| 562/16.0JDLSB.L1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
I - Analisando os casos apresentados, verificamos que, aquando da determinação das penas nestes outros arestos, foi dado relevo a factos que não têm semelhanças com os aqui em juízo. Na verdade, na operação da determinação da pena revelam de forma especial especiais características atinentes a cada arguido em particular, que tornam impossível que perante factos subsumidos aos mesmos tipos legais de crime as penas sejam idênticas. A mera subsunção dos factos aos mesmos tipos legais de crime não permite estabelecer uma equiparação total como pretende o recorrente, uma vez que constituem fatores de determinação da pena diversos elementos atinentes ao facto, nomeadamente o grau de ilicitude do facto e a intensidade do dolo [cf. art. 71.º, n.º 2, als. a), b) e c), do CP] e atinentes à personalidade manifestada no facto, em particular, as condições pessoais do agente, a sua conduta anterior e posterior aos factos e a falta de preparação para manter uma conduta lícita [cf. art. 71.º, n.º 2, als. d), e) e f), do CP].
II - No presente caso, estamos perante um arguido que, apesar de trabalhar com crianças e jovens, ainda assim não se inibiu de praticar os factos provados. E não resulta daquela matéria de facto provada qualquer arrependimento, embora seja relevante o facto de querer ter a apoio psicológico e revelar que o devia ter feito anteriormente. Apesar disto, não se pode esquecer que dados os seus antecedentes criminais por crimes da mesma natureza, as exigências de prevenção especial se situam acima do que seria o mínimo para uma pessoa integrada socialmente. E também não podemos esquecer que as exigências de prevenção geral são elevadas, dado o especial alarme resultante da prática destes crimes por uma pessoa com contacto regular com crianças e jovens. Acresce referir que a prática de crimes desta espécie pelo arguido já não se pode considerar como sendo uma conduta pluriocasional, evidenciando o arguido uma tendência para a sua prática, aspeto determinante no quantum da pena a aplicar.
Processo n.o 562/16.0JDLSB.L1.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. Em primeira instância, no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa (Juízo Central Criminal de Lisboa, Juiz 6), por acórdão de 09.12.2022, o arguido AA foi condenado nos seguintes termos:
« III.A. Da responsabilidade criminal.
Absolver o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, quanto ao menor BB, p. e p. pelos artigos 171.o, n.o 3 a), 172.o n.o 2, e 177.o, n.o 1, c), todos do Código Penal.
Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de:
o Um crime de crime de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.o do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto), na pena de 8 (oito) meses de prisão – factos provados de 1 a 4 e 6 a 10 -ofendido BB; e
o Um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.o, n.o 1, alínea b), e 177.o, n.o 6, ambos do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto), na pena de 3 (três) anos de prisão - factos provados de 1 a 4 e 6 a 10 - ofendido BB.
Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.o, n.o 1, alínea c), e 177.o, n.o 7, ambos do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto), em concurso aparente com um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 170.o e 171.o, n.o 3, alíneas a) e b), ambos do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão - factos provados de 1 a 3 e 5 a 10 - ofendido CC.
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Operar o cúmulo jurídico das penas principais aplicadas e condenar o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
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Condenar o arguido AA na pena acessória de suspensão do exercício da profissão de professor pelo período de 10 (dez) anos - nos termos do artigo 69.o-B, n.o 2, do Código Penal.
Condenar o arguido AA na pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição das responsabilidades parentais pelo período de 10 (dez) anos - nos termos do artigo 69.o-C, n.o 1, 2 e 4, ambos do Código Penal.»
2. Inconformado, veio o arguido interpor recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo terminado a motivação com as seguintes conclusões:
«A pena aplicada como a comparação dos crimes cometidos pelo arguido e a sua condenação a 5,6 (cinco anos e seis meses) de prisão efectiva, comparado com outras condenações que protegem os mesmos bens jurídicos, fazem crer que houve um exagero, devendo a pena ser reduzida, pelo menos em dois anos para 3 anos e 6 meses, de pena não privativa da liberdade, ainda que possa ser sujeita a prova de tratamento psicológico/psiquiátrico em estabelecimento público.
Venerandos Srs. Doutores Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa, julga o, ora Recorrente, ter justificado de forma séria, que não se tratando de pedir a sua absolvição, a medida da pena é desproporcional aos factos provado se não provados, reduzindo-se a medida da pena ao tamanho e amplitude adequada aos crimes efectivamente cometidos e provados, Vossas excelências farão a sempre almejada e merecida JUSTIÇA.»
