| Texto Integral: | Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo
1 – RELATÓRIO
A……….., S.A., contribuinte fiscal n.° ………., com sede na ……….., 4580-……….. Paredes, nos termos do disposto no art. 147° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e demais legislação aplicável, deduziu Intimação Para Um Comportamento contra a Direcção de Serviços de Reembolsos do Imposto sobre o Valor Acrescentado (DSR IVA), no sentido de que a intimada seja obrigada a cumprir o reembolso de IVA relativo ao período de Outubro de 2011, no montante de 115.259,07.
Por sentença de fls. 53-59 dos autos, o TAF de Penafiel julgou provada a excepção dilatória de erro na forma de processo e absolveu da instância a requerida direcção de Serviços de Reembolsos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado. Reagiu a requerente, interpondo o presente recurso, cujas alegações integram as seguintes conclusões:
1. No caso concreto, verificamos uma omissão evidente por parte da Administração Tributária do dever legal de proceder ao reembolso do IVA em apreço;
2. O crédito de IVA é, efetivamente, um direito potestativo, concretizado através do direito ao reembolso, nos termos do artigo 22° do Código do IVA e do Despacho-Normativo 18- A/2010, de 1 de Julho, II Série;
3. A Administração Tributária está obrigada à sua execução, decorrido os prazos legais para o efeito, previstos no n.° 8 do artigo 22° do Código do IVA, sob pena de adulterar o mecanismo do IVA;
4. A Administração Tributária não pode, ao abrigo de um alegado escrutínio não previsto na lei e não invocado pela Direção de Serviços dos Reembolsos, suspender a execução do reembolso do IVA aqui em crise;
5. O dever da Administração Tributária de proceder ao reembolso do IVA, findo o prazo legal, decorre diretamente da lei e da própria natureza potestativa do crédito de imposto;
6. Para atos tributários ter-se-á que recorrer à ação para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária (cfr. artigo 145° do CPPT) ou à intimação para um comportamento;
7. A intimação para um comportamento o meio processual mais adequado para assegurar a tutela judicial efetiva;
8. O n.° 2 do artigo 147° do CPPT determina que a intimação para um comportamento é aplicável quando os demais meios processuais previstos no CPPT não forem aplicáveis, o que é igualmente o caso;
9. A subsidiariedade da intimação para um comportamento apenas é determinada apenas em relação aos meios processuais previstos no CPPT e não aos meios processuais previstos no CPTA;
10. A intimação para um comportamento é o meio processual adequado para obter a tutela judicial efetiva do direito ofendido, em matéria tributária, qual seja, o direito ao reembolso do IVA que foi omisso pela Administração Tributária pelo decurso do prazo legal para a sua execução;
11. Se assim não se entender, e sem prescindir,
12. Deverá a presente petição inicial de intimação para um comportamento ser convolada numa ação administrativa especial para condenação à prática do ato devido, por se verificar uma lesão clara e evidente de um direito da Recorrente.
Pedido:
Nestes termos e nos demais de Direito que Vs. Exas. doutamente não deixarão de suprir, deverão decidir em conformidade com o requerido, designadamente:
a) Julgar procedente o presente recurso e revogar a sentença recorrida, e, consequentemente, a presente intimação para um comportamento deve ser julgada procedente, com todas as consequências legais; ou, se assim não se entender, e sem prescindir,
b) Convolar a presente intimação para um comportamento na ação administrativa especial para a condenação à prática do ato devido, nos termos dos artigos 66° e seguintes do CPTA. Pois só assim se fará inteira e sã JUSTIÇA!
Respeitosamente, Pede e Espera Deferimento
Por requerimento de fls. 86-87 a recorrente informou o TAF de Penafiel que a Administração Tributária havia procedido ao pagamento do reembolso em questão em 11 de Abril de 2012, tendo peticionado o seguinte:
Pedido:
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exa. doutamente não deixará de suprir, deverá ser admitido o presente requerimento de inutilidade parcial superveniente da lide, com culpa imputável à Fazenda Pública, quanto ao pedido de intimação da Administração Tributária pelo pagamento do reembolso aqui em crise, devendo manter-se o pedido do recurso judicial com alegações quanto aos juros indemnizatórios pelo atraso na concretização do pagamento e da condenação da Fazenda Pública pela responsabilidade das custas do processo.
