| 216/20.3JELSB.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
MEDIDA DA PENA
I - No caso em apreço, o arguido foi condenado numa pena de 5 anos e 3 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL n.º 15/93, de 22-01, invocando, no recurso apresentado, que a medida da pena que lhe foi aplicada é excessiva.
II - Tendo em consideração os critérios norteadores a que aludem os art. 71.º, n.os 1 e 2, e 40.º, n.os 1 e 2, do CP, importa destacar: - o elevado grau de ilicitude da sua conduta na medida em que, apesar da quantidade do produto estupefaciente ser reduzida - 2,776 gramas de canábis (resina) – a mesma foi introduzida no meio prisional, com o propósito de ser cedida pelo recorrente a terceiros no interior da prisão, mediante contrapartida económica ou de outra natureza; - a intensidade do dolo, na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso; - a culpa do arguido, elevada; - as necessidades de prevenção geral, muito elevadas, atendendo a que este crime é de grande danosidade social, indutor da prática de outros crimes, e por isso contribui para a degradação da sociedade; e - as exigências de prevenção especial, também elevadas, considerando que o arguido tinha, à data dos factos, 24 anos, e regista três condenações por crimes de roubo e várias infrações disciplinares no EP, sendo que duas delas foram sancionadas com obrigação de permanência em alojamento.
III - Ponderando estas circunstâncias, e de harmonia com os critérios de proporcionalidade e proibição do excesso, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcional a pena aplicada ao recorrente.
Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Criminal ... – Juiz ... - foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal coletivo o arguido AA, filho de BB e de CC, natural da freguesia ..., concelho ..., nascido a .../.../1996, solteiro, em prisão preventiva à ordem destes autos no Estabelecimento Prisional ..., e por acórdão de 25MAI21 foi deliberado:
Condenar o arguido pela prática, em coautoria material e forma consumada, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22.01 (com refª à tabela I-C anexa), na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.
1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido para este Supremo Tribunal, que motivou concluindo nos seguintes termos: (transcrição)
A) Vem o Arguido acusados em coautoria material da prática de 01 (um) 01 (um) crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1 do DL n.º 15/93 de 22/01 com referência à tabela I – C anexa.
B) O Tribunal a quo a formou e fundamentou a sua convicção de condenação do Arguido nas provas produzidas em sede de audiência de julgamento e nas provas constantes dos autos, mais precisamente nos depoimentos das Testemunhas (Guardas Prisionais) em sede de audição de discussão e julgamento.
C) Quanto à concreta medida da pena aplicada ao Recorrente (cinco anos e três meses de prisão efetiva) é excessiva, e similar a uma condenação como reincidente. Isto porque, apesar do Arguido AA possuir antecedentes criminais, e ter praticado atos semelhantes anteriormente, a sua valoração encontra-se pendente, não tendo transitado em julgado.
Nestes termos, e nos melhores de Direito, com o douto suprimento que sempre se espera de Vossas Excelências, deve ser reapreciada a matéria de direito nos termos alegados e, na procedência das conclusões do presente recurso, deverá ser revogado o Acórdão proferido, substituindo-se por Acórdão desta Relação.
1.3. O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” pronunciou-se pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:
1) – Não nos merece qualquer censura a medida concreta da pena aplicada ao recorrente – 5 anos e 3 meses de prisão.
Com efeito ,
2) - Tendo em conta que a escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador, não se tratando , pois , de um poder discricionário.
3) - E que, se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade, o art. 70º do mesmo código impõe que se opte por esta última, se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40º.
4) - E bem assim que, para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido, pesam as orientações fornecidas pelo art. 71º do C. Penal , nomeadamente as circunstâncias que , não fazendo parte do tipo , deponham a favor ou contra ele,
5) - Atendendo ao quadro fáctico apurado nos presentes autos, consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à opção pela pena privativa da liberdade aplicada ao recorrente (única legalmente admissível), assim como a medida concreta desta encontrada – situada em ponto não muito distante do limite mínimo do abstractamente previsto para o crime.
6) - É assim evidente que não existe qualquer violação do disposto nos preceitos legais invocados pelo recorrente.