3. O recurso foi admitido por despacho de 10.01.2023.
4. Ao recurso interposto, a Senhora Procuradora da República junto do Tribunal da Comarca de Lisboa respondeu considerando dever ser negado provimento ao recurso e concluindo nos seguintes termos:
«1. O arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de:
o Um crime de crime de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.o do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto), na pena de 8 (oito)meses de prisão – factos provados de 1 a 4 e 6 a 10 - ofendido BB; e
o Um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.o, n.o 1, alínea b), e 177.o, n.o 6, ambos do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto),na pena de 3 (três) anos de prisão - factos provados de 1 a 4 e 6 a 10 - ofendido BB.
o Um crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176.o, n.o 1, alínea c), e 177.o, n.o 7, ambos do Código Penal (na redacção da Lei n.o 103/2015, de 24 de Agosto), em concurso aparente com um crime de abuso sexual decrianças, p. e p. pelos artigos 170.o e 171.o, n.o 3,alíneasa)eb),ambosdoCódigoPenal(naredacçãodaLein.o103/2015, de 24de Agosto), na pena de 4(quatro) anose6 (seis) meses de prisão - factos provados de 1 a 3 e 5 a 10 - ofendido CC.
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Em cúmulo jurídico das penas principais aplicadas e foi o arguido condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. O Tribunal a quo teve em consideração todos os factores a que se deve atender na ponderação e determinação concreta da medida da pena, designadamente o tipo de crime e os antecedentes criminais e inserção familiar, social e laboral do arguido, o qual não impugnou as penas parcelares mas a pena única fixada.
3. A vontade do arguido em se tratar ainda que louvável carece sempre de avaliação e não apaga os ilícitos que cometeu e sobre os quais remetendo-se ao silêncio não pode o tribunal aferir da sua real posição perante os mesmos, designadamente quanto ao seu eventual arrependimento.
4. Valoradas as circunstâncias apontadas no acórdão recorrido para determinação da medida da pena aqui em causa, cremos que soçobra a pretensão do arguido em ver reduzida tal pena, pois que a pena fixada, de cinco anos e seis meses de prisão, está longe de ultrapassar a medida da sua culpa, corresponderá sensivelmente ao imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias e só na medida fixada poderá ser adequada a satisfazer a sua função de socialização.
5. Caso a pena única venha a ser diminuída, até cinco, entendemos que face aos factores concretos e supra enunciados concluímos no mesmo sentido que o tribunal a quo quanto à impossibilidade de fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que ameaça com a execução de uma pena de prisão afasta o arguido da prática de novos ilícitos, tendo em conta que tais factores revelam uma personalidade desconforme ao direito, com óbvia tendência para a prática deste tipo de ilícito, não se verificando os pressupostos inerentes ao art 50o do Código Penal considerando tanto mais os antecedentes criminais do arguido.
Por todo o exposto, improcedem todas as alegações do aqui recorrente, não padecendo assim o acórdão sob recurso qualquer reparo.»
5. Subidos os autos ao Tribunal da Relação de Lisboa, o Senhor Procurador Geral Adjunto, aderindo à resposta apresentada pelo Ministério Público na Comarca de Lisboa, considerou que o recurso devia improceder, dado que “a determinação [da medida da pena] efectuada encontra-se dentro dos parâmetros legais e encontra respaldo nas regras da experiência de vida e no sentimento comunitário de segurança exigido para estes tipos de crime.”
6. Por decisão singular do Senhor Desembargador, de 17.02.2023, entendeu-se ser competente para apreciação do recurso o Supremo Tribunal de Justiça — “Sempre que a pena aplicada seja superior a 5 anos de prisão, e o recurso verse matéria de direito, como é o caso dos autos, é admissível recurso directo para o STJ. E não só é admissível, como é obrigatório o recurso per saltum, por força do disposto nos n.os 1 c) e 2 do art. 432.o do CPP.
Nestes termos, é competente para decidir o recurso interposto o STJ.”
7. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso porquanto:
«[O recorrente] não questiona a factualidade provada, o respetivo enquadramento jurídico-penal, as relações de concurso entre os crimes, tal como definidas no acórdão recorrido, nem mesmo a medida das penas parcelares, defendendo apenas que a pena de 5 anos e 6 meses de prisão deve ser reduzida em pelo menos dois anos e “ser cumprida em forma não privativa da liberdade”. (...)
a partir do momento em que o recorrente se abstém de impugnar a medida concreta das penas parcelares, a sua pretensão em ordem à redução da pena única para 3 anos e 6 meses de prisão esbarra de forma insuperável contra o limite mínimo da moldura do concurso, coincidente com a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, que é de 4 anos e 6 meses de prisão (v. o artigo 77.o, n.o 2, parte final, do Código Penal)
Quanto ao mais, pouco (muito pouco mesmo) temos a acrescentar às considerações vertidas no acórdão recorrido e que merecem a nossa total adesão (páginas 75 a 80 que aqui damos por reproduzidas).
O ilícito global integra um crime de importunação sexual e dois crimes de pornografia de menores, crimes que, conforme decorre da sua inserção sistemática (cf. o Título I, Livro III, Capítulo V, Secções I e II, do Código Penal), protegem, respetivamente, a liberdade sexual e, “ainda que remotamente” (sic PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, 4.a edição, página 762), a autodeterminação sexual dos menores.
As exigências de prevenção geral, face aos bens jurídicos atingidos e à maneira como a prática destes ilícitos é sentida pela comunidade, são acentuadas e, como com inteira razão assinala a Sr.a procuradora da República na sua resposta, não enfraquecem com o decurso do tempo (sendo certo que o recorrente encontra-se recluso desde 25 de outubro de 2018).
Os crimes de pornografia de menores integram a categoria de criminalidade violenta (cf. o artigo 1.o, alínea j), do Código de Processo Penal) e têm sido alvo de particular atenção no que toca à sua prevenção e repressão nas sucessivas leis de política criminal (v. os artigos 3.o, alínea a), e 4.o, alíneas b), e) e f), da Lei n.o 55/2020, de 27 de agosto, 2.o, alíneas b), d) e e), da Lei n.o 96/2017, de 23 de agosto, 2.o, alíneas b), d) e e), da Lei n.o 72/2015, de 20 de julho, 2.o, alínea a), e 3.o, n.o 1, alínea a), da Lei n.o 38/2009, de 20 de julho, e 2.o, alínea a), e 3.o, alínea a), da Lei n.o 51/2007, de 31 de agosto).
No seu todo o grau de censurabilidade dos factos não deixa de ser significativo face à atuação pensada e cavilosa do recorrente ante duas vítimas, de 10 e 14 anos de idade, e ao seu dolo direto e persistente, num registo que, conjugado com os antecedentes criminais por crimes idênticos que, esses, remontam ao ano de 2013, afasta, do nosso ponto de vista, a hipótese de estarmos perante condutas pontuais, antes desvelando uma personalidade propensa para a prática deste tipo de ilícitos contra menores que, por conseguinte, concorre para a elevação das necessidades de prevenção especial.
Como também acuradamente refere a Sr.a procuradora da República, a inserção social do recorrente e os demais fatores familiares e laborais que invoca em seu abono não têm grande peso atenuativo “porquanto na maioria das situações os agentes deste ilícito encontram-se social e familiarmente inseridos”, ou, como expressamente se afirmou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Setembro de 2008, “é muito frequente a prática desse ilícitos por parte de pessoas bem inseridas e apresentando-se, sob a generalidade dos pontos de vista, como cidadãos normais e cumpridores das regras legais e sociais” (processo 2032/08, relatado pelo conselheiro EDUARDO MAIA DA COSTA, www.colectanea-dejurisprudencia.com).
A confissão e o arrependimento, enquanto factos que poderiam ser considerados a favor do recorrente, não ficaram provados.
Entendemos, assim, em suma, que a pena conjunta de 5 anos e 6 meses de prisão, fixada abaixo do primeiro terço da moldura abstrata do cúmulo, que vai de 4 anos e 6 meses a 8 anos e 2 meses de prisão, é equilibrada, respeita os critérios estabelecidos no artigo 77.o, n.os 1 e 2, do Código Penal, e não é merecedora de intervenção corretiva deste Supremo Tribunal.»
8. Notificado o arguido ao abrigo do disposto no art. 417.o, n.o 2, do CPP, não respondeu.
9. Colhidos os vistos, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto provada
1. Matéria de facto dada como provada:
«A. Matéria de facto provada.
O tribunal, discutida a causa, deu como provados os seguintes factos: Do acusatório.
1. Em data não concretamente apurada no decorrer do ano de 2013 e pelo menos até 23 de agosto de 2016, o arguido elaborou e delineou um plano com vista a manter contactos, na rede social Facebook através do Messenger, com crianças e jovens com idades compreendidas entre os 10 (dez) e os 14 (catorze) anos de idade.
