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DECISÃO SURPRESA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
LEGITIMIDADE ACTIVA
LEGITIMIDADE ATIVA
EXCEPÇÃO DILATÓRIA
EXCEÇÃO DILATÓRIA
CONHECIMENTO OFICIOSO
ARGUIÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – ACÇÃO, PARTES E TRIBUNAL – PROCESSO EM GERAL / INSTÂNCIA / COMEÇO E DESENVOLVIMENTO DA INSTÂNCIA / INSTRUÇÃO DO PROCESSO / PROVA TESTEMUNHAL / PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / JULGAMENTO DO RECURSO.
-A. L. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I, p. 152 e 190;
-Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, p. 672 e 673;
-Remédio Marques, J.P., A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 2009, 2.ª Edição, Coimbra Editora, p. 393;
-Roberta Costatino, Principio del contraddittorio e decisioni della terza via, in www.contabilta -pubblica.it.
CÓDIGO PROCESSO PENAL (CPC): - ARTIGOS 3.º, N.º 3, 264.º, 514.º, 578.º, 664.º E 665.º.
CÓDICE DI PROCEDURA CIVILE
CÓDICE PROCEDURA ITALIANO
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 01-10-1998, IN BMJ 480/348, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 09-12-1999, PROCESSO N.º 939/99;
- DE 04-06-2009, RELATOR JOÃO BERNARDO;
- DE 30-03-2017, RELATOR LEONES DANTAS, IN WWW.DGSI.PT.
JURISPRUDÊNCIA ITALIANA:
- SEZ. 3, SENTENZA N. 17877 DE 22/08/2007 SEZ. U, SENTENZA N. 27187 DE 20/12/2006), IN WWW.STUDIOLEGALEBAGNARDI.IT .
- CASS. SEZ. U, SENTENZA N. 27187 DEL 20/12/2006; CASS. SEZ. L, SENTENZA N. 17165 DEL 2006.
- CASS. SEZ. 3, SENTENZA N. 5074 DE 05/03/2007.
I - Não desrespeita o princípio do contraditório a decisão que julgou a recorrente parte ilegítima para impugnar a deliberação do CSM que prorrogou a comissão de serviço a inspectora judicial visto que foi a própria recorrente a suscitar, logo no requerimento inicial, a sua legitimidade, considerando-se directamente visada pela aludida deliberação; não constitui, por isso, decisão-surpresa a decisão do tribunal que considerou não existir esse interesse.
II - O facto de o CSM não ter arguido a questão da ilegitimidade não obsta ao conhecimento da aludida excepção pelo Tribunal, dada precisamente a sua natureza oficiosa.
I. – Relatório.
AA, reclama da decisão que declarou a sua ilegitimidade para impugnação do acto administrativo assumido pelo Conselho Superior da Magistratura que havia prorrogado a comissão de serviço à Senhora Inspectora Judicial, Drª BB.
Para a reclamação que impulsa alinha os fundamentos que a seguir quedam extractados (sic): “1. O douto acórdão julgou (…) a impugnante, AA desprovida de legitimidade para impugnar o acto administrativo que se constituiu com a deliberação do Conselho Superior da Magistratura, de 5 de Abril de 2016, e, consequentemente, absolver o recorrido da instância.
2. A falta de legitimidade foi suscitada oficiosamente.
3. A A. não foi ouvida sobre tal exceção.
4. Nos termos do nº 3 do artigo 3º do CPC, [o] juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta necessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
5. Ao decidir nos termos em que decidiu, sem ouvir previamente a A. sobre a referida exceção, o douto acórdão violou o princípio do contraditório, ínsito no Estado de direito democrático (art. 2º da Constituição), densificado no nº 3 do art. 3º do CPC, e contido no direito a um processo equitativo consagrado no art. 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Requer-se, assim, que o douto acórdão seja declarado nulo, (…).”.
II. – FUNDAMENTAÇÃO.
II.A. – Decisão reclamada (Fundamentação).
Se bem se entende a galimatias em que se esparrama a fundamentação da recorrente, são dois os vícios com que apostema a deliberação conchavada no Plenário do Conselho superior da Magistratura, de 5 de Abril de 2016: i) a deliberação assumida é ilegal por a comissão de serviço da Senhora Inspectora Judicial, Drª BB, com Inspectora Judicial, ter, de forma irrefragável, terminado a sua vigência, por extinção do prazo por que tinha sido conferida; ii) é, da mesma sorte, ilegal por inaplicabilidade às comissões dos magistrados judiciais o regime do Estatuto do Pessoal Dirigente, pela exclusividade e plenitude jusnormativa aos magistrados judiciais do respectivo Estatuto.
As comissões de serviço constituem-se como um meio ou expediente de prover cargos ou lugares da função pública e/ou de empresas do sector público do Estado que pela sua especificidade ou idiossincrasia socioprofissional, vocação estatutário-funcional e inserção categorial numa determinada estrutura orgânica e/ou funcional dos serviços se torna necessário prover/capacitar por forma a que os serviços estejam apetrechados com pessoas para dar cumprimento aos objectivos que estejam predeterminados e pré-definidos na realização de sectores estruturantes e directores da função do Estado.
Deriva desta funcionalidade específica uma categorização atípica atribuída às comissões de serviço na organização das categorias orgânico-funcionais em que se organiza e estrutura a vida profissional e funcional dos agentes da administração pública, mais especificamente das estruturas orgânico-políticas de que dependem serviços directores dos diversos ministérios, v. g. direcções gerais ou nacionais, chefias intermédias dos serviços e directorias regionais, comissões regionais ou de coordenação, bem assim empresas públicas do sector do Estado etc.