Somos, pois, de parecer que o douto acórdão condenatório deverá ser mantido, negando-se provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.
Resta-nos aguardar a decisão de V. Exas. que é, por certo, a mais Justa.
1.4. Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso nos seguintes termos:
1. Mediante acórdão proferido em 25-05-2021 pelo Juízo Central Criminal ...- J... / Tribunal Judicial da Comarca ..., vem o arguido AA, condenado, pela comissão em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21º, n º 1, do DL n º 15/ 93, de 22 de Janeiro, com referência à sua tabela anexa I-C, na pena de cinco (05) anos e seis (06) meses de prisão.
1.1. Inconformado com a decisão, dela traz recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, cujo único objecto, como melhor se retira das conclusões formuladas, é o alegado «excesso» de tal quantum penal.
2.
O MP na 1ª instância na sua resposta depois de chamar à colação a moldura penal abstracta do crime em apreço e os factos que se mostram provados, entende que as operações de determinação da medida da pena, foram efectuadas com observância dos critérios legais, pelo que concluiu pela improcedência do recurso.
3.
O recorrente vinha acusado da prática de um crime de tráfico agravado p. e p. pelos artigos 21º, n º 1 e 24º, alínea h), do DL n º 15/ 93, de 22 de Janeiro, com referência à sua tabela anexa I-C. Pelas razões que se retiram do acórdão recorrido, foi entendido in casu que não obstante o crime ter sido cometido no estabelecimento prisional ..., onde o recorrente à data dos factos se mostrava recluído, se deveria qualificar os factos provados no tipo fundamental de tráfico, o do art.º 21º, do DL n º 15/ 93, de 22 de Janeiro, com referência à sua tabela anexa I-C, a que corresponde pena de prisão com uma moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.
Pode-se ler no sumário do acórdão do STJ tirado em 13-09-2018, proc. n º 184/ 17. 9JELSB.L1. S1-3ª Secção / Maia Costa, designadamente:
I - O art.º 24.º, do DL 15/93, de 22-01, prevê um tipo agravado de tráfico de estupefacientes, abrangendo situações de especial ilicitude do facto, funcionando como contraponto do art.º 25.º do mesmo diploma, que estatui um crime privilegiado de tráfico, em razão da menor gravidade do facto. Assim, a lei prevê, a par do tipo fundamental de tráfico, instituído no art.º 21.º, um crime privilegiado, o do art.º 25.º, e um outro qualificado, o do art.º 24.º, em função da dimensão da ilicitude do facto, que deverá ser consideravelmente menor que a ínsita no tipo fundamental no caso do art.º 25.º, e, opostamente, consideravelmente maior no caso do art.º 24.º.
II - Incidindo a análise neste último, constata-se que o legislador indica taxativamente as situações que merecem a qualificação (ao contrário do que acontece com o art.º 25.º que aponta meramente os factores que podem justificar a atenuação). Entre elas importa seleccionar a da al. h), que foi a aplicada pelo tribunal recorrido. Da leitura do preceito resulta com toda a clareza a especial preocupação do legislador em dissuadir, mediante a agravação significativa da pena, a disseminação de estupefacientes em certos lugares, não tanto por desrespeito pelo funcionamento e disciplina dos serviços em causa, mas sim em atenção à população que os frequenta: consumidores dependentes, pessoas institucionalizadas, reclusos, militares, estudantes. Uma população algo heterogénea, mas que o legislador considera, por razões diversas, especialmente fragilizada na sua capacidade de autodeterminação relativamente ao consumo de estupefacientes, e, portanto, alvo fácil da acção dos traficantes. É este intuito protector dos consumidores que preside à norma.
III - Assim sendo, e especificamente no caso dos estabelecimentos prisionais, que é o que agora interessa, a agravação dos factos derivará não da infracção à disciplina da instituição, mas da adequação do facto à disseminação das drogas entre os reclusos. Por isso, o crime pode ser cometido por reclusos ou não reclusos. O que importa é apurar se a acção era idónea para fazer chegar o estupefaciente à população prisional. No caso afirmativo, a acção deve em princípio ser integrada na citada al. h) do art.º 24º.
