais dos arguidos
Do arguido AA
66- AA nasceu ………., no seio de uma família desestruturada e de baixo estrato socio-económico, fruto da toxicodependência da progenitora.
67- Foi abandonado pelos seus progenitores, sendo acolhido pelos avós maternos com poucos meses de vida, tendo mais tarde, quando tinha cerca de seis anos, sido também acolhido no mesmo agregado, um irmão uterino fruto de outro relacionamento da progenitora.
68- Os contactos com o progenitor restringiram-se, numa fase inicial, a alguns fins-se-de-semana, que se foram espaçando até à total ausência de contactos; manteve mais contactos com a progenitora, pois estava integrado no agregado dos avós maternos, e esta continuava a manter problemas com consumos de drogas e relações instáveis.
69- As convivências sempre foram irregulares e pautadas por desinvestimento, bem como, pela falta de afecto e de preocupação com o bem-estar dos filhos.
70- Todo o processo educativo do arguido decorreu no agregado dos avós maternos avaliando este tal integração como positiva, afectivamente estável, com existência de boa relação entre os elementos e uma condição económica equilibrada, sendo aqueles referências securizantes e afectivas.
71- A avó trabalhava como ………. na ……. e o avô era …….., habitando a família num apartamento em ………., propriedade dos avós.
72- Entrou para a escola aos seis anos de idade, tendo apenas concluído o 9º ano de escolaridade através de um Curso Profissional de ……………., não existindo, referências a problemas disciplinares.
73- AA registou a sua primeira experiência profissional aos 16 anos de idade, aos fins-de-semana, na área da ……….. como ………, com o objectivo de obter autonomia financeira.
74- Posteriormente trabalhou em várias ………… em ………., como ………, intercalando com períodos onde fazia biscates como …………, por conta de outrem.
75- Foi mantendo um trajecto laboral relativamente regular, laborando cerca de um ano (2009/2010), numa fábrica ………………., e cinco anos mais tarde (2015), em regime de contrato de efectividade, com um ordenado de cerca de 800€, numa empresa de ……………, ambas situadas na zona de ……...
76- Foi desta última empresa que se despediu nos finais de 2019, para emigrar para …….. na ………, onde se encontram emigrados, há longos anos, os pais e duas irmãs da co-arguida.
77- A situação de pandemia comprometeu o projecto do casal de se fixar naquele país com as filhas e com o filho mais velho da co-arguida, uma vez que a filha CC ficaria em Portugal com a mãe.
78- A ida de CC com o agregado para a …….. foi equacionada pelo casal, apesar de nunca ter sido discutida com a mãe da menor, tendo aqueles posteriormente decidido que a menor, numa primeira fase, iria passar com eles períodos de férias e se gostasse/se adaptasse ponderariam a sua permanência junto do agregado.
79- AA, devido à pandemia, emigrou para a ……… sozinho, permanecendo naquele país os três primeiros meses do ano de 2020, acabando por regressar no início de abril, devido ao agravamento da situação.
80- Naquele país, habitou em casa dos familiares da co-arguida e trabalhou na …….. como …….., tendo sido o patrão que lhe custeou as passagens aéreas, referindo que o dinheiro que auferia era depositado, na conta bancária do casal em Portugal.
81- Aos 20 anos manteve uma relação de namoro de curta duração, cerca de três meses, com a que viria a ser mãe da CC, sendo um relacionamento esporádico e sem grandes laços afectivos.
82- Em 2010, iniciou relação afectiva com BB, co-arguida, no decorrer do período de divórcio desta, vindo a deixar, aos 23 anos de idade, a casa dos avós para passar a viver em união de facto com mesma e com o seu filho de dois anos.
83- Já durante o período de coabitação com a co-arguida, foi informado de que tinha uma filha, fruto da sua relação anterior, nascida a …….. de 2011, mas, duvidando da paternidade, pediu para ser realizado o respectivo teste, que veio a confirmar ser o pai da menor.
84- Na sequência do reconhecimento judicial da paternidade, acolhia a filha de 15/15 dias e pagando uma pensão de alimentos mensal de 150€, situação que durou cerca de um ano.
85- Posteriormente, tendo ficado desempregado e sem possibilidade de cumprir as suas obrigações quanto ao sustento de CC, ficou cerca de quatro/cinco anos sem ver esta filha, por decisão da mãe desta,
86- Quando retomou a actividade laboral e veio a ter conhecimento de que a mãe da CC estava com muitas dificuldades económicas, veio a retomar a relação com a filha, quanto esta tinha seis anos de idade, tendo a partir dessa data (meados de 2017) sido dada continuidade as visitas e a permanência na habitação do casal todos os fins-de-semana e períodos de férias.
87- Deixou então de comparticipar com qualquer valor pecuniário, situação que a mãe de CC terá aceitado.
88- Inicialmente AA e a co-arguida viveram em ……….., na casa da mãe desta, vindo o casal a arrendar mais três habitações na mesma zona, na sequência de problemas financeiros e consequentes dificuldades em pagar as rendas, apesar de serem apoiados financeiramente por ambas as famílias.
89- Durante o período de cerca de três meses em que esteve a trabalhar na ……..., CC permaneceu na sua casa, não existindo alegadamente queixas desta.
90- AA admite o consumo regular de haxixe desde os 20 anos de idade, desvalorizando qualquer dependência, bem como necessidade de tratamento terapêutico, mas admite consumos diários e abusivos, gastando cerca de 50€ semanais na aquisição de estupefaciente.
91- AA vivia com BB, enteado, filhas do casal e CC, numa casa arrendada pela mãe da co-arguida.
92- Tinha regressado há cerca de um mês da ……., onde permaneceu emigrado e a trabalhar durante cerca de três meses, encontrando-se inactivo.
93- O agregado subsistia de rendimentos auferidos na ………, dos subsídios atribuídos aos filhos e de apoio financeiro dos familiares.
94- Apesar dessa situação económica, o casal mantinha os consumos regulares e abusivos de haxixe, canalizando para isso uma parte substancial do orçamento familiar.
95- A relação com a co-arguida terminou no decorrer do presente processo, não pretendendo manter qualquer tipo de relacionamento com a mesma.
96- O arguido tem apoio familiar por parte da avó, irmãos e tio, assim como a perspectiva de integração habitacional junto destes familiares e de trabalho em ……… em ……...
97- AA encontra-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de …….. desde ../../2020, estando internado na enfermaria dos Serviços Clínicos do estabelecimento, como medida cautelar e preventiva de comportamentos auto-agressivos, na sequência de uma tentativa de suicídio, ocorrida a ../../2020; encontra-se medicado e a ser acompanhado em consultas quinzenais de Psicologia.
98- Do CRC do arguido não constam condenações.
Da arguida BB:
99- A vida familiar da arguida decorreu de modo regular, junto dos pais e dos irmãos, todos mais velhos, nascidos no âmbito de relações anteriores da progenitora, sendo a infância e adolescência descritas como felizes e normais.
100- O seu processo educativo decorreu em consonância com as normas sociais, mas de forma permissiva.
101- Depois de concluir o 5º ano de escolaridade em Portugal, BB prosseguiu os estudos na …….., por um ano e meio, mas sem sucesso, estando certificada apenas com o 1º ciclo do ensino básico, uma vez que não voltou a estudar, nem manifestou qualquer interesse nesta área.
102- No sentido de melhorarem as condições de vida familiar, BB, cerca dos 12/13 anos de idade, acompanhou a mãe, quando esta se reuniu ao pai da arguida na ………, que ali trabalhava na …………..
103- A arguida não se adaptou, nem à vida familiar que o agregado aí adoptava, nem ao clima.
104- Aos 18/19 anos acabou por ficar sozinha, numa casa que os pais dispunham também em ……….
105- A sua vida laboral iniciou-se ainda na adolescência, mas o percurso desenvolveu-se através de tarefas indiferenciadas, identificando-se períodos de inactividade na sua trajectória.
106- Regista a primeira actividade na ……., quando abandonou a escola, ajudando a progenitora que era …………… e, mais tarde, nesse país, trabalhou no mesmo ramo e depois como ………, no sector da ………...
107- Prosseguiu actividade laboral, quando se fixou em ………., na indústria ………., como …………, laborando em diversas unidades do sector na zona de residência, mantendo uma situação profissional irregular e com contratos temporários.
108- Chegou a constituir-se como empresária, com uma loja de ………., mas acabou por encerrar a actividade pouco depois, em virtude das dívidas que contraiu.
109- Em 2014, junto do co-arguido, a arguida regressou à ………., mas não encontrou aí trabalho.
110- Casou-se em 2003, ocorrendo a separação do casal em 2009, passando o filho do casal, DD, semanas alternadas com o pai/avós paternos e com a arguida,
111- Aos oito anos, o filho manifestou o desejo de passar a viver com a progenitora, o que foi aceite pelo pai.
112- Em 2010, cerca de um ano depois da separação, a arguida iniciou o relacionamento com o co-arguido AA.
113- A relação do casal é caracterizada por BB como uma união de mútuo entendimento e dependência afectiva recíproca, durante os primeiros dois ou três anos.
114- A situação socioeconómica de BB e do agregado familiar era precária e dependente de apoios dos seus familiares, quadro que se agravou depois da sua separação e do início da relação com o co-arguido e, mais recentemente, com o nascimento das filhas do casal.
115- Saiu de casa dos pais, em …….., por estes se oporem à sua relação com o co-arguido, mas mudaram depois de casa várias vezes, devido às dificuldades em manterem regularizadas as respectivas rendas, motivando o retorno à habitação dos pais em 2019.
116- BB assume o consumo moderado de bebidas alcoólicas, bem como consumos de estupefacientes, designadamente de haxixe, cujas primeiras experiências ocorreram em saídas nocturnas pontuais com amigas, depois dos 22/23 anos de idade.
117- A arguida residia desde meados de 2019, na casa dos seus pais em Portugal, um apartamento arrendado com três quartos e uma sala.
118- BB mudou-se temporariamente para aquela casa, cuja renda os pais sempre assumiram.
119- O agregado familiar era constituído também pelo co-arguido, o filho da arguida, DD, e as duas filhas do casal.
120- Desde março de 2020 integrava ainda o sistema familiar, de modo ininterrupto, a menor CC, alegadamente por o pai, à data, ter maior disponibilidade para a acompanhar.
121- BB deixou de trabalhar como …… na unidade industrial ….. (…….) de …….. em março de 2019, na sequência da segunda gravidez de risco, pelo que se mantinha em casa, sem emprego.
122- No início de 2020, preparava-se para emigrar com os filhos para a ………, a fim de trabalhar nesse país junto com o co-arguido e melhorarem as condições de vida.
123- Devido à situação de pandemia e às dificuldades inerentes, a arguida e os filhos acabaram por não ter tido oportunidade de viajar.
124- Dedicava o quotidiano às tarefas domésticas e a cuidar dos filhos e da menor CC.
125- BB identifica como um período feliz da sua vida, aquele em que viveu com os filhos e com CC, quando o co-arguido esteve na ………., nos primeiros meses de 2020.
126- O rendimento de BB resultava dos subsídios de apoio pré-natal recebidos e dependia dos subsídios devidos aos três menores no montante global de 244€, assim como, do rendimento de trabalho do co-arguido.
127- Uma parte substancial do orçamento familiar era gasto na aquisição de haxixe (cerca de 50 €/semana), pelo que subsistiam os habituais problemas financeiros do agregado, havendo dificuldades em assumir o pagamento da amortização do crédito pessoal para aquisição do automóvel familiar.
128- O apoio económico dos pais e das irmãs, sempre que era solicitado, propiciava alguma segurança.
129- BB descurou o acompanhamento pediátrico das filhas, EE e FF, algum tempo depois do seu nascimento prematuro, tendo este comportamento da arguida tido influência negativa no desenvolvimento das menores.
130- Presa preventivamente no estabelecimento prisional (EP) de …… desde ../../2020, a arguida não manifestou especiais alterações de comportamento, apresentando-se estável, mas tem sido acompanhada pelos serviços clínicos do EP, aos vários níveis, usufruindo de consultas de psiquiatria,
sem toma de terapêutica farmacológica e participando com motivação nas consultas de Psicologia.
131- Mostra adequação face às regras impostas e estabelece boas relações, procurando ajudar colegas que precisam e é cordata com o corpo da guarda prisional e com os técnicos.
132- Está adaptada às condições do actual confinamento e à restrição de actividades a que está sujeita, sem evidenciar quaisquer incidências disciplinares.
133- Tem recebido algumas visitas e diversos depósitos em dinheiro na sua conta do Estabelecimento Prisional, o que propicia alguma segurança em relação ao futuro.
134- Do CRC da arguida não constam condenações.
- Do pedido de indemnização civil:
(…)
B- Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão da causa, designadamente que:
1- O arguido AA bateu nas mãos da filha CC com a colher de pau.
2- A arguida BB segurou a menor CC quando o arguido AA precisasse”
B - O Direito
Questões suscitadas pelo recorrente Ministério Público relativamente ao acórdão proferido quanto ao arguido AA:
- 1. A qualificação jurídica dos factos que deverão ser integrados na previsão da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal.
- 2. A medida da pena parcelar.
- 3. A medida da pena única.
Relativamente a estas questões, a Sra. Procuradora-Geral Ajunta neste Supremo Tribunal emitiu parecer no qual subscreveu na íntegra as considerações expressas na motivação do recurso apresentado pelo recorrente Ministério Público, tendo concluído no sentido que “Será de dar provimento ao recurso, fixando em cúmulo jurídico, a pena do arguido em 25 (vinte e cinco) anos de prisão (…)”.
Apreciação
1. A Frieza de Ânimo (qualificativa da al. j, do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal)
O recorrente Ministério Público entende que a conduta do arguido AA preenche a qualificativa prevista no art. 132º, nº 2, al. j), do Cod. Penal, face a toda a matéria de facto dada como provada, e que comprova que o mesmo, após as agressões fatais ocorridas a partir das 09H00, do dia .. de … de 2020, e após se aperceber pelas reacções da vítima CC, sua filha, que esta podia morrer [dadas as convulsões que manifestava e o seu estado de prostração, na sequência da forte pancada que lhe desferiu na cabeça (factos provados 20 a 26)], abandonou-a em casa, entregue a si própria, indiferente ao intenso sofrimento desta até morrer, saindo durante toda a tarde para ir às compras (factos provados 32, 33 e 34), ficando apenas em casa o menor DD, de 12 anos de idade (filho da arguida e que foi ameaçado pelo arguido para nada dizer, caso contrário ficaria sem as suas duas irmãs), e a sua outra irmã, a menor EE de 4 anos de idade (filha de ambos os arguidos), circunstâncias que agravam ainda mais a brutal indiferença e sangue frio do arguido, e preenchem esta qualificativa.
Vejamos:
Ora, o art. 132º do Cod. Penal confere uma particular gravidade ao crime de homicídio simples qualificando-o, e agravando a sua punição, designadamente quando é susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade, sendo susceptível de revelar especial censurabilidade ou perversidade, nos termos do seu nº 2, al. j), a circunstância do autor do crime ter agido “com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intensão de matar por mais de vinte e quatro horas”
Fazendo uma breve resenha sobre a jurisprudência deste Supremo Tribunal e a doutrina relativamente a esta questão, temos que:
O Ac. do STJ de 28/09/2011, in Proc. nº 68/08.1GAMGR.C1.S1, refere que: “O homicídio qualificado é construído a partir do tipo-matriz base, do art.º 131.º, do CP, pela adição de circunstâncias especializadoras que relevam de uma culpa agravada, retratada nos exemplos-padrão, descritos no n.º 2 , do art.º 132.º , do CP.”