A figura das comissões de serviço tem na sua génese a necessidade de os serviços do Estado (aqui incluídas as empresas do sector público do Estado) permitirem que determinados funções e/ou cargos, atenta a especificidade das funções que encerram e conlevam, sejam exercidos por pessoas com atributos e capacidades – previamente definidas, escrutináveis e seleccionáveis – cabíveis num perfil que, segundo a lógica programática e prefixada para o lugar a preencher, melhor se adequa aos fins inscritos para o lugar/cargo a ocupar. Tratando-se de preenchimento de vagas ou lugares por um período determinado, as comissões de serviço, servem um objectivo de rotatividade e refrescamento das pessoas que são providas nos cargos, e que ideal e intencionalmente, cumprem o objectivo de imprimir uma dinâmica e um divertido alor aos serviços em que se encontram instituídas, para além de outros factores de que soe realçar-se a confiança que o desempenho de certas funções reclamam. [[1]]
Se assim no geral das situações em que determinadas funções são exercidas por provimento, em comissão de serviço, no caso das comissões de serviço na magistratura –elencadas no artigo 56º do Estatuto dos Magistrados Judiciais a que haverá de acrescer as presidências dos tribunais de comarca (artigo 92º da Lei de Organização do Sistema Judiciário) – estamos em crer que a intenção e objectivo que as justifica será a de dotar determinados lugares de pessoas com aptidão e capacidades específicas e/ou adequadamente experientes e conhecedoras para o desempenho de funções em que a aptidão para analisar e julgar situações funcionais e pessoais constituem o imo da actividade do sujeito engajado.
O preenchimento da categoria funcional de inspector judicial comporta a obrigatoriedade de concitação no candidato de determinados requisitos funcionais-formais de que, estatutariamente, depende a aceitação e posterior selecção para a escolha e nomeação para a função – cfr. artigo 162º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.
A solução do caso em análise deve ser, em nosso juízo, equacionado tendo em consideração os seguintes pressupostos: i) a Senhora Desembargadora, BB, quando iniciou o processo inspectivo à recorrente já havia terminado o período (máximo) de seis (6) anos que a lei permite para que um inspector se mantenha nas funções de inspector; ii) se era possível o Conselho recorrido ter prolongado e mantido a Senhora Desembargadora BB nas funções se inspecção para além do período o limite de seis (6) anos.
A impugnação do acto administrativo interno, privativo e competencial do Conselho Superior da magistratura – prover os lugares de inspector judicial é um acto de gestão interna e estatutária do Conselho Superior da Magistratura – por parte da Senhora juíza poderia suscitar a questão do interesse em agir ou da legitimidade substantiva por parte da impugnante.
Para delimitação do conceito de interesse em agir escrevemos no acórdão proferido no processo nº 660/07.1YXLSB.L1.S1, de 6 de Setembro de 2011, que (sic): “a condição ou pressuposto processual genérico da acção denominado “interesse em agir” não constitui uma categoria autónoma ou diferenciada no conspecto do direito processual vigente, embora se possam detectar na lei adjectiva afloramentos da necessidade de ele estar presente no momento em que o titular do direito (interesse material ou jurídico) pretenda utilizar um meio processual para a definição do respectivo direito.
Para o Professor António Cabral “O interesse material é a relação entre a necessidade humana e o bem capaz da a satisfazer, uma relação que reside na norma substancial e cuja protecção ou reparação é o escopo da demanda. Da outra parte, o interesse processual (ou interesse em agir) encontra-se ligado à providência requerida ao juiz para satisfação do interesse material. Neste sentido o interesse em agir é comummente descrito como um “interesse de segundo grau”, um interesse “instrumental” em função do interesse primário de protecção do direito material”. (Tradução nossa do italiano).
Este autor radica a terminologia no direito processual francês traduzido no brocardo “pas d’interet pas d’action” ou “l’interet est la mesure des actions” e era tido como uma norma de clausura para as acções atípicas, obrigando a que as acções fossem sempre referidas a um direito subjectivo legalmente tipificado.
Continuando na dilucidação do conceito desta condição da acção, refere este autor que “[o] debate sobre o interesse em agir quedou-se (na doutrina do último do meio século) entre duas concepções distintas: uma que referia o interesse em agir como “estado de lesão” do direito alegado (do que derivava o conceito de interesse-necessidade); e aqueloutra do interesse como utilidade do processo para o autor, fosse com meio, fosse como resultado (interesse-adequação e interesse-utilidade). A concepção do interesse-necessidade (necessidade de tutela) nasceu de uma visão do processo como última rácio do autor: a demanda deveria ser admissível somente se o autor não tivesse outro meio para satisfazer o seu direito sem a intervenção estatal através do processo. Exigia-se uma efectiva lesão ou violação do direito material do autor de modo a que a causa fosse levada perante o juiz. Daí que o interesse estava classicamente ligado ao incumprimento”.
“O interesse-utilidade pretende regular a actividade estatal, evitando encher as estantes dos tribunais de processos que poderiam ser resolvidos, se não espontaneamente, pelo manos com menor empenho e custo”.
Colocavam-se em confronto duas concepções, uma de índole privada e outra de índole publicista.
Na doutrina nacional o Prof. Miguel Teixeira de Sousa entende que o interesse processual consiste no “interesse da parte activa em obter tutela judicial de uma situação subjectiva através de um determinado meio processual e o correspondente interesse da parte passiva em impedir a concessão dessa tutela”. Porém, como ensina este autor o interesse processual não pode ser negado ou afirmado em abstracto, apenas comparando a situação em que a parte (activa e passiva) se encontra antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida. O interesse em agir é aferido pela posição de ambas as partes perante a necessidade de tutela jurisdicional e a adequação do meio processual escolhido pelo autor. Em princípio, a necessidade de tutela jurisdicional é aferida objectivamente perante a situação subjectiva alegada pelo autor. O autor tem interesse processual se, da situação descrita, resulta uma necessidade de tutela judicial para realizar ou impor o seu direito.
Já para o Prof. Antunes Varela o interesse em agir consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. No fundo, a existência de uma situação de carência que necessite de intervenção dos tribunais. Acrescenta o professor que se tem de tratar de uma situação de necessidade absoluta, não bastando um mero capricho, temos de estar perante uma necessidade justificável, razoável e fundada. []
O interesse em agir está previsto no ordenamento italiano no artigo 100.º do Códice Procedura Civile. [[2]]
Para a doutrina italiana o interesse em agir previsto como condição da acção no artigo 100.º do Código de Processo Civil consente distinguir entre a acção de mera jactância daquela que objectivamente se dirige a conseguir o “bem da vida” consistente na remoção de um estado jurídico de incerteza em ordem à subsistência de um determinado direito e está identificado numa situação de carácter objectivo derivada do facto lesivo, em sentido amplo, do direito e consistente naquilo que sem o processo e o exercício da jurisdição o actor sofreria um dano.