IV - Acentue-se, porém que, para merecer essa integração, a acção terá de revestir-se de um grau de ilicitude proporcional à medida da pena correspondente ao crime agravado.
Expliquemo-nos. A situação que está ínsita na al. h) do art.º 24.º é a de uma disseminação com certa escala entre os reclusos, não um acto isolado ou excepcional de venda ou cedência a um recluso. A qualificação que aquele preceito prevê implica uma actividade sucessiva por um número indeterminado de reclusos, ainda que eventualmente restrita, como as condições de reclusão normalmente impõem, ou, pelo menos, a detenção de uma quantidade de estupefaciente bastante para tal efeito. Só assim se cumpre o princípio da proporcionalidade das penas.[1]
V - Quer isto dizer que, acentuando mais uma vez o que já se escreveu, a ocorrência de um acto subsumível ao art.º 21.º em EP não determina automaticamente a agravação da al. h) do art.º 24.º. Há que indagar e avaliar se o grau de ilicitude excede efectivamente o que é inerente ao crime do art.º 21º, ao qual o facto deve ser subsumido, caso contrário.
No caso sub judicio estamos perante a introdução num estabelecimento prisional, com acima se consignou de 2, 776g de resina de cannabis, produto que nos termos do provado se destinava a ser vendido pelo recorrente a outros reclusos. A razão da agravação como se vê do sumário supra parcialmente transcrito tem a ver com uma específica gravidade da ilicitude, elencando o art.º 24º em referência, as circunstâncias, que uma vez verificadas poderão conduzir à qualificação dos factos, no art.º 24º, do DL n º 15/ 93, de 22 de janeiro. Em tais casos, impõe-se ainda, uma ponderação dos factos em ordem a verificar se a concreta situação decidenda, atinge aquele patamar de ilicitude que a norma supõe.
Temos que convir que a quantidade de resina de cannabis é reduzida sem, no entanto, perder de vista que a mesma foi introduzida no meio prisional com o propósito de ser vendida pelo recorrente, o que reveste a conduta de considerável ilicitude. Não obstante e pese embora num local como é uma prisão qualquer quantidade de estupefaciente que aí circule tenha uma expressão diferente da de um «mercado» aberto, temos para nós que o recorrente, só por tal acto e não seguramente por outros idênticos que tenha cometido, mas ainda não cobertos pelo trânsito em julgado, poderá ser sancionado.
De resto, em bom rigor, quase se poderia dizer que o recorrente nem suscitou de modo processualmente valido a questão da determinação da medida da pena. Com efeito, não releva de boa técnica processual, caracterizar o quantum penal aplicado de «excessivo» sem dizer, in concreto os fundamentos da impugnação da determinação de tal pena. Muito menos o será entender que o arguido/ recorrente foi condenado como «reincidente» (!): De facto na parte final do corpo da motivação, requer-se «que de forma ponderada e proporcional, seja a pena a aplicar ao Arguido AA graduada em função do facto de não poder ser condenado como reincidente». De resto, tal ideia, vem de novo glosada na alínea c) das conclusões onde se refere a pena aplicada como «excessiva e similar a uma condenação como reincidente» sic.
Diga-se, por último, que o arguido regista três condenações por crimes de roubo, infracções disciplinares no EP, sendo que duas delas foram sancionadas com obrigação situação de permanência em alojamento. Como decorre dos factos provados, o recorrente sofreu no quadro de procedimentos tutelares de menores, longas medidas de internamento, em dois períodos distintos, sendo certo que tendo terminado o cumprimento da pena em que fora condenado em Fevereiro de 2019, viria a ser preso em Julho do mesmo ano, na sequência de comportamento anti-social, tendo um registo de ociosidade e acompanhamento com jovens com comportamentos desviantes.
Daí que se deva que considerar que tais factos aliados à comissão de novo crime, vem acentuar as necessidades de prevenção especial, as quais, como se sabe no quadro da moldura de prevenção fornecem o quantum da pena.
