| 519/10.5JDLSB.L1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
NOVO CÚMULO JURÍDICO
PENA SUSPENSA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
EXTINÇÃO DA PENA
RELATÓRIO SOCIAL
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
FACTOS PROVADOS
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / EXTINÇÃO DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA ( NULIDADES ) - RECURSOS.
- ANDRÉ LAMAS LEITE, «A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal», STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, 608-610.
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª reimpressão, Coimbra Editora, Setembro 2013, 285, 290 e 295; Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra Editora, 1974, 151, 153.
- J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa” Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 523.
- LOBO MOUTINHO, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 2005.
- OLIVEIRA MENDES et alii, “Código de Processo Penal” Comentado, 2014, Almedina, 1150-1151.
- PAULO DÁ MESQUITA, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, 95, 96 e 98.
- PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, 287.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 97.º, N.º 5, 370.º, 374.º, N.º 2, 375.º, N.º1, 379.º, N.º 1, AL. A), 410.º, N.ºS 2 E 3, 412.º, N.º 1, 432.º, N.º 1, ALÍNEA C), 472.º, N.ºS 1 E 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 57.º, N.º 1, 71.º, N.º 3, 77.º, N.º 1, 78.º, N.º 1.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.ºS 5 E 6.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 20 DE DEZEMBRO DE 2006, PROC. N.º 06P3379, DISPONÍVEL NAS BASES JURÍDICO-DOCUMENTAIS DO IGFEJ EM WWW.DGSI.PT, COMO OS DEMAIS ACÓRDÃOS QUE SE CITAREM SEM OUTRA MENÇÃO QUANTO À SUA FONTE.
-DE 13 DE SETEMBRO DE 2009, PROC. N.º 483/09.3YFLSB – 3.ª SECÇÃO.
-DE 18 DE MAIO DE 2011, PROC. N.º 667/04.0TAABF.S1.
-DE 2 DE MAIO DE 2012, PROC. N.º 218/03.4JASTB.S1.
-DE 5 DE JULHO DE 2012, PROC. N.º 145/06.SPBBRG.S1 – 3.ª SECÇÃO.
-DE 17 DE OUTUBRO DE 2012, PROC. N.º 1236/09.4PBVFX.S1.
-DE 1 DE OUTUBRO DE 2014, PROC. NOS 471/11.0GAVNF.P1.S1 E 431/10.8GAPRD.AV.P1.S1, NOS SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SECÇÕES CRIMINAIS, N.º 202 – OUTUBRO DE 2014.
-DE 29 DE JANEIRO DE 2015, PROC. N.º 2495/08.5GBABF.S1.
-DE 4 DE MARÇO DE 2015, PROC. N.º 1179/09.1TAVFX.S1.
-DE 28 DE OUTUBRO DE 2015, PROC. N.º 245/11.8GAPVL.S1 – 3.ª SECÇÃO, SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SECÇÕES CRIMINAIS, N.º 214, OUTUBRO DE 2015.
-DE 19 DE NOVEMBRO DE 2015, PROC. N.º 94/11.3JELSB.L2.S1 – 3.ª SECÇÃO.
-DE 18 DE FEVEREIRO DE 2016, PROC. N.º 31/10.2JACBR – 3.ª SECÇÃO (INÉDITO).
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 182/99, DE 22.03.1999, N.º 3/2006, DE 3.01.2006, DISPONÍVEIS EM WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT .
I - Não viola o princípio do contraditório a dispensa da presença da arguida da audiência para a elaboração do cúmulo jurídico, ao abrigo do disposto no art. 472.º, n.º 2, do CPP, por despacho que lhe
foi notificado, assim como ao seu defensor, despacho esse que não foi por estes questionado e sem que, em momento algum, estes tenham requerido a presença da arguida naquela audiência.
II - A pena de prisão suspensa na sua execução deverá ser englobada no cúmulo jurídico desde que não tenha sido declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão.
III - Não deve integrar o cúmulo a pena suspensa na sua execução que tiver sido, entretanto, declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP, o que importa averiguar e consignar, devendo o Tribunal a quo emitir pronúncia expressa sobre tal questão.
IV - No caso de a anterior condenação ou anteriores condenações, transitadas em julgado, conformarem um concurso de crimes e terem, por isso, sido objecto de realização de um cúmulo jurídico de penas, o tribunal deve «desfazer» o anterior concurso e formar um novo concurso (constituído pelos crimes anteriores e pelos crimes novos que se encontrem, com eles, em relação de concurso), realizando um novo cúmulo jurídico de penas em que atenderá às penas englobadas no anterior concurso e às penas dos crimes novos que passam a integrar o novo concurso.
V - A lei não comina com a sanção da nulidade a falta de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social, devendo o tribunal ponderar na elaboração da decisão cumulatória da necessidade da elaboração ou da actualização de relatório social para um correcta determinação da pena conjunta a aplicar à recorrente, nos termos do art. 370.º, do CPP.
VI - A sentença do concurso de crimes é uma decisão autónoma, auto-suficiente, devendo, por isso conter todos os elementos por forma a que se possa apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. Trata-se da função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir.
VII - Esta função de convicção não é cumprida no acórdão cumulatório se aí se omitem completamente os factos que determinaram a condenação da arguida nos três processos englobados na decisão cumulatória.
VIII - Não sendo necessário que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas, aplicadas em decisões já transitadas, enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores, é, porém, imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido, neles manifestada.
IX - Sendo patente a completa ausência dos factos descritivos das condutas pelas quais a arguida, ora recorrente, foi condenada nas penas aplicadas nos processos convocados para a realização do cúmulo, em violação do disposto no art. 374.º, n.º 2, do CPP, tal omissão integra a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma
X - Não incumbe ao STJ indagar e seleccionar os factos, nomeadamente recorrendo às certidões das decisões que se encontrem juntas nos autos, uma vez que como tribunal de recurso, de reexame da matéria de direito, sindica o teor da decisão recorrida e não supre as deficiências factuais desta.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I – RELATÓRIO
1. O Tribunal Colectivo da 1ª Secção Criminal da Instância Central de Lisboa procedeu a julgamento, para realização do cúmulo jurídico de várias penas aplicadas à arguida AA, condenando-a, por acórdão proferido em 2 de Julho de 2015, na pena única de 10 anos de prisão, por cúmulo jurídico das penas de prisão que lhe foram aplicadas nos presentes autos, supra referenciados, e nos processos comuns colectivos n.os 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto e 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra.
2. Deste acórdão recorreu a arguida para o Tribunal da Relação de Lisboa, rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:
«CONCLUSÕES
1- O Tribunal a quo, não respeitou o princípio da proporcional idade, e necessidade, e do contraditório.
2- Deve ser respeitado o princípio do contraditório, com a audição dos sujeitos processuais interessados, e a produção de prova que se mostre necessária.
3- O que não aconteceu com a arguida/recorrente que logo à partida foi dispensada, sem ter a possibilidade de se pronunciar.
4- Ora, na determinação do "quantum" da pena única, está o tribunal à quo, obrigado a observar precisamente, as mesmas regras, que dirigiram a fixação das penas parcelares.
5- Aliás, o cúmulo jurídico é um instrumento através do qual se visa precisamente atingir, no caso de concurso de crimes, uma punição mais justa, do que a que decorreria da simples soma aritmética das penas parcelares.
6- Deve-se conseguir encontrar, neste como nos demais casos, uma pena única ainda que porventura não suspensa na sua execução, que cabalmente respeite todos os parâmetros legais.