O referido interesse é de excluir quando o juízo seja instrumental à solução unicamente em sede académica ou de máxima de uma questão de direito em vista de uma situação futura ou meramente académica. De facto a tutela jurisdicional é para o direito e o processo, salvo casos excepcionais predeterminados pela lei, pode ser utilizado só como fundamento de um direito em vista de uma situação futura ou meramente hipotética. Do que resulta uma necessidade de verificação de carácter actual, pois que só em tal caso transcende o plano de uma mera prospecção subjectiva. Configura a não actualidade e a hipótese de interesse em agir quando o mesmo interesse resulta condicionado do êxito de um outro juízo.
Quanto à acção de apreciação esta não pode ter como objecto, salvo em casos excepcionalmente previstos na lei, uma mera situação de facto antes deve tender à apreciação de um direito que seja já sugerido ou suscitado, em presença de um prejuízo actual e não meramente potencial.
Por outro lado a “[t]utela jurisdicional e o interesse em agir têm como objecto direitos ou interesses legítimos na sua inteira fattispecie constitutiva e, não, ao contrário, singulares factos juridicamente relevantes, peculiares interpretações ou singulares pressupostos da complexa situação de direito substantivo, não susceptível de tutela jurisdicional em via autónoma, separadamente do direito na sua inteireza.” [[3]]. Portanto “[n]ão são proponíveis acções autónomas de mera apreciação de factos juridicamente relevantes mas que constituam elementos fraccionados ou segmentados da fattispecie constitutiva de um direito, a qual pode constituir objecto de apreciação judiciária só na função genética do direito accionado e portanto na sua inteireza. No entanto são admissíveis questões de interpretações de normas ou de contratos se não em via incidental e instrumental para pronúncia sobre a demanda principal da tutela do direito. [[4]]
Do mesmo passo, e na medida em que o “[i]nteresse em agir deve ter por objecto um direito ou um interesse legitimo, deve ser de excluir a admissibilidade de uma acção de apreciação que tenha por objecto um facto que constitua um só pressuposto do direito”. Tendo em atenção que o processo pode ser utilizado somente para tutela de direitos substantivos deve concluir-se com o conseguimento do efeito jurídico típico, qual seja com a afirmação ou a negação do direito deduzido em juízo, onde os factos possam ser apresentados ao juiz só como fundamento do direito feito valer em juízo e não de per si os efeitos possíveis que de tal apresentação se pretende arrancar. [[5]]
(…) O interesse em agir identifica-se comummente na utilidade concreta que a decisão jurisdicional é idónea a aportar à posição jurídica subjectiva de quem é titular que tenha agido em juízo; e por isso é que, junto à objectividade de concreção, no sentido que a pronúncia deve satisfazer ao interesse efectivo e não também um interesse meramente hipotético ou de outro modo não merecedor de tutela, e de personalidade, ou seja que não resulte em via directa de qualquer modo restaurada a posição substancial de quem tenha agido em juízo, é requerida também a actualidade no sentido de que a expectativa em termos de utilidade que se atende na sentença deve subsistir até ao momento da sua emanação.
A admissibilidade da demanda judicial está subordinada à subsistência de um interesse em agir, isto é, à verificação da correspondência entre a posição jurídica subjectiva, a lesão denunciada da parte e a providência requerida. O interesse em agir é o interesse em obter a providência requerida e não se confunde com o interesse substancial à tutela de que se trata. A legitimidade em agir, ao invés, atina com a titularidade para demandar.
“O interesse processual constitui um requisito a meio termo entre dois tipos de situações. Exige-se, por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada de lançar mão do processo ou de fazer prosseguir a acção”. (…)
“O interesse processual consiste na necessidade de usar o processo, por isso mesmo que exprime a necessidade ou situação objectiva de carência judiciária por parte do Autor face à pretensão que deduz, ou do réu, à luz do pedido reconvencional que tenha oportunamente formulado. Esta carência tem, de facto, de ser real, justificada e razoável”. Ou seja tem de revestir uma carência com feição “objectiva, justificada, razoável e actual”. [[6]]
A propósito da legitimidade para impugnação das deliberações do Conselho Superior da Magistratura, escreveu-se adrede no recente acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Abril de 2017, proferido no processo nº 66/16.1YFLSB, relatado pelo Conselheiro Manuel Brás (sic): “Sobre esta matéria estabelece o artº 164º, nº 1, do EMJ que pode recorrer das deliberações do CSM «quem tiver interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da deliberação».
Esta norma foi já por diversas vezes analisada por este Supremo Tribunal.
Por exemplo em acórdão de 27/05/2010, proferido no processo nº 499/09.0YFLSB aderindo-se a argumentação expendida em acórdão de 14/01/2009, proferido no processo nº 3529/08, considerou-se: “Para que o recorrente goze de legitimidade torna-se necessário, portanto, que seja titular do interesse na anulação do acto impugnado e sê-lo-á aquele que, com verosimilhança aferida pelos termos peticionados invoque a titularidade de um direito subjectivo ou de um interesse legalmente protegido que tenha sido lesado pela prática do acto, devendo retirar da anulação pretendida uma qualquer utilidade ou vantagem dignas de tutela".
Marcello Caetano, referindo-se a disposições com sentido e alcance idênticos aos do nº 1 do artº 164º, afirmou: "O recorrente há-de ter interesse na anulação ou na declaração de nulidade do acto isto é, tem de mostrar que da procedência do seu pedido resulta para ele uma utilidade ou vantagem. Essa vantagem tanto pode ser material como moral.
(...) esse interesse tem de ser considerado directo quando o provimento do recurso implique a anulação ou a declaração de nulidade de acto jurídico que constitua obstáculo à satisfação de pretensão anteriormente formulada pelo recorrente (...) ou seja causa de prejuízos infligidos pela Administração.
O interesse será pessoal quando o recorrente alegue esperar uma utilidade concreta para si próprio ou para a sua função, do provimento do recurso isto é seja a pessoa em cuja carreira, em cuja esfera jurídica ou actividade se vá produzir o efeito da declaração pretendida.
Finalmente o interesse é legítimo se a utilidade proveniente do provimento do recurso não for reprovada pela ordem jurídica" (Manual de Direito Administrativo, Tomo II, nº 490).