A recorrida contra-alegou da seguinte forma:
A — Questão Prévia
A circunstância de, o ora recorrente, no seu requerimento de interposição de recurso, num atropelo às regras processuais em vigor e do que há muito foi objecto de decisão unânime na jurisprudência, querer transformar o processo de intimação para um comportamento num processo urgente não tem o menor fundamento.
Efectivamente, o processo de intimação para um comportamento embora tenha uma tramitação simplificada não pode ser classificado como de processo urgente uma vez que não há norma legal que assim o qualifique e numa análise sistemática atenta das disposições verifica-se que o processo está fora do catálogo dos processos urgentes.
Por assim ser, não pode ser aplicável ao presente recurso o regime previsto no artigo 283° do CPPT, como refere o recorrente no seu requerimento de fls. em que interpôs de recurso face à douta sentença recorrida.
Veja-se a este propósito o que decidiu no Acórdão desse Venerando Tribunal, proferido no Processo 0109/06, 2ª Secção, de 23.03.2006, onde se refere: “Tudo para dizer que o meio processual em que nos movemos é próprio da jurisdição fiscal, devendo procurar-se o seu regime dentro do CPPT fora, só no caso do artigo 2° do mesmo CPPT. Ora, no CPPT, não há norma que atribua à intimação para um comportamento carácter urgente.”
B - Questão de Fundo
A douta sentença recorrida, constante de fls., ao julgar extinta a instância e a improcedência da presente intimação, por ter julgado “provada a excepção dilatória de erro na forma de processo” deve ser mantida por ter, amplamente, demonstrado uma correcta aplicação da lei aos factos expostos.
Não padece, pois, a douta sentença recorrida de qualquer ilegalidade ao declarar o erro na forma de processo porquanto esta forma processual pressupõe que esteja previamente definido o dever da Administração Tributária, o que não ocorre no caso dos atrasos nos reembolsos do IVA.
Na verdade, ao contrário do que alega o ora recorrente, o direito ao reembolso de IVA não assume o carácter de um verdadeiro direito potestativo que se imponha, sem mais, de forma inelutável, a quem o deve prestar.
Diga-se, aliás, que como se refere no douto Acórdão deste Venerando Tribunal, proferido no Processo n°0682/09, 2ª Secção, de 30.09.2009, “O eventual atraso no reembolso pedido causado pelo facto de a AT proceder à sua comprovação, através de acções inspectivas, não prejudica os sujeitos passivos que, reconhecido o direito ao reembolso, sempre poderão solicitar a liquidação de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43° da LGT.”
Acresce que, o artigo 147°, n°2 do Código de Procedimento e do Processo Tributário, refere que: “O presente meio só é aplicável quando vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, ele for o meio mais adequado para assegurar uma tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa.”
Verifica-se, pois, que este tipo de acção, a par do que também acontece com as acções para reconhecimento de um direito ou de um interesse legítimo em matéria tributária, apresenta um carácter meramente complementar ou subsidiário.
Por assim ser, existindo um pedido de reembolso de imposto a que a requerente dizia ter direito e não lhe tendo sido o mesmo processado, a requerente deveria, salvo o devido respeito e melhor opinião ter lançado mão da acção administrativa especial com vista à prática do acto devido e não da intimação para um comportamento.
Mais, se como afirma a administração fiscal lhe referiu que, o referido reembolso iria ser objecto de compensação em 28.02.2012, mais não lhe restava do que impugnar a eventual compensação que viesse a ocorrer e não vir em 29.02, intentar os presentes autos.