Esta qualificação do crime de homicídio pressupõe a mediação de determinadas circunstâncias, como se refere no Ac. STJ de 26/06/2019[3]:
“I - Seja mediada pelas circunstâncias referidas nos exemplos-padrão, ou por outros elementos de idêntica dimensão quanto ao desvalor da conduta do agente, o que releva e está pressuposto na qualificação é sempre a manifestação de um especial e acentuado «desvalor de atitude», que se traduz na especial censurabilidade ou perversidade, e que conforma o especial tipo de culpa no homicídio qualificado;
II - A qualificação do homicídio do artigo 132º do Código Penal supõe, pois, a imputação de um especial e qualificado tipo de culpa, reflectido, no plano da atitude do agente, por uma conduta em que se revelam «formas de realização do facto especialmente desvaliosas (especial censurabilidade), ou aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas”.
E, como refere o Professor Figueiredo Dias[4], é exacto (…) que muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º 2, em si mesmo tomados, não contendem diretamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da ação e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda, nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada”.
E, mais adiante,[5] “o pensamento da lei é, na verdade, o pretender imputar à «especial censurabilidade» aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refração, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à «perversidade» aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta diretamente na documentação do facto de qualidades de personalidade do agente especialmente desvaliosas”.
Assim, a verificação dos “exemplos-padrão”, enunciados no art. 132º do Cod. Penal, não funciona automaticamente, em termos de se dar desde logo como demonstrada a especial censurabilidade ou perversidade do agente ao nível da culpa, sendo necessário proceder-se a um exame global dos factos, de modo a chegar à conclusão sobre o preenchimento ou não de tais elementos da culpa.[6]
E, os factores determinantes para aferir da verificação da especial censurabilidade ou perversidade do agente, ao nível da culpa, terão de ser ponderados à luz das regras específicas em que decorreu o crime de homicídio, de forma apurar da aplicabilidade da sua qualificação nos termos do citado art. 132º do Cod. Penal.
Ora, no que concerne à qualificativa prevista na al. j), do nº 1, do art. 132.º do Cod. Penal, a doutrina tem entendido que a frieza de ânimo se reporta a momento anterior à prática do crime.[7]
E, o mesmo entendimento tem sido seguido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, que considera que a frieza de ânimo se tem por verificada quando o agente formula a sua decisão de matar antes da prática do crime.
Neste sentido, veja-se:
O Sumário do Ac. STJ de 17/04/2013[8], onde se lê que: “VI -O exemplo padrão previsto na al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP refere-se à frieza de ânimo, que é um dos possíveis entendimentos da premeditação, uma das suas manifestações; a premeditação pressupõe uma reflexão do agente, incluindo ponderação sobre os meios empregados, um plano e decurso de tempo, em que persista a intenção de matar. A frieza de ânimo é um conceito que pressupõe uma vontade formada de modo lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e na execução e persistente na resolução. Para tanto, há que provar que o agente decidiu definitivamente tirar a vida à vítima, antes dos factos, aguardando apenas o momento propício para o fazer. A frieza de ânimo pressupõe que interceda um hiato temporal entre a ideação do meio a usar e a passagem à acção, por seu intermédio”.
Ainda, citando este aresto, e quanto a esta qualificativa:
“Este exemplo padrão está previsto na alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, que diz: «j) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas».
Não está em causa no caso concreto, claramente, situação que corporize persistência na intenção de matar por mais de 24 horas, nem reflexão sobre os meios empregados, restando indagar se a conduta do arguido integra a outra forma ou manifestação de premeditação que se traduz no conceito indeterminado de frieza de ânimo.
A frieza de ânimo é um dos possíveis entendimentos da premeditação, uma das suas manifestações; a premeditação pressupõe uma reflexão do agente, incluindo ponderação sobre os meios empregados, um plano e decurso de tempo, em que persista a intenção de matar.
Como acentuam os acórdãos de 21-05-1997, processo n.º 107/97, SASTJ, n.º 11, pág. 82 e de 15-04-1998, BMJ n.º 476, p. 238 – A frieza de ânimo é um conceito que pressupõe uma vontade formada de modo lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e na execução e persistente na resolução. Para tanto, há que provar que um agente decidiu definitivamente tirar a vida à vítima, antes dos factos, aguardando apenas o momento propício para o fazer.
Na expressão do acórdão de 30-09-1999, processo n.º 36/99-3.ª Secção, SASTJ, n.º 33, p. 94 (citado no acórdão de 30-10-2003, processo n.º 3281/03-5.ª), a frieza de ânimo está relacionada com o processo de formação da vontade de praticar o crime e é entendida como a conduta que traduz calma, reflexão e sangue frio na preparação do ilícito, insensibilidade, indiferença e persistência na sua execução.
No acórdão de 30-10-2003, processo n.º 3252/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, p. 208 (citando-se o já referido acórdão de 30-09-1999 e ainda os constantes do BMJ 358, p. 260 e BMJ 476, p. 238, CJ 1990, tomo 3, p. 19, RC, CJ 1983, tomo 4, p. 68 e RE, BMJ 352-450 e por sua vez citado no acórdão de 21-06-2006, processo n.º 1913/06-3.ª), afirma-se que “actua com frieza de ânimo quem forma a sua vontade de matar outrem de modo frio, lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução, persistente na resolução; trata-se, assim, de uma circunstância agravante relacionada com o processo de formação da vontade de praticar o crime, devendo reconduzir-se às situações em que se verifica calma, reflexão e sangue frio na preparação do ilícito, insensibilidade, indiferença e persistência na sua execução.
Do mesmo modo, o acórdão de 20-12-2005, proferido no processo n.º 2887/05-5.ª, publicado na CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 238 (em caso de uxoricídio), onde pode ler-se: A frieza de ânimo significa uma calma ou imperturbada reflexão no assumir, o agente, a resolução de matar. Consiste em a vontade se formar de modo frio, lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução e persistente na resolução. (A este propósito, cfr. acórdão de 30-11-2011, proferido no processo n.º 238/10.2JACBR.S1-3.ª, onde se expõem posições de doutrina e vária jurisprudência sobre o tema)”.
Também, no sumário do Ac. STJ de 06/01/2010[9], se lê que: “VII - A circunstância da frieza de ânimo traduz-se numa actuação calculada, reflexiva, em que o agente toma a deliberação de matar e firma a sua vontade de modo frio, denotando sangue frio e alguma indiferença ou insensibilidade perante a vítima, ou seja, quando o agente, tendo oportunidade de reflectir sobre a sua intenção ou plano, ponderou a sua actuação, mostrando-se indiferente perante as consequências do seu acto”.[10]
Estamos perante uma agravante que tem que ver com uma culpa acrescida daquele que nele pensa com frieza e com calma, que reflecte sobre o modo como o vai fazer, ou seja, que pensa previamente como fazê-lo.
Colocada esta introdução, veremos então se a conduta do arguido AA integra ou não a qualificativa decorrente da al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal.
Relativamente a esta questão, o acórdão recorrido fez constar que: (transcrição)[11]
c) A jurisprudência do S.T.J. tem associado à qualificativa prevista na al. j) do art 132º do Cód. Penal, (“Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas”), a um actuar “de forma calculada, com imperturbada calma, revelando desprezo pela vida”, um comportamento traduzido na “firmeza, tenacidade e irrevocabilidade da resolução criminosa”; A frieza de ânimo, segundo a jurisprudência do nosso tribunal superior, é uma acção praticada a coberto de evidente sangue frio, pressupondo um lento, reflexivo e cauteloso, deliberado, e imperturbado processo na preparação e execução do crime; traduz-se na formação da vontade de praticar o facto de modo frio, deliberado, calmo na preparação; trata-se assim de uma circunstância agravante relacionada com o processos de formação da vontade – cfr. Miguez Garcia e Castela Rio, Cód. Penal anotado, 2014, Ed. Almedina p. 513, onde se citam vários arestos do S.T.J. neste sentido.
A premeditação, revela uma atitude de elaboração mental e reflexão do propósito criminoso do agente, merecendo uma censurabilidade acrescida da conduta; são indícios dessa frieza de ânimo a reflexão sobre os meios empregados e a persistência na vontade de matar por mais de 24 horas – cfr. Pinto Albuquerque, Comentário do Cód. Penal, 3ª edição, Univ. Católica, p. 516.
d) No caso, a decisão recorrida, de forma lacónica limita-se a dizer que “também esta alínea se preenche, pois o arguido já dias antes tinha espancado a filha, para saber o que teria sucedido com o .... e, por outro lado, não se deteve no prosseguimento do crime, estando a sua sensibilidade endurecida pela paixão que o animava”.
Ora, o que se retira neste campo da matéria de facto, é que o arguido terá pretendido obter informações sobre a conduta da vítima, designadamente dos contactos de cariz sexual que teria mantido com terceiros. Isso sucedeu desde logo primeiro episódio de violência ocorrido no dia .. de … de 2020 (factos provados n.º 5 a 11);
Nesse circunstancialismo fáctico, nenhuma referência é feita relativamente à intenção de matar, o que até seria contraditório com a circunstância de terem sido autonomamente valorados, em termos jurídicos, esses mesmos acontecimentos do dia … de …., como integrando os elementos típicos do crime de violência doméstica pelo qual o arguido foi condenado (logo, não se incluindo nesse episódio o dolo de matar, mas sim de maltratar).
Assim, não poderia tribunal “a quo” recorrer a esse episódio anterior para fundamentar alguma premeditação, reflexão, ou persistência na vontade de matar.
e) Considere-se ainda, que tendo o arguido sido condenado pela prática de um homicídio com dolo eventual, a própria natureza da premeditação afasta desde logo a possibilidade de se poder censurar, de forma acrescida, aquele crime com recurso à citada al. j) do art 132º n.º 2 do Cód. Penal - – cfr. Pinto Albuquerque, Comentário do Cód. Penal, 3ª edição, Unv. Católica, p. 517, nota 28, e Ac. do S.T.J. de 18-9-2018, processo n.º 359/16.8JAFAR.S1; a premeditação parece implicar uma intenção, e não uma aceitação ou conformação perante o resultado, como sucede no dolo eventual.
f) Mas mesmo que não ocorresse esse obstáculo ditado pela forma que revestiu o dolo, o que não se retira da matéria de facto é a frieza de ânimo, nem a reflexão sobre os meios empregados, nem a persistência na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas; não se vislumbra que facto provado pode sustentar, quanto ao crime de homicídio, que o arguido agiu de forma calculada, com imperturbada calma, com o sangue-frio, com um lento, reflexivo e cauteloso, deliberado, calmo e imperturbado processo na preparação e execução do crime (a decisão recorrida até escreve que estando a sua sensibilidade endurecida pela paixão que o animava”…), circunstâncias das quais, como vimos, a nossa jurisprudência habilita como podendo integrar a hipótese prevista na al. j) do citado n.º 2 do art 132º do Cód. Penal.
É assim procedente o recurso do arguido nesta parte”.
No caso, o recorrente Ministério Público descreve o modo de execução do homicídio, e para considerar a integração desta qualificativa, elenca momentos posteriores à conduta homicida do arguido AA, alegando que após as agressões fatais ocorridas a partir das 09H00 do dia … de …. de 2020, e após se aperceber pelas reacções da vítima CC, sua filha, que esta podia morrer [pelas convulsões que manifestava e pelo seu estado de prostração, na sequência da forte pancada que lhe desferiu na cabeça (factos provados 20 a 26)], abandonou-a em casa, entregue a si própria, indiferente ao seu intenso sofrimento até morrer, saindo durante toda a tarde para ir às compras (factos provados 32, 33 e 34), ficando apenas em casa o menor DD (filho da arguida e que foi ameaçado para não dizer nada, caso contrário não veria mais as irmãs), e a sua irmã EE de 4 anos de idade.
Contudo esta agravante deverá substanciar-se em momento necessariamente prévio à execução do crime, ou seja, a acção deve sobrevir a uma ideia, a uma tomada de posição pensada, com um mínimo de reflexão antecipada, meditada, amadurecida, a algo que segue a necessário planeamento, a uma previsão e predisposição no sentido de levar por diante a intenção homicida[12].
Ora, considerando como tudo se passou, não se mostra indiciado que o arguido AA tenha tomado uma qualquer resolução prévia, nem que tenha havido uma qualquer persistência de vontade da sua parte em matar a sua filha, uma vez que tudo se passou por volta das 09H00, do dia .. de … de 2020 quando, ao confrontá-la relativamente aos contactos de cariz sexual que ele pensava que ela havia tido, e ao pretender saber se tinha havido penetração, perante o silêncio desta começou a bater-lhe em várias partes do corpo, levou-a para a casa de banho (envergando esta uma t-shirt e cuecas), colocou-a na banheira, disse que a ia molhar com água a ferver, caso esta não lhe contasse o que tinha acontecido com o seu ...., queimou-a na região genital e inguinal com o chuveiro, e desferiu-lhe murros na face, tórax, costas e pernas, com muita força, apertou-lhe o pescoço com as mãos sufocando-a, e munido de um chinelo de dedo, deu-lhe múltiplas pancadas, com muita força, nas pernas e nádegas, marcando-lhe a pele com o formato desse chinelo, e por último, desferiu-lhe com a mão uma pancada violenta na parte superior do crânio, que fez com que a menor caísse na banheira, tendo-lhe provocado uma hemorragia interna, sendo esta a causa que determinou a sua morte.
Assim, os factos praticados pelo arguido AA desenrolaram-se de uma forma contínua, quando confrontou a filha CC relativamente a contactos de cariz sexual que ele pensava que havia tido com o seu .... e ao pretender saber se tinha havido penetração, e perante o silêncio dela.
Face ao exposto, e atento todo este circunstancialismo, entende-se ter sido correcta a qualificação jurídica optada pelo Tribunal da Relação de ……... ao afastar a qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, relativamente à conduta do arguido AA.
Termos em que improcede nesta parte o recurso do recorrente Ministério Público.
2. A medida da pena parcelar
O acórdão recorrido diminuiu a pena de prisão aplicada ao arguido AA, de 22 anos para 21 anos, por considerar que não se encontrava preenchida a qualificativa prevista na al. j), do nº 2, do art. 132 do Cod. Penal, apesar de ter considerado que se mostravam preenchidas as qualificativas enunciadas nas als. a), c), d), e e), desta norma legal.
O recorrente Ministério Público alega que a gravidade dos factos, atenta as circunstâncias em que ocorreram e o modo como decorreram, com a persistência no sofrimento infligido à menor CC, no dia .. de … de 2020, ao longo de todo dia, desde as 09H00 da manhã até ao meio da tarde, sempre após as 17H45, bem como com todo o calvário que passou (factos provados 13 a 35), justificam que a pena parcelar de 22 anos de prisão aplicada em 1ª Instância pela prática do crime de homicídio qualificado não deva ser alterada, mesmo que não venha a ser reconhecida a existência da citada qualificativa da al. j), do nº 2, do art.º 132º do Cod. Penal.