Também Freitas do Amaral, depois de considerar que uma pessoa é interessada na anulação do acto de que recorre "quando espera e pode obter um benefício da anulação (...) e seja titular de um interesse directo, pessoal e legítimo", afirma: “O interesse diz-se directo quando o benefício resultante da anulação do acto recorrido tiver repercussão imediata no interessado. (...) O interesse diz-se pessoal quando a repercussão da anulação do acto recorrido se projectar na própria esfera jurídica do interessado. (...) O interesse diz-se legítimo quando é protegido pela ordem jurídica como interesse do recorrente” (Direito Administrativo, vol. IV, 1988, páginas 170 e 171.
Na mesma linha de pensamento, Mário Aroso de Almeida refere que a anulação ou declaração de nulidade de um acto administrativo pode ser pedida ao tribunal competente "por quem nisso tenha interesse, no sentido de que reivindica para si próprio uma vantagem jurídica ou económica que há-de resultar dessa anulação ou declaração de nulidade" (0 Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª edição, Almedina, páginas 41 e 42).
A recorrente, na perspectiva em que se coloca [seria diferente se fosse candidata ao lugar para o qual foi feita a nomeação], não é interessada na anulação da deliberação impugnada. De facto, se essa deliberação fosse anulada, designadamente com o fundamento que alega, não retiraria daí qualquer benefício ou vantagem imediatos para si própria, pois a sua situação não se alteraria com a anulação. Continuaria a ser juíza no lugar que ocupa e sujeita à acção disciplinar do CSM, e continuaria a haver um inspector judicial incumbido da tramitação de processos disciplinares averiguações e sindicâncias, abrangendo a sua acção todos os tribunais de comarca, nomeadamente aquele em que a recorrente se encontra colocada.
Seria outro inspector, mas a recorrente, como qualquer outro juiz, não tem interesse legítimo na nomeação do inspector A ou do inspector B. Pode ter preferências, mas essas preferências não têm protecção legal. A selecção ou escolha dos inspectores judiciais pertence exclusivamente ao CSM, não tendo qualquer juiz, enquanto tal, o direito de participar no respectivo processo.
É claro que um juiz pode ter interesse em que um determinado inspector judicial não seja instrutor de um procedimento disciplinar de que seja alvo, por existir motivo que determine impedimento ou seja fundamento de recusa. Mas essa é uma questão alheia ao acto de nomeação do inspector, só se colocando se e quando esse inspector assumir efectivamente a função de instrutor desse eventual procedimento, prevendo a lei para essas situações mecanismos específicos de salvaguarda dos interesses, meramente hipotéticos, que a esse nível devam ser protegidos, como se vê do artº 112º do EMJ: «É aplicável ao processo disciplinar, com as necessárias adaptações, o regime de impedimentos e suspeições em processo penal».
A recorrente encontra-se na mesmíssima situação dos demais juízes de 1ª instância, cujo número é superior a 1 400, conforme se vê da lista de antiguidade reportada a 31/12/2016, disponível em https//www.csm.org.pt, pelo que, se um deles tivesse interesse directo, pessoal e legítimo na anulação da deliberação impugnada, tê-lo-iam todos. E sabe-se, por ser facto notório, que à grande maioria desses juízes é totalmente indiferente que seja nomeada como inspectora judicial para a área afecta à matéria disciplinar a juíza desembargadora Dra. BB ou outro desembargador, por, nomeadamente, não perspectivar enfrentar qualquer procedimento desse tipo.
Assim, não podendo a recorrente obter da anulação da deliberação impugnada um benefício imediato para si própria que seja protegido pela ordem jurídica ou seja, a realização de um interesse directo, pessoal e legítimo, e não lhe conferindo a lei a faculdade de impugnar um acto administrativo com o singelo propósito de defender a legalidade administrativa, como confere às entidades a que se referem as alíneas b) e f) do nº 1 do artº 55º do CPTA, a recorrente não tem legitimidade para impugnar a deliberação do CSM de 12/07/2016, que nomeou inspectora judicial a Juíza desembargadora, Drª BB (…).”
No caso presente a impugnante faz assentar a sua potencial legitimidade no facto de a Senhora Inspectora lhe estar a realizar a inspecção e, no entretanto, haver sido prolongado – de forma ilegal, sustenta, - a comissão de serviço.
Como se deixou sugerido supra o acto de nomeação de inspector judicial – elemento designado pelo Conselho Superior da Magistratura para realização/consecução de uma das atribuições que estatutariamente lhe estão cometidas, a inspecção aos serviços (tribunais) e mérito dos magistrados – constitui-se como um acto interno e de competência interna, privativa, originária e autónoma do Conselho Superior: apenas ao Conselho cabe organizar o processo de recrutamento dos magistrados que manifestem vontade de preencher os lugares colocados a concurso, apreciar o seu currículo e verificar as condições/requisitos de que, estatutariamente, depende o preenchimento dos pressupostos que determinam a apresentação a concurso e a respectiva nomeação, se aprovados na selecção a que o Conselho procede.
Do mesmo passo a prorrogação de uma comissão de serviço – que já se especificou supra não tem as mesmas características e funções que uma comissão de serviço para preenchimento de um lugar de direcção em organismo da administração pública – é um acto que compete exclusivamente ao Conselho Superior da Magistratura. No acto de prorrogação de uma comissão de serviço, o Conselho Superior da Magistratura age no exercício de uma competência própria e apenas os demais concorrentes têm legitimidade para impugnar o acto se não tiverem sido observadas as regras e os ditames próprios que ditam a realização do acto praticado pelo Conselho.
A impugnante não tem interesse na impugnação do acto de prorrogação, enquanto acto administrativo de competência própria e exclusiva do Conselho, ditado por procedimentos e regras estatutariamente definidas – cfr. artigo 25º do Regulamento dos Serviços de Inspecção actual (D.R., 2ª Série, nº 221, de 17 de Novembro de 2016, a que correspondiam os artigos 24º e 25º do Regulamento de Inspecções Judicias, aprovado na reunião plenária do Conselho Superior da Magistratura, de 13 de Novembro de 13 de 2012.