Na verdade, como vem sendo jurisprudência pacífica a intimação para um comportamento não constitui o meio processual adequado para a requerente fazer valer a sua pretensão dado que ela pressupõe que haja uma omissão por parte da administração, “do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária”, (AC. do STA 10.01.2007, rec.722/06).
Ora, tal significa que tal meio processual visando obter o cumprimento de um dever por parte da administração tributária, pressupõe inelutávelmente que a existência deste dever esteja previamente definido e que haja uma efectiva lesão do direito.
Assim, tendo em conta que a administração ainda não tinha efectuado o reembolso pelo facto de estar a aferir da sua legitimidade, deve-se concluir que o meio processual da intimação para um comportamento não é o adequado.
Neste sentido se pronunciou o Acórdão deste Venerando Tribunal, de 5.06.2002, rec.815/02, onde se decidiu: “Se não for possível concluir com segurança pela existência do direito ou interesse invocado terá de entender-se que a intimação para um comportamento] não é o meio adequado para a satisfação da pretensão do requerente, o que obstará à sua utilização, por força do disposto no n°2 do artigo 147°”.
Sempre diremos, pois, que os presentes autos só seriam de admitir quando, por seu intermédio, a requerente lograsse obter efeitos insusceptíveis de alcançar através de outro meio contencioso, o que não é o caso.
Acresce que, por outro lado a douta sentença recorrida também não é passível de qualquer censura quando não procedeu à convolação dos presentes autos no meio processual adequado porquanto não se verifica qualquer lesão do direito da requerente.
Como é sabido, repete-se, e ao contrário do que alega a ora recorrente, o direito ao reembolso de IVA não assume o carácter de um verdadeiro direito potestativo.
Efectivamente, há um dado fundamental, que diz respeito à aferição da legitimidade do reembolso face aos sujeitos passivos do imposto e essa legitimidade só se afere, nomeadamente, em função da legitimidade do exercício do direito à dedução, em sede de IVA.
A ora recorrente é um sujeito passivo enquadrado no regime normal de periodicidade mensal, tendo apresentado, na declaração periódica referente ao mês de Outubro de 2011, apresentada em Dezembro de 2011, um pedido de reembolso no montante de € 115 259,07.
Acresce que, o referido pedido de reembolso foi enquadrado nos termos do artigo 9° do Despacho Normativo n° 18-A/2010, de 1 de Julho, ou seja com prazo de restituição de 30 dias.
Ora o referido reembolso mais não é do que o resultado do exercício do direito à dedução, que traduz a normatização do método do crédito de imposto por que opera o imposto sobre o valor acrescentado — daí que direito ao reembolso deva ser devidamente escrutinado e só ocorre quando o montante a deduzir é superior ao imposto liquidado.
Acresce que no caso dos presentes autos não se havia verificado qualquer lesão na esfera jurídica da requerente já que não houve nenhum acto expresso da administração que lhe indeferiu o reembolso, nem tinha havido lugar a qualquer compensação e o atraso no seu processamento dá lugar a juros indemnizatórios nos termos do artigo 43° da LGT.
Por assim, ser a douta sentença recorrida não merece qualquer censura porque fez uma correcta aplicação da lei aos factos invocados.
Termos em que deverá ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se a douta sentença recorrida, como é de Direito e de Justiça.
O EMMP pronunciou-se emitindo o seguinte parecer:
A recorrente acima identificada vem sindicar a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, exarada a fls. 53/59, em 28 de Março de 2012.
A decisão recorrida absolveu a Fazenda Pública da instância, no entendimento de que a intimação para um comportamento não é o meio processual adequado para obter o efeito pretendido nem é caso de convolação no meio processual adequado uma vez que não houve qualquer lesão de direito ou interesse da recorrente.
A recorrente termina as suas alegações com as conclusões de fls. 75/77, que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, nos termos do estatuído nos artigos 684.°/3 e 685.°-A°/1 do CPC, e que aqui se dão por inteiramente reproduzidas.
A Fazenda Pública contra-alegou nos termos de fls. 90/94, que aqui, também, se dão por inteiramente reproduzidos para todos os efeitos legais.