2. Na execução de tal plano, a 08 de Dezembro de 2014 o arguido criou um perfil na rede social Facebook onde se identificava como “DD”, localização ..., exibindo fotos de uma jovem de cabelo loiro, de forma a ludibriar as crianças e jovens que mantivessem conversas com tal perfil, fazendo-os crer que se tratava de uma jovem.
3. Associou a tal perfil os contactos telefónicos com os números ........1 e ........3.
4. Através do referido perfil, o arguido manteve conversas com BB, nascido a ...-...-2002, com 14 (catorze) anos de idade, de cariz sexual e solicitou-lhe o envio de fotografias despido e dos seus órgãos genitais:
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a) DD refere que vive em Inglaterra e BB em ...:
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b) DD insiste para envio de fotografias do menor:
c) DD pede “nudes”:
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d) DD explica o que são nudes:
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e) DD pergunta quando o menor pode enviar as fotografias:
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f) Continuam a falar sobre o envio de fotografias e DD pergunta como será enviada a fotografia de BB, que lhe explica que o seu telemóvel não dá para enviar fotografias:
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g) Continuação da conversa, na qual é dito que foi previamente enviada uma fotografia:
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h) Conversam sobre o tipo de fotografias que querem um do outro, sendo pedido por DD fotografias da “pila”:
i) Troca de mensagens que revela momento de diferendo entre os interlocutores:
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j) DD e BB continuam a falar sobre mandar fotografias:
k) Prosseguem a conversação sobre a questão das fotografias:
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l) Registo de chamadas perdidas. Além disso, DD questiona BB se tem “amigos com pila pequena que trocam” [fotografias]:
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m) BB pergunta se DD pode fazer videochamada, e esta evita:
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n) BB prossegue solicitando a DD que envie fotografias suas:
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o) Prosseguem insistindo entre ambos para que sejam enviadas fotografias íntimas.
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p) Último registo de mensagem na conversação junta aos autos – 29/06/2016. DD termina pedindo para BB a informar de amigos com “pila pequena”:
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5. No mês de agosto de 2016, o arguido fazendo uso do mesmo perfil de Facebook “DD”, manteve, conversas de cariz sexual com CC, de 10 (dez) anos de idade, nascido a ...-...-2006, solicitando-lhe o envio de fotografias despido e dos seus órgãos genitais, através do aplicativo Messenger pertencente à referida rede social, com o seguinte teor:
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a) CC solicita a DD o envio de uma fotografia:
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b) CC e DD conversam sobre a troca de fotografias:
c) DD sugere que quer uma fotografia de CC em cuecas:
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d) CC responde: “És linda”, seguindo-se uma questão sobre a idade de DD, a qual responde “15”. A seguir, pede-a em namoro:
e) Continuam a conversa sobre “fotos safadas”:
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f) Na continuação da conversa, CC apresenta duas entradas sem texto, tendo sido visionado a fls. 16-verso que em 20/08/2016 23:35 foi enviada por CC uma fotografia onde é visível a genitália de um menor do sexo masculino, tendo continuado a interação com DD na sequência dessa imagem:
g) DD insiste com CC para ver “a pila e as bolas como deve ser”:
h) DD pergunta a CC se pode “mandar com um amigo”:
i) Prosseguem o tema da troca de fotografias:
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j) CC refere que não consegue enviar vídeos:
k) A interação continua:
l) DD pede uma “selfie todo nu” e remete uma fotografia em que são visíveis os seios de uma pessoa do sexo feminino (sem face e sem que seja inequívoco que sejam referentes a uma menor). A imagem encontra-se impressa a fls. 20-verso.
m) CC e DD falam sobre onde vivem: ... e Inglaterra, respetivamente. E o menor questiona DD se quer namorar com ele:
n) Continuam os pedidos de fotografias:
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o) DD volta a questionar CC acerca de fotografias de amigos:
u[1]) Último registo de mensagens entre CC e DD, datado de 23/08/2026:
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6. O arguido agiu com o propósito alcançado de satisfazer os seus instintos lascivos e libidinosos, mantendo conversações de cariz sexual com menores, fazendo-os crer que ele próprio era uma adolescente, do sexo feminino, de 15 anos de idade, tal como se apresentava na fotografia de perfil, convencendo, assim, os mesmos a interagir com ele.