A reacção da impugnante contra a realização da inspecção por parte da Senhora Inspectora, Juíza Desembargadora, Drª BB apenas pode ser efectivada mediante o incidente de recusa. A impugnante não possui interesse legitimo na impugnação do acto praticado pelo Conselho Superior da Magistratura.
A excepção de legitimidade é de conhecimento oficioso – cfr. 578º do Código Processo Civil.
II. – De Direito.
II.A. – Violação Princípio do Contraditório.
A questão da decisão-surpresa adquire na doutrina italiana a designação de “sentenza di terza via” [[7]] ou “decisioni solitarie” ou “solipsisticamente adoptata” e vem regulada nos artigos 101.º e 183.º do Códice di Procedura Civile. No domínio da legislação italiana, tal como na maioria da legislações, onde se pretendem estabelecer regras de um processo justo - processo organizado e estruturado de modo a garantir, no limite do possível, a justiça do resultado - o juiz tem o dever de participar na decisão do litigio participando na indagação do direito – iura novit cura – sem que esteja peado ou confinado à alegação de direito feita pelas partes. A indagação do direito sofre, no entanto, constrangimentos endoprocessuais que atinam com a configuração factológica que as partes pretendam conferir ao processo. Este confinamento factológico, balizante da capacidade cognoscente do tribunal, não impede o tribunal de enveredar pelo conhecimento de questões que as partes não tenham enunciado ou não tenham qualificado durante, ou no desenvolvimento, da lide processual. A questão que se coloca na doutrina é saber se tendo, por exemplo, dirigido ao tribunal um pedido para, segundo determinada factologia, apreciar se ocorreu um inadimplemento de um contrato e o juiz, oficiosamente, na apreciação de mérito a que procede declara a nulidade do contrato. Vale por dizer se é legítimo nesta caso o juiz decidir sobre a nulidade de um contrato sem que qualquer das partes tenha suscitado a questão e sem que, previamente, tenha convocado as partes a pronunciar-se sobre esta hipótese decisão.
O exemplo, académico, que se convocou dilucida de forma paradigmática o que deve ser tido por decisão-surpresa ou “decisão solitária” do juiz. O juiz de forma absolutamente inopinada e apartado de qualquer aportamento factual ou jurídico envereda por uma solução que os sujeitos processuais não quiseram submeter ao seu juízo, ainda que possa ser a solução que mais se adeqúe a uma correcta e atinada do litígio. Não tendo, no entanto as partes configurado a questão na via adoptada pelo Juiz caber-lhe-ia dar-lhe a conhecer a solução jurídica que pretenderia vir a assumir para que as partes pudessem contrapor os seus argumentos.
Não subsistirão dúvidas de que na estruturação de um processo justo o tribunal deve prevenir e, na medida do possível, obviar a que os pleiteantes sejam surpreendidos com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não forma tomadas em consideração. A questão da falta ou ausência de participação das partes na formação do juízo decisório do tribunal deve ser, contudo, objecto de uma disquisição mais aprofundada. Trata-se de emanações dos princípios fundantes do processo justo como sejam os princípios de cooperação, boa fé processual e colaboração entre as partes e entre estas e o tribunal.
O n.º 2 do artigo 101.º do Códice di Procedura Civile, na reforma de 18 de Junho de 2009, Lei n.º 69, taxa de nulidade a assumpção de uma decisão que seja tomada pelo Juiz sem que tenha sido assegurado o contraditório. Esta normativa vem correlacionada com o artigo 183.º do mesmo diploma legal que impõe ao Juiz o dever de indicar às partes, no decurso da audiência, as questões relevantes que, oficiosamente, possam surgir e que o tribunal julgue ou prospective virem a ser objecto de tratamento na decisão que pensa vir a tomar, a final. Se o não fizer nesta sede sempre terá a possibilidade de o vir a fazer ou impulsionar nos termos do já citado artigo 101.º.
A falta ou ausência de contraditório originou na jurisprudência italiana orientações diversas que foram desde a crismada linha rigorista ou garantistíca até á linha formalista. Porém a sentença n.º 20935, de 30 de Setembro de 2009, das secções unidas da Corte de Cassação, tomando posição sobre a controvérsia gerada afirma “[que] resta todavia, aberto o nó problemático se omitida a indicação da questão relevante de oficio possa não comportar, ipso facto, a nulidade da sentença, pois que tudo se transporta a uma justiça ou injustiça da decisão, ou então se tal nulidade seja indefectível consequência do dever de imparcialidade do Juiz, pela sua posição super partes, que conota todo o justo processo”. [[8]] (tradução nossa). Também a doutrina italiana se tem dividido na taxação de nulidade da sentença de “terza via”, como dá nota o artigo que vimos citando.
A jurisprudência indígena, mais significativa, e que, em nosso juízo melhor, melhor atina com o ordenamento jusprocessual vigente vem plasmada no douto acórdão do Conselheiro João Bernardo, datado de 4 de Junho de 2009.
Embora o artigo 3.º, n.º 3 do Código Processo Civil exija do juiz uma diligência aturada de observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo o princípio do contraditório, salva os casos em que ressalte uma manifesta desnecessidade. O que deve entender-se por manifesta desnecessidade constitui-se como o nódulo ou punctum crucis da questão e só a praxis pode ajudar a desbravar e obtemperar.
Na esteira do expendido advogamos a tese de poder a vingar a arguição de nulidade de uma decisão quando, e se, a solução opcionada pelo tribunal se desvincule totalmente do alegado pelas partes, na sua substancialidade ou na sua adjectividade. Vale por dizer que as partes terão direito a insurgir-se contra uma decisão se a via nela seguida não se ativer, com um mínimo de arrimo, ao que foi alegado e sufragado pelas partes durante o curso do processo. Assim, se as partes não tiveram hipótese de aportar e debater factos (novos e condizentes com a realidade jurídica prefigurada pelo tribunal antes da decisão “solipsisticamente adoptata”) que poderiam trazer alguma luz sobre a “terza via”, oficiosamente assumida pelo tribunal, então as partes terão o direito de tentar refazer a actividade do tribunal de modo a encarrilar e adequar a estrutura do processo ao resultado decisório. Na última situação prefigurada o tribunal apartou-se do dever de cooperação, colaboração e boa fé que deve nortear o princípio de imparcialidade e de posição super partes constitucionalmente atribuído ao Julgador. Neste caso, se o juiz envereda por uma “terza via” e as partes não alegaram factos ou tomaram posição concreta sobre a solução “solitária”, a decisão pode tornar-se injusta e acarretar um juízo de parcialidade que afecta a estrutura regente de um processo justo e despejado de desvios processuais ou substantivos que desvirtuem a decisão ou o resultado final que se espera venha a ser assumido pelo tribunal.