Vale isto por dizer que, vindo o arguido condenado pelo crime do art.º 21º, n º1, com referência à sua tabela anexa I-A e ponderada a respectiva medida penal abstracta- pena de prisão de 4 a 12 anos- a sua fixação num quantum relativamente próximo do mínimo legal, se nos afigura como respeitadora quer das necessidades de prevenção geral positiva, muito elevadas como é sabido, quer das de prevenção especial, mostrando-se conforme aos princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação da penas, constitucionalmente consagrados.
Somos assim de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente.
1.5. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.6. Com dispensa de Vistos legais, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. A matéria de facto provada é a seguinte:
1. Em circunstâncias de tempo e lugar não concretamente apuradas, mas em momento anterior ao dia 03.07.2020, pelas 09h30, os arguidos decidiram, de comum acordo, introduzir produto estupefaciente no estabelecimento prisional ....
2. Para o efeito, no dia 03.07.2020, pelas 09h30, a arguida DD, dirigiu-se ao estabelecimento prisional ..., sito em ..., a fim de visitar o arguido AA, seu amigo, ali recluso com o n.º 2013/0....
3. Naquelas circunstâncias de tempo e lugar, a arguida levou com ela um saco, no qual se encontravam dois pares de calças nas quais ocultou 2,776 gramas de Canábis (resina).
4. Produto este que a arguida DD pretendia, de acordo com o plano previamente traçado, entregar ao arguido para que este o cedesse a terceiros no interior do aludido Estabelecimento Prisional, mediante contrapartida económica ou de outra natureza.
5. O aludido produto estupefaciente não chegou a entrar na posse do arguido como planeado por ambos, em virtude de ter sido detetado numa revista prévia à entrega dos referidos bens ao arguido.
6. Ao actuar do modo supra descrito, os arguidos agiram de comum acordo, em conjugação de esforços e mediante divisão de tarefas, conhecendo as características estupefacientes da referida sustância, cuja entrega o arguido solicitou e que a arguida tinha na sua posse, com o intuito de introduzi-la no estabelecimento prisional ..., sabendo que não estavam autorizados para tal, querendo, pois, detê-la e cedê-la a terceiros.
7. Os arguidos conheciam a ilicitude da sua conduta, e não se coibiram da mesma, apesar de saberem que o arguido AA se encontrava recluso e de saberem ser esta conduta particularmente censurada em tais circunstâncias.
8. Os arguidos conheciam os factos descritos e agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
9. Quanto às condições pessoais do arguido AA, apura-se que:
A socialização decorreu no contexto de uma família numerosa, com condição afectiva e social estável, na zona da ....
O processo educativo foi permissivo e a supervisão parental pouco consistente.
Terá sido em contexto escolar que AA apresentou as primeiras dificuldades comportamentais, quer ao nível do absentismo/desmotivação, quer do comportamento social, que se agravaram após o falecimento do pai, em Fevereiro de 2010.
Em Julho desse ano, o arguido foi institucionalizado durante cerca de três anos, no âmbito de processo tutelar educativo com medida de internamento, dado estar, como o próprio recluso define, envolvido em situações relacionadas com furtos/roubos na via pública.
Quanto a comportamentos adictivos, sinalizamos o consumo de haxixe desde os 15 anos de idade, um problema que nunca foi assumido como tal pelo arguido, que rejeita ainda perante a DGRSP qualquer tipo de dependência.
De acordo com os dados biográficos, aos 16 anos, o arguido integrou de novo o agregado de origem.
Viveu com a mãe e os irmãos.
A ausência de um projecto formativo estruturante e a ligação de AA a pares conotados com práticas criminais precipitariam uma nova medida tutelar de internamento.
No que se refere a comportamentos anti-sociais e à sua referenciação pelo sistema de justiça penal, ao que registado, AA seria privado de liberdade durante cinco anos, inicialmente aguardando julgamento e depois em cumprimento de pena de prisão, até Fevereiro de 2019, data em que foi restituído à liberdade em termo de pena.
Durante o cumprimento da referida pena de prisão terá concluído o 10º ano de escolaridade no Estabelecimento Prisional ....
Em Maio de 2016 seria também condenado numa pena suspensa.
De destacar como referido que o arguido foi colocado em liberdade em Fevereiro de 2019, mas seria de novo preso meses depois, em Julho de 2019, reiterando numa actividade anti-social e assim revelando fraco autocontrolo e ausência de planeamento de comportamentos pró-sociais, pese embora o anterior prolongado encarceramento.