7. O arguido conhecia as idades dos menores e estava ciente que ao actuar da forma apurada os perturbava e prejudicava de forma grave e séria, o desenvolvimento da personalidade dos mesmos, designadamente na esfera sexual e punha em causa o normal desenvolvimento psicológico, afectivo e de consciência sexual dos referidos menores.
8. Ao solicitar o envio de fotografias íntimas aos menores, o arguido aproveitou-se da incapacidade dos mesmos para avaliar o significado dos comportamentos apurados e de medir as consequências de tais comportamentos, incapacidade decorrente da idade, que era do conhecimento do arguido e de que este se aproveitou.
9. O arguido actuou com intenção de coagir os menores ao envio de fotografias suas, fazendo-os crer que contactavam com uma jovem e que lhes enviaria fotografias suas, com o intuito de limitar a liberdade de autodeterminação e ação dos menores, tendo logrado os seus intentos.
10. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
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Da situação pessoal e condição sócio-económica do arguido.
11. AA é oriundo de um agregado familiar de condição socioeconómica humilde, sendo o mais novo dos sete filhos que os pais tiveram em comum e sendo alguns dos descendentes mais velhos portadores de deficiência motora, desde novos.
12. A dinâmica familiar é avaliada pelos membros da família como positiva e de interajuda, tendo sido garantidas as necessidades básicas aos seus elementos.
13. O arguido residiu até aos 19 anos de idade com a sua família numa casa em ..., que apresentava fracas condições de habitabilidade, tendo o pai, posteriormente, adquirido uma habitação na mesma localidade, tratando-se da antiga escola primária da freguesia, que foi sendo alvo de melhorias e ampliações ao longo do tempo e que permitiu ao agregado um maior grau de conforto habitacional.
14. A subsistência do agregado era assegurada pelo trabalho que o pai exercia como agente da PSP na área do ..., com passagem por ..., e tendo-se reformado por invalidez. A mãe dedicava-se às atividades domésticas e aos cuidados prestados aos filhos e faleceu quando o arguido contava 18 anos de idade. O casal praticava agricultura de subsistência e tratava de animais de grande porte, mantendo a família, atividade agrícola em terrenos próximos à habitação.
15. O arguido iniciou a escola aos 6 anos, tendo concluído o 4.o ano de escolaridade em ... e prosseguido os estudos em ....
16. Regista um percurso escolar de sucesso, tendo ingressado na Universidade de ......) aos 18 anos, na licenciatura em Biologia e Geologia-Ensino e tendo sido o único dos irmãos a frequentar o ensino superior.
17. O seu percurso profissional iniciou-se em 2000/2001, como professor e foi docente contratado durante cerca dezasseis anos, sempre em escolas públicas em diversas zonas do país e lecionado do 7.o ao 12.o ano de escolaridade na sua área de formação, sem qualquer registo disciplinar, com as notações apuradas a fls. 418, sendo certificado de acordo com o acervo de fls. 418 verso a 421 verso e 423 a 427, cujo integral teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
18. Sempre viveu de forma independente e autossustentando-se, mantendo com os familiares laços afetivos próximos e de quem beneficia de apoio, nunca tendo constituído agregado próprio, sem relacionamentos afetivos conhecidos e sem filhos.
19. De 2013 a 2016, AA viveu nas cidades onde se encontrava a lecionar, designadamente em ..., ..., ... e ....
20. Em outubro de 2018, exercia funções numa escola no Agrupamento de ..., .... Desempenhou docência no horário distribuído no Grupo de ..., 3o ciclo, no período compreendido entre 1 de setembro a 25 de outubro de 2018, uma vez que foi pedida a sua substituição (na sequência da sua detenção) em 05/11/2019, com cobertura legal e administrativa pela DGAE (Direção Geral da Administração Escolar).
21. A imagem social que deixou nos alunos e nos professores da Escola ... foi discreta, mas de desempenho profissional regular. Não houve qualquer ocorrência desfavorável à sua imagem.
22. Foi sempre assíduo e da parte dos alunos não houve aspetos críticos.
23. Ocupava um apartamento arrendado, de tipologia 1, usufruindo de um vencimento de cerca de € 1.100,00 e não se encontrava envolvido em atividades extraescolares.
24. Dedicava-se à leitura, TV e computador, alegando que a itinerância da sua atividade profissional não era propícia a ter grupo de pares regular.
25. AA é conhecido no meio social de origem/inserção, onde se deu todo o seu processo de desenvolvimento e sendo avaliado como um individuo pacato, de fácil trato, educado e socialmente prestável, projetando assim uma imagem social adequada. Não está associado a condutas semelhantes pelas quais está acusado.