“Decorre do artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil que «o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem».
Nas palavras de LEBRE DE FREITAS e ISABEL ALEXANDRE, este preceito consagra «uma conceção moderna do princípio do contraditório, mais ampla do que a do direito anterior à sua introdução no nosso ordenamento», comportando este princípio um «direito à fiscalização recíproca das partes ao longo do processo (…) hoje entendido como corolário duma conceção mais geral da contraditoriedade, como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, em termos de, em plena igualdade, poderem influenciar todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação, direta ou indireta, com o objeto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como parcialmente relevantes para a decisão».
Esta dimensão do contraditório manifesta-se na proibição das decisões surpresa, referindo o primeiro daqueles autores que, nesse plano, o das questões de direito, «o princípio do contraditório exige que, antes da sentença, às partes seja facultada a discussão efetiva de todos os fundamentos de direito em que a decisão se baseie» e que tal «proibição da chamada decisão-surpresa tem sobretudo interesse para as questões, de direito material ou de direito processual, de que o tribunal pode conhecer oficiosamente: se nenhuma das partes as tiver suscitado, com concessão à parte contrária do direito de resposta, o juiz (…) que nelas entenda dever basear a decisão, seja mediante o conhecimento do mérito, seja no plano meramente processual, deve previamente convidar as partes a sobre elas tomarem posição, só estando dispensado de o fazer em casos de manifesta desnecessidade».
De acordo com os elementos decorrentes do processo, o Tribunal decidiu não tomar conhecimento do recurso interposto pelo Réu, proferindo essa decisão sem que às partes fosse facultada a possibilidade de se pronunciarem sobre os fundamentos dessa decisão, privando-as do direito de se pronunciarem previamente sobre os mesmos, e de, por essa via, participarem na formação da decisão do litígio.
A violação do princípio consagrado no artigo 3.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, na multiplicidade dos seus vetores, é assim manifesta, tendo sido omitida a prática de ato legalmente devido, ato este que podia influir no exame e na decisão da causa.
Com efeito, o contraditório sobre o fundamento da decisão que veio a ser adotada, sempre teria facultado ao Tribunal a posição das partes, nomeadamente, a do recorrente, abrindo caminho à ponderação de perspetivas diversas que foram omitidas na decisão recorrida e que poderiam conduzir a uma decisão em sentido diverso.
Assim, a omissão em causa integra nulidade processual[3], nos termos do artigo 195.º do mesmo código, que refere que «a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa».
Conforme referia ALBERTO DOS REIS, pronunciando-se sobre o artigo 201.º do Código de Processo Civil de 1939, «os atos do processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruida e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos atos do processo está satisfeito se as diligências, atos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram atos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela».” [[9]]
Como se deixou vincado na decisão sob reclamação o conhecimento da excepção de falta de legitimidade da recorrente colhia o seu amparo legal-processual no artigo 578º do Código Processo Civil que reza, recorda-se: “o tribunal deve conhecer oficiosamente das excepções dilatórias, salvo da incompetência absoluta decorrente da violação de pacto privativo de jurisdição ou da preterição de tribunal arbitrário e da incompetência relativa nos casos não abrangidos pelo disposto no artigo 104º”.
O conhecimento oficioso, ex officio, das excepções constitui um prius doutrinário. Assim Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora na classificação a que procedem das excepções referem que “a classificação mais importante a que a doutrina processualista tem estabelecido dentro da matéria, e que se encontra no direito vigente, é a que distingue entre excepções em sentido próprio e excepções em sentido impróprio, correspondente à velha distinção entre excepciones iuris e as excepciones facti da doutrina romanista.”
Dizem-se excepções em sentido próprio aquelas cuja relevância depende da vontade do demandado. Por seu turno “as excepções em sentido impróprio são factos cuja eficácia opera ipso iure. O juiz pode e deve conhecer delas ex officio, independentemente da vontade da parte, sem prejuízo do disposto no artigo 664º.”
Rezava o artigo 664º do Código Processo Civil precedente que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante á indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º.” E preceitua o artigo 264º do mesmo livro de leis que “o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º (factos que não carecem de alegação ou de prova) e 665º (uso anormal do processo) e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa:”
No requerimento inicial, em que impugna a deliberação do Conselho, a reclamante alegou expressamente a sua legitimidade, “A A. é directamente visada e lesada pela douta deliberação impugnada, pelo que tem legitimidade”, pelo que ainda que o Conselho não tenha colocado a questão da ilegitimidade da recorrente, o tribunal não estava impedido, pela alegação expressa do questão por parte da recorrente, de tomar conhecimento, ex officio, do pressuposto processual de legitimidade que permitiria a recorrente impugnar o acto administrativo.
A pronúncia quanto a aludido pressuposto não pode assim constituir, para a recorrente, uma surpresa, na justa e correcta medida em que para se abalançar na impugnação do acto administrativo, que pretendia ver anulado, pôs em pórtico de pressuposição do seu interesse a sua lidima legitimidade.
A decisão prolatada não pode, pois, constituir para a recorrente uma surpresa, dado que o tribunal estava constrangido, pela exposta e evidenciada alegação, a conhecer do pressuposto de que dependia o conhecimento de mérito da pretensão da demandante.
III. – DECISÃO.
Na defluência do exposto, acordam os juízes que constituem este colectivo na secção do contencioso, do Supremo Tribunal de Justiça, em:
- Indeferir a reclamação impulsada pela recorrente;
- Condenar a reclamante em 6 (seis) Uc’s de taxa de Justiça.
Lisboa, 23 de Janeiro de 2017.