O facto superveniente trazido aos autos pela recorrente no sentido da AT ter pago, em 11 de Abril de 2012, o IVA objecto de pedido de reembolso, sem juros indemnizatórios, a nosso ver não implica qualquer inutilidade da lide impeditiva do conhecimento do recurso.
O recurso não merece provimento.
Em caso de omissão, por parte da Administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legitimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente (artigo 147. °/1 do CPPT).
Este meio processual só é aplicável quando, vistos os restantes meios processuais contenciosos previstos no CPPT, ele for e mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa (artigo 147.°/2 do CPPT).
«A utilização deste procedimento, visando obter o cumprimento de um dever pela Administração tributária, supõe que esteja definida previamente a existência deste, uma vez que, ao contrário do que sucede com a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido, não se inclui no processo de intimação uma fase declarativa.
Tal definição da existência de um dever pode resultar directamente da lei, quando se esteja em face de direitos cuja existência não necessite de actos de aplicação ou decorra necessariamente de determinada situação fáctica.
…a primacial utilidade deste meio processual é a de permitir assegurar de forma muito mais rápida a efectivação de direitos cuja existência é evidente» ¹ (Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado e comentado, 6.ª ediçao 2011, II volume, página 585, Juiz Conselheiro, Jorge Lopes de Sousa.)
A factualidade pertinente, que é incontroversa, traduz-se no facto da recorrente em Dezembro de 2011, com a declaração periódica de Outubro de 2011, ter pedido o reembolso de IVA no montante de € 115.259,07.
Uma vez que tal reembolso não foi efectuado no prazo de 30 dias estatuídos no artigo 22.°/8 do CIVA, a recorrente, em 29 de Fevereiro de 2012, intentou a presente intimação da AT para proceder ao reembolso do IVA e respectivos juros indemnizatórios, sem que o pedido de reembolso do IVA tivesse sido decido pela competente autoridade tributária.
A recorrente parte do pressuposto de que o dever de reembolsar o IVA estava previamente definido.
Mas não é assim, a nosso ver.
Efectivamente, o reconhecimento do direito ao reembolso não é automático, como resulta do disposto no artigo 22.°/8/10/11 do CIVA, nem resulta de qualquer normativo o deferimento tácito do pedido de reembolso. ² (Acórdáo do STA, de 30 de Setembro de 2009-P. 0682/09, disponível no sítio da Internet www.dgis.pt)
Não sendo evidente a existência do direito ao reembolso a intimação para um comportamento não é o meio processual idóneo para apreciar a legitimidade/legalidade do seu recebimento.
Também não existia razão legal para proceder à convolação dos autos no meio processual eventualmente adequado, uma vez que o pedido de reembolso não havia, ainda sido decidido, inexistindo, assim, acto lesivo.
Aliás o pedido de reembolso veio a ser deferido, uma vez que a Administração procedeu ao reembolso do IVA em 11 de Abril de 2012, como informou a recorrente nos autos.
O erro na forma de processo determina a nulidade de todo o processado nos termos do disposto nos artigos 199.° e 494.°/b) do CPC, determinando a absolvição da instância da entidade demandada (artigos 494.° do CCP e 88.º e 89.° do CPTA).
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a decisão recorrida na ordem jurídica.
2 – FUNDAMENTAÇÃO/DIREITO:
Como refere o Mº Pº a factualidade pertinente, que é incontroversa, traduz-se no facto da recorrente em Dezembro de 2011, com a declaração periódica de Outubro de 2011, ter pedido o reembolso de IVA no montante de € 115.259,07.
Uma vez que tal reembolso não foi efectuado no prazo de 30 dias estatuídos no artigo 22.°/8 do CIVA, a recorrente, em 29 de Fevereiro de 2012, intentou a presente intimação da AT para proceder ao reembolso do IVA e respectivos juros indemnizatórios, sem que o pedido de reembolso do IVA tivesse sido decido pela competente autoridade tributária, o que só veio a suceder em 11/04/2012 como a própria noticiou a fls. 86 e 87.