7- Na elaboração do cúmulo jurídico ao abrigo do disposto no art° 79 do C.P., após a condenação por factos que constituem acumulação de infracções, com as anteriores, há que considerar cada uma das penas impostas aos diversos crimes, devendo, na fixação da pena unitária, ponderar-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo como limite superior a soma das penas parcelares.
8- Na estatuição do cúmulo jurídico das penas há dois limites: um relativo, e outro absoluto.
O absoluto impede que a pena unitária ultrapasse os limites previstos nos art° 40 e 46 do C.P.
O relativo impede que a pena unitária seja superior à soma das penas parcelares aplicadas aos vários crimes.
9- A arguida/recorrente, sente-se prejudicada, porque não lhe foi permitido exercer o princípio do contraditório, que é um direito que lhe assiste.
10- Não foi pedido o seu Relatório Social, para aferir das suas condições pessoais, socio-económicas, actualmente.
11- Foi realizado o cúmulo jurídico, com uma pena de 3 anos, suspensa na sua execução no âmbito do Proc. N°540/09.6 JAPRT, da antiga 2ª Vara Criminal do Porto, por factos ocorridos 05-05-2008.
12- Entende-se que não é possível cumular penas de prisão efectiva com penas de prisão cuja execução esteja suspensa, com o argumento que esta é uma pena de substituição e, portanto tem diferente natureza da pena de prisão efectiva.
13- Acresce que, em nosso ver, a realização do cúmulo jurídico integrando uma pena suspensa na sua execução, põe em causa o princípio da protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.
14- No sentido da inadmissibilidade deste tipo de cúmulo jurídico, veja-se Ac. STJ, Proc. 287/12.6TCLSB.L1.S1, 3ª secção, 14-03-2013
15-A aplicação de uma pena única no caso de concurso de crimes, supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, nesta perspectiva, poder-se-á discutir se a pena suspensa, prevista no art° 50 do C.P, enquanto pena de substituição, constitui para efeitos de determinação da pena única do concurso, uma pena da mesma natureza do que a pena de prisão.
16- Com efeito a pena suspensa não é comparável, conceptual, politico-criminalmente, ou em termos de execução, à pena de prisão. É uma pena de substituição cuja matriz de origem e base está condicionada, e que pode vir a ser declarada extinta através do procedimento adequado, enquanto não puder decorrer o procedimento de execução da pena suspensa, com a decisão de extinção da pena ou revogação da suspensão, não é susceptível de execução como pena de prisão.
17- Como resulta do art° 56 do C.P, a revogação não é automática; mesmo verificados os pressupostos de que depende é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação, e mesmo em caso de prática de crime, é necessário que uma decisão verifique que, concretamente, não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão.
18- Só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, art° 56 n° 2 do C.P. A pena suspensa é declarada extinta se, como dispõe o art° 57 nº 1 do C.P. Durante o período da suspensão não houver motivos que possam conduzir à revogação.
19- A pena de substituição é, pois uma pena de natureza diferente da pena de prisão, pela natureza e função que lhe está politico-criminalmente adstrita.
20- É nosso entendimento de acordo com o ponto de vista doutrinário do "Nuno Brandão", entende este Autor que as penas de execução suspensa, aplicadas por decisões transitadas em julgado, não devem poder ser revogadas para efeitos de formação de uma pena conjunta, privativa da liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. Ou seja, o critério seria o designado cúmulo jurídico facultativo, em que o condenado, com base numa dada interpretação do art.º 77 nº 3 do C.P., poderia optar entre o cúmulo jurídico ou a acumulação material das penas, conforma ele próprio achasse mais favorável para si, hipótese em que se justificaria uma eventual quebra do caso julgado com perda de autonomia e da especificidade da pena de substituição, pela sua integração no cúmulo jurídico.
21- Para além disso, também se deve concluir que é excessivo o "quantum" da pena única que a recorrente foi condenada nos presentes autos.
22- O objectivo da reintegração da arguida/recorrente na sociedade, que a aplicação de prisão visa, não se alcança certamente com a sujeição do mesmo a uma pena privativa da liberdade tão pesada e tão longa como aquela a que foi condenada no Acórdão Cumulatório.
23- Deveria o Tribunal à quo, ter-se decidido pela aplicação de uma pena de 7 anos de prisão.
24- Mais se entende que a pena conjunta de 10 anos de prisão, aplicada à recorrente deve ser revogada e substituída pela pena de 7 anos de prisão, não incluindo a pena suspensa na sua execução, por não ser uma pena efectiva e não se ter conhecimento, que a mesma tenha sido revogada.
25- Entende-se também, que foram violadas as normas legais, art° 77 nº 1, 3, 78 nº 1, 2, 79, 97 nº 1 a), e 374 todos do C.P
26- Porquanto a medida concreta da pena do concurso, dentro da moldura abstracta aplicável, a qual se constrói a partir das penas aplicadas aos diversos crimes, é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico, constante do art° 77 nº 1 do C.P, a consideração em conjunto dos factos e da personalidade jurídica.
27- Na avaliação desta personalidade unitária do agente, revela sobretudo " a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunto. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
28- Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.
29- Pelo que, tem de ter uma fundamentação específica na qual se espelham as razões porque, em atenção aos referidos factores (em particular a propensão ou não do agente para a prédica de crimes ou de determinado tipo de crimes), se aplicou uma determinada pena conjunto.
30- Pelo que se entende, que no caso da realização do cúmulo jurídico das penas a fundamentação da pena única deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. O tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e á análise da concreta necessidade da pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos
31- É nulo o Acórdão, por insuficiência de fundamentação de facto e de direito, quando se limita a indicar crimes que foram objecto de condenação, sem especificar, embora de forma concisa, os factos que os consubstanciam, quando é absolutamente omisso quanto à personalidade do arguido (nada contêm sobre as suas condições pessoais, familiares e sociais à data em que cometeu os crimes) e quando nada esclarece sobre a avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados.
32- Assim sendo, deverá ser revogado este Acórdão Cumulatório, e repetido no sentido de ser reduzida a pena unitária aplicada à recorrente, para 7 anos,
Nestes termos,
Deve o presente recurso, merecer provimento, por provado, ser revogado o Acórdão Cumulatório, e repetido no sentido de ser reduzida a pena unitária de 10 anos de prisão, para uma pena não superior a 7 anos de prisão.»
3. O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, nos seguintes termos:
«I (…)
Por douto acórdão proferido no processo supra-identificado foi a arguida AA condenada, em cúmulo jurídico, na pena de 10 anos de prisão.
Inconformada com tal aresto, dele interpôs recurso – em página a meia de motivação e mais de quatro de conclusões!!! – no qual alega, em síntese, ter o tribunal a quo graduado a pena única de forma excessivamente gravosa, na qual, para mais, incluiu uma pena cuja execução ficara suspensa.
II – Cremos, porém, que lhe não assistirá razão, parecendo-nos que o douto acórdão recorrido não enferma de quaisquer vícios nem, tão pouco, a pena única excede a medida da sua culpa.
É preciso recordar, na verdade, que a moldura abstracta do cúmulo jurídico oscilava entre os 4 anos e 6 meses e os 23 anos e 6 meses de prisão. Ora, o Tribunal a quo optou por somar, ao limite mínimo, menos de um terço da diferença para o limite máximo; critério perfeitamente consentâneo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Frise-se, entretanto, que aqui se somam as penas impostas à arguida pela prática de cerca de 15 crimes, sendo certo que, antes disto, já a arguida havia sido condenada numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva e noutra de 7 anos. Nestes mesmos autos tinha-lhe sido anteriormente feito um cúmulo jurídico que fixara a pena em 5 anos e 3 meses de prisão (fls. 772).