Nessa altura residiu de novo junto do agregado de origem, com a mãe e os irmãos, na Rua ..., em ....
AA mantinha ao nível ocupacional um registo de ociosidade e convívio com pares com comportamentos socialmente desviantes, sobre o qual de resto, o arguido começa agora a ter algum juízo critico, reconhecendo o potencial risco desses relacionamentos o ligarem a situações anti-sociais.
À data das circunstâncias do presente processo, em Outubro de 2019, AA encontrava-se preso no estabelecimento prisional ....
De momento encontra-se no Estabelecimento Prisional ... desde 17.07.2020.
O arguido está preso à ordem do processo 380/19...., cuja decisão se encontra a aguardar trânsito, encontrando-se em recurso.
Tem ainda outros processos pendentes.
O arguido foi condenado neste J... da ... por crime de idêntica natureza e circunstâncias, por factos imputados de 15.10.2019, decisão essa que se encontra ainda a aguardar trânsito [proc. 466/19....].
AA tem dificuldade em assumir a responsabilidade da sua história criminal e em evidenciar uma efectiva actitude empática pelas vítimas, dado que tende a desculpar-se com a imaturidade e a pressão dos amigos com práticas criminais.
No que se refere ao seu comportamento em meio prisional, foi já punido por infracções disciplinares.
Não expressa interesse por desenvolver uma actividade laboral, pretendendo retomar a escolaridade de modo a prosseguir o ensino secundário, que tudo indica interrompeu quando saiu do Estabelecimento Prisional ....
Desde há cerca de dois anos que mantém uma relação de namoro com DD, cuja ligação é descrita pelos dois como mutuamente gratificante
Recebe regularmente a sua visita semanal presencial no Estabelecimento Prisional.
O facto de manter o apoio da companheira e da progenitora propicia segurança ao recluso na situação actual, ambas nos referiram as suas intenções de voltarem a auxiliar.
Em termos de perspectivas de reinserção social, quando lhe for restituída a liberdade, AA pretende fixar-se emigrar para ..., onde um dos irmãos se encontra a trabalhar.
10. O arguido tem antecedentes criminais averbados no CRC, tendo sido condenado por crimes de: roubos [procs. 51/13...., 336/13...., 575/13...., 49/13....] e tem averbado na ficha biográfica do EP infracções disciplinares, duas delas já punidas com obrigação de permanência em alojamento.
11. Foi condenado neste J..., por decisão de 13.04.2021 por factos da mesma natureza, decisão essa que não transitou ainda em julgado.
12. Quanto às condições pessoais da arguida DD, apura-se que:
A arguida nasceu em ..., fruto de um relacionamento entre os progenitores que terminou antes do seu nascimento, pelo que cresceu junto da mãe e avós.
A mãe trabalhava como lojista e o pai era empregado de mesa.
Manteve sempre boa relação com o progenitor, de quem tem 2 meios-irmãos, tendo outros 2 por parte da mãe.
O seu percurso escolar foi normativo, concluindo o 12º ano e pretende prosseguir os estudos e entrar na Universidade.
Conheceu o co-arguido em 2019, com quem mantém um relacionamento afectivo.
Continua a viver com os avós maternos, passando parte do tempo na casa da mãe que, entretanto, emigrou para ....
A casa é alugada, satisfazendo a mãe as despesas de renda e pagando a arguida as despesas de água e luz e Telecomunicações, num total de cerca de 180 euros mensais.
Trabalha desde Outubro de 2020 num ..., com um salário que varia entre os 400€ e os 600€ mensais, consoante o número de horas que trabalha, pretendendo assim juntar dinheiro para a Universidade.
Não se encontra referenciada pelo OPC com outros processos.
13. A arguida não tem antecedentes criminais averbados no seu CRC.
***
3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com a seguinte questão:
- A dosimetria da pena.