26. A 25 de Outubro de 2018, o arguido deu entrada no estabelecimento prisional de ..., sujeito à medida de coação de prisão preventiva, à ordem do processo n.o 422/16.5...
27. Actualmente, cumpre a pena de seis anos de prisão à ordem de tal processo, pela prática de crime de pornografia de menores e abuso sexual de crianças.
28. O actual processo tem impacto a nível emocional, com um peso acrescido, já que sente forte receio de um possível desfecho negativo, que poderá gravar a sua situação jurídica penal e dificultar a apreciação para concessão de liberdade condicional (em desde de 2/3 da pena).
29. O seu agregado familiar mantém-lhe o apoio e recebe-o aquando concessão de medidas de flexibilização da pena, que têm decorrido de forma positiva e sem registo de incidentes.
30. Em meio prisional, AA tem evidenciado capacidade evolutiva pessoal e de adaptação às regras instituídas, sem registos disciplinares, desempenhando várias actividades ocupacionais.
31. Actualmente encontra-se a trabalhar na messe dos funcionários beneficiando do regime aberto no interior, desde maio de 2021.
32. Tem beneficiado de apoio psicológico, aceitando problemas na dimensão da sexualidade e reconhecendo não ter sabido pedir ajuda clinica com anterioridade, mostrando-se disponível para uma intervenção terapêutica mais focada nesta área.
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Dos antecedentes criminais registados.
33. No âmbito do processo comum n.o 422/16.5..., do ... - ... – ..., por acórdão de 23-09-2019, transitado em julgado a 10-02-2020, o arguido foi condenado pela prática, em período mediado entre 2013 e 2016, de:
i)dois crimes de pornografia de menores, previstos e punidos pelo artigo 176.o, n.o 1, alínea c), com a agravação prevista no n.o 7, do artigo 177.o, do Código Penal, em concurso aparente com dois crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171.o, n.o 3, alínea b) e c), na pena de prisão de 2 anos e 6 meses, por cada um deles;
ii) um crime de pornografia de menores, previsto e punido pelo artigo 176.o, n.o 1, alínea c), com a agravação prevista no n.o 7, do artigo 177.o, do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;
sendo, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos de prisão e nas penas acessórias de 8 (oito) anos de interdição do exercício de actividade e 8 (oito) anos de inibição do poder paternal.»
B. Matéria de direito
1. Do recurso interposto pelo arguido, e de acordo com as conclusões apresentadas, o recorrente apenas pretende ver apreciada a pena única conjunta que lhe foi aplicada, de 5 anos e 6 meses de prisão.
Sabendo que o arguido foi condenado numa pena única superior a 5 anos de prisão, nos termos do art. 432.o, als. c), do CPP, e tendo em conta o acórdão de fixação de jurisprudência n.o 5/20172, é competente para apreciar este recurso o Supremo Tribunal de Justiça.
2. A determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do art. 71.o do CP.
Nos casos de concurso de crimes (ou seja, em obediência ao princípio constitucional da legalidade criminal, a pena única apenas pode ser aplicada caso estejam verificados os seus pressupostos de aplicação, isto é, caso estejamos perante uma situação de concurso efetivo de crimes), a determinação da pena única conjunta tem que obedecer (para além daqueles critérios gerais) aos critérios específicos determinados no art. 77.o do Código Penal. A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (de harmonia com o disposto no art. 77.o, n.o 2, do CP).
A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.o e 40.o do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.o, n.o 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique”. Na avaliação da personalidade, ter-se-á que verificar se dos factos praticados pelo agente decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa. Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
São estes os critérios legais estabelecidos para a determinação da pena e, em particular, para a determinação da pena única conjunta.
Nos termos do art. 77.o, n.o 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”. Pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura; e não será a partir das penas únicas (que se tenham aplicado em cada um dos processos) que se constrói da moldura do concurso de crimes.
O arguido vem condenado por um crime de importunação sexual numa pena de prisão de 8 meses, um crime de pornografia de menores agravado numa pena de prisão de 3 anos de prisão, e um crime de pornografia de menores agravado numa pena de prisão de 4 anos e 6 meses. Assim sendo, a moldura do concurso de crimes a partir da qual deve ser determinada a pena concreta a aplicar ao arguido tem como limite mínimo 4 anos e 6 meses de prisão (correspondente à pena concreta mais elevada) e como limite máximo de 8 anos e 6 meses (correspondente à soma das penas concretas aplicadas, nos termos do art. 77.o, n.o 2, do CP).