Por outro lado, o seu CRC ostenta outras condenações, não podendo o Tribunal ignorar o seu passado criminal ao graduar, agora, nova pena única.
Ora, qualquer das penas parcelares aplicadas em cada um dos processos citados pelo acórdão impugnado tinha, de novo, de ser tomada em consideração, por se encontrar em concurso com as demais; incluindo a pena cuja execução ficara suspensa, conforme decorre da jurisprudência, praticamente uniforme, do nosso mais alto Tribunal. – cfr., por todos, ac STJ de 22-1-2009, processo nº. 08P3631.
A necessidade de reformulação do cúmulo, porém – implicando embora uma reapreciação conjunta de todos os factos –, não constitui violação do princípio non bis in idem nem de quaisquer outras garantias constitucionais.
O tribunal limitou-se, pois, a aplicar as regras previstas pelo art.º 77º do Código de Processo Penal que, no seu n.º 2, estabelece que a pena global não poderá exceder a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes nem ser inferior à mais elevada das mesmas.
É certo que a arguida foi dispensada de comparecer em audiência – tal como o havia sido aquando da elaboração do cúmulo anterior – mas, houvesse ela requerido a sua comparência e o Tribunal decerto o deferiria. Porém, nada disse, em nenhuma das ocasiões.
Quanto às suas condições pessoais, embora não tenha sido pedida a realização de relatório social, já constavam dos autos elementos a tal respeito.
E, assim sendo, crê-se não ser excessivamente dura a pena aplicada em concreto.
Parece-nos, pois, que o Colectivo fez correcta interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal, não esquecendo que a pena deve visar, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção geral e especial, neste caso particularmente relevante.
Com efeito, as fortes exigências de prevenção, a gravidade da actuação da arguida, o meio utilizado e o dolo com que actuou tinham, obviamente, em conformidade e de acordo com os critérios acima referidos, de ser traduzidos em pena correspondente à medida da sua culpa; o que o Tribunal recorrido conseguiu de forma justa e que respeita inteiramente as finalidades visadas pela punição.
O douto acórdão impugnado não incorreu, pois, em qualquer erro notório ou violação do princípio in dubio pro reo; nem, tão pouco, a pena fixada excede a medida da culpa.
III – Assim, em conclusão, dir-se-á:
– O douto acórdão recorrido não merece censura, pois puniu adequadamente a globalidade dos crimes pelos quais a arguida fora condenada – de acordo com os critérios previstos pelos art.ºs 40º e 71º do Código Penal –, não incorrendo em qualquer vício que invalide o decidido;
– pelo que deverá ser mantido.»
4. No Tribunal da Relação de Lisboa, por decisão sumária do Ex.mo Desembargador Relator, proferida em 4 de Janeiro de 2016 (fls. 1019), foi determinada a remessa do recurso ao Supremo Tribunal de Justiça por lhe pertencer a competência para o seu conhecimento em conformidade com o disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como aí se refere, «a recorrente põe em causa a medida da pena única em que foi condenada – 10 anos de prisão – invocando violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e contraditório e se mostrar excessiva a pena única», acrescentando-se que, «estando em causa no presente recurso unicamente a medida da pena de prisão, o mesmo versa unicamente matéria de direito».
5. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apresentou douto parecer, suscitando a «Questão prévia – Da nulidade do Acórdão recorrido», porquanto:
«O Acórdão recorrido, após identificar os processos, os crimes cometidos pela arguida e respectivas penas parcelares aplicadas, passou de imediato à descrição dos factos pessoais dados como provados omitindo, por completo, os factos criminosos que subjazem às condenações parcelares a integrar o cúmulo jurídico, ainda que em sinopse.
Não obstante a Jurisprudência pacífica e reiterada deste Venerando Tribunal, afirmando a necessidade, sob pena de nulidade insanável da decisão, por omissão de pronúncia, de descrever, ainda que por síntese, os factos criminosos praticados pelo arguido, essenciais à captação da personalidade global do criminoso e respectiva escolha da pena única a aplicar, a decisão recorrida não cumpre nem satisfaz os requisitos mínimos clara e proficuamente elencados naquela jurisprudência, de que é exemplo o Ac. do STJ, de 22/5/2013, proc. 344/11.6GPCBR.G1.S1»;
Transcrevendo-se um trecho deste acórdão, referindo ainda que:
«Mais recentemente, mas reiterando a mesma Jurisprudência, diz-se no Ac. do STJ, de 19/11/2015, p. 94/11.3JELSB.L2.S1 – 3ª secção», do qual igualmente se transcreve um trecho:
(…)
3.2 - Da jurisprudência assente, de que demos nota, conclui-se que o acórdão ora sub judice está ferido de nulidade insanável, nos termos dos arts. 374.º e 379.º, n.º1, al) a), ambos do CPP.
4 - Pelo exposto, emite-se Parecer no sentido de ser declarada nula a decisão recorrida, por omissão de pronúncia, devendo os autos ser remetidos ao tribunal recorrido para nova decisão que supra as deficiências ora assinaladas.»
6. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nada tendo sido dito.
7. Não tendo sido requerida audiência, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do Código de Processo Penal.
8. Colhidos os vistos, foram, pois, os autos presentes à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. A decisão recorrida. Os factos
É o seguinte o teor do acórdão de que se recorre[1]:
«Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo o arguido,
AA, filha de ... e ...., nascido a ....
Foi condenada, nestes autos, por acórdão de 21-02-2014, transitado em julgado no dia 24-03-2014, por factos praticados em 2-3-2012, pela prática de dois crimes de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 do CP, na pena de 3 anos de prisão por cada crime e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva.
Por sua vez, no âmbito do PCC nº 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto, foi condenada, por sentença de 22-03-2013, transitado em julgado em 9-12-2013, como autora material, de um crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, por factos de 5-5-2008, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.
No âmbito do processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra foi condenado, por decisão de 2-4-2014 com trânsito em julgado em 4-3-2015, na pena única de 7 anos de prisão pela prática dos seguintes crimes: crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em de 31-4-2011 na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p na pena de 217º e 218º nº 2 al. b) cometido em Fevereiro de 2012 a 5-7-2012, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 2 al. b), cometido em Maio e Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, cometido em Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b), cometido em 11-5-2009, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 25-12-2008 e 12-01-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de falsificação p e p artigo 256º nº 1 al. a), e) e f) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em finais de 2009 e Maio de 2010, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 1-2-2099, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla na forma tentada p e p pelo artigo 23º, 217º e 218º nº 2 al. a) e b) do CP, na pena de 6 meses de prisão.
As referidas decisões transitaram todos em julgado.
Dado que o processo em que ocorreu a última condenação do arguido foi o presente, é este o tribunal competente proceder ao respectivo cúmulo.
Realizou-se a audiência a que alude o artigo 472º do Código de Processo Penal.
Inexistem questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.
II. Fundamentação
a) Fundamentação de facto
Das certidões e restantes documentos juntos aos autos e relativos à pessoa da arguida, resultam demonstrados os seguintes factos, dos que assumem relevo para a presente decisão cumulatória:
1- Foi condenada, nestes autos, por acórdão de 21-02-2014, transitado em julgado no dia 24-03-2014, por factos praticados em 2-3-2012, pela prática de dois crimes de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 do CP, na pena de 3 anos de prisão por cada crime e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva.