No caso, o acórdão recorrido concluiu pela não verificação do “índice-padrão” previsto na al. j), do nº 2, do art 132º Cód. Penal, relativamente à conduta do arguido AA, e entendeu que a medida da pena pela prática do crime de homicídio qualificado também deveria sofrer uma alteração, apesar de ter mantido as demais qualificativas enunciadas nas alíneas a), c), d), e), desta norma legal, reduzindo-a de 22 anos para 21 anos de prisão, com os seguintes fundamentos, que se transcrevem:[13]
“De todo o modo, da não verificação de uma circunstância considerada na fixação da pena aplicada ao homicídio deve derivar a diminuição da sua medida, pelo que passamos a fixar uma nova pena para o crime de homicídio, dentro da respectiva moldura abstracta (prisão de 12 a 25 anos), a qual será feita em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização), nos termos do disposto no nº 1 do art. 71º do Cód. Penal, tendo em conta designadamente as circunstâncias enumeradas no nº 2 do citado normativo. A pena deve ser encontrada numa moldura penal de prevenção geral positiva – com o que se dá satisfação à necessidade comunitariamente sentida de reafirmação da confiança geral na validade da norma violada - definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida concreta da culpa, que estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção - art 40º Cód. Penal acima citado.
h) A decisão recorrida considerou para o efeito (para todos os crimes, em alguns casos especificando algumas circunstâncias quanto ao crime de homicídio):
“a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente:
- No caso concreto, a prática do crime de homicídio consumou-se através da prática de actos que preencheram várias alíneas do art. 132.º (…)
b) A intensidade do dolo (…) com excepção do crime de homicídio em que agiu com dolo eventual (…)
c) Os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos que o determinaram- o arguido agiu com o propósito concretizado, de obrigar a sua filha a dizer que relacionamento sexual tinha tido com o ...., esquecendo-se que seria ela a vítima, e usando de brutais e desumanos meios de coerção física, traduzidos em tortura e que acabaram por lhe causar a morte. (…)
d) A condição pessoal do arguido e a sua situação económica, vertidas nos factos provados, dos quais se conclui que apesar de ter sido abandonado pela mãe, conseguiu até manter um percurso de vida com alguma estabilidade e normativo.
e) A conduta anterior aos factos e a posterior a estes, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências dos crimes:
- Quanto à sua conduta anterior e posterior, há que realçar que o arguido AA não tem nenhuma condenação averbada no seu CRC.
- Em audiência de julgamento, o arguido entendeu por bem prestar declarações, mas negou a prática do crime de homicídio e imputando-o à arguida BB, em plena contradição com as declarações prestadas em sede de primeiro interrogatório e contra o peso esmagador dos outros meios de prova (como descrito supra), o que evidencia uma total ausência de autocensura, não mostrando a menor emoção e, menos ainda, qualquer arrependimento.
- Acresce que dos autos não resulta que o arguido tenha adoptado alguma conduta séria e consistente destinada a reparar as consequências dos crimes que praticou, pelo que, também por aí o mesmo não demonstrou sincero arrependimento nem interiorização da gravidade das suas condutas.
(…) as considerações de prevenção geral são elevadíssimas, uma vez que o crime de homicídio qualificado é o mais grave previsto no nosso ordenamento.
A culpa situa-se em níveis altos, sendo que era exigível ao arguido que não praticasse os actos que
praticou, especialmente o de homicídio (da sua própria filha).
i) Tudo ponderado (designadamente todas as circunstâncias consideradas pelo tribunal a quo, mas considerando agora que a matéria de facto não permite integrar o circunstancialismo previsto na al. j) do art 132º n.º 2 do Cód. Penal), decidimos aplicar a pena de prisão de 21 anos ao arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado”.
Apreciemos:
Os arts. 131º e 132º, nº 1, do Cod. Penal estipulam que ao crime de homicídio qualificado corresponde a pena abstracta de 12 a 25 anos de prisão.
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do Cod. Penal), sendo que as exigências de prevenção geral constituem uma finalidade de primordial importância nos casos dos crimes de homicídio.
Com efeito, a vida humana é o bem supremo, o valor fundamental, e inviolável, conforme resulta do art. 24º, nº 1, da Constituição da República, sendo a comunidade abalada de forma muito intensa quando, por acto voluntário, se ofende a vida de um dos seus membros.
Como sublinham Gomes Canotilho e Vital Moreira “o direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”[14].
A determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo esta vista enquanto juízo de censura em face do desvalor da acção praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que, no caso, se façam sentir, incluindo-se tanto as exigências de prevenção geral como as exigências de prevenção especial.
E, enquanto as exigências de prevenção geral se cingem ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e que deverão corresponder ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, as exigências de prevenção especial visam a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e dissuadi-lo da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), daí que a medida das necessidades da sua socialização deva ser, em princípio, o critério decisivo para efeito de medida da pena a aplicar.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[15], a propósito do critério da prevenção geral positiva, “A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penal”.
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o Prof. Figueiredo Dias que: “Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização”[16].
O Ac. do STJ de 02/10/2019[17], no seguimento de demais jurisprudência deste Supremo Tribunal, refere que o crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131º e 132º do Cod. Penal, constitui um tipo qualificado por um critério generalizador de especial censurabilidade ou perversidade, determinante de um especial tipo de culpa, mediante uma cláusula geral concretizada na enumeração dos exemplos-padrão enunciados no nº 2 deste preceito, indiciadores daquele tipo de culpa, projectada nos factos, cuja confirmação se deve obter, no caso concreto, pela ponderação, na sua globalidade, das circunstâncias dos factos e da atitude do agente[18] .
No caso, o acórdão recorrido diminuiu a pena de prisão aplicada ao arguido AA, de 22 anos de prisão para 21 anos de prisão, pela prática do crime de homicídio qualificado, por não se mostrar preenchida a qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, socorrendo-se da fundamentação da decisão proferida em 1ª Instância para considerar preenchidas as demais qualificativas enunciadas nas als. a), c), d), e e), do nº 2, deste preceito legal, fundamentando deste modo a medida da pena parcelar aplicada.
Ora, entende-se que o não preenchimento, por si só, da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal não diminuiu as muito elevadas necessidades de prevenção geral que o crime de homicídio qualificado cometido pelo arguido AA demandam já que se mantêm as demais qualificativas enunciadas nas als. a), c), d), e e), do nº 2, deste preceito legal.
Por outro lado, a ausência desta qualificativa também não diminuiu as muito elevadas necessidades de prevenção especial que se fazem sentir face à personalidade altamente desvaliosa da globalidade da conduta do arguido AA, não só aquando da prática dos factos, como também nos momentos que se lhe seguiram, e também no comportamento assumido em audiência de julgamento ao tentar projectar a sua culpa para a arguida BB.
Com efeito, conjugando a personalidade do arguido AA com o quadro das circunstâncias em que actuou, entende-se continuarem a ser muito elevadas as exigências de prevenção especial que se fazem sentir, sendo que o quadro fáctico revela-nos uma conduta brutalmente desproporcional, bárbara, arrepiante, de elevada violência e crueldade, e de manifesto desprezo pela vida da menor sua filha, não se retirando também de todo este quadro fáctico quaisquer circunstâncias que possam diminuir a muito elevada ilicitude dos factos por si praticados [19].
A violência dos actos praticados pelo arguido AA na pessoa da sua filha que levaram ao extremo de lhe tirar a vida após um longo sofrimento, terá de ser analisada ao nível do conteúdo da sua culpa, sendo que o mesmo tinha plena consciência da ilicitude e da forte censurabilidade da sua conduta.
Desta forma, o modo de actuação do arguido AA, através da prática de factos de natureza marcadamente violenta, que provocaram necessariamente um elevado estado de sofrimento à vitima sua filha, revela uma total insensibilidade, demonstrativa de uma personalidade que despreza o valor da vida humana, que não pode justificar a diminuição da pena de prisão que lhe foi aplicada em 1ª Instância, que apenas ocorreu por deixar de se verificar, de entre as cinco qualificativas do crime previstas nas als. a), c), d), e e) e j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, a qualificativa da al. j).
A gravidade e a natureza dos factos cometidos pelo arguido AA demandam elevadas necessidades de prevenção especial de ressocialização, sublinhando-se a atitude altamente desvaliosa da sua conduta ao nível da culpa, tendo cometido o crime em face ao silêncio da sua filha relativamente a eventuais praticas de cariz sexual que eventualmente tenha tido com o seu ...., situação que o enfureceu e o levou a agir de forma tão brutal, entendendo-se que esta conduta desaconselha vivamente uma redução da medida da pena, sob pena de ser violado o critério de proporcionalidade que se impõe com vista à realização das finalidades que presidem à sua aplicação.
Entende-se até que a redução da pena aplicada ao arguido AA pela prática do crime de homicídio qualificado iria comprometer a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar uma pena inferior àquela que foi imposta pela 1ª Instância, mesmo deixando de se verificar uma das qualificativas do crime de homicídio.
Termos em procede nesta parte o recurso do recorrente Ministério Público.
3. A medida da pena única
O art. 77º, nº 1, do Cod. Penal refere que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, na aplicação da pena única.
Para a determinação da medida de uma pena única o Ac. STJ de 16/05/2019 refere que:[20]
“(…) Como em qualquer outra pena, é a justiça do caso que se procura, e ela só é atingível com a criteriosa ponderação de todas as circunstâncias que os factos revelam, sendo estes, no caso do concurso, avaliados globalmente e em relação com a personalidade do agente (…)” e, para a sua determinação, aí se diz que “(…) O que importa é proceder a uma aplicação muito ponderada e exigente, rigorosamente fundamentada, do critério legal da determinação da pena do concurso, com referência às circunstâncias dos crimes em presença, no seu relacionamento com a personalidade do condenado, e considerando os fins das penas.
Ou seja: o critério adotado pelo legislador português é mais maleável do que as “propostas matemáticas”, impondo ao julgador uma ponderação mais profunda e fundamentada de todos os fatores em presença, permitindo-lhe, pois, fixar a pena dentro de todo o arco da moldura concurso, de acordo com o juízo formulado a final sobre a personalidade do agente. É uma solução que apela a um juízo simultaneamente mais rigoroso e prudencial, mais adequado a uma solução justa de cada caso concreto, apreciado na sua singularidade (…)”.
Assim, para a apreciação da justeza da medida da pena única aplicada, há que apurar se foi considerada e valorada toda a matéria de facto dada como provada, e há também que atender à fundamentação apresentada, de forma a aferir se essa pena se mostra exagerada e excessiva, tendo em conta a natureza dos crimes praticados e que estão em concurso.
Para a determinação da medida concreta da pena única aplicada ao arguido AA, o acórdão condenatório fez constar que:
“j) Por último, teremos que fixar a pena única de tendo como pressuposto a nova pena parcelar, e as outras penas que não foram objecto de recurso.
O cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas tem por limite máximo a soma das penas aplicadas, e como limite mínimo a mais elevada das penas aplicadas, devendo ser considerada na medida da pena os factos e a personalidade do agente - artigo 77º do Cód. Penal.
No caso, a moldura a considerar, terá como mínimo a pena de 21 anos (pena mais alta do concurso), e quanto ao limite máximo, a soma das penas parcelares equivale a 26 anos e 7 meses, mas devendo ser considerado o limite de 25 anos, traçado pelo n.º 3 do art 41º do Cód. Penal.
l) Na fixação da pena única, devemos considerar que o crime de violência doméstica antecede em alguns dias a prática do crime de homicídio (estando por detrás da perpetração destes 2 crimes a mesma “motivação” no sentido de apurar o comportamento da menor), enquanto os crimes de profanação de cadáver e de abuso e simulação de sinais de perigo, ocorrem na sequência do crime de homicídio, e por sua causa, ocorrendo uma conexão espácio temporal dos factos em concurso (podendo dizer-se que todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeiam dentro de um mesmo contexto).
Atendendo mais uma vez aos factos provados e à personalidade do agente, consideramos adequada a pena de 24 anos de prisão”
Vejamos:
Na determinação da medida da pena única há que ponderar o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos (tendo em conta o tipo de conexão entre os factos em concurso), e a uma avaliação da personalidade do arguido AA, de forma a aferir em que termos é que a mesma se projecta nos factos por si praticados.
No caso, há quer atender à globalidade dos factos praticados pelo arguido AA, à natureza dos crimes por si praticados, e ao limite mínimo e máximo da pena unitária a aplicar.
Assim, há considerar o crime de violência doméstica cometido pelo arguido AA, alguns dias antes da prática do crime de homicídio qualificado, e os crimes de profanação de cadáver e de abuso e simulação de sinais de perigo, que ocorreram na sequência do crime de homicídio e por sua causa, podendo dizer-se que todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeiam dentro de um mesmo contexto.
Ora, os crimes cometidos pelo arguido AA, máxime, o crime de homicídio qualificado, e o crime de profanação de cadáver, ocorreram em circunstâncias verdadeiramente arrepiantes e manifestam um brutal desprezo pela vida humana e pelos valores que enformam a sociedade (factos provados 39 a 47).
Também, o crime de abuso e simulação de sinais de perigo, dadas as circunstâncias em que foi cometido pelo arguido AA, através de actos de manipulação junto das autoridades policiais e junto da população que colaborou de noite e de dia na procura da vítima, (factos provados 50 a 56) mais elevam a ilicitude do seu comportamento.
E, para aferir da personalidade do arguido AA, há que levar em conta os motivos que determinaram a sua conduta – a tentativa de obter por parte da filha uma satisfação relativamente a eventuais contactos de cariz sexual que possa ter mantido com o seu .... – sem sequer equacionar que, no contexto, a sua filha de apenas 9 anos de idade, era já uma vítima.
E, há também que considerar a conduta global e altamente desvaliosa do arguido AA espelhada em todos os actos por si cometidos (ao colocar água a ferver na região genital e inguinal da menor para a queimar e lhe infligir maior dor, ao bater-lhe de uma forma violenta com um chinelo em várias partes do corpo marcando-a, e ao desferir-lhe uma violenta pancada na cabeça, que a fez cair na banheira, e que lhe provocou uma hemorragia que lhe veio a causar a morte horas depois, deixando-a agoniar na sala e procedendo à ocultação do seu corpo indo posteriormente à GNR participar o seu desaparecimento), à não interiorização da elevadíssima gravidade e desvalor de toda a sua conduta, e à ausência de qualquer tipo de arrependimento relativamente ao sofrimento que provocou na sua filha.
Ora, todas estas circunstâncias deverão ser atendidas e valoradas na determinação da medida da pena única, sendo que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido que, “(…) com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente (…)”[21].
A conduta global do arguido AA revela características de personalidade altamente censuráveis, que demandam uma particular necessidade de socialização tendo adoptado comportamentos de elevada indignidade enquanto progenitor, de quem se espera que assuma uma conduta exemplar e respeitadora dos valores em família, mormente protegendo o desenvolvimento saudável dos seus filhos menores.
O recorrente Ministério Público alega que o conjunto de acções delituosas contínuas e de elevada gravidade cometidas pelo arguido AA, que culminaram nas hediondas agressões que levaram à morte da sua filha, bem como toda a engenhosa maquinação para se desfazer da vítima, iludindo quaisquer investigações que pudessem vir a ser feitas sobre o caso, e participando falsamente o seu desaparecimento às autoridades com a finalidade de se esquivar a uma pena ou castigo pelos seus actos criminosos, só podem conduzir a uma avaliação mais desfavorável da sua personalidade, estando em causa comportamentos relacionados com o valor supremo que a lei penal pretende defender, que é a via humana, sendo que todas estas circunstâncias deverão determinar a aplicação de uma pena única de 25 anos de prisão, nos termos do art. 77º, nº 1, do Cod. Penal.