Tendo em conta a gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido, cumpre analisar criticamente a pena única que lhe foi atribuída.
Será no âmbito daquela moldura penal e de acordo com a personalidade do agente, procedendo a uma análise global dos factos e tendo em conta as exigências de prevenção geral e especial, que deverá ser determinada a pena única conjunta a aplicar ao arguido AA.
Analisando globalmente os factos, verificamos que o arguido praticou-os entre 2013 e, pelo menos, até 23.08.2016 (facto provado 1). O arguido planeou a prática dos factos, dado que previamente criou um perfil no Facebook, onde se fazia passar por uma jovem de cabelo louro, assim enganando as crianças e jovens que com ele mantinham conversa (facto provado 2). O arguido tinha em vista estabelecer contactos com crianças e jovens com idade compreendida entre os 10 e os 14 anos (facto provado 1). No seguimento deste plano estabeleceu as conversações, descritas nos factos provados, com dois menores de 10 e 14 anos. O arguido iniciou a atividade de professor no ano de 2000/2001 (facto provado 17), tendo uma imagem “discreta, mas de desempenho profissional regular” (facto provado 21); é também caracterizado como sendo um “indivíduo pacato, de fácil trato, educado e socialmente prestável, projetando assim uma imagem social adequada” (facto provado 25). Preso preventivamente desde 25.10.2018 (à ordem de outro processo — cf, facto provado 26), encontra-se atualmente a cumprir a pena de 6 anos de prisão que lhe foi aplicada pela prática, entre 2013 e 2016 (facto provado 33), de três crimes de pornografia de menores, dois deles em concurso aparente com crimes de abuso sexual de criança — foi condenado por acórdão de 23.09.2019, transitado em julgado a 10.02.2020 (facto provado 33). Em meio prisional, o arguido tem-se adaptado às regras instituídas no estabelecimento prisional (facto provado 30) e encontra-se a trabalhar na messe (facto provado 31); para além disto, tem beneficiado de apoio psicológico, reconhecendo que anteriormente não soube pedir ajuda e está, neste momento, disponível para “uma intervenção terapêutica mais focada nesta área” (facto provado 32).
Não resulta dos factos provados, como se refere na motivação do recurso apresentado, que o arguido “confessou, arrependeu-se”.
O recorrente entende a sua pena como excessiva, apresentando outros acórdãos3 onde se verifica que os arguidos foram condenados, por crimes idênticos, em 2 anos e 10 meses de pena de prisão (acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 19.01.2007, proc. n.o 2137/08-14) ou numa pena única de 3 anos (resultante de um cúmulo jurídico entre três penas de prisão de 2 anos e 6 meses, 2 anos e 6 meses e 1 ano e 6 meses — acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 20.03.2017, proc. n.o 44/14.5TACRZ.G15); refere ainda um acórdão de 07.12.2018, do Tribunal da Relação do Porto (proc. n.o 5461/15.0T9VNG.P1), onde por um crime de pornografia de menores agravado o agente foi punido com uma pena de prisão de 3 anos, substituída por uma pena de suspensão da execução da pena de prisão6; e um acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12.12.2017 (proc. n.o 556/16.6PFCSC.L17) em que o arguido foi condenado por 5 crimes de abuso sexual de crianças agravado numa pena única de 6 anos (ou seja, após o recurso interposto pelo Ministério Público, a pena única inicial de 5 anos substituída pela pena de suspensão da execução da pena de prisão, foi agravada; deve ainda salientar-se que o arguido tinha antecedentes criminais, mas não por crimes da mesma espécie, diferentemente do aqui recorrente, e foi dado como provado que o arguido tinha confessado “integralmente e sem reservas (...) e demonstrou arrependimento”) — uma pena superior à do arguido aqui recorrente.