A meritíssima juíza do TAF de Penafiel absolveu da instância a requerida por entender que: ( destacam-se apenas os trechos mais relevantes da decisão com interesse para o presente recurso)
“1 – A………., S.A., contribuinte fiscal n.°………., com sede na ……….., 4580-……….. Paredes, vem, nos termos do disposto no art. 147° do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e demais legislação aplicável, deduzir Intimação Para Um Comportamento contra a Direcção de Serviços de Reembolsos do Imposto sobre o Valor Acrescentado (DSR IVA), com endereço na Av. João XXI, n.°76, 5° andar, Apartado 8220, 1049-065 Lisboa, nos termos e com os seguintes fundamentos:
A A……….. remeteu, em 1 de Dezembro de 2011, a respectiva declaração periódica do IVA n.°102015710130, referente ao período de Outubro de 2011, na qual solicitou o reembolso de imposto no montante de 115.259,07 euros - doc.1.
Tendo para o efeito enviado, para os Serviços competentes, os elementos previstos no artigo 2° do Despacho-Normativo n.°18-A/2010, de 1 de Julho.
A A………. cumpria com todos os requisitos previstos, entre o mais, no art.22° do Código do IVA e no art.3° do Despacho-Normativo dos reembolsos.
De acordo com o disposto no n.°8 do art.22° do Código do IVA, os reembolsos devem ser efectuados até aos trinta dias posteriores ao da apresentação do pedido, uma vez que a A……….. se encontra inscrita no regime mensal de IVA, ou seja, no presente caso até 1 de Janeiro de 2012.
Sucedeu, porém, que a Administração Tributária não procedeu ao devido reembolso do IVA.
Na ausência da efectivação do devido reembolso, no dia 25 de Janeiro de 2012, a A………. requereu, por correio electrónico à DSR IVA o imediato reembolso do IVA, referente ao período de Outubro de 2011, pedindo ainda esclarecimentos quanto ao atraso no pagamento do mesmo - doc.2.
Tendo sido informada que o reembolso em causa não podia ser realizado, uma vez, que, existem dívidas por parte da Requerente, cujo prazo de pagamento voluntário termina em 28.02.2012, pretendendo desse modo os Serviços de Reembolsos suspender o reembolso até aquele prazo para efectuarem a compensação - doc.3.
Na sequência, a A………. apresentou um requerimento, em 8 de Fevereiro de 2012 — doc.4, no qual referia que o reembolso apenas pode ser suspenso nas condições previstas no Despacho normativo n.° 18-A/2010 de 1 de Julho, condições estas que não estão reunidas no presente caso.
E mais ainda referindo que a compensação de dívidas de tributos por iniciativa da Administração Tributária não pode acontecer enquanto estiver a decorrer o prazo para contestação da dívida, não podendo a Administração Tributária aguardar pelo términus desse prazo para proceder à compensação.
Sendo, que, até á presente data, a Administração Tributária tanto não respondeu ao requerimento apresentado como não procedeu ao reembolso do IVA aqui em.
A intimação para um comportamento está prevista na lei como a forma de processo ou meio processual tributário a utilizar em caso de omissões cometidas pela Administração Tributária, lesivas de quaisquer direitos ou interesses legítimos (cfr. alínea h) do art. 101º da Lei Geral Tributária (LGT).
A intimação para um comportamento, consagrada no art. 147º, do CPPT, foi introduzida tendo em vista a tutela jurisdicional dos direitos e interesses legítimos dos contribuintes, no caso de a Administração Tributária omitir deveres a que se encontra legalmente obrigada, no âmbito da sua actividade.
A Administração Tributária está assim legalmente obrigada a repor a verdade dos factos e a situação tributária do contribuinte conforme a lei, e não esperar pelo final do prazo de pagamento voluntário, com a intenção de proceder à compensação das liquidações com o valor de IVA a reembolsar.