Ao considerarmos ser de aplicar ao arguido AA a pena de 22 anos de prisão pela prática de um crime de homicídio p. p. pelos arts. 131º, e 132º, nº 2, als. a), c), d), e e) do Cod. Penal, a moldura penal do concurso tem como limite mínimo a pena de 22 anos de prisão, (pena mais alta do concurso), e como limite máximo a soma das penas parcelares (27 anos e 7 meses), não podendo a pena ultrapassar os 25 anos de prisão, por força do estatuído no artº 77º, nº 2, do Cod. Penal.
No caso entende-se, por tudo o que já foi dito, não existir nenhum fundamento legal que justifique a aplicação de uma pena única inferior a 25 anos de prisão, dada a muito elevada gravidade dos factos, e as finalidades da punição, face aos imperativos da prevenção geral e especial que se verificam, sendo que esta pena não se afigura minimamente desproporcionada, nem afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se totalmente adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico.
Termos em procede nesta parte o recurso do recorrente Ministério Público.
Questões suscitadas pelo recorrente Ministério Público relativamente ao acórdão recorrido quanto à arguida BB
1. A qualificação jurídica da conduta da arguida que deverá ser integrada na previsão do art. 132º, nº 2, als. a), c), d), e), e j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal.
2. A medida da pena parcelar e sua atenuação especial.
3. A medida da pena única.
Começaremos por analisar o acórdão recorrido na parte em que apreciou e qualificou juridicamente a conduta da arguida BB.
O acórdão recorrido procedeu à apreciação e à qualificação jurídica da conduta da arguida BB, na sequência do recurso interposto por esta da decisão proferida em 1ª Instância, tendo começado por analisar se relativamente à mesma impendia um dever de garante para com a vítima CC, sua enteada, de forma a poder ser condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal, tendo feito constar que: (transcrição)[22]
“A primeira questão a apreciar no recurso interposto pela arguida (correspondente às conclusões 1ª a 10ª), prende-se em saber se o tribunal a quo errou ao considerar que sobre a arguida impendia um dever jurídico que pessoalmente a obrigava a evitar o resultado decorrente da sua omissão, defendendo a recorrente não se verifica quanto a ela a existência desse dever que pessoalmente a obrigasse a evitar o resultado, o qual tem de decorrer diretamente da lei e não de quaisquer princípios morais ou de direito natural, criticando a decisão recorrida que equiparou o faccere ao omitter (nos termos do art.º 10.1 CP), numa expansão das margens da punibilidade, subtraindo-se ao principio da tipicidade penal e da legalidade.
n) Apreciando, recorde-se que o art 10º do Cód. Penal estatui:
1 - Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.
2 - A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado.
p) O n.º 1 daquela norma, alarga a incriminação dos crimes comissivos de resultado, previstos nos tipos incriminadores, aos comportamentos omissivos, operando uma equiparação da omissão à acção, classificando-se como crimes omissivos impróprios (distinguindo-os dos crimes omissivos próprios que são crimes de mera inactividade, sem que se exija a omissão provoque algum resultado); A razão desta equiparação, como explica Eduardo Correia, (Direito Criminal, vol. I, Almedina, 2007, p. 269), (…)“parte da verificação de "certos valores autónomos num plano jurídico, certos preceitos que impõem certas condutas com vista a evitar a produção de certos efeitos. Por força deles vem a produção do evento, quando se deixam de levar a cabo essas actividades, a ser imputada ao omitente, tal como se ele activamente o produzisse.”
q) O n.º 2 do mesmo artigo 10º, apenas aceita a equiparação, aos comportamentos comissivos, dos comportamentos omissivos que não evitaram a produção de um certo resultado, desde que ocorra uma especial qualidade no agente; a omissão só é jurídico-penalmente revelante, quando sobre o omitente recaía um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado decorrente da sua omissão.
Como escreve Germano Marques da Silva “O fundamento material da responsabilidade nos crimes comissivos por omissão, reside na necessidade de assegurar a determinados bens jurídicos uma tutela reforçada perante a incapacidade dos respectivos titulares de protegê-los adequadamente: daqui a atribuição só a algumas pessoas do especial dever de garantir a integridade desses bens. E sendo assim, o princípio da equivalência entre a omissão não impeditiva e a acção causal pressupõe não já um simples dever jurídico de agir, mas uma posição de garante do bem jurídico protegido.” - Direito Penal Português: Teoria do Crime, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2012, p.71.
r) O legislador optou por não concretizar as fontes do dever de garante, sendo várias as formulações propostas na doutrina relativamente à sua densificação.
No caso concreto, o tribunal cita a este propósito a posição de Figueiredo Dias, quando escreve «Uma coisa me parece certa: a lei, o contrato, a ingerência, não devem constituir fontes do dever de garantia, mas só planos em que aquele se deve reflectir, por homenagem às exigências que acabo de referir ... (…) decisiva é uma relação prática de proximidade - digamos existencial - entre o omitente e determinados deveres jurídicos que ele tem o dever pessoal de proteger ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo por cujo controlo é pessoalmente responsável, concluindo a decisão recorrida que a arguida BB encontrava- se nessa relação de proximidade prática relativamente à CC, “pois esta tinha-lhe sido confiada pela mãe, com ela (e o pai, o arguido AA) vivendo já há algum tempo. Impunha-se-lhe, pois, um dever jurídico que pessoalmente a obrigava a evitar o resultado decorrente da sua omissão.”
s) A definição do dever de garante é extremamente difícil e delicada em certas situações, mas a doutrina e jurisprudência têm desenvolvido algum consenso no sentido de a lei o impor a certas pessoas em razão de especiais qualidades, funções ou relações. A posição de Prof Figueiredo Dias, adoptada pela decisão recorrida, reflecte uma determinação dos deveres de garante, já não apenas por critérios formais, como tradicionalmente ocorria (tendo por fonte a lei, o contrato ou a ingerência), mas sim numa combinação entre a exigência da solidariedade do homem para com os outros dentro de uma comunidade, apoiada num claro vínculo jurídico (teoria “material-formal”) – cfr. Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais p. 702 a 704; – sobre o tema das fontes do dever jurídico de garante, cfr. Faria Costa Direito Penal, Ed Imprensa Nacional, p. 493 a 503, Germano Marques da Silva , ibidem p. 73.
t) No caso, podemos detectar a origem do dever de garante da arguida para com a menor, da comunidade de vida entre ambas estabelecida (partilhando uma habitação, existindo entre si laços de afeto ou proximidade), como o faz a decisão recorrida.
Mas de forma talvez mais impressiva, ou ao menos reforçando e cruzando o critério material da “comunidade de vida” com uma fonte formal (satisfazendo assim a posições que optam por um dos critérios, ou aquelas que os combinam), parece-nos que a função protectora do bem jurídico concreto (a vida da menor), pode ser encontrada na existência de um dever de solidariedade natural para com o titular do bem jurídico, apoiada num vínculo jurídico familiar; a nossa doutrina reconhece que da existência desses deveres familiares procede o dever do garante, desde logo de forma mais evidente
nas relações entre cônjuges (fundamento art 1672º do Cód. Civil), ou entre pais e filhos (art 1874º n.º 1 do Cód. Civil) – cfr., por todos, Pinto Albuquerque, Cód. Penal Anotado, 3ª edição, Unv. Católica, p. 122, 47.
A arguida não era mãe da vítima, mas sua madrasta, mas ainda assim pode retirar-se o dever de garante da circunstância do artigo 2009º n.º 1 al. f) do Cód. Civil determinar a obrigação e alimentos a enteados menores; se a lei vincula a madrasta com a obrigação e prestar alimentos ao enteado, por maioria de razão tem o dever de a proteger perante certos resultados, máxime de alguma ofensa à sua integridade física – cfr. Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, Questões Fundamentais Teoria Geral do Crime, 3ª edição, Univ Católica, p. 564.
É certo que estamos perante uma relação de parentesco de menor intensidade do que aquela que ocorre entre pais e filhos (até pela natureza biológica desta relação). Mas nestes casos, a verificação do dever jurídico de garante resultará precisamente entre a combinação de uma fonte de carácter mais formal (as obrigações legalmente impostas à madrasta mormente em dever de alimentos), com uma fonte de carácter material (a estreita comunidade de vida mantida entre ambas).
u) Adicionalmente, e numa perspectiva diferente, pensamos que se pode reforçar a conclusão de que sobre a arguida impendia um dever de garante das circunstâncias do caso concreto; a arguida era a única com possibilidade de poder intervir no sentido de evitar o resultado morte da vítima; recorde-se que para além do arguido – agente comissivo do crime – na casa estavam apenas os outros filhos menores, pelo que ocorria uma situação de monopólio de facto que impunha o dever de salvamento de uma pessoa com quem tinha uma relação íntima e familiar muito próxima. Note-se ainda, que ocorria uma enorme desproporção entre o bem jurídico colocado em perigo (a vida, ou seja o mais valioso), e o esforço mínimo exigido à arguida no sentido de tentar evitar a produção do resultado típico; bastaria pegar num telefone ou sair de casa e pedir socorro”. (sublinhado nosso).
Assim, o acórdão recorrido entendeu, sem margem para dúvida, que sobre a arguida BB impendia um dever de garante para com a vítima CC, sua enteada, e que a mesma era a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte da vítima, ocorrendo em relação a ela “(…) uma situação de monopólio de facto que impunha o dever de salvamento de uma pessoa com quem tinha uma relação íntima e familiar muito próxima (…)”, ocorrendo também “(…) uma enorme desproporção entre o bem jurídico colocado em perigo (a vida, ou seja o mais valioso), e o esforço mínimo exigido à arguida no sentido de tentar evitar a produção do resultado típico (…)”, bastando que pegasse num telefone ou que saísse de casa e pedisse socorro.
O acórdão recorrido analisou, de seguida, da verificação ou não do nexo de causalidade entre o facto ocorrido (morte da menor) e a omissão de conduta por parte da arguida BB, igualmente na sequência do recurso interposto por esta da decisão proferida em 1ª Instância, e fez constar que: (transcrição)[23]
“v) No segundo grupo de conclusões (11ª a 28ª) defende a recorrente que não se encontra verificado o nexo de causalidade entre o facto ocorrido e a omissão da recorrente.
Pretendendo sustentar essas conclusões, transcrevendo as declarações do arguido, da arguida e do menor DD, do qual resultará que a recorrente se interpôs entre o arguido AA e a vítima no sentido de o demover à prática dos atos que conduziram a morte da vítima.
Retira ainda das mesmas transcrições, que a morte da vitima resultou da ação do arguido AA – pancada desferida pelo arguido na cabeça de CC – vindo esta em consequência a falecer, escassos minutos depois de desferida a pancada, revelando-se inócua toda e qualquer ajuda/auxilio que a recorrente pudesse ter procurado, além do prestado, e que a recorrente tentou proteger a vítima CC, pelo que errou o Tribunal a quo quando, considerou ter a recorrente praticado um crime de homicídio qualificado, por omissão, por nada ter feito para evitar o resultado morte, pelo que a ter cometido algum crime, terá a recorrente, porventura, cometido um crime de omissão de auxilio p.p. no art.º 200 do CP, mas nunca o crime de homicídio qualificado por comissão, pelo que foi condenada pelo que deste deve ser absolvida. (…) :
Resulta com clareza da decisão recorrida (fundamentação a matéria de facto), que a arguida não só não participou activamente nas agressões do arguido à vítima, como não existiu alguma adesão ou concordância relativamente às mesmas. Assim, como se lê em sede de fundamentação da matéria de facto provada, o próprio arguido declarou que “A BB disse-lhe para ele ter calma quando ele bateu na CC, da primeira vez. Dessa vez, a BB ficou a falar com a menor, tendo-lhe antes perguntado o arguido onde é que ela tinha visto aquelas coisas e bateu-lhe; a BB puxou, para que ele parasse (…) A BB foi contra o que ele fazia, tendo-a afastado (fls. 23 do acórdão).
Ainda a decisão recorrida sumaria as declarações da arguida, ora recorrente, resultando que esta “disse-lhe para ele parar, dizendo ele que ele é que era o pai, que ele é que sabia, afastando-a para que ela não chegasse à menor, que tentava escapar-se da água quente (…) Disse ao AA para pedirem ajuda, mas ele recusou (…) (fls. 25 do acórdão)(…) “Voltou a dizer que deviam pedir ajuda, dizendo o AA que não, que ela ia ficar bem, que estava cansada e que a deitassem no sofá (fls. 26).
Por fim, e quanto a DD, filho da arguida, ouvido em declarações para memória futura, lê-se no mesmo acórdão da 1ª instância (…) relatou que acordou na manhã do dia .., pelas 9,30 h e ouviu estaladas e a CC a gritar. O AA estava a bater na menina e a BB dizia-lhe para ele parar; (29) A sua mãe disse ao AA para chamarem o INEM e ajuda, dizendo este que não (…) A CC ficou sem se mexer e respirava lentamente, voltando a BB a dizer para chamarem ajuda (…) A sua mãe insistia que chamassem ajuda e o AA não dava resposta, dizia que a CC podia arrebitar (…) A sua mãe assistia e dizia para ele parar porque a menina não tinha a noção do que tinha feito (…) fls. 29 da decisão recorrida.
E a fls. 33, ainda do mesmo acórdão, escreveu-se que “Ora, apenas estas três pessoas presenciaram os factos (para além da infeliz CC) e duas delas, a arguida BB e seu filho relataram de forma coerente, coincidente e credível a forma como eles terão ocorrido. Aliás, esta versão até coincide com a primeira versão trazida pelo arguido, que, porventura querendo exonerar-se de parte da sua responsabilidade, trouxe a julgamento uma versão que não mereceu crédito ao tribunal.”
aa) Relativamente a estes actos por parte da arguida no sentido de o arguido parar com as agressões, o tribunal a quo não se pronuncia, acabando por dar como provado (facto provado n.º 20) que (…) Após estarem na casa de banho e não obstante os gritos e as súplicas da CC, o arguido AA desferiu uma pancada com muita força, com as mãos, na cabeça da mesma, na parte superior do crânio, que lhe provocou uma hemorragia interna e, consequentemente, fez com que ela caísse na banheira, tudo na presença da arguida BB, que nada fez para o impedir (sublinhado nosso).
Existe uma aparente contradição entre a fundamentação da matéria de facto (no qual se transcrevem aqueles depoimentos, aos quais o tribunal conferiu credibilidade), e aquela afirmação de que a arguida nada fez para evitar as agressões, sendo certo que como vimos a decisão recorrida sustenta-se de forma decisiva nos depoimentos do filho da arguida e da própria arguida.
Todavia, devemos considerar, antes de mais, que boa parte do relato da oposição da arguida à conduta do arguido se refere a momentos anteriores ao episódio decisivo referido no acima transcrito facto provado n.º 20.