2- No âmbito do PCC nº 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto, foi condenada, por sentença de 22-03-2013, transitado em julgado em 9-12-2013, como autora material, de um crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, por factos de 5-5-2008, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução;
3- No âmbito do processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra foi condenado, por decisão de 2-4-2014 com trânsito em julgado em 4-3-2015, na pena única de 7 anos de prisão pela prática dos seguintes crimes: crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em de 31-4-2011 na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p na pena de 217º e 218º nº 2 al. b) cometido em Fevereiro de 2012 a 5-7-2012, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 2 al. b), cometido em Maio e Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, cometido em Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b), cometido em 11-5-2009, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 25-12-2008 e 12-01-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de falsificação p e p artigo 256º nº 1 al. a), e) e f) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em finais de 2009 e Maio de 2010, na pena de 3anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 1-2-2099, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla na forma tentada p e p pelo artigo 23º, 217º e 218º nº 2 al. a) e b) do CP, na pena de 6 meses de prisão.
4- A arguida tem os seguintes antecedentes criminais:
Por decisão de 4-6-2010, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, pela prática, em 31-03-2006 de um crime de burla qualificada;
Por decisão 28-09-2010, na pena de 120 dias de multa pela prática, em Janeiro de 2008 de um crime de burla qualificada;
Por decisão de 30-09-2010, na pena de 360 dias de multa pela prática, em 2008, de 3 crimes de burla simples;
Por decisão de 16-08-2013, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, que englobou as penas parcelares aplicadas nos processos 55/07.7PATNV e 775/08.9PBVIS.
5-A arguida tem o 12º ano de escolaridade e frequentou o 1º ano do curso de psicologia.
5-A arguida encontra-se a cumprir pena de prisão desde 16-10-12 e no EP mantem um comportamento adequado à instituição;
6-A arguida recebe apoio da mãe.
b) Fundamentação de direito
O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77°. n° 2 e 78°. n° 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77°, n° 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n° 59/07, de 4 Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n° 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78°, n° 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.° 1 do artigo 78° passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.° 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
Assim sendo, os crimes em causa e pelos quais a arguida foi condenada nos referidos processos (factos 1, 2 e 3) encontram-se numa relação de concurso, havendo que proceder, por conseguinte, ao respectivo cúmulo jurídico de penas (artigos 77º e 78º do Código Penal).
Na determinação da pena única haverá que considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo a pena aplicável como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a pena parcelar mais elevada entre as concretamente aplicadas.
Na elaboração do cúmulo jurídico a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Assim, para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, ou seja, a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento, mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
No caso vertente, há a salientar a circunstância de a arguida ser de condição económica modesta, não possuir hábitos de trabalho, a natureza dos crimes ser idêntica e o lapso de tempo em que os crimes foram cometidos.
Nestes termos, tudo ponderado e atendendo a que a pena única a apurar tem como limite máximo 23 anos e 6 meses de prisão e como limite mínimo 4 anos e 6 meses de prisão, considera-se adequado fixar, em cúmulo jurídico, a pena única de 10 anos de prisão.
III. Dispositivo
Face ao exposto, operando o cúmulo jurídico das penas de prisão aplicadas à arguida nos presentes autos e nos PCC PCC nº 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto e processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra acordam os Juízes que compõem este tribunal colectivo em condenar a arguida na pena única de 10 anos de prisão.»
2. Competência do Supremo Tribunal de Justiça
A recorrente impugna a medida da pena única em que foi condenada – 10 anos de prisão – invocando violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e contraditório, pedindo a «revogação» do acórdão cumulatório «e repetido no sentido de ser reduzida a pena unitária de 10 anos de prisão, para uma pena não superior a 7 anos de prisão».
O presente recurso foi interposto de decisão final proferida por tribunal colectivo que aplicou à recorrente pena de prisão superior a cinco anos e, sem qualquer margem para dúvidas, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Na verdade, em momento algum questiona a recorrente a matéria de facto subjacente na decisão condenatória.
Assim, é patente que a competência para o conhecimento deste recurso pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, doravante CPP.
3. Objecto do recurso
Como constitui jurisprudência assente, é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação do recurso, onde sintetiza as razões do pedido, (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior. Isto, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito.
Como se vem de referir, a recorrente insurge-se contra medida da pena única em que foi condenada – 10 anos de prisão –, invocando violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e contraditório, pedindo a «revogação» do acórdão cumulatório «e repetido no sentido de ser reduzida a pena unitária de 10 anos de prisão, para uma pena não superior a 7 anos de prisão».
3.1. Princípio do contraditório
Alega a recorrente que o Tribunal a quo não respeitou o princípio do contraditório, pois, segundo afirma, devendo ser respeitado tal princípio «com a audição dos sujeitos processuais interessados, e a produção de prova que se mostre necessária», tal «não aconteceu com a arguida/recorrente que logo à partida foi dispensada, sem ter a possibilidade de se pronunciar».
A recorrente conclui que se sente «prejudicada, porque não lhe foi permitido exercer o princípio do contraditório, que é um direito que lhe assiste».
O princípio do contraditório tem assento constitucional, referindo-se-lhe o artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República: «O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório».
Segundo J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, não sendo «inteiramente líquido o âmbito normativo-constitucional do princípio do contraditório», relativamente aos destinatários, significa: «(a) dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, o direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impões designadamente que ele seja o último a intervir no processo (cfr. Acs TC n.os 54/87 e 154/87); (d) proibição por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respectivos fundamentos (Ac. TC n.º 173/92)[2].
«O princípio do contraditório – escreve FIGUEIREDO DIAS – opõe-se, decerto, a uma estrutura puramente inquisitória do processo penal, em que o juiz pudesse proferir a decisão sem previamente ter confrontado o arguido com as provas que contra ele houvesse recolhido (…) ou sem lhe ter dado, em geral, qualquer possibilidade de contestação da acusação contra ele formulada», acrescentando: «o princípio deve respeitar a todo o decurso do processo, impedindo que nele se tome qualquer decisão que atinja o estatuto jurídico de uma pessoa sem que esta tenha oportunidade de se fazer previamente ouvir»[3].
Numa das concretizações do princípio do contraditório, importa acentuar, seguindo ainda FIGEIREDO DIAS, a moderna tendência para lhe conferir verdadeira autonomia substancial «através da sua concepção como princípio ou direito de audiência; como, isto é (…), oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo»[4].
Como se lê no acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Dezembro de 2006 (Proc. n.º 06P3379)[5]:
«A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no artigo 6.º, par. 1.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.»
O n.º 6 do artigo 32.º, da Constituição estabelece que a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.
O artigo 472.º do CPP, versando sobre a audiência para realização do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente do concurso, estabelece no n.º 2 – 2.ª parte, que a presença do arguido é, em regra, dispensável, podendo, porém, o tribunal determinar os casos em que a regra em que deve estar presente.
No caso em apreço, foi dispensada a presença da arguida, ora recorrente, da audiência para a elaboração do cúmulo jurídico por despacho que lhe foi notificado, assim como ao seu defensor, despacho esse que não foi questionado. A recorrente, por si ou pelo seu defensor, em momento algum requereu a requereu a sua presença naquela audiência.
Assim, como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 13 de Setembro de 2009 (Proc. n.º 483/09.3YFLSB – 3.ª Secção):
«O art. 472.º, n.º 2, do CPP considera dispensável a presença do arguido na audiência para cúmulo jurídico de penas, deixando ao prudente juízo do tribunal a possibilidade de determinar a sua comparência, pelo que não é nulo o acórdão proferido na sequência de audiência na qual o arguido não esteve presente, por ter sido dispensada a sua presença, sendo que nenhum dos sujeitos processuais, MP ou arguido, pôs em causa o despacho judicial que declarou dispensável a presença daquele na audiência, nem nenhum daqueles sujeitos do processo requereu a presença do arguido no contraditório.»