Gabriel Catarino (Relator)
Ferreira Pinto
Isabel São Marcos
Pinto de Almeida
Olindo Geraldes
Salazar Casanova (Presidente)
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[1] A figura de prestação de trabalho, em regime de comissão de serviço, foi recortada conceptualmente e analisada no acórdão do tribunal constitucional nº 64/91, publicado na Iª série do Diário da Republica de 11 de Abril de 1991, em fiscalização preventiva de normas constantes da «autorização legislativa sobre o regime jurídico do trabalho de menores, das férias, do trabalho em comissão de serviço, do período experimental, da duração do trabalho e da cessação do contrato de trabalho por inadaptação do trabalhador e de salários em atraso».
Referiu-se concretamente, que: “O desempenho de funções em comissão de serviço, no âmbito de um contrato de trabalho subordinado, não está previsto no Direito do Trabalho vigente (A. L. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, I, pp. 152-152). Não se trata, porém, de figura desconhecida na prática portuguesa, no que toca ao exercício de funções de chefia ou funções próprias das «categorias dirigentes». Como refere Menezes Cordeiro, a problemática da prestação de serviços das categorias dirigentes tem vindo a ser autonomizada no Direito do Trabalho. Em traços largos, o pessoal dirigente distingue-se «dos restantes por desfrutar de privilégios funcionais e remuneratórios, por ser destinatário de deveres mais intensos, por carecer de menor protecção e por implicar uma maior confiança por parte da entidade empregadora. Este último aspecto, que tem sido frequentemente enfocado na jurisprudência (…), deve ser sublinhado: o trabalhador dirigente, como delegado da entidade empregadora, deve colocar-se, perante esta, numa posição de lealdade e de confiança cuja falta, a ocorrer, compromete com gravidade os canais hierárquicos da empresa» (Manual de Direito do Trabalho, p. 672). O mesmo autor dá nota da estipulação em instrumentos laborais colectivos de regimes diferenciados para o pessoal dirigente, muito embora, por imperativos legais, tais instrumentos não tenham podido até agora estabelecer esquemas novos de cessação do contrato de trabalho. Tais instrumentos colectivos dispõem que, «sem quebra na estabilidade do emprego, as funções dirigentes sejam desempenhadas a título precário ou por um horizonte temporalmente limitado por trabalhadores não dirigentes os quais, terminado esse período de direcção, regressam à posição base que detinham» (ob. cit., p. 673). De um modo geral, os tribunais de trabalho não têm considerado que o desempenho dessas funções a título transitório viole os princípios jurídicos-laborais do tratamento mais favorável do trabalhador e da irreversibilidade da categoria [vejam-se os artigos 21.º, n.º 1, alínea d), e 23.º da Lei do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 49 408, de 24 de Novembro de 1969]. Aparece na contratação colectiva, assim, de forma nominada ou inominada, a figura da comissão de serviço, para o exercício temporário de cargos de direcção e chefia, inspirada no instituto típico do Direito Administrativo designado pelo mesmo nome e que é conhecido entre nós desde 1913. A figura do provimento em comissão de serviço é aplicada hoje a todo o pessoal dirigente dos serviços e organismos do Estado (vejam-se os artigos 5.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, e o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro), sendo certo que, desde 1974, a lei prevê a possibilidade de os trabalhadores por conta de outrem manterem todos os direitos anteriormente adquiridos face à respectiva entidade patronal, enquanto estiver suspensa a prestação de trabalho por força do desempenho a título transitório de funções de administração ou de gestão ou, ainda, de fiscalização nas próprias empresas a que pertencem ou em outras, de natureza pública ou privada, sejam ou não designados pelo Estado (artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 729/74, de 20 de Dezembro, norma que inspirou o artigo 32.º, n.º 1, das Bases Gerais do Estatuto das Empresas Públicas, Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de Abril; estas disposições, por seu turno, influenciaram o disposto no artigo 398.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais de 1986).
(…) A prestação de trabalho em regime de comissão de serviço não se afigura globalmente susceptível de censura jurídico-constitucional, correspondendo à já apontada autonomização do estatuto do pessoal dirigente, ampliado de forma a abranger os trabalhadores de secretariado pessoal dos cargos dirigentes. A inovação visada corresponde a uma evolução ocorrida em outras ordens jurídicas da Europa Ocidental no sentido de serem contrariadas tendências niveladoras anteriores, de tal forma que seja acentuado o elemento fiduciário de tais categorias, verificando-se ainda que a subordinação do pessoal dirigente aparece «articulada com uma posição de poder na organização do trabalho», características estas susceptíveis de justificar, por exemplo, regimes privativos no tocante ao despedimento, à duração do trabalho, à admissibilidade do contrato a termos (A. L. Monteiro Fernandes, ob., cit., p. 152).
Analisando a regulamentação constante do Decreto em apreciação, verifica-se que o acordo celebrado para preenchimento de um cargo em comissão de serviço pode ser celebrado quer com trabalhadores da empresa, quer com pessoas admitidas do exterior, devendo dar-se preferência, como se viu, aos trabalhadores da própria empresa, em igualdade de condições.
No caso de o acordo ter sido celebrado com um trabalhador da empresa, uma vez determinada a cessação da comissão de serviço por decisão unilateral de qualquer das partes, é assegurado a esse trabalhador o direito à categoria que antes detinha ou às funções que vinha desempenhando, quando as últimas confiram direito a categoria ou nível remuneratório previsto em convenção colectiva de trabalho aplicável, ou ainda à que entretanto tenha sido promovido [artigo 2.º, n.º 3, alínea d), segundo parágrafo, primeira parte]. Neste caso, existe plena garantia de segurança de emprego, não havendo violação do artigo 53.º da Constituição.
Na hipótese de ter sido contratada para o exercício de funções, em regime de comissão de serviço, uma pessoa estranha à empresa, podem as partes acordar na colocação do contratado num lugar e numa categoria existente ou a criar, uma vez cessada a comissão de serviço [artigo 2.º, n.º 3, alínea d), segundo parágrafo, segunda parte]. Neste caso, é evidente que não se verifica qualquer violação à garantia constitucional prevista no artigo 53.º da Constituição, visto ocorrer, pelo contrário, a criação de um novo posto de trabalho.
A parte final do segundo parágrafo da alínea d) do n.º 3 do artigo 2.º deste Decreto contém uma ressalva que mostra estar prevista uma terceira hipótese: a de, no caso de celebração de acordo para desempenho de funções em comissão de serviço com pessoas estranhas à empresa, as partes convencionarem a extinção do contrato com a cessação da comissão de serviço.