Depois, lido o acórdão no seu contexto global, deve-se interpretar aquela expressão “a arguida nada fez”, no sentido de que a mesma não tomou alguma acção decisiva ou determinante (nem sequer a tentou) no sentido de evitar a continuidade das agressões. Isto é, apesar de manifestar verbalmente oposição à actuação do arguido, na prática não tomou qualquer acção no sentido de ao menos tentar que as agressões parassem (v.g. tentando impor-se fisicamente entre a vítima e o arguido, ou chamando por socorro).
Assim, e ainda que consideremos que essa actuação da arguida no sentido de não aderir e discordar da actuação do arguido poderia ter sido reflectida na matéria de facto provada, e como circunstância a considerar na fixação da medida da pena (ao menos enquanto sinal de que não existiu adesão da arguida às agressões), a mesma não pode ser qualificada como determinante no sentido de evitar o processo causal (as agressões) e o seu resultado (a morte da menor).
bb) Mais relevante ainda, é que o momento em que se terá consumado o crime de homicídio por omissão, não é nenhum dos assinalados pela recorrente em que a arguida tentou demover o arguido no sentido de parar as agressões à vítima, nem sequer o acima especificamente assinalado (facto provado n.º 20).
Os momentos considerados relevantes para integrar os elementos típicos do crime de homicídio por omissão imputado à arguida, são os que se seguiram à entrada da vítima em convulsões, ou seja os factos provados n.º 26 a 29, nos quais se descreve que os arguidos perceberam que, em razão da pancada desferida pelo arguido a ofendida podia morrer, e não obstante, e conformando-se com isso, em vez de promoverem socorro para a menor, ambos os arguidos em conjugação de esforços, deitaram-na no sofá; ainda que a arguida tenha ido junto da vítima, verificando se ainda respirava, nada fez para chamar ajuda e socorrer a menor, tendo todos os meios ao seu alcance para o fazer, conhecendo a gravidade da pancada e configurando e aceitando como possível a sua morte.
cc) Por outro lado, defende a recorrente que “Da prova produzida, resultou a morte da vítima da ação do arguido AA –pancada desferida pelo arguido na cabeça de CC – vindo esta em consequência a falecer, escassos minutos depois de disferida a pancada, revelando- se inócua toda e qualquer ajuda/auxilio que a recorrente pudesse ter procurado, além do prestado”.
Neste campo, tendo ficado provado (facto n.º 37) que a morte de CC foi devida a contusão cerebral com hemorragia subaracnoideia, não ficou apurado o momento da sua morte. O que resulta da decisão recorrida, em sede de fundamentação da matéria de facto, é que foi ouvido o perito médico o qual “esclareceu não ser possível determinar a hora a que ocorreu a morte da menor, atento o estado de putrefacção do corpo, mas que terá ocorrido algum tempo depois das agressões, de alguns minutos a escassas horas, sem grande precisão, até cerca de uma hora. Se fosse socorrida nesse intervalo, dificilmente sobreviveria, mas há relatos médicos de sobreviventes em casos semelhantes, sendo que, mesmo que sobrevivesse, ficaria com sequelas, face à gravidade das lesões. E quanto mais tempo passava sem socorro, menos hipóteses teria de sobreviver, pois o edema, que é uma hemorragia cerebral ia aumentando, tanto mais depressa quanto eram várias as lesões.
E em sede de fundamentação de direito concluiu o acórdão sob recurso que “Como resultou provado, a causa da morte de CC foi uma contusão cerebral com hemorragia subaracnoideia. Esta contusão foi causada pela actuação do arguido AA, na forma supra descrita, ou seja, múltiplos e violentos golpes e pancadas, vibrados no corpo da menor. Ou seja, a conduta (activa) do arguido preenche os elementos objectivos do tipo em causa.
Porém, tal conduta só foi possível pela ausência de oposição efectiva da arguida BB, sendo certo que a morte não foi imediata, pois a contusão teve menos de 24 horas de evolução, pelo que teria sido possível à arguida BB evitar o resultado morte, se convocasse socorro de imediato. É certo que, como esclareceu o perito médico, seria difícil evitar esse resultado e, mesmo que fosse evitado, a menor ficaria com graves sequelas, mas a arguida dispunha de meios de chamar socorro: tinha telefone e era ela a única com carta de condução, tendo um carro à sua disposição. Em vez disso, pretextando medo do arguido e receio de ficar sem os seus filhos, optou por nada fazer, deixando que a infeliz CC ficasse a agonizar deitada no sofá desde cerca das 9,00 h da manhã, até morrer.
dd) Independentemente da inoperabilidade da impugnação da matéria de facto acima assinalada, de o referido depoimento do perito não encontrar o reflexo pretendido pela recorrente na matéria de facto provada, e ainda de o seu teor não implicar a certeza (mas apenas a forte possibilidade) de a morte da menor se verificar, ainda que com socorro da arguida, diga-se o seguinte:
A questão insere-se no campo do nexo de causalidade entre a omissão da arguida e o resultado (no caso a morte da vítima).
O já citado art 10º do Cód. Penal prevê, como critério básico da imputação objectiva, a teoria da causalidade adequada, ao referir que no caso dos crimes de resultado, o facto abrange tanto a acção adequada a produzi-lo, como a omissão adequada a evitá-lo.
A causalidade na omissão não é uma causalidade verdadeira e própria, mas antes um seu equivalente normativo para fins de imputação jurídica do evento ao omitente. O juízo de omissão é um juízo hipotético que se concretiza em considerar que se a acção devida que foi omitida se tivesse concretizado o evento não se teria produzido - cfr. Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Teoria Geral do Crime, 2ª p. 84.
ee) A doutrina tradicional apenas aceitava a imputação objectiva do resultado a uma omissão, no caso de uma probabilidade que roça a certeza; isto é, será de recusar que o nexo causal entre a omissão e o resultado apenas seria possível, quando com toda a probabilidade o resultado seria obtido, ainda que ocorresse a acção em vez da omissão.
Esta corrente (“teoria da evitabilidade”) considera por exemplo, o marido que após ver a sua esposa a ser agredida, abandona-a sem socorro e assim consente a sua morte, somente pode ser punido se o tratamento imediato tivesse salvo a sua vida.
ff) Todavia, deve notar-se que a adoção desta teoria leva a resultados politico-criminalmente inaceitáveis, uma vez que quanto mais a vitima está exposta a perigos mais intensos (e por isso mais perto do resultado morte), mais se dispensa o dever de a salvar; por exemplo os pais que omitem o dever de levar o filho, com uma doença potencialmente mortal, para tratamento médico: quanto mais tempo passe sem aquela acção, mais provável será o resultado morte, e assim no caso de urgência, diminuiria ou mesmo excluiria a possibilidade de imputar o resultado aos pais, precisamente nos momentos em que surge como mais importante a acção; ou ainda noutro exemplo, a omissão de uma radioterapia que conduz num número impressivo de casos a um prolongamento da vida de 5 a 10 anos não permitiria que o resultado morte fosse atribuído ao médico omitente, uma vez que esse resultado morte sempre se produziria ainda que passados aqueles anos – cfr. na doutrina e jurisprudência alemãs, Luis Greco, Problemas da Causalidade Objectiva nos Crimes Omissivos, Ed. Marcial Pons, 2018, p. 24 e ss.
E é no fundo a tese da recorrente; ainda que a arguida tivesse pedido por socorro imediatamente, ainda assim a menor, com grande probabilidade, morreria; logo daqui resultaria que quanto mais tempo passou sobre o momento da agressão sem que tivesse sido pedido o socorro, menos probabilidade existiria de a menor sobreviver, e assim mais provável seria que o resultado morte ocorresse, com exclusão da possibilidade de imputar o resultado morte à conduta omitida, o que constituiria um absurdo.
gg) Face aos resultados acima assinalados da aplicação da doutrina da evitabilidade, deve preferir-se a chamada teoria da diminuição do risco, a qual se contenta com a possibilidade forte do salvamento. É uma posição que evita as consequências inaceitáveis acima assinaladas, e em que a dogmática penal se aproxima da política criminal; O direito penal pretende proteger os bens jurídicos, de modo a que os mesmos sejam preservados, e não atingidos ou postos em causa por acção (ou inacção) humana.
Num direito penal dos bens jurídicos, o resultado deve ser uma componente do injusto, e não uma mera condição objectiva da punibilidade, pois a ocorrência do resultado confirma que a ordem jurídica tinha boas razões para proibir o respectivo comportamento omissivo; se a conduta devida melhorar as possibilidades de salvamento do bem, a proibição confirma-se como razoável e justificada. – cfr. por todos, Luis Greco, ibidem, p. 30.
hh) No caso em apreciação, repetindo-se que a questão de a possibilidade da morte ocorrer, ou não, pouco tempo após a pancada provocada na cabeça da vítima pelo arguido não encontrar reflexo na matéria de facto provada, ainda que se admitisse que tal pudesse ocorrer, ainda assim deve afirmar-se a causalidade entre a conduta omissiva da arguida e o resultado morte. Essa omissão inicia-se no momento em que a arguida não interrompeu de forma decisiva o processo causal (no caso, o desferimento de violentas pancadas por parte do arguido à vítima), pedindo auxílio de terceiros; como principalmente, essa omissão assume ainda maior relevo, quando após a menor ter ficado inanimada, e tendo representado que a mesma podia morrer, conformou-se se com essa possibilidade, e em vez de promover o imediato socorro, mormente ligando para um número de emergência médica, ao invés de a deixar no sofá, onde permaneceu até ao momento em que veio a falecer. Ainda que não se tenha apurado o momento da morte da menor, das próprias declarações do perito resulta que a mesma não foi imediata, ou seja, não sucedeu logo após a pancada desferida pelo arguido na cabeça da vítima descrita no art 20º da matéria de facto provada. E assim, a não prestação de socorro imediato foi juridicamente adequada a provocar o resultado morte, ao menos no sentido de que não diminuiu o risco de que tal pudesse suceder, estando na disponibilidade da arguida aumentar de forma muito significativa as possibilidades de se evitar o resultado morte” (sublinhado nosso).
Assim, o acórdão recorrido entendeu, sem margem para dúvida, que a conduta omissiva da arguida BB inicia-se no momento em que esta não “(…) interrompeu de forma decisiva o processo causal (no caso, o desferimento de violentas pancadas por parte do arguido à vítima), pedindo auxílio de terceiros”, que esta omissão “(…) assume ainda maior relevo, quando após a menor ter ficado inanimada, e tendo representado que a mesma podia morrer, conformou-se se com essa possibilidade, e em vez de promover o imediato socorro, mormente ligando para um número de emergência médica, ao invés de a deixar no sofá, onde permaneceu até ao momento em que veio a falecer (…)”, e que apesar de não ter sido apurado o momento da morte “(…) das próprias declarações do perito resulta que a mesma não foi imediata, ou seja, não sucedeu logo após a pancada desferida pelo arguido na cabeça da vítima descrita no art 20º da matéria de facto provada (…)”, e concluiu que “(…) a não prestação de socorro imediato foi juridicamente adequada a provocar o resultado morte, ao menos no sentido de que não diminuiu o risco de que tal pudesse suceder, estando na disponibilidade da arguida aumentar de forma muito significativa as possibilidades de se evitar o resultado morte (…)”.
Daqui resulta que o acórdão recorrido entendeu verificar-se um nexo de causalidade entre o facto ocorrido e o comportamento omisso da arguida BB, sendo esta a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte da menor, tendo já anteriormente concluído pela existência de um dever especial de garante desta para com a menor CC, por ser sua enteada, e fazer parte do seu agregado familiar.
O acórdão recorrido analisou, de seguida, se a conduta da arguida BB poderia ou não revelar uma especial censurabilidade ou perversidade, de forma a ser condenada pela prática de um crime de homicídio qualificado, igualmente na sequência do recurso interposto por esta da decisão proferida em 1ª Instância, e fez constar que: (transcrição)[24]
“ii) A 3ª questão a apreciar relativamente ao recurso B, consta das conclusões 29ª e 30ª, 35ª e 36ª, onde a recorrente defende que o tribunal a quo não poderia ter condenado a arguida pela prática de um crime de homicídio qualificado, não resultando provada a especial censurabilidade ou perversidade, uma vez que face ao artigo 29º do Cód. Penal, cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes.
A questão situa-se assim em saber se as qualificativas que se consideraram verificadas relativamente ao arguido, se transmitem à arguida por força do disposto no art. 28º do Cód. Penal.
Recorde-se que a decisão recorrida, nesta parte, começa por citar doutrina e jurisprudência caracterizadora do homicídio qualificado e dos exemplos padrão, os quais permitem concluir a atitude do agente manifestada no facto se possa apresentar especialmente censurável, ou a revelar e a expor externamente especial perversidade.
Após, escreve que “o exemplo padrão da al. a) facilmente se indicia, pois o arguido era pai da vítima. Já a arguida não tem qualquer relação de parentesco com a infeliz CC.” Ainda assim, procede à transcrição do art 28º do Cód. Penal, e cita doutrina no sentido da explicação dessa norma, conclui que “É manifestamente o caso dos autos, pelo que também relativamente à arguida se preenche esta alínea”. De seguida, a decisão sob recurso descreve ainda outros exemplos padrão que considera preenchidos, e condena o arguido - e também a arguida - pela prática de um crime de homicídio qualificado, previsto e punível pelos art. 131°, 132°, n° 2, al. a), c), d), e) e j) do Cód. Penal.
jj) Ora como a própria decisão recorrida defende ao escrever que a qualificação do homicídio passa por uma “afirmação genérica de um especial tipo de culpa” e resulta ainda das citações a que procede de doutrina e jurisprudência, os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa.
O artigo 132º do Cód. Penal contempla um tipo de culpa agravada por força da cláusula geral da censurabilidade ou perversidade, concretizada de acordo com um elenco de circunstâncias não automáticas e não taxativo, posição assumida desde logo por Eduardo Correia e Figueiredo Dias na comissão de revisão do Cód. Penal - cfr. Pinto Albuquerque, Comentário ao Cód. Penal, Ed. Unv. Católica, p. 509, nota 2, Como regista Teresa Serra (em obra aliás citada pela decisão recorrida), o legislador adotou um tipo de culpa como critério generalizador porque “só no âmbito de um conceito material de culpa susceptível de graduação, tendo como objecto de referência próprio o maior ou menor desvalor da atitude do agente actualizada no facto, a função de tipos de culpa agravadores da moldura penal pode ser inteiramente compreendida” – Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 2000, p. 125.
Ou, como escreve Fernando Silva (…) “a qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação, sendo um tipo de culpa. (…) o tipo do artigo 132º do Código Penal integra elementos da culpa, traduzidos na maior censurabilidade ou perversidade reveladas pelo agente, correspondendo a um grau de censura agravado conformado através destes conceitos” – in Direito Penal Especial, Os Crimes contra as Pessoas, 3ª Edição, Quid Iuris, p. 54 e ss.; cfr. ainda, no mesmo sentido, o Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial. 2ª Edição. Coimbra Editora, 2012, Tomo I, p. 51.