Pelo exposto, e sendo certo que a recorrente não refere qualquer circunstância que o possa ter afectado, nem tal se descortina, considera-se infundada a sua alegação de que «não lhe foi permitido exercer o princípio do contraditório».
3.2. Da nulidade do acórdão recorrido
A recorrente suscita a questão da nulidade da decisão recorrida «por insuficiência de fundamentação de facto e de direito, quando se limita a indicar crimes que foram objecto de condenação, sem especificar, embora de forma concisa, os factos que os consubstanciam, quando é absolutamente omisso quanto à personalidade do arguido (nada contêm sobre as suas condições pessoais, familiares e sociais à data em que cometeu os crimes) e quando nada esclarece sobre a avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados».
Também a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal considera que o acórdão recorrido «está ferido de nulidade insanável, nos termos dos arts. 374.º e 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP», pois «[o] acórdão recorrido, após identificar os processos, os crimes cometidos pela arguida e respectivas penas parcelares aplicadas, passou de imediato à descrição dos factos pessoais dados como provados omitindo, por completo, os factos criminosos que subjazem às condenações parcelares a integrar o cúmulo jurídico, ainda que em sinopse»
Insurge-se ainda a recorrente contra o facto de não ter sido «pedido o seu Relatório Social, para aferir das suas condições pessoais, socio-económicas, actualmente» e por ter sido «realizado o cúmulo jurídico, com uma pena de 3 anos, suspensa na sua execução no âmbito do Proc. N°540/09.6 JAPRT, da antiga 2ª Vara Criminal do Porto, por factos ocorridos 05-05-2008», pois entende que «não é possível cumular penas de prisão efectiva com penas de prisão cuja execução esteja suspensa, com o argumento que esta é uma pena de substituição e, portanto tem diferente natureza da pena de prisão efectiva».
A alegada falta do relatório social bem como a inclusão no cúmulo jurídico efectuado de uma pena suspensa na sua execução serão objecto de apreciação incidental quando, já de seguida, nos pronunciarmos sobre as questões de nulidade da decisão recorrida, nulidade que este Tribunal teria, aliás, de conhecer oficiosamente, em conformidade com o disposto nos artigos 410.º, n.º 3, 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, todos do CPP.
4. Nulidade da decisão por falta de fundamentação
4.1. A simples leitura do acórdão recorrido revela, diga-se desde já, que o mesmo sofre de falta de fundamentação que o tornam nulo.
O acórdão recorrido foi proferido para a elaboração do cúmulo jurídico de penas por conhecimento superveniente do concurso, prevenido no artigo 78.º do Código Penal.
Foram englobadas as penas de prisão aplicadas à arguida/recorrente nos presentes autos e nos processos n.º 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto e n.º 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra.
A) Nos presentes autos a arguida foi condenada pela prática de dois crimes de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão por cada crime e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva.
B) No processo n.º 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto, por sentença de 22 de Março de 2013, transitada em julgado em 9 de Dezembro de 2013, a arguida foi condenada como autora material, de um crime de burla qualificada p. e p. pelo artigo 217.º n.º 1 e 218.º n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.
C) No âmbito do processo n.º 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra, a arguida foi condenada, na pena única de 7 anos de prisão pela prática dos seguintes crimes:
- crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 1 e 2, alínea b), do Código Penal, cometido em de 31-4-2011 na pena de 3 anos de prisão;
- crime de burla qualificada na forma continuada p. e p. pelos artigos de 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, cometido em Fevereiro de 2012 a 5-7-2012, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
- crime de burla qualificada na forma continuada p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, cometido em Maio e Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão;
- crime de burla qualificada na forma continuada p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, nº 2 alínea a), do Código Penal, cometido em Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão;
- crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, cometido em 11-5-2009, na pena de 2 anos de prisão;
- crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, cometido em 25-12-2008 e 12-01-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- crime de burla qualificada p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, cometido em 9-5-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;
- crime de falsificação p. e p. artigo 256.º, n.º 1, alíneas a), e) e f), do Código Penal, cometido em 9-5-2009, na pena de 9 meses de prisão;
- crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º, nº 1 e 218º, n.os 1 e 2 alínea b), do Código Penal, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão (não é indicada a data da prática do crime);
- crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.os 1 e 2, alínea b), do Código Penal, cometido em finais de 2009 e Maio de 2010, cometido em finais de 2009 e Maio de 2010, na pena de 3 anos de prisão;
- crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º, nº 1 e 218º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, cometido em 1-2-2099, na pena de 2 anos de prisão;
- crime de burla na forma tentada p. e p. pelos artigos 23.º, 217.º e 218.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 6 meses de prisão (não se indica data da prática do crime).
O cúmulo jurídico operado no acórdão recorrido incluiu a pena de 3 anos de prisão aplicada no processo n.º 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto, por sentença de 22 de Março de 2013, transitada em julgado em 9 de Dezembro de 2013, pela prática de um crime de burla qualificada p. e p. pelos artigos 217.º n.º 1 e 218.º n.º 2, alínea a), do Código Penal, pena cuja execução ficou suspensa, não constando a indicação do respectivo prazo.
4.2. Sobre a inclusão de uma pena suspensa numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de um concurso superveniente de crimes, vem o Supremo Tribunal de Justiça entendendo que essa pena deverá ser englobada no cúmulo jurídico desde que não tenha sido declarada extinta pelo decurso do prazo de suspensão.
No acórdão de 28 de Outubro de 2015, proferido no processo n.º 245/11.8GAPVL.S1 – 3.ª Secção, relatado pelo agora relator[6], dá-se nota desenvolvida da orientação da doutrina e da jurisprudência quanto a este tema, lendo-se aí que:
«Como se pondera em recente acórdão deste Supremo Tribunal – acórdão de 26 de Março de 2015, proferido no processo n.º 226/08.9PJLSB.S1:
“Ao peso do argumento centrado na diferente natureza das penas, tem que ser contraposta a concreta realidade da pena de substituição.
Enquanto no confronto entre prisão e multa (penas principais), a última nunca poderá deixar de ser aplicada enquanto tal (a não ser que a lei tivesse previsto um sistema de conversão da multa em prisão, para casos de cúmulo, que não existe), quando pomos lado a lado a pena de prisão efectiva e a "pena suspensa", a pena de prisão substituída não morreu. O condenado em "pena suspensa" pode ter que vir a cumprir a pena de prisão efectiva substituída.
Ora, é aceitável que, assim como existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também pode haver outro motivo, de diferente cariz, para que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída.
A necessidade de realizar um cúmulo pode ser esse motivo, porque vai haver um momento de apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do arguido, em que se justifica ver se a aplicação da pena de substituição, a uma parcelar que em princípio deveria fazer parte do cúmulo, já não tem razão de ser. E seria o caso, em que se pensasse muito razoavelmente que, caso o julgador que aplicou a pena suspensa soubesse do concurso (e não saberia), nunca teria optado por essa pena de substituição.
Designadamente, se tal viabilizar a execução de uma única pena conjunta com todas as vantagens daí resultantes, e, por maioria de razão, se não redundar em prejuízo do arguido. São por demais conhecidas os inconvenientes da aplicação, por exemplo, de penas mistas de prisão e multa, mas também não deixam de criar situações absurdas, as execuções simultâneas de penas de prisão e de "penas suspensas"
Depois de se dar este passo, então, e como refere F. Dias, "sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido por a questão da sua substituição" (in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, 1995, p. 285 e 290)”».