A omissão por parte da Administração Tributária, traduziu-se num acto lesivo dos direitos e dos interesses legítimos da Intimante, na medida em que não permitiu o reembolso do crédito do IVA a que esta tinha direito, dentro do prazo legal.
O recurso à intimação para um comportamento revela-se como o meio processual mais adequado para tutelar o direito que a A……….. pretende fazer valer.
Conclui pedindo que a Direcção de Serviços dos Reembolsos do IVA seja intimada a proceder ao dever a que se encontra legalmente obrigada, qual seja, cumprir com o pagamento do reembolso de IVA respeitante ao período de Outubro de 2011, no montante total de 115.259,07 euros, acrescido dos correspondentes juros indemnizatórios a que se refere o n.°8 do art.22° do Código do IVA, e calculados nos termos do disposto no n.°4 do art.43° e no art.35°, ambos da LGT, uma vez que não subsiste qualquer causa suspensiva para o seu pagamento e o direito reclamado pela Intimante é evidente, claro e líquido.
Junta sete documentos.
2.° - Notificado o Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira citado para contestar a Acção de Intimação para um comportamento que lhe move a A……….., S.A., vem dizer:
A Requerente intenta os presentes autos para que a requerida seja “intimada a proceder ao dever a que se encontra legalmente obrigada, qual seja, cumprir com o pagamento do reembolso de IVA respeitante ao período de Outubro de 2011, no montante total de 115 259,07 euros, acrescido dos correspondentes juros indemnizatórios a que se refere o n.°8 do art.22° do Código do IVA...”.
Em primeiro lugar, importa referir que a presente acção não constitui o meio próprio para a Requerente acautelar o direito que pretende fazer valer, já que este meio processual é meramente subsidiário e residual face a outros que a lei tributária lhe consente.
Por assim ser, existindo um pedido de reembolso de imposto que a Requerente diz ter direito e não lhe tendo sido o mesmo processado, a Requerente deveria ter lançado mão da acção administrativa especial com vista à prática do acto devido e não da intimação a um comportamento.
O presente processo não deve ser convolado no meio processual adequado porquanto não se verifica qualquer lesão do direito da Requerente.
Acresce que, o direito ao reembolso de IVA não assume o carácter de um verdadeiro direito potestativo que se imponha, sem mais, de forma inelutável, a quem o deve prestar.
Há um dado fundamental, que diz respeito à aferição da legitimidade do reembolso face aos sujeitos passivos do imposto e essa legitimidade só se afere, nomeadamente, em função da legitimidade do exercício do direito à dedução, em sede de IVA.
A Requerente é um sujeito passivo enquadrado no regime normal de periodicidade mensal, tendo apresentado, na declaração periódica referente ao mês de Outubro de 2011, apresentada em Dezembro de 2011, um pedido de reembolso no montante de 115 259,07 euros.
Acresce que, o referido pedido de reembolso foi enquadrado nos termos do art.9° do Despacho Normativo n.° 18-A/2010, de 1 de Julho, ou seja com prazo de restituição de 30 dias.
Acresce que, o reembolso resulta do exercício do direito à dedução que mais não é do que a normalização do método do crédito de imposto por que opera o imposto sobre o valor acrescentado — daí que o direito ao reembolso deva ser devidamente escrutinado.
No caso dos autos ainda não se verificou qualquer lesão na esfera jurídica da Requerente já que não houve nenhum acto expresso da administração que lhe tivesse indeferido o reembolso, nem tinha havido lugar a qualquer compensação.
Conclui, no sentido de que deve ser julgada procedente a excepção invocada devendo a Entidade Pública demandada, ser absolvida da instância, não havendo lugar à convolação por não se ter operado qualquer lesão do direito da Requerente.
3 - Tendo ido os autos com vista ao Digno Magistrado do Ministério Público, pelo mesmo foi emitido douto parecer pugnando pela improcedência da presente Intimação.
II- PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.