Tal como o privilegiamento do homicídio tem como base uma culpa diminuída do agente (cfr. a expressão “diminuam sensivelmente a culpa” a que se faz menção no art 133º do Cód. Penal), o homicídio qualificado prevê um tipo agravado de culpa, posição que, ao que julgamos, senão unanime, é largamente dominante na nossa jurisprudência - v.g. Ac. do S.T.J. de 27-05-2010, processo n.º 517/08.9JA CBR.C1.S1, in www.dgsi, e o Ac. do S.T.J. 19-2-2014, datajuris.
ll) Assim sendo, e precisamente ao contrário do que defende a decisão recorrida, é inaplicável no caso o artigo 28º do Cód. Penal, o qual, como a própria epígrafe denuncia, se refere exclusivamente à ilicitude do tipo. Ao invés, por força do artigo 29º do Cód. Penal, cada comparticipante num determinado homicídio é punido com as circunstâncias qualificativas que se verifiquem em relação a ele - cfr. Pinto Albuquerque, ibidem, p. 518, nota 31.
As situações dos exemplos - padrão referidos no n.º 2 do artigo 132º do Cód. Penal, são relevantes por via da culpa, e não da ilicitude e, por isso, não são comunicáveis, mas susceptíveis de valoração autónoma em relação a cada comparticipante, aplicando-se o disposto no artigo 29º do Código Penal - Ac. do S.T.J. de 17-3-1999, processo n.º 98PI1434.
Daqui resulta, que os exemplos-padrão que o tribunal a quo considerou verificados exclusivamente pela actuação do arguido (constantes das als a), c), d) e e), não se transmitem à arguida, que assim será absolvida da prática do crime de homicídio qualificado (…)”
Daqui resulta que o acórdão recorrido ao comentar que na decisão proferida em 1ª Instância se escreveu “(…) que a qualificação do homicídio passa por uma “afirmação genérica de um especial tipo de culpa” e resulta ainda das citações a que procede de doutrina e jurisprudência, os exemplos-padrão prendem-se essencialmente com a questão da culpa (…)”, fez constar que as qualificativas enunciadas no nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, relevantes por via da culpa, e que serviram de base para a condenação do arguido não se transmitiam à arguida BB, não se aplicando o art. 28º do Cod. Penal, mas sim o art. 29º do Cod. Penal, que consigna que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa independentemente da punição ou grau de culpa dos outros comparticipantes, tendo-a punido, em termos de comissão por omissão, pela prática de um crime de homicídio simples p. p. pelo art. 131º do Cod. Penal.
O recorrente Ministério Público alega que o acórdão recorrido:
- Não podia, sem mais, passar à absolvição da arguida BB pela prática de um crime de homicídio qualificado, sem proceder previamente à valoração autónoma da matéria de facto dada como provada em relação a esta (apesar das circunstâncias qualificativas não serem comunicáveis entre comparticipantes num mesmo crime), tendo sido violado o disposto no art. 29º do Cod. Penal, ao omitir esta avaliação, sendo certo que esta estava condenada pela prática em co-autoria de um crime de homicídio qualificado p. p. pelo art. 132º, nº 2, als. a), c), d), e), e j), do Cod. Penal, podendo proceder-se à sua avaliação autónoma, com referência à sua conduta;
- Avaliou a conduta da arguida BB através de reporte à matéria de facto dada como provada nos pontos 1 a 4, 119, 120, 124 e 125, e considerou que sobre a mesma impendia um especial dever de garante, para efeitos do disposto no art.º 10º, nº 2, do Cod. Penal, e reconheceu que esta sua conduta preenchia a qualificativa enunciada na al. a), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal;
- Atendeu às características e às circunstâncias em que os factos ocorreram (em contexto de agregado familiar e de inusitada e inqualificável gravidade), que a arguida BB era a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte da vítima, contudo não considerou que este seu comportamento omissivo preenchia um especial tipo de culpa agravada, reveladora de um enorme grau de perversidade, a merecer uma especial censurabilidade, dado o nexo de causalidade entre este comportamento omissivo e o resultado morte, que um dolo a título eventual, não podia afastar;[25]
- Deveria ter considerado que a conduta omissiva da arguida BB preenchia a qualificativa da al. c), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, uma vez que a vitima CC tinha nove anos de idade e sofreu agressões cruéis na casa de habitação (factos provados 1, 2 e 4), mais concretamente na casa de banho (vestindo apenas uma t-shrit e umas cuecas), que só terminaram quando caiu inanimada, (factos provados 13 a 20), sendo indiscutível que a menor estava a todos os títulos particularmente indefesa em razão da idade, e do relacionamento familiar de proximidade e de total dependência dos arguidos, nada tendo feito para demover o co-arguido (factos provados 15, 19, 20 e 29), não sendo possível excluí-la de forma autónoma deste quadro e destas circunstâncias, que merecem uma especial censurabilidade, por serem de facto especialmente perversas, em face da lei;
- Deveria ter considerado que a conduta omissiva da arguida BB preenchia a qualificativa da al. d), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, face ao emprego de crueldade para aumentar o sofrimento da vitima CC (factos provados 13 a 20), não tendo feito nada para a socorrer, nem para demover o co-arguido, tendo-o visto a ameaçar a sua filha com água quente para lhe extorquir um determinado depoimento, e perante o silêncio desta viu que este lhe colocou água a ferver na zona genital e inguinal, queimando-a, para assim lhe infligir maior dor, enquanto a menor implorava que parasse (factos provados 16 e 17), estando-se perante evidentes actos de tortura e de crueldade, que revela igualmente a existência de um especial tipo de culpa, por via do seu comportamento omissivo.
- Deveria ter considerado que a conduta omissiva da arguida BB preenchia a qualificativa da al. e), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal (motivo torpe ou fútil), face aos motivos que determinaram a conduta do co-arguido – a tentativa de obter por parte da filha uma satisfação relativamente a eventuais contactos de cariz sexual com o seu .... – (factos provados 13, 16, 17, 18), nada tendo feito para a socorrer, nem para demover o co-arguido, que revela igualmente a existência de um especial tipo de culpa, por via do seu comportamento omissivo.
- Deveria ter considerado que a conduta omissiva da arguida BB preenchia a qualificativa enunciada na al. j), do nº 2 do art. 132º do Cod. Penal (frieza de ânimo), face a toda a matéria de facto dada como provada, e a todo o seu comportamento omissivo.
Vejamos:
O acórdão recorrido fez constar que a conduta omissiva da arguida BB integrava a previsão do nº 2, do art. 10º do Cod. Penal, uma vez que impendia sobre esta um dever especial de garante para com a vitima CC, por ser sua enteada, por fazer parte do seu agregado familiar, e por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir junto do co-arguido, no sentido de evitar a morte desta, e fez também constar que se verificava um nexo de causalidade entre o facto ocorrido (a morte da menor) e este seu comportamento omissivo, contudo, não apreciou a especial censurabilidade do seu grau de culpa (art. 29º do Cod. Penal) como lhe era exigido, mesmo tendo actuado a título de dolo eventual [26].
Em sede de recurso este Supremo Tribunal pode e deve proceder à reapreciação da qualificação jurídica da conduta omissiva da arguida BB operada pelo acórdão recorrido, que foi suscitada pelo recorrente Ministério Público (art. 432º, nº 1 al. b) e art. 434º, ambos do Cod. Proc. Penal), e da qual a arguida se pronunciou, no sentido que devia manter-se a desqualificação do crime de homicídio p. p. no art. 132º, nº 2, do Cod. Penal, que devia manter-se a sua condenação pelo art. 131º do Cod. Penal, e que devia beneficiar da atenuação especial da pena, prevista no art. 73º, nº 1, al. b), 1ª parte, do Cod. Penal, por via da aplicação do nº 3, do art. 10º do Cod. Penal, por ter sido condenada por crime de homicídio sob forma omissiva [27].
Assim, tendo a arguida BB tido conhecimento de uma eventual alteração da qualificação jurídica dos factos por si praticados, a qual foi suscitada em sede de recurso pelo Ministério Público, e tendo-se pronunciado sobre esta questão, já não há que dar cumprimento do nº 3, do art. 424º do Cod. Proc. Penal[28].
Dito isto, iremos então apreciar a conduta omissiva da arguida BB, em termos da sua qualificação jurídica, tendo em conta a matéria de facto dada como provada, e a decisão proferida no acórdão recorrido.
1. Qualificação jurídica da conduta da arguida
A arguida BB foi acusada e condenada pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos art. 131°, 132°, n° 2, al.
a), c), d), e) e j) e 69°-A, todos do Cod. Penal, na pena de 18 anos de prisão.
O art. 26º do Cod. Penal, sob a epígrafe “Autoria”, dispõe que “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.
O acórdão recorrido refere por várias vezes que os co-arguidos agiram em conjugação de esforços[29].
A co-autoria, como tal referida na tipologia das formas de autoria, configura uma forma de participação em que o domínio do facto (na esteira de Roxin) é exercido com outro ou com outros, tratando-se de um domínio, agora, “colectivo”, ou de um condomínio de facto[30].
Citando o Ac. STJ de 14/12/2017, “Segundo este autor, o que há de característico nesta figura é uma decisão conjunta e uma determinada medida de significado funcional da contribuição do co-autor para a realização típica traduzida na tomada de parte directa na execução conjunta do facto” (…) O acordo ou a decisão conjunta representa a componente subjectiva da co-autoria e é esse elemento que permite justificar que o agente que levou a cabo apenas uma parte da execução típica responda, afinal, pela totalidade do crime.
O acordo pode ser expresso ou tácito (implícito), a aferir razoavelmente dos factos materiais comprovados e ao qual se pode aderir antes do início da execução do facto (como é a regra), ou durante a realização do facto e até à consumação (co-autoria sucessiva) e, desde que se não comparticipe na totalidade dos actos, o contributo de cada um para o facto tem de ser essencial à produção do resultado”[31].
Assim, o co-autor, torna-se também senhor do facto, que domina globalmente tanto pela positiva, quando assume um poder de direcção preponderante na execução conjunta do facto, como pela negativa, quando está nas suas mãos poder impedir o facto[32]
Quanto à execução conjunta, o domínio do facto assenta numa repartição de tarefas, sendo indispensável que do contributo objectivo dependa o se e o como da realização típica e não apenas que o agente se limite a oferecer ou pôr à disposição os meios de realização[33]
No caso, o acórdão recorrido não pôs em causa a matéria de facto dada como provada nos pontos 1, 2, 4, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 58, 59, 60 e 61, e entendeu, sem margem para dúvida:
- Que sobre a arguida BB impendia um dever especial de garante para com a vítima CC, sua enteada, e que a mesma era a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte, ocorrendo em relação a ela “(…) uma situação de monopólio de facto que impunha o dever de salvamento de uma pessoa com quem tinha uma relação íntima e familiar muito próxima (…)”;
- Ter ocorrido “(…) uma enorme desproporção entre o bem jurídico colocado em perigo (a vida, ou seja o mais valioso), e o esforço mínimo exigido à arguida no sentido de tentar evitar a produção do resultado típico (…)”, bastando que pegasse num telefone ou que saísse de casa e pedisse socorro.
- Que a conduta omissiva da arguida BB inicia-se no momento em que esta não “(…) interrompeu de forma decisiva o processo causal (no caso, o desferimento de violentas pancadas por parte do arguido à vítima), pedindo auxílio de terceiros”, que esta omissão “(…) assume ainda maior relevo, quando após a menor ter ficado inanimada, e tendo representado que a mesma podia morrer, conformou-se se com essa possibilidade, e em vez de promover o imediato socorro, mormente ligando para um número de emergência médica, ao invés de a deixar no sofá, onde permaneceu até ao momento em que veio a falecer (…)”;
- Que apesar de não se ter sido apurado o momento da morte da menor “(…) das próprias declarações do perito resulta que a mesma não foi imediata, ou seja, não sucedeu logo após a pancada desferida pelo arguido na cabeça da vítima descrita no art 20º da matéria de facto provada (…)”, e concluiu que “(…) a não prestação de socorro imediato foi juridicamente adequada a provocar o resultado morte, ao menos no sentido de que não diminuiu o risco de que tal pudesse suceder, estando na disponibilidade da arguida aumentar de forma muito significativa as possibilidades de se evitar o resultado morte (…)”;
- Que existia um nexo de causalidade entre o facto ocorrido e o comportamento omisso da arguida BB, por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte da menor, tendo já anteriormente concluído pela existência de um dever especial de garante desta para com a menor CC, por esta ser sua enteada, e fazer parte do seu agregado familiar.
Ora, perante toda a factualidade dada como provada, e perante todo o circunstancialismo em que decorreu a conduta omissiva da arguida BB, dúvidas não restam que esta conduta preenche as qualificativas enunciadas no art. 132º, nº 2, als. a), c), d), e e), do Cod. Penal, uma vez que acompanhou toda a actuação delituosa do co-arguido, tendo presenciado tudo, e nada fez para pedir ajuda, nem para socorrer a sua enteada CC, apesar de ter todos os meios ao seu alcance para o fazer e conhecer da gravidade da pancada que o co-arguido lhe infligiu na cabeça, configurando e aceitando como possível a sua morte.
Com efeito, a arguida BB participou, em termos de comissão por omissão, em toda a actuação delituosa do co-arguido que levou à morte da menor CC tendo estado sempre presente, e tendo tido sempre a possibilidade de poder intervir na fase executiva do crime, impedindo ou abortando o resultado morte verificado, sendo que tudo isto é reconhecido no acórdão recorrido.
Desta forma, tem razão o recorrente Ministério Público quando alega que a conduta da arguida BB preenche as qualificativas enunciadas nas als. a), c), d) e e), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal.
Quanto à qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, entende-se que a mesma não se encontra preenchida, já que se considerou não se mostrar indiciado que o co-arguido tenha tomado uma qualquer resolução prévia em matar a sua filha, por tudo se ter desenrolado de uma forma contínua, tendo sido o silêncio da sua filha, ao não se pronunciar relativamente a eventuais praticas de cariz sexual com o seu ...., que o levou a praticar os actos descritos, tendo a conduta omissiva da arguida BB se iniciado no momento em que presencia e acompanha todas as agressões infligidas à vitima sua enteada e nada fez para as evitar e para a socorrer (factos provados 13 a 63).[34]
Face ao exposto, entende-se que a conduta da arguida BB preenche as qualificativas enunciadas nas als. a), c), d) e e), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, sendo que esta alteração da qualificação jurídica, que ora ocorre, tem lugar na sequência do recurso interposto pelo recorrente Ministério Público, tendo esta já tido oportunidade para se pronunciar, daí não se determinar o cumprimento do nº 3 do art. 424º, do Cod. Proc. Penal[35].
Termos em que o recurso interposto pelo recorrente Ministério Público procede parcialmente nesta parte.
2. A medida da pena parcelar e sua atenuação especial
Uma vez que se procedeu à requalificação jurídica da conduta omissiva da arguida BB, vejamos se a pena parcelar a aplicar pela prática em co-autoria do crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. a), c), d), e e), do Cod. Penal, é passível de uma atenuação especial, nos termos do art. 10º, nº 3, do Cod. Penal.
Começaremos por referir que as circunstâncias qualificativas enumeradas no nº 2, do artº 132º do Cod. Penal não sendo elementos do tipo do crime de homicídio, mas sim da culpa, não funcionam automaticamente, devendo a determinação da existência ou não de especial censurabilidade ou perversidade, apurar-se em cada caso concreto, de forma a justificar que a pena aplicada pelo crime de homicídio ultrapasse a moldura do prevista no art. 131º do Cod. Penal[36].