O acórdão deste Supremo Tribunal, de 17 de Outubro de 2012 (Proc. n.º 1236/09.4PBVFX.S1), dá conta da posição predominante, no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução», indicando uma muito extensa lista de decisões do Supremo Tribunal de Justiça no sentido apontado, da qual aqui nos prevalecemos.
Ao argumento fundado no caso julgado formado com a decisão de suspensão da execução da pena, insusceptível de modificabilidade, e, portanto, a obstar à inclusão da pena suspensa no cúmulo, pode, efectivamente, contrapor-se a argumentação de que o caso julgado se forma sobre a medida da pena e não sobre o seu regime de execução, não se pronunciando a primeira condenação por desnecessidade em fazê-lo.
Convocando também o acórdão deste Supremo Tribunal, de 18 de Maio de 2011 (Proc. n.º 667/04.0TAABF.S1), em que foi relator o agora Ex.mo Conselheiro Adjunto, aí se considera justamente que:
«A suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, “hoc sensu“, é um julgamento, “condicional“, sujeito à “condição rebus sic stantibus“, suplantando o “regime normal de intangibilidade“, “conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável“, escreveu-se no paradigmático Ac. deste STJ, de 21.12.2006, P.º n.º 4357 /06».
Na doutrina, não se desconhecendo a opinião, em contrário, de NUNO BRANDÃO, invocada pelo recorrente, é este o entendimento maioritário.
Assim, considera FIGUEIREDO DIAS que, quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial»[7].
PAULO DÁ MESQUITA concorda com a orientação dominante na jurisprudência «em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa», concluindo que no caso do instituto da suspensão da execução da pena (artigos 50.º e segs. do Código Penal), «a pena aplicada é uma pena de prisão (cuja execução fica suspensa), pelo que, não existe obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão». Para este autor, trata-se de uma solução «que melhor se adequa à avaliação global da personalidade do arguido no momento da escolha da pena, e a dogmaticamente correcta, pois […] o cúmulo jurídico não é «a forma de execução das penas parcelares (-), mas um caso especial de determinação da pena»[8].
Neste sentido, igualmente se pronunciou PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE quando refere não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução. «Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações»[9].
No mesmo sentido se pronuncia ANDRÉ LAMAS LEITE, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus[10].
Cumprirá ainda sublinhar que o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006, decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Em suma, a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, pelo tribunal que procede à realização do cúmulo.»
A pena de prisão cuja execução foi suspensa no processo n.º 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto deve, pois, ser englobada no cúmulo jurídico das penas aplicadas à arguida/recorrente nos processos mencionados desde que o prazo da suspensão não tenha ainda decorrido, o que importa verificar previamente à elaboração do cúmulo, devendo o Tribunal a quo emitir pronúncia expressa sobre tal questão.
Não deve integrar o cúmulo a pena suspensa na sua execução que tiver sido, entretanto, declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, o que importa averiguar e consignar.
4.3. Observa-se ainda que o cúmulo jurídico realizado na decisão recorrida englobou penas de prisão que haviam sido abrangidas em cúmulos jurídicos anteriormente elaborados nos presentes autos e no processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra.
Como este Supremo Tribunal vem decidindo, no caso de a anterior condenação ou anteriores condenações, transitadas em julgado, conformarem um concurso de crimes e terem, por isso, sido objecto de realização de um cúmulo jurídico de penas, o tribunal deve «desfazer» o anterior concurso e formar um novo concurso (constituído pelos crimes anteriores e pelos crimes novos que se encontrem, com eles, em relação de concurso), realizando um novo cúmulo jurídico de penas em que atenderá às penas englobadas no anterior concurso e às penas dos crimes novos que passam a integrar o novo concurso (vide acórdão de 29 de Janeiro de 2015, proferido no processo n.º 2495/08.5GBABF.S1).
Como salienta JORGE DE FIGEIREDO DIAS, «Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida a crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso»[11].
Convocando, a este propósito, o que se expende no acórdão deste Supremo Tribunal, de 2 de Maio de 2012 (Proc. n.º 218/03.4JASTB.S1), «é linear o entendimento, uniforme na doutrina e na jurisprudência, de que o pressuposto básico da efectivação do cúmulo superveniente é a anulação do cúmulo anteriormente realizado. No novo cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas, singularmente consideradas», pelo que «não se forma caso julgado sobre a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respectivas penas parcelares. Na reelaboração do cúmulo não se atende à medida da pena única anterior, não se procede à “acumulação”, ainda que jurídica, das penas novas com o cúmulo anterior. O novo cúmulo não é o cúmulo entre a pena conjunta anterior e as novas penas parcelares; a nova pena única resulta do cúmulo jurídico de todas as penas parcelares, individualmente consideradas.
«No concurso superveniente de infracções tudo se passa – lê-se em acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 11.01.2012 – como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente (cfr. ainda Ac. deste STJ, de 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221)».
Isto é, a formação da pena conjunta é a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando[12].
Estamos, considera-se no mesmo acórdão, «perante penas sujeitas a condição resolutiva, dependente da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, consoante o conjunto repercuta, face à gravidade global dos factos, considerados não numa visão simplesmente atomística, mas em novo reexame pondo a descoberto a conexão entre eles, ou falta desta, e, bem assim, se o conjunto dos factos é recondutível a uma simples acidentalidade no percurso vital ou se exprimem uma carreira criminosa, radicando em qualidades desvaliosas na pessoa do agente, numa sua tendência para o crime – cfr. Prof. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas…, pág. 292.
O caso julgado que se forma é provisório, sujeito à cláusula “rebus sic stantibus”. No conhecimento superveniente da necessidade do cúmulo existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz, a uma decomposição das penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efectuado em primeiro lugar e uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que estão presentes as penas parcelares anteriormente conhecidas e aquelas cuja apreciação é agora sujeita à apreciação do tribunal.
Tudo se passa como uma repetição das mesmas operações se tratasse voltando de novo a partir de um conjunto de penas parcelares individualmente consideradas para a efectivação de novo cúmulo. A pena conjunta em que o arguido foi previamente condenado perde a sua subsistência, e desaparece, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Porém, se é certo que deixa de ter significado jurídico o cumprimento da pena conjunta previamente alcançada o certo é que a mesma existiu e existiu evidenciando um determinado critério na apreciação da culpa e da personalidade evidenciadas.»
No caso que nos ocupa, como já se disse, o acórdão recorrido englobou penas de prisão que haviam já sido abrangidas em cúmulos jurídicos anteriormente elaborados nos presentes autos e no processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra.
Tais cúmulos terão de ser anulados, «desfeitos», ganhando autonomia as penas parcelares que neles foram integradas.
O acórdão recorrido terá seguido esta metodologia, muito embora se nos afigure padecer de alguma incongruência, tendo em conta, por exemplo, a moldura do cúmulo que se apresenta com o «limite máximo de 23 anos e 6 meses de prisão» e «limite mínimo 4 anos e 6 meses de prisão». Ora, se atendermos às penas parcelares aplicadas nos três processos convocados para a elaboração do presente cúmulo, teremos de concluir que o limite mínimo da moldura do cúmulo não se situa na pena de 4 anos e 6 meses de prisão (não observamos qualquer pena parcelar com esta dimensão), nem o limite máximo se contém nos 23 anos e 6 meses de prisão referidos no acórdão recorrido.
No acórdão que vier a ser proferido na sequência desta decisão, estes aspectos relacionados com a autonomia das penas parcelares obtida com a elaboração deste cúmulo jurídico deverão ser ponderados, com observância do princípio da proibição de reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP).