3.1. No acórdão recorrido foi o arguido condenado pela prática, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela anexa I-A e I-B, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Alega o recorrente que a medida da pena que lhe foi aplicada (cinco anos e três meses de prisão efetiva) é excessiva, e similar a uma condenação como reincidente. Isto porque, apesar do Arguido AA possuir antecedentes criminais, e ter praticado atos semelhantes anteriormente, a sua valoração encontra-se pendente, não tendo transitado em julgado.
A moldura penal abstrata correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL nº 15/93 é de 4 anos a 12 anos de prisão.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[2], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
Considerando os critérios norteadores a que aludem os arts. 71º, nºs 1 e 2, e 40º, nº 1 e 2, do Código Penal, ponderando as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido temos:
- o grau de ilicitude dos factos, é elevado, na medida em que, apesar da quantidade do produto estupefaciente ser reduzida - 2,776 gramas de Canábis (resina), no entanto foi introduzida no meio prisional com o propósito de ser cedida pelo recorrente a terceiros no interior do aludido Estabelecimento Prisional, mediante contrapartida económica ou de outra natureza.
A intensidade do dolo – na sua forma mais elevada de dolo direto e intenso.
A culpa do arguido, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por o arguido ter atuado como descrito, é elevada - tendo em atenção a conduta concreta do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade das consequências do ato por si praticado, considerando que o tráfico de estupefacientes constitui um flagelo da sociedade, com consequências muito nefastas para a saúde pública.
Relativamente ao seu percurso de vida e às condições pessoais do arguido consta da matéria de facto:
A socialização decorreu no contexto de uma família numerosa, com condição afetiva e social estável, na zona da ....
O processo educativo foi permissivo e a supervisão parental pouco consistente.
Terá sido em contexto escolar que AA apresentou as primeiras dificuldades comportamentais, quer ao nível do absentismo/desmotivação, quer do comportamento social, que se agravaram após o falecimento do pai, em fevereiro de 2010.
Em julho desse ano, o arguido foi institucionalizado durante cerca de três anos, no âmbito de processo tutelar educativo com medida de internamento, dado estar, como o próprio recluso define, envolvido em situações relacionadas com furtos/roubos na via pública.
Quanto a comportamentos aditivos, sinalizamos o consumo de haxixe desde os 15 anos de idade, um problema que nunca foi assumido como tal pelo arguido, que rejeita ainda perante a DGRSP qualquer tipo de dependência.
De acordo com os dados biográficos, aos 16 anos, o arguido integrou de novo o agregado de origem.
Viveu com a mãe e os irmãos.
A ausência de um projeto formativo estruturante e a ligação de AA a pares conotados com práticas criminais precipitariam uma nova medida tutelar de internamento.
No que se refere a comportamentos antissociais e à sua referenciação pelo sistema de justiça penal, ao que registado, AA seria privado de liberdade durante cinco anos, inicialmente aguardando julgamento e depois em cumprimento de pena de prisão, até Fevereiro de 2019, data em que foi restituído à liberdade em termo de pena.
Durante o cumprimento da referida pena de prisão terá concluído o 10º ano de escolaridade no Estabelecimento Prisional ....
Em maio de 2016 seria também condenado numa pena suspensa.
De destacar como referido que o arguido foi colocado em liberdade em fevereiro de 2019, mas seria de novo preso meses depois, em julho de 2019, reiterando numa atividade antissocial e assim revelando fraco autocontrolo e ausência de planeamento de comportamentos pró-sociais, pese embora o anterior prolongado encarceramento.
Nessa altura residiu de novo junto do agregado de origem, com a mãe e os irmãos, na Rua ..., em ....
AA mantinha ao nível ocupacional um registo de ociosidade e convívio com pares com comportamentos socialmente desviantes, sobre o qual de resto, o arguido começa agora a ter algum juízo critico, reconhecendo o potencial risco desses relacionamentos o ligarem a situações antissociais.
À data das circunstâncias do presente processo, em outubro de 2019, AA encontrava-se preso no estabelecimento prisional ....
De momento encontra-se no Estabelecimento Prisional ... desde 17.07.2020.
O arguido está preso à ordem do processo 380/19...., cuja decisão se encontra a aguardar trânsito, encontrando-se em recurso.
Tem ainda outros processos pendentes.