Ora, é em relação a esta hipótese específica que é colocada uma questão de constitucionalidade, podendo perguntar-se, de facto, se não ocorre aí violação do princípio da proibição de cessação do contrato individual de trabalho sem justa causa e a disposição de um direito irrenunciável — o direito à segurança no emprego.
A resposta a esta questão foi afirmativa para a maioria do Tribunal, posição não partilhada pelo ora relator. Foi entendido que os cargos dirigentes ou a eles equiparados se revestem de um evidente carácter fiduciário, de tal forma que, pela sua própria natureza, são exercidos pelos titulares de forma precária, estando subjacente sempre uma ideia de que a todo o tempo pode cessar a comissão, por decisão de qualquer das partes no contrato. Não está legalmente excluído que as partes possam apor um termo a este contrato. Em algumas dessas funções, nomeadamente nas funções de administração, tem-se predominantemente entendido que se não está perante um contrato de trabalho, mas antes perante um contrato de mandato ou de prestação de serviço em regime liberal, como, aliás, foi aventado durante o debate parlamentar desta proposta de lei.
Em outros, porém, especialmente nos de secretariado pessoal, existe prestação de serviços ou de trabalho, embora com regime próprio. Mas também então se verifica aquela modificação no conteúdo ou na essencialidade do dever de lealdade, que Monteiro Fernandes (ob. cit., p. 190) considera típica dos «cargos de direcção ou de confiança»: «a obrigação de lealdade constitui uma parcela essencial, e não apenas acessória, da posição jurídica do trabalhador». Não necessita este Tribunal de dirimir a questão de saber se o carácter fiduciário (e, portanto, a diferente ponderação em que a fidelidade pessoal e adequação funcional objectiva determinam o conteúdo dos deveres do prestador de serviços) implica a constituição de um tipo contratual distinto do contrato de trabalho. Bastará ao Tribunal reconhecer que, nestes casos, há fundamento material para um regime de cessação do contrato, restrito ao contrato ou acordo de comissão de serviço, que o fará terminar com a cessação da relação de confiança considerada essencial. Nestes casos, a quebra de relação fiduciária torna absolutamente impossível o serviço comissionado, como se de impossibilidade objectiva se tratasse, não tendo sentido falar-se de derrogação de normas inderrogáveis a este propósito.”
[2] Articulo 100.º del Códice Procedura Italiano: “Per proporre una domanda o per contradire alla stessa è necessário avervi interesse” [Para propor uma acção (domanda) ou para a contradizer é necessário ter para tal interesse]. (Tradução nossa)
[3] Cfr. Sez. 3, Sentenza n. 17877 de 22/08/2007 Sez. U, Sentenza n. 27187 de 20/12/2006), in www.studiolegalebagnardi.it.
[4] Cfr. in loc. cit. Cass. Sez. U, Sentenza n. 27187 del 20/12/2006; Cass. Sez. L, sentenza n. 17165 del 2006).
[5] Cfr. in loc. cit. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 5074 de 05/03/2007)
[6] cfr. Remédio Marques, J.P., in “A Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, 2009, 2.ª edição, Coimbra Editora, pág. 393.
[7] “Terza via” è quella che il giudice sceglie di percorrere, nella decisione della causa, lasciandosi alle spalle le prospettazioni dell’attore e dei convenuto (prima e seconda via).” “Terceira via é aquela que o Juiz escolhe percorrer, na decisão da causa, deixando para trás (deitando para trás das costas) as questões apresentadas pelos autores e pelos demandados (primeira e segunda via)” (tradução nossa).
[8] Roberta Costatino “Principio del contraddittorio e decisioni della “terza via”, in www.contabilta -pubblica.it.
[9] Cfr. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 30 de Março de 2017, relatado pelo Conselheiro Leones Dantas, in www.dgsi.pt. Vide ainda o acórdão deste Supremo Tribunal de 14 de Maio de 2002, relatado pelo Conselheiro Lopes Pinto, que para a questão se expendeu as sequentes considerações “Sendo o princípio do contraditório uma das traves-mestras do nosso processo civil, o mesmo impõe que o seu desrespeito seja ferido de nulidade e de conhecimento oficioso (entre vários, cfr., ac. STJ de 99.12.09 in rec. 939/99 - 1ª sec.).
No prisma do despacho-convite, o facto de o art. 690-A se lhe não referir não pode ser argumento válido para o não proferir.
Com efeito, além de caber ao tribunal a promoção oficiosa das diligências necessárias ao normal prosseguimento da acção, deve providenciar ainda que oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação, o que deve ser entendido numa compreensão muito lata (CPC 265, 1 e 2) - onde, pelo menos, houver identidade de razão, para regularizar a instância deve-se-o fazer -, e que, num caso como o presente, conduz ao despacho-convite aí referido (se a lei confere ao juiz esse poder para situações que, tomadas no sentido estrito do termo, são comparativamente, de uma gravidade maior, não se compreenderia que o tribunal usasse de um maior rigor para uma menos grave; é o argumento da maioria da razão).
Introduziu-se uma componente que privilegia a justiça material, sempre que possível, e a propicia na resolução do litígio, tornando-a justa, em lugar de se a não alcançar por razões meramente formais ultrapassáveis.
Trata-se de um poder-dever do julgador que terá de ser exercido como administrador da justiça, para o desempenho e bom resultado do qual a lei pretende que as partes colaborem, cooperem (CPC 266), sempre sem prejuízo do contraditório.
Seja em consequência de uma norma que traduz um princípio de carácter geral (CPC 265, n. 2) seja de uma outra (CPC 690, n. 4) para cuja aplicação analógica existe fundamento (CC 10, n. 1 e 2), é de concluir que se impunha a prolação de despacho-convite.
Na realidade, havia que o proferir com a indicação expressa de o recurso ser rejeitado, na parte afectada (porque a rejeição foi aqui total, sem se questionar se como objecto da apelação apenas se impugnava a decisão proferida sobre a matéria de facto, adiante, focar-se-á este último aspecto).
A sua omissão traduz nulidade, tornando prematura a rejeição do recurso (concluindo no mesmo sentido, cfr. ac. STJ de 98.10.01 in BMJ 480/348).”- in www.dgsi.pt