Seguindo a doutrina e a jurisprudência deste Supremo Tribunal [37], o crime base é o homicídio simples, conforme previsto no art.º 131º do Cod. Penal, e o crime de homicídio qualificado é uma forma agravada do crime de homicídio simples, não se podendo considerar o contrário, isto é, que o crime de homicídio simples seja uma atenuação do crime de homicídio agravado.
A agravação da culpa, no dizer de Figueiredo Dias, é em todos os casos suportada por uma correspondente agravação do conteúdo do ilícito, caindo a “especial censurabilidade” nas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refração ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas e a “especial perversidade” terá de cair naqueles casos em que o especial juízo de culpa se fundamenta diretamente na documentação, no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas[38]
Desta forma, no crime de homicídio há que atender à descrição dos factos dados como provados, verificar se estão preenchidos um ou mais dos exemplos padrão enunciados no nº 2, do artº 132º para o classificar como qualificado, e apurar se ocorreu ou não uma “imagem global do facto agravado”[39] .
O art. 29º do Cód. Penal determina que cada comparticipante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros comparticipantes[40].
Tendo presente que a conduta da arguida BB preenche as qualificativas enunciadas nas als. a), c), d) e e), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, as quais são relevantes por via da culpa, há que proceder à sua valoração autónoma em relação à culpa do comparticipante e co-arguido, não obstante ter sido acusada e condenada em 1ª Instância pela prática em co-autoria de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º nº 1, e nº 2, als. a), c), d), e) e j) e 69°-A, todos do Cod. Penal.
O acórdão recorrido fez constar a existência de um especial tipo de culpa por parte da arguida BB, através de todo o seu comportamento omissivo, nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal, dada a existência de um dever especial de garante desta para com a menor, por ser sua enteada, fazer parte do seu agregado familiar, e por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte da menor.
E, condenou a arguida BB conjuntamente com o co-arguido em 1ª Instância por terem agido com dolo eventual, constando que:[41] “(…) os dois arguidos, actuando em conjugação de esforços e intenções, representaram como possível que, em consequência da pancada na cabeça que o arguido AA desferiu na filha CC, a que a arguida BB assistiu, sem nada fazer para o impedir e podendo e devendo tê-lo feito, a menor viesse a morrer, conformando-se com essa possibilidade e resultado, bem sabendo os arguidos que a menor estava à guarda de ambos no período acima aludido. Sabiam ainda ambos os arguidos, que as ofensas corporais e lesões infligidas à menor não tinham qualquer motivo que as justificasse e que o sofrimento e dor assim a ela causado se destinava unicamente a forçar a admissão, pela menor, de práticas sexuais que teria tido com terceiros, aproveitando-se os arguidos da sua superioridade física e numérica, bem sabendo que, desse modo, a capacidade de defesa e reacção da menor estava substancialmente reduzida. Acresce que deixaram a menor entregue a si própria no sofá da residência, durante várias horas, apercebendo-se da gravidade do estado da CC, depois da forte pancada que lhe foi infligida, percebendo que estava moribunda, mas continuando a fazer a sua vida quotidiana, sem lhe prestar qualquer socorro ou auxílio, como podiam e deviam, inclusive ausentando-se de casa para irem às compras, ali a deixando, na presença dos outros menores, indiferentes ao sofrimento intenso da mesma. Os arguidos conheciam os laços de parentesco que uniam a menor ao arguido AA e a sua idade e, nessa medida, sabiam que aquela se encontrava
numa situação mais vulnerável e tinha menor capacidade de lhes oferecer resistência, aproveitando-se desse facto. Ou seja, logo se concluirá que agiram ambos os arguidos dolosamente e com dolo eventual (…)”.
Deste modo, a arguida BB foi punida conjuntamente com o co-arguido a título de dolo eventual, já que ambos representaram a realização do facto como consequência possível das suas condutas (activa daquele e omissiva daquela), e conformaram-se com aquela realização – cfr. o art. 14º, nº 3, do Cod. Penal, que consagra a teoria da conformação na construção da noção legal do dolo eventual.
Com efeito, no dolo eventual é essencial que o agente “tome a sério o risco de (possível) lesão do bem jurídico, que entre com ele em conta e que, não obstante, se decida pela realização do facto”[42] estando intimamente disposto a arcar com o desvalor das consequências do seu comportamento, com as quais se conforma, sendo esta conformação com o resultado que constitui o núcleo da sua construção dogmática. Contudo, o conteúdo da culpa no dolo eventual é menor que o das outras classes de dolo, porque aqui o resultado não foi tido como adquirido nem tido como seguro
Tendo a arguida BB agido com dolo eventual, que constitui um grau menos intenso de vontade do que aquele que está presente no dolo directo, e estando-se perante uma conduta omissiva, o acórdão recorrido entendeu ser de aplicar o nº 3, do art. 10º do Cod. Penal que permite que a pena possa ser especialmente atenuada, constituindo essa previsão normativa uma das situações referidas no nº 1, do art. 72º do Cód. Penal.
Vejamos:
A arguida BB agiu com dolo eventual (toda a factualidade dada como provada aponta de forma incontornável nesse sentido), já que tinha perfeita consciência que a gravidade das lesões que foram infligidas pelo co-arguido na sua filha poderiam causar a sua morte, face à zona do corpo atingida e à intensidade com que foram praticadas, e nada fez para socorrer a vítima CC, o que demonstra que estava intimamente disposta a arcar com o elevado desvalor desta sua conduta omissiva [43].
Ora, será que existe fundamento para atenuar especialmente a pena da arguida BB, por ter agido com dolo eventual[44], e ter sido condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal, e o nº 3 deste preceito legal o poder permitir?
Entendemos que não, passando a explicitar esta nossa posição.
A arguida BB assistiu à violência de todos os actos praticados pelo co-arguido na pessoa da sua filha, que levaram ao extremo de lhe tirar a vida após um longo sofrimento, e nada fez para o demover, nem nada fez para promover o imediato socorro da enteada de forma a evitar a sua morte, reconhecendo o acórdão recorrido que bastaria ter ligado “(…) para um número de emergência médica (…)”, tendo assim plena consciência da ilicitude e da forte censurabilidade da sua conduta omissiva, e que terá de ser analisada ao nível do conteúdo da sua culpa.
No caso, o grau de culpa de toda a conduta omissiva da arguida BB é elevadíssimo, considerando o quadro das circunstâncias em que ocorreram os factos, uma vez que acompanhou o co-arguido em toda a sua conduta delituosa que foi brutal, desproporcionada, bárbara, arrepiante, de elevada violência e crueldade, e de um manifesto desprezo pela vida da vitima CC, nada tendo feito para a proteger, não se retirando daqui quaisquer circunstâncias que possam diminuir o seu grau de culpa [45].
Com reflexo na análise da sua culpa temos também que a conduta omissiva da arguida BB se revelou extremamente censurável, e mesmo cruel, uma vez que poderia ter aliviado o grau de sofrimento da vítima CC com um simples telefonema, o que revela uma total insensibilidade própria de uma personalidade que despreza o valor da vida de uma criança com 9 anos de idade, que residia na altura no seu agregado familiar, e que era sua enteada.
E, ainda com reflexo na análise da sua culpa considera-se que a conduta omissiva da arguida BB é altamente desvaliosa uma vez que sabia o motivo que levou o co-arguido a agir de forma tão brutal perante o silêncio da menor quando questionada relativamente a eventuais praticas de cariz sexual que eventualmente tenha tido com o seu .....
Dito isto, entende-se não existir qualquer fundamento para atenuar especialmente a pena de um homicídio qualificado, mormente o crime de homicídio qualificado imputado à arguida BB, apesar de ter sido condenada nos termos do art. 10º, nº 2, do Cod. Penal, dada a inexistência de quaisquer circunstâncias que levem a considerar que a imagem global de todo o seu comportamento omissivo possa ser especialmente atenuado, face à natureza do crime, ao modo como foi cometido, e aos demais elementos da sua personalidade que foram colhidos, e que nos levam a concluir que a sua reinserção social não seria facilitada se fosse condenada numa pena menor (art. 72º do Cod. Penal).[46]
Na verdade, a conduta omissiva da arguida BB, mesmo tendo agido a título de dolo eventual, desaconselha vivamente uma atenuação especial da pena, sob pena de ser violado o critério de proporcionalidade que se impõe com vista à realização das finalidades que presidem à sua aplicação. Considera-se até que uma atenuação especial da pena iria comprometer a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas.
Desta forma, acompanhamos o recorrente Ministério Público quando refere que:[47]
“91. A matéria de facto provada, com a legal subsunção que defendemos neste recurso, não permite a aplicação de uma atenuação especial da pena, nos apontados termos, pois que não se pode considerar que as circunstâncias do crime, horrendo na verdade, consintam que se possa defender que há uma diminuição por forma acentuada da culpa da arguida (ou mesmo da ilicitude do facto ou a necessidade de pena).
92. De uma leitura de todos os exemplos referidos no n.º 2 do art.º 72º, verifica-se, na intenção do legislador, que estamos muito distantes em termos factuais daquela possibilidade. Não podemos estar mais de acordo como o douto acórdão do STJ de 02-05-1996 no proc. n.º 70/96, onde se decidia que:
“Tratando-se de crime de homicídio, a existência de circunstâncias que demonstrem a sua especial censurabilidade exclui a possibilidade de aplicação de pena especialmente atenuada baseada no art.º 72º, por serem inconciliáveis a especial censurabilidade e a especial diminuição da culpa.”
Posto isto, e arredada que está a aplicação do nº 3, do art. 10º do Cod. Penal, temos que a medida concreta da pena aplicar à arguida BB situa-se entre os 12 e os 25 anos de prisão, conforme previsto no art. 132º, nº 1, do Cod. Penal.
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do Cod. Penal), sendo que as exigências de prevenção geral constituem uma finalidade de primordial importância nos casos dos crimes de homicídio.
Reafirma-se aqui, como já se referiu para a determinação da pena parcelar a aplicar ao co-arguido, que a vida humana é o bem supremo, o valor fundamental, e inviolável, conforme resulta do art. 24º, nº 1, da Constituição da República, sendo a comunidade abalada de forma muito intensa quando, por acto voluntário, se ofende a vida de um dos seus membros.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo esta vista enquanto juízo de censura em face do desvalor da acção praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
O art. 71º, nº 2, do Cod. Penal, impõe para a determinação da medida concreta da pena que o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, exemplificando as que aí se encontram enumeradas, bem como as exigências de prevenção que, no caso, se façam sentir, incluindo-se tanto as exigências de prevenção geral como as exigências de prevenção especial.
E, enquanto as exigências de prevenção geral se cingem ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime e que deverão corresponder ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, as exigências de prevenção especial visam a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e dissuadi-lo da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa), daí que a medida das necessidades da sua socialização deva ser, em princípio, o critério decisivo para efeito de medida da pena a aplicar.
Estamos no domínio da criminalidade violenta (art. 1º, al. f), do Cod. Proc. Penal), em que as exigências de prevenção geral são muito elevadas, estando aqui em causa o bem supremo e inviolável da vida de uma menor de 9 anos de idade, que antes de morrer passou por um estado de elevadíssimo sofrimento, que se prolongou por horas, não tendo a arguida BB feito nada para a socorrer, sublinhando-se que bastava um simples telefonema, sendo que a ausência de antecedentes criminais e a boa inserção social, familiar, e profissional nada têm de excepcional, e são de reduzido valor atenuativo, por ser a conduta exigida a todo e qualquer cidadão como modo de poder viver em sociedade.
O Ac. do STJ de 02/10/2019, já anteriormente citado[48], refere que o crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131º e 132º do Cod. Penal, constitui um tipo qualificado por um critério generalizador de especial censurabilidade ou perversidade, determinante de um especial tipo de culpa, que deverá ser ponderada tendo em conta a circunstância em que a globalidade dos factos ocorreram e toda a atitude assumida perante todo o seu desenrolar.
Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente[49]
A imagem global dos factos é muito grave, revelando a arguida BB qualidades altamente desvaliosas face ao direito, que não são consentâneas com um juízo de atenuação, sendo inegável a inexistência de uma diminuição da sua culpa que justifique uma diminuição da pena de prisão de 18 anos que lhe foi aplicada em 1ª Instância, mesmo que tenha sido considerado que a sua conduta deixava de integrar a qualificativa enunciada na al. j), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal, mantendo-se as demais qualificativas enunciadas nas als. a), c), d), e e), deste preceito legal.
Termos em que procede nesta parte o recurso do recorrente Ministério Público.
3. A medida da pena única
Para a determinação da medida da pena única a aplicar há que ponderar o conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, procedendo-se a uma avaliação da gravidade da ilicitude global dos mesmos (tendo em conta o tipo de conexão entre os factos em concurso), e a uma avaliação da personalidade da arguida BB, de forma a aferir em que termos é que a mesma se projecta nos factos por si praticados.
No caso, na medida da pena única a aplicar à arguida BB, há que considerar a globalidade de toda a sua conduta omissiva perante os factos praticados pelo co-arguido, o limite mínimo e máximo da pena unitária aplicável, e a natureza dos crimes em causa.
Há também que considerar que a arguida BB foi condenada não só pela prática em co-autoria do crime de homicídio qualificado, mas também pela prática em co-autoria de um crime de profanação de cadáver, e de um crime de abuso e simulação de sinais de perigo, que ocorreram na sequência do crime de homicídio e por sua causa, sendo que todos os factos a que correspondem os diversos crimes se encadeiam dentro de um mesmo contexto.
Ora, o crime de homicídio qualificado, e o crime de profanação de cadáver, ocorreram em circunstâncias que manifestam um brutal desprezo pela vida humana e pelos valores que enformam a sociedade, tendo sido a arguida BB, que era a única que tinha carta de condução[50], que conduziu o veículo ..-..-NP, no qual também seguia co-arguido, quando cerca das 17H00, e já depois de se terem certificado da morte da CC, se deslocaram junto de uma zona florestal erma na …….., onde este inspeccionou o local, e que mais tarde, por volta das 22H00 desse mesmo dia, conduzindo novamente o veículo ..-..-NP, acompanhada do co-arguido (que entretanto tinha deitado o cadáver de CC no banco de trás da viatura), seguiu para o mesmo local junto da ………., onde este depositou o cadáver junto a umas urzes, cobrindo-o com arbustos e com um pequeno pinheiro, tendo a arguida o ido buscar quando este já se encontrava na estrada, regressando ambos a casa (factos provados 35, e 38 a 48).
O crime de abuso e simulação de sinais de perigo, dadas as circunstâncias em que foi cometido em co-autoria, através de actos de manipulação junto das autoridades policiais e junto da população que colaborou de noite e de dia na procura da vítima, (factos provados 50 a 56) mais elevam a ilicitude do seu comportamento.
E, há que considerar que a conduta global omissiva da arguida BB é altamente desvaliosa, face a toda a factualidade dada como provada (viu o co-arguido a colocar água a ferver na região genital e inguinal da menor para a queimar e lhe infligir maior dor, viu bater-lhe de uma forma violenta com um chinelo em várias partes do corpo marcando-a, viu desferir-lhe uma violenta pancada na cabeça, que a fez cair na banheira, e que lhe provocou uma hemorragia que lhe veio a causar a morte horas depois, e nada fez deixando-a agoniar na sala, participando na ocultação do seu corpo e acompanhando o co-arguido quando este foi posteriormente à GNR participar o seu desaparecimento).