O arguido foi condenado neste J... da ... por crime de idêntica natureza e circunstâncias, por factos imputados de 15.10.2019, decisão essa que se encontra ainda a aguardar trânsito [proc. 466/19....].
AA tem dificuldade em assumir a responsabilidade da sua história criminal e em evidenciar uma efetiva atitude empática pelas vítimas, dado que tende a desculpar-se com a imaturidade e a pressão dos amigos com práticas criminais.
No que se refere ao seu comportamento em meio prisional, foi já punido por infrações disciplinares.
Não expressa interesse por desenvolver uma atividade laboral, pretendendo retomar a escolaridade de modo a prosseguir o ensino secundário, que tudo indica interrompeu quando saiu do Estabelecimento Prisional ....
Desde há cerca de dois anos que mantém uma relação de namoro com DD, cuja ligação é descrita pelos dois como mutuamente gratificante
Recebe regularmente a sua visita semanal presencial no Estabelecimento Prisional.
O facto de manter o apoio da companheira e da progenitora propicia segurança ao recluso na situação atual, ambas nos referiram as suas intenções de voltarem a auxiliar.
Em termos de perspetivas de reinserção social, quando lhe for restituída a liberdade, AA pretende fixar-se emigrar para ..., onde um dos irmãos se encontra a trabalhar.
O arguido tem antecedentes criminais averbados no CRC, tendo sido condenado por crimes de: roubos [procs. 51/13...., 336/13...., 575/13...., 49/13....] e tem averbado na ficha biográfica do EP infrações disciplinares, duas delas já punidas com obrigação de permanência em alojamento.
Foi condenado neste J..., por decisão de 13.04.2021 por factos da mesma natureza, decisão essa que não transitou ainda em julgado.
No que se refere à proteção de bens jurídicos, que constitui uma das finalidades das penas (art. 40º, nº1, do CP), no caso o bem jurídico protegido no tipo de tráfico de estupefacientes é a saúde pública, sendo as necessidades de prevenção muito elevadas, atendendo que este crime é de grande danosidade social, indutor da prática de outros crimes, e por isso contribui para a degradação da sociedade.
As exigências de prevenção especial – são elevadas, considerando que o arguido, nascido a 31DEZ96, conta 26 anos, e à data dos factos 03JUL20 – 24 anos - regista três condenações por crimes de roubo, infrações disciplinares no EP, sendo que duas delas foram sancionadas com obrigação situação de permanência em alojamento. Como decorre dos factos provados, o recorrente sofreu no quadro de procedimentos tutelares de menores, longas medidas de internamento, em dois períodos distintos, sendo certo que tendo terminado o cumprimento da pena em que fora condenado em fevereiro de 2019, viria a ser preso em julho do mesmo ano, na sequência de comportamento antissocial, tendo um registo de ociosidade e acompanhamento com jovens com comportamentos desviantes.
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[3].
Por outro lado, um dos princípios fundamentais rege a aplicação das penas tal como é definida pelo art. 40º, do Código Penal, é o princípio da proporcionalidade «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
O AC do STJ de 20FEV19, processo nº 5/16.0GABJA.E1. S1, Relator Nuno Gonçalves [4] a propósito do princípio da proporcionalidade refere o seguinte: «O princípio da proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República – art. 18º n.º 2.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”.[5]
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objectiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstractamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação, e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julga-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa politico-criminal assumido sobre as finalidades da punição».
Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», «cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo art. 21º, do DL 15/93, de 22JAN, ponderando todas as circunstâncias acima referidas, e de harmonia com os critérios de proporcionalidade e proibição do excesso, mostra-se justa, necessária, adequada e proporcional na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão, aplicada ao arguido AA.
Pelo exposto, mostra-se prejudicado conhecimento da questão sobre a aplicação da suspensão da execução da pena, uma vez que a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão, (artº 50.º, n.º 1, do CP).
Neste sentido improcede na totalidade o recurso.
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4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido AA.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
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Lisboa, 09 de fevereiro de 2022
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Nuno Gonçalves
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[1] Negrito introduzido no texto.
[2] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[3]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[4] Disponível in www.dgsi.pt
[5] J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, artigos 1º a 107º, 4ª ed. pág. 392/393