4.4. É chegado o momento de enfrentarmos a questão da nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do CPP - fundamentação de facto.
O Supremo Tribunal de Justiça vem sistematicamente considerando que a sentença referente a um concurso de crimes de conhecimento superveniente deverá ser elaborada, como qualquer outra sentença, tendo em atenção o disposto no artigo 374.º do Código de Processo Penal, pois a lei não prevê nenhum desvio a esse regime geral, sendo certo que a punição do concurso superveniente não constitui uma operação aritmética ou automática, antes exige um julgamento (artigo 472.º, n.º 1 do CPP), destinado a avaliar, em conjunto, os factos, na sua globalidade, e a personalidade do agente, conforme dispõe o artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal.
Acompanhando o recente acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Março de 2015 (Proc. n.º 1179/09.1TAVFX.S1), «o julgamento do concurso de crimes constitui um novo julgamento, destinado a habilitar o tribunal a produzir um juízo autónomo relativamente aos produzidos nos julgamentos dos crimes singulares, pois agora se aprecia a globalidade da conduta do agente e a sua personalidade referenciada a essa globalidade. Esse juízo global exige uma fundamentação própria, quer em termos de direito quer em termos de factualidade. Por isso, a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Aceita-se que essa referência seja sucinta, uma vez que os factos já constam desenvolvidamente das respectivas sentenças condenatórias, mas tal referência sintética não deixa de ser essencial, pois só ela, dando os contornos de cada crime integrante do concurso, pode informar sobre a ilicitude concreta dos crimes praticados (que a mera indicação dos dispositivos legais não revela), a homogeneidade da actuação do agente, a eventual interligação entre as diversas condutas, enfim, a forma como a personalidade deste se manifesta nas condutas praticadas e na conduta global.»
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, «Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do CPP, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374.º, n.º 2, do CPP que:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
O artigo 379.º do mesmo diploma dispõe:
«1. - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.»
Mais recentemente - acórdão de 18 de Fevereiro de 2016, proferido no processo n.º 31/10.2JACBR – 3.ª Secção (inédito) – convocámos também o já citado acórdão de 4 de Março de 2015, com a reprodução do trecho supra transcrito. Nesse acórdão considera-se ainda, com muito interesse para o caso presente, que :
«A sentença do concurso constitui uma decisão autónoma, e por isso ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir. E que não cumpre se, como acontece no caso dos autos, se omite completamente a referência aos factos concretamente perpetrados.»
Tal decisão deve ser auto-suficiente, no sentido de conter todos os elementos indispensáveis à sua compreensão, sem necessidade de consulta do processo.
Se a sentença não contiver elementos, logo relativos aos factos que integrem os vários crimes que foram considerados para a determinação da pena do concurso, uma decisão que fixe a pena única não possibilita um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação da dimensão do «ilícito global» que constitui o pressuposto necessário da fixação da pena única.
Na verdade, quando se trate de uma decisão que aplica uma pena única conjunta tem-se entendido, segundo o acórdão deste Supremo Tribunal, de 19 de Novembro de 2015 (Proc. n.º 94/11.3JELSB.L2.S1 – 3.ª Secção), citado e parcialmente transcrito pela Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta no seu douto parecer, reiterando jurisprudência deste Tribunal, que «uma decisão final cumulatória deverá integrar, conforme intersecção dos arts. 78.º, 77.º, n.º 1, e 71.º, n.º 3 CP, com os arts. 471.º, 472.º e 374.º, n.º 2, do CPP, sob pena de nulidade por “falta de fundamentação” (art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP):
a) A enumeração de cada uma das condenações sofridas, ordenadas pela data da prática dos crimes pelos quais o agente se mostra transitadamente condenado (para se explicitar imediatamente a evolução criminológica-criminal-penal), com expressa discriminação, além da data da acção ou omissão e da(s) respectiva(s) norma(s) incriminadora(s), do nomem iuris do crime pelo qual foi condenado acompanhado pelo menos de uma síntese compreensiva da actuação concretamente provada (por serem plúrimas as subsumíveis a uma norma incriminadora);
b) A referência à postura, v.g. negação ou confissão (que pode ser processual penalmente operante ou não, integral ou parcial) dos factos provados (como resulta da audiência de julgamento);
c) A data do trânsito de cada uma das decisões finais condenatórias (relevante para a definição do âmbito de um concurso vs de uma sucessão de crimes) a considerar na decisão a proferir conforme soluções plausíveis de direito;
d) A referência aos dados pertinentes ao estado de cumprimento das penas concretamente aplicadas a final;
e) A enumeração de todos os factos que tenham sido possível apurar quanto à história e condição pretérita e recente do condenado nas vertentes social, económica, familiar, cultural, profissional e ou laboral» (MIGUEZ GARCIA / CASTELA RIO, Código Penal com notas e comentários, Coimbra, Almedina, 2014, p. 394).
E, no que respeita à jurisprudência, este Tribunal tem, maioritariamente, entendido que enferma de nulidade, por falta ou insuficiência de fundamentação, nos termos do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a), por referência ao art. 374.º, n.º 2, ambos do CPP, a decisão cumulatória que, em caso de conhecimento superveniente do concurso de crimes, se limita a fazer uma referência aos crimes cometidos pelo condenado nos diversos processos em concurso, às datas da prática dos crimes pelo arguido, às datas das condenações e dos respectivos trânsitos em julgado».
De acordo com o disposto nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes, aquele que tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
A determinação da pena do concurso exige, pois, um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados, acentua-se, todos os factos, e a personalidade do seu autor. Impõe-se aqui que se proceda a uma nova reflexão sobre os factos, sobre todos os factos, em conjunto com a personalidade do condenado, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que se revelou em toda a factualidade.
Esses factos são os aqueles que foram apurados e provados e que estiveram na base da condenação do arguido em cada uma das penas parcelares englobadas no cúmulo jurídico, «aí cabendo, conforme se salienta no acórdão deste Supremo Tribunal, de 16 de Maio de 2015 (Proc. n.º 471/11.0GAVNF.P1.S1), a concreta conduta do agente, o seu modo de actuar, de agir, o dolo com que praticou os factos, a sua postura perante os mesmos, de arrependimento ou indiferença, de confissão ou negação, a motivação, resultados do crime, indemnização das vítimas, enfim, todo o circunstancialismo que, de algum modo, permita a dita avaliação que deve ser estabelecida entre todos os factos concorrentes».
4.5. Ora, é patente que acórdão recorrido não fundamentou plenamente a pena conjunta aplicada à arguida, agora recorrente, em função da análise global do conjunto dos factos, de todos os factos, e sua relacionação com a personalidade do mesmo.
Na decisão recorrida verifica-se que, relativamente ao cúmulo jurídico de penas elaborado, consta tão-somente o enunciado dos tipos de crimes cometidos, as datas de sua prática, da decisão condenatória e do respectivo trânsito em julgado e as penas aplicadas nos vários processos abrangidos, omitindo-se inteiramente os factos que determinaram a condenação da recorrente em tais processos, nada se dizendo sobre as circunstâncias em que esses crimes foram praticados, a eventual ligação entre eles ou entre os restantes crimes cometidos pelo arguido, os contornos de cada um, a concreta ilicitude dos factos, a concreta postura do arguido quanto a eles.
O artigo 374.º, do CPP, que dispõe sobre os «requisitos da sentença», indica no n.º 2 os elementos que têm de integrar a fundamentação, da qual deve constar uma «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Como se refere no já citado acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Março de 2015 (Proc. 1179/09.1TAVFX.S1), a sentença referente a um concurso de crimes de conhecimento superveniente deve ser elaborada, como qualquer outra sentença, de acordo com o disposto no art. 374.º do CPP, devendo, sob pena de nulidade, conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial.