E, há também que considerar a não interiorização por parte da arguida BB da elevadíssima gravidade e desvalor de toda este seu procedimento omissivo, tendo ficado indiferente a todo o sofrimento da menor sua enteada.
E, para aferir da personalidade da arguida BB, há que atender a que a mesma tinha perfeito conhecimento dos motivos que determinaram a conduta do co-arguido – a tentativa de obter por parte da filha uma satisfação relativamente a eventuais contactos de cariz sexual que possa ter mantido com o seu .... – nada tendo feito para o demover, não tendo sequer equacionado que, no contexto, a sua enteada de apenas 9 anos de idade, era já uma vítima, tendo justificado a sua conduta alegando ter medo do co-arguido e receio de ficar sem as suas filhas.
Ora, todas estas circunstâncias terão que ser atendidas e valoradas na determinação da medida da pena única, sendo que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem entendido que, “(…) com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente (…)”[51].
A conduta global omissiva da arguida BB revela características de personalidade altamente censuráveis, que demandam uma particular necessidade de socialização, tendo adoptado comportamentos de elevada indignidade, sendo que lhe impendia um dever especial de garante para com a vítima CC, sua enteada, não só por ser a única pessoa que tinha possibilidade de poder intervir, no sentido de evitar o resultado morte desta, ocorrendo em relação a ela “(…) uma situação de monopólio de facto que impunha o dever de salvamento de uma pessoa com quem tinha uma relação íntima e familiar muito próxima (…)”, como também ocorria “(…) uma enorme desproporção entre o bem jurídico colocado em perigo (a vida, ou seja o mais valioso), e o esforço mínimo exigido à arguida no sentido de tentar evitar a produção do resultado típico (…)”, bastando que pegasse num telefone, ou que saísse de casa e pedisse socorro, como refere o acórdão recorrido, pois nunca esteve impedida de o fazer.
O recorrente Ministério Público alega que a conduta global da arguida BB, tendo em conta todas as suas condenações, e o disposto no art. 77º, nº 1, do Cod. Penal, deverão determinar a aplicação de uma pena única de 18 anos e 9 meses de prisão.
Ao considerarmos ser de aplicar à arguida BB a pena de 18 anos de prisão pela prática em co-autoria de um crime de homicídio p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. a), c), d), e e) do Cod. Penal, a moldura penal do concurso tem como limite mínimo a pena de 18 anos de prisão, (pena mais alta do concurso), e como limite máximo a pena de 20 anos e 3 meses de prisão (soma das penas parcelares do concurso)
No caso entende-se, por tudo o que já foi dito, não existir nenhum fundamento legal que justifique a aplicação de uma pena única à arguida BB inferior àquela que foi aplicada em 1ª Instância, face às finalidades da punição, e às muito elevadas necessidades de prevenção geral e de prevenção especial que se fazem sentir.
Em conclusão, condena-se a arguida BB na pena única de 18 anos e 9 meses de prisão, sendo que esta pena não se afigura minimamente desproporcionada, nem afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso, e da proporcionalidade das penas, nem ultrapassa a medida da sua culpa, revelando-se totalmente adequada e proporcional à defesa do ordenamento jurídico.
Termos em que procede nesta parte o recurso do recorrente Ministério Público.
III - DECISÃO
Face a tudo o exposto acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar:
- Improcedente o recurso quanto à verificação da qualificativa enunciada na al. j), do nº 2 do art. 132º do Cod. Penal, mantendo a condenação do arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. als. a), c), d), e e), do Cod. Penal;
- Procedente o recurso quanto à medida da pena parcelar de 22 (vinte de dois) anos de prisão a aplicar ao arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. a), c), d), e e), do Cod. Penal;
- Procedente o recurso quanto à medida da pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão a aplicar ao arguido AA;
- Parcialmente procedente o recurso relativamente à qualificação jurídica da conduta da arguida BB, condenando-a pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º, e 132º, nº 2, als. a), c), d), e e), do Cod. Penal;
- Procedente o recurso quanto à medida da pena parcelar de 18 (dezoito) anos de prisão a aplicar à arguida BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de homicídio qualificado p. p. pelos arts. 131º e 132º, nº 2, als. a), c), d), e e), do Cod. Penal;
- Procedente o recurso quanto à medida da pena única de 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de prisão a aplicar à arguida BB.
Não há lugar a tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Abril de 2022
[Processado em computador, revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do Cod. Proc. Penal)
Adelaide Sequeira (Relatora)
Maria do Carmo Silva Dias
Eduardo Loureiro
______________________________________________________
[1] Cfr. Ac. STJ de 09/10/2019, in Proc. nº 3145/17.4JAPRT.S1, Relator Cons. Raúl Borges
[2] Texto transcrito sem negritos nem sublinhados
[3] In Proc. nº 763/17.4JALRA.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[4] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 25-26; Teresa Serra, in Homicídio Qualificado. Tipo de Culpa Medida da Pena, 1990, pág. 27
[5] Cfr. obra citada pag. 29
[6] Cfr. neste sentido o Ac. do STJ de 07/12/1999, in CJ, e Acs. do STJ de 1999,Tomo III, pág. 235 e ainda acórdãos aí citados.
[7] Cfr. entre outros, Fernando Silva, in Direito Penal Especial, Crimes contra as pessoas, 2.ª edição, revista e actualizada de acordo com a Lei nº 59/2007, Quid Juris, 2008, pág. 80, (retomando o tema já abordado na edição de 2005, a págs. 73), “A ideia fundamental nesta circunstância é a da premeditação. Pressupondo uma reflexão da parte do agente. O que acontece é a influência do factor tempo, e o facto de se ter estudado a forma de preparar o crime, demonstram uma atitude de maior desvio em relação à ordem jurídica. O decurso do tempo deveria fazer o agente cessar a sua vontade de praticar o crime, quanto mais medita sobre a sua prática mais exigível se torna que não actue desse modo”.
“Nestes casos o agente prepara o crime, pensa nele, reflecte sobre o acto, e mesmo assim decide matar, combatendo a ponderação que se lhe impunha. (sublinhado nosso). A frieza de ânimo traduz-se “numa actuação calculada, em que o agente toma a sua deliberação de matar, e firma a sua vontade de modo frio, denotando um sangue-frio e alguma indiferença ou insensibilidade perante a vítima. No fundo, o agente teve oportunidade de reflectir sobre o seu plano, e ponderou toda a sua actuação mostrando-se indiferente perante as consequências do seu acto.” (sublinhado nosso).
[8] In Proc. nº 237/11.7JASTB.L1.S1, acessível em www.dgsi.pt
[9] In Proc. 238/08.2JAAVR.C1.S1, Rel. Oliveira Mendes.
[10] Cfr. também, os Acs. STJ: de 10/3/2005, Proc. nº 05P224; de 17/04/2013, Proc. nº 237/11.7JASTB.L1.S1; de 13/11/2013, Proc. nº 2032/11.4JAPRT.P1.S1; de 12/03/2015, Proc. nº 405/13.7JABRG.G1.S1; e de 23/04/2015, Proc. nº 86/14.0YFLSB, todos mencionados no Ac. STJ de 06/01/2010.
[11] Cfr. último § da pag. 29, pag 30, e parte da pag. 31, do acórdão recorrido.
[12] Cfr. Ac. STJ de 02/04/2008, Proc. nº 4730/07.
[13] Cfr. último § pag. 32, e pag. 33.
[14] Cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, Vol. I, pag. 446-447.
[15] In Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[16] Também citado e referenciado no Ac. STJ de 20/05/2020, in Proc. nº 404/17.0GBMFR.S1, acessível em www.dgsi.pt
[17] In Proc. nº 3622/17.7JAPRT.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt
[18] Neste sentido cfr., igualmente Ac. STJ de 20/06/2018, in Proc. 3343/15.5JAPRT.G1.S2, o Ac. STJ de 05/07/2017, in Proc. nº 1074/16.8JAPRT.P1, o Ac. STJ de 19/02/2014, in Proc. nº 168/11. 0GCCUB.S1.
[19] Levou a filha para a casa de banho, colocou-lhe água a ferver na região genital e inguinal, para assim a queimar e lhe infligir maior dor, usando o chuveiro para o efeito, apenas desligando a água quando a filha lhe implorou repetidamente que parasse, dizendo que ia contar o que se terá passado com o seu ...., e como mantinha silêncio desferiu-lhe vários murros na face, no tórax, nas costas e nas pernas, com muita força, apertou-lhe o pescoço com as mãos, sufocando-a, e causando-lhe dores, desferiu-lhe múltiplas pancadas com um chinelo de dedo com muita força, nas pernas e nas nádegas marcando-lhe a pele com o formato desse chinelo, desferiu-lhe uma pancada com muita força, com a mão, na cabeça, na parte superior do crânio, que lhe provocou uma hemorragia interna e fez com que ela caísse na banheira, deixando-a a agoniar e provocando-lhe a morte, que ocorreu a meio da tarde – cfr. factos provados 14 a 37.
[20] In Proc. nº 790/10.2JAPRT.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[21] Cfr. Ac. STJ de 13/03/2019, in Proc. nº 610/16.4JAAVR.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[22] Transcrição de pags. 35 a 38 do acórdão recorrido.
[23] Transcrição pag. 38 a 47 do acórdão recorrido.
[24] Transcrição pag. 47 a 49 do acórdão recorrido.
[25] Invocando o Ac. STJ de 12-09-2103, Proc. n.º 234/11.2JAPRT.P1 (em que a vítima era madrasta do arguido e este foi condenado nos termos da al. a), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal) e o Ac. Ac. do STJ, de 20/06/2012, Proc. n.º 416/10.4JACBR.C1.S1 (em que o arguido era enteado da vitima e também foi condenado nos termos da al. a), do nº 2, do art. 132º do Cod. Penal)
[26] Cfr. o Ac. STJ de 12/09/2010, Proc. nº 267/06.0GAFZZ-B.S1, e o Ac. STJ de 27/10/2010, Proc. nº 70/07.0JBLSB.L1.S1, cujos sumários vêm transcritos no Código Processo Penal comentado, 3ª Edição Revista, Almedina, pags. 1160 e 1161, e ainda, o Ac. STJ de 26/10/2016, Proc. 122/10.OTACBC.GI-A.S1, o Ac. STJ de 10/12/2020, Proc. 936/18.2PBSXL.S1, o Ac. STJ de 06/11/2019, Proc. 30/16.0T9CNT.C2-A.S1, e o Ac. STJ de 02/12/2021, Proc. nº 19/15.7T9AGN.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[27] Cfr. resposta apresentada pela arguida relativamente ao recurso apresentado pelo recorrente Ministério Público, junta em em 14/02/2022, referência citius 41320240.
[28] Cfr. Ac. STJ de 21/03/2018, Proc. nº 1188/15.1PHLRS.L1.S1, citado em anotação ao art. 424º do Cod. Proc. Penal, in Código Processo Penal Comentado 3ª Edição Revista, Almedina, pag. 1357, que considera que tendo o arguido conhecimento de uma eventual alteração da qualificação jurídica dos factos suscitada em recurso, a mesma não carece de lhe ser notificada não existindo nesta interpretação qualquer violação do princípio do contraditório ou de diminuição das suas garantias de defesa.
[29] cfr. último § transcrito na pag. 61.
[30] Cfr. Figueiredo Dias (“Direito Penal, Parte Geral”, I, 2.ª ed., reimp., Coimbra Editora, pág. 791
[31] Proc. nº 470/16.5JACBR.S1, acessível em www.dgsi.pt
[32] Cfr. Acs. STJ de 05/06/2012, Proc. 148/10.3SCLSB.L1.S1 e de 04/07/2013, Proc. 1243/10.4PAALM.L1.S1).
[33] Cfr. Figueiredo Dias (“Direito Penal, Parte Geral”, I, 2.ª ed., reimp., Coimbra Editora, pág. 795
[34] Remete-se nesta parte para tudo o que já foi dito relativamente à conduta do co-arguido, constante de pags. 34 a 43.
[35] Cfr. Ac. STJ de 21/03/2018, Proc. nº 1188/15.1PHLRS.L1.S1, indicado em nota de rodapé 29.
[36] Cfr. Ac. STJ de 04/06/2014, in Proc. nº 298/12.1JDLSB.L1.S1, acessivel em www.dgsi.pt
[37] Cfr. Figueiredo Dias, in comentário Conimbricense, fls. 26 e segs. e o Ac. STJ 15/03/2007, p. 340/07
[38] Cfr. anotação ao artº 132º, Comentário Conimbricense, T.1, fls. 29.
[39] Cfr. Ac. do STJ de 08/10/2011, Proc. nº 88/09.9, 5ª Sec. e toda a jurisprudência e doutrina aí referidas.
[40] Sendo que cada comparticipante num determinado homicídio é punido com as circunstâncias qualificativas que se verifiquem em relação a ele (Pinto Albuquerque, Comentário ao Cód. Penal, Ed. Unv. Católica, p. 518, nota 31), citado no acórdão recorrido.
[41] Transcrição § final da pag. 48, e parte da pag. 49 do acórdão, com recurso à matéria de facto dada como provada.
[42] Cfr. Jorge de Figueiredo Dias, "Direito Penal, Parte Geral", Tomo I, 2004, pág. 356.
[43] Cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 20/10/2010, Proc. nº 3554/02.3TDLSB.S2, acessível em www.dgsi.pt.
[44] “28 -O crime de homicídio qualificado, sendo punível apenas a título de dolo, compatibiliza-se com este em qualquer das suas formas e, portanto, também com o dolo eventual” – cfr. sumário do Ac. STJ de 20/04/2006, Proc. nº 06P363, acessível em www.dgsi.pt.
[45] Acompanhou o co-arguido quando este levou a filha para a casa de banho, viu este a colocar-lhe água a ferver na região genital e inguinal, para assim a queimar e lhe infligir maior dor, usando o chuveiro para o efeito, apenas desligando a água quando a vítima lhe implorou repetidamente que parasse, dizendo que ia contar o que se terá passado com o seu ..... Viu o co-arguido a desferir vários murros na face, no tórax, nas costas e nas pernas da vitima, viu que este lhe apertou o pescoço com as mãos, sufocando-a, e causando-lhe dores, viu desferiu-lhe múltiplas pancadas com um chinelo de dedo com muita força, nas pernas e nas nádegas marcando-lhe a pele com o formato desse chinelo, viu desferir-lhe uma pancada com muita força, com a mão, na cabeça, na parte superior do crânio, que lhe provocou uma hemorragia interna e fez com que ela caísse na banheira, e deixou-a a agoniar e não evitou que esta viesse a morre nesse mesmo dia a meio da tarde – cfr. factos provados 14 a 37.
[46] Como refere Figueiredo Dias "Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo "normal" de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena" – cfr. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302, citado no Ac. STJ de 27/11/2013, Proc. nº 37/12.7JACBR.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.
[47] Transcrição dos pontos 91, 92 e 93, das conclusões do recurso por si apresentado.
[48] In Proc. nº 3622/17.7JAPRT.P1.S1, acessível em www.dgsi.pt
[49] Cfr. Ac. STJ de 22/09/2004, Proc. nº 1636/04-3.ª, in ASTJ, nº 83
[50] Cfr. último § supra transcrito na pag. 62.
[51] Cfr. Ac. STJ de 13/03/2019, in Proc. nº 610/16.4JAAVR.C1.S1, acessível em www.dgsi.pt.