Ora, analisando os casos apresentados, verificamos que, aquando da determinação das penas nestes outros arestos, foi dado relevo a factos que não têm semelhanças com os aqui em juízo. Na verdade, na operação da determinação da pena revelam de forma especial especiais características atinentes a cada arguido em particular, que tornam impossível que perante factos subsumidos aos mesmos tipos legais de crime as penas sejam idênticas. A mera subsunção dos factos aos mesmos tipos legais de crime não permite estabelecer uma equiparação total como pretende o recorrente, uma vez que constituem fatores de determinação da pena diversos elementos atinentes ao facto, nomeadamente o grau de ilicitude do facto e a intensidade do dolo [cf. art. 71.o, n.o 2, als. a), b) e c), do Código Penal (CP)] e atinentes à personalidade manifestada no facto, em particular, as condições pessoais do agente, a sua conduta anterior e posterior aos factos e a falta de preparação para manter uma conduta lícita [cf. art. 71.o, n.o2, als. d), e) e f) do CP]. Ou seja, verificamos que os exemplos trazidos pelo recorrente demonstram que as penas foram determinadas em função de especiais fatores de determinação da pena, sem correspondência nestes autos.
No presente caso, estamos perante um arguido que, apesar de trabalhar com crianças e jovens, ainda assim não se inibiu de praticar os factos provados. E não resulta daquela matéria de facto provada qualquer arrependimento, embora seja relevante o facto de querer ter a apoio psicológico e revelar que o devia ter feito anteriormente. Apesar disto, não se pode esquecer que dados os seus antecedentes criminais por crimes da mesma natureza, as exigências de prevenção especial se situam acima do que seria o mínimo para uma pessoa integrada socialmente. E também não podemos esquecer que as exigências de prevenção geral são elevadas, dado o especial alarme resultante da prática destes crimes por uma pessoa com contacto regular com crianças e jovens. Acresce referir que a prática de crimes desta espécie pelo arguido já não se pode considerar como sendo uma conduta pluriocasional, evidenciando o arguido uma tendência para a sua prática, aspeto determinante no quantum da pena a aplicar.
Assim sendo, as exigências de prevenção geral impõem que se aplique uma pena que se afaste do limite mínimo da moldura penal do concurso de crimes (que é de 4 anos e 6 meses); mas estas exigências, que devem ser moderadas pelas exigências de prevenção especial, determinam que a pena fique abaixo da metade da moldura (que se situa nos 6 anos e 4 meses). Tendo em conta o exposto, entendemos como adequada, necessária e proporcional, sem que ultrapasse o limite imposto pela culpa, a pena única que foi aplicada de 5 anos e 6 meses.
Pelo que, improcede o recurso interposto.
III
Conclusão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente ao recurso interposto pelo arguido AA.
Custas em 3 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 23 de março de 2023
Os Juízes Conselheiros,
Helena Moniz (Relatora)
António Gama
Orlando Gonçalves
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1. Também no original se passa da alínea o para a alínea u.↩︎
2. DR, 1.a série, de 23.06.2017, consultável aqui: https://dre.pt/dre/detalhe/acordao-supremo-tribunal-justica/5-2017-107549824↩︎
3. Os acórdãos que se referem infra podem ser consultados em www.dgsi.pt.↩︎
4. Certo é que foi dado como provado que era portador de deficiência mental e não tinha antecedentes criminais —dois aspetos relevantes em sede de determinação da pena única: “(...) não se encontrando devidamente inserido na sociedade, uma vez que passa os seus dias em casa a ver televisão, não exercendo qualquer profissão, sofrendo de deficiência mental, e tendo o arguido praticado os factos sub judice, apesar de não ter antecedentes criminais, entendemos ser de aplicar a pena única de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão. (...) Por outro lado, deve manter-se a suspensão da execução da pena, agora pelo prazo de 02 anos e 10 meses, pelo que bem andou o Tribunal a quo, quando, ponderando o certificado de registo criminal do arguido, sem antecedentes criminais, e a sua imputabilidade diminuída, entendeu que a simples censura do facto e a ameaça de prisão são, por ora, suficientes para realizar de forma adequada as finalidades das penas (...)” (cf. acórdão in http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/eceea1600b83afce80257577005864ee?OpenDocument, sublinhados nossos).↩︎
5. No recurso aqui interposto não foi apreciada a determinação das penas parcelares nem da pena única.↩︎
6. Na determinação desta pena foi relevante o facto de o arguido não ter antecedentes criminais: “No caso a culpa do agente, como seja a ausência de antecedentes criminais e a inserção social, faz baixar a pena do limite máximo, mas não para limite inferior ao fixado em 1a instância, afigurando-se-nos adequada a pena de 3 anos de prisão (suspensa na sua execução nos termos em que foi).” (cf. acórdão in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/0f4b01128dad6f478025839f003b4225?OpenDocument, sublinhado nosso).↩︎
7. Consultável aqui https://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_mostra_doc.php?nid=5353&codarea=57 a↩︎