«Aceita-se, esclarece-se no mesmo acórdão, que essa referência seja sucinta, uma vez que os factos constam desenvolvidamente das sentenças condenatórias, mas tal referência sintética não deixa de ser essencial, pois só ela, dando os contornos de cada crime integrante do concurso, pode informar sobre a ilicitude concreta dos crimes praticados (que a mera indicação dos dispositivos legais não revela), a homogeneidade da actuação do agente, a eventual interligação entre as diversas condutas, enfim, a forma como a personalidade deste se manifesta nas condutas praticadas e na conduta global».
Na formação da pena conjunta, é fundamental, lê-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 5 de Julho de 2012 (Proc. n.º 145/06.SPBBRG.S1 – 3.ª Secção), «a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse “bocado de vida criminosa” com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares».
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é, antes de mais, lê-se no mesmo acórdão, que «se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
O conjunto dos factos fornece a gravidade do ilícito global praticado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Acompanhando ainda o acórdão deste Supremo Tribunal que se vem citando, «[n]a avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
5. Falta do relatório social
Aqui chegados, abordemos, em breve nota, a questão da falta do relatório social suscitada pela recorrente.
Na avaliação da personalidade do arguido, expressa nos factos integradores dos vários crimes pelos quais foi condenado e na ponderação do processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de vivência na comunidade, enfim, para a determinação da sanção a aplicar, pode constituir instrumento relevante o relatório social a que se refere o artigo 370.º do CPP.
De todo o modo, contrariamente ao que parece supor a recorrente, a lei não fulmina com a sanção da nulidade a falta de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social.
Como anota OLIVEIRA MENDES, «[a] redacção do n.º 1 [do artigo 370.º do CPP] inculca a ideia de que a requisição do relatório social ou da informação dos serviços de reinserção social não é obrigatória, posto que o texto legal estabelece que o tribunal pode (…) solicitar a elaboração de relatório social ou de informação dos serviços de reinserção social. Só assim será, porém, quando não sejam essenciais. Caso contrário, ou seja, caso se mostrem necessários à correcta determinação da sanção que possa vir a ser aplicada, é evidente que a sua requisição, ao contrário do que a letra da lei inculca, torna-se obrigatória. É que sendo necessária à correcta determinação da sanção, ou seja, à boa decisão da causa, conforme impõe o n.º 1 do artigo 340.º, sobre o tribunal recai o poder/dever de, oficiosamente, ordenar a sua elaboração»[13].
Também o Tribunal Constitucional considerou no acórdão n.º 182/99, de 22.03.1999[14], que não conflitua com a Constituição a norma ínsita no citado artigo 370.º, n.º 1, do CPP, ao não impor ao tribunal o dever de solicitar a elaboração de um inquérito social, pois que a mesma apenas lhe concede uma mera faculdade quando o considerar necessário à correcta determinação da sanção que eventualmente possa vir a ser aplicada.
Como se lê neste acórdão, «o normativo em causa não restringe, seja de que forma for, que o arguido exerça plenamente toda uma panóplia de acções ou actividades com vista a assegurar uma sua efectiva defesa, pois que dela não deflui nenhum comando do qual se extraia uma qualquer proibição ou, ao menos, um poder - atribuído ao tribunal - de indeferimento, não razoável ou injustificado (ainda que essas não razoabilidade ou não justificação sejam perspectivadas de harmonia com a Constituição), de qualquer pretensão do arguido direccionada ao exercício da sua defesa, não vedando, nitidamente e verbi gratia, que o tribunal defira uma solicitação, formulada pelo arguido, de feitura de um relatório social.
Por outro lado, a mencionada norma também não contende com o exercício, pelo tribunal, de poderes inquisitórios, designadamente com vista ao apuramento de factos ou circunstâncias que se revelem favoráveis ao arguido. Antes pelo contrário.»
O tribunal a quo deverá ponderar na elaboração da nova decisão cumulatória da necessidade da elaboração ou da actualização de relatório social para um correcta determinação da pena conjunta a aplicar à recorrente.
6. Constituindo, como já se referiu, a sentença do concurso uma decisão autónoma, auto-suficiente, devendo, por isso conter todos os elementos por forma a que se possa apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. Trata-se da função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir.
Ora, esta função de convicção não é cumprida no acórdão recorrido na medida em que aí se omitem completamente os factos que determinaram a condenação da arguida nos três processos englobados na decisão cumulatória.
Retomando e relembrando considerações já tecidas, a fundamentação de facto da sentença a proferir após a realização da audiência, nos termos do artigo 472.º do CPP e para os efeitos do artigo 78.º do Código Penal, deve conter a indicação das datas das condenações e do respectivo trânsito, a indicação das datas da prática dos crimes objecto dessas condenações e das penas que, por eles, foram aplicadas, a caracterização dos crimes que foram objecto dessas condenações e todos os factos que interessam à compreensão da personalidade do condenado neles manifestada.
Não sendo necessário que a decisão que efectue o cúmulo jurídico de penas, aplicadas em decisões já transitadas, enumere exaustivamente os factos dados por provados nas decisões anteriores, é, porém, imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, desses factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido, neles manifestada.
Sendo patente a completa ausência dos factos descritivos das condutas pelas quais a arguida, ora recorrente, foi condenada nas penas aplicadas nos processos convocados para a realização do cúmulo, em violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tal omissão integra a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma.
Cumpre referir que, conforme tem sido considerado, não incumbe a este Supremo Tribunal indagar e seleccionar os factos, nomeadamente recorrendo às certidões das decisões que se encontrem juntas nos autos, uma vez que como tribunal de recurso, de reexame da matéria de direito, sindica o teor da decisão recorrida e não supre as deficiências factuais desta (assim os acórdãos de 01.10.2014, proferidos nos processos nos 471/11.0GAVNF.P1.S1 e 431/10.8GAPRD.AV.P1.S1[15]).
O julgamento do recurso realiza-se, nesta situação, segundo o modelo da cassação.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em anular o acórdão recorrido, nos termos dos artigos 78.º, n.º 1, do Código Penal, e 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, com referência ao n.º 2 do artigo 374.º do mesmo diploma, ordenando-se a prolação de nova decisão em que se supram as omissões apontadas.
Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
(Processado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)
Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Abril de 2016
Manuel Augusto de Matos (Relator)
Armindo Monteiro
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[1] Mantêm-se os trechos destacados em negrito e em itálico.
[2]Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, p. 523.
[3] Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra Editora, 1974, p. 151.
[4] Ob. cit., p. 153.
[5] Disponível nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ em www.dgsi.pt, como os demais acórdãos que se citarem sem outra menção quanto à sua fonte.
[6] Sumários de Acórdãos do Supremo tribunal de Justiça – Secções Criminais, n.º 214, Outubro de 2015.
[7]Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª reimpressão, Coimbra Editora, Setembro 2013, pp. 285, 290 e 295.
[8]O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pp.95, 96 e 98.
[9] Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, 2010, Universidade Católica Editora, p. 287
[10] “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, pp. 608-610.
[11] Ob. cit., p. 295, destacado e itálicos como no original.
[12] LOBO MOUTINHO, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, 2005.
[13] OLIVEIRA MENDES et alii, Código de Processo Penal Comentado, 2014, Almedina, pp. 1150-1151.
[14] Disponível em www.tribunalconstitucional.pt/.
[15] Os respectivos sumários podem ser consultados nos Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, N.º 202 – Outubro de 2014.