(…)
Questão Prévia:
O Director-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira citado para contestar, veio suscitar a excepção da inadequação do meio processual.
A sociedade A……….., S.A., deduziu a presente Acção de Intimação, nos termos do disposto no art. 147°, do CPPT contra a Direcção dos Serviços dos Reembolsos do IVA para que esta proceda ao dever de pagar o reembolso relativo ao IVA de Outubro de 2011 no valor de 115.259,07 euros e acrescido de Juros Indemnizatórios, uma vez, que, não subsiste qualquer causa suspensiva do seu pagamento.
Dispõe o art.147°, n.°2, do CPPT que:
“O presente meio só é aplicável quando vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, ele for o meio mais adequado para assegurar uma tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa.”
Efectivamente, este tipo de acção, apresenta um carácter meramente complementar ou subsidiário.
Existe com o propósito de assegurar a tutela de direitos ou de interesses não cabalmente garantidos pelos meios contenciosos comuns.
Assim, e porque se trata de um pedido de reembolso de imposto a que a Requerente diz ter direito e não lhe tendo o mesmo sido processado, deveria a ora Intimante ter lançado mão da Acção Administrativa Especial com vista à prática do acto devido
O presente meio processual, pressupõe a existência de um dever previamente definido por parte da Administração Tributária.
O direito ao reembolso de IVA não assume o carácter de um verdadeiro direito potestativo.
Logo, tendo em conta que a administração fiscal não tinha efectuado o reembolso pelo facto de se encontrar a aferir da sua legitimidade, conclui-se que o meio processual da intimação para um comportamento não é o adequado.
Assim, e não se verificando qualquer lesão do direito da Intimante, não deverá proceder-se à eventual convolação.
Não se registam outras excepções ou questões prévias que cumpra conhecer.
Fica prejudicada a apreciação das demais questões.
III - DECISÃO.
Atento o exposto e sem necessidade de mais considerações, julgo provada a excepção dilatória de erro na forma de processo com a consequente absolvição da Entidade Requerida - Direcção de Serviços de Reembolsos do Imposto sobre o Valor Acrescentado da instância e a improcedência da presente Intimação para um Comportamento.”
DECIDINDO NESTE STA:
A questão do recurso é a de saber se, no caso, há, ou não, erro de julgamento por parte da decisão recorrida quando considerou procedente a questão prévia de inadequação do meio processual, suscitada pelo Director Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira e, em consequência, absolveu da instância a entidade requerida e condenou em custas a recorrente.
A nosso ver não obsta à sindicância da bondade da decisão recorrida o facto trazido aos autos (fls. 86), pela recorrente, após a interposição do presente recurso, de que a Administração tributária procedeu em 1/04/2012 ao pagamento em singelo (sem juros indemnizatórios) do reembolso em litígio. É que coincidente com a posição do Mº Pº junto do STA, expressa no seu parecer, também nós entendemos que tal, não implica qualquer inutilidade superveniente da lide impeditiva do conhecimento do recurso o qual tem como objecto uma decisão situada a montante da existência legal/formal da própria lide que é a declaração de inadequação do meio processual utilizado e a impossibilidade de convolação. Ademais nunca ocorreria a inutilidade da lide porque subsistem por pagar os juros que a ora recorrente peticiona também desde o início.
Assim, o que temos de fazer por atenção ao objecto do recurso é apenas sindicar, nesta sede, a decisão recorrida de absolvição da instância da entidade recorrida em consequência do julgamento de procedência da excepção dilatória de erro na forma de processo.
E daí que entendemos que o recurso tem por fundamento exclusivamente matéria de direito.
Vejamos, então, da bondade ou não da decisão recorrida.
Dispõe-se nos nºs. 1 a 3 do art. 147º do CPPT:
«1 - Em caso de omissão, por parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente.
2 - O presente meio só é aplicável quando, vistos os restantes meios contenciosos previstos no presente Código, ele for o meio mais adequado para assegurar a tutela plena, eficaz e efectiva dos direitos ou interesses em causa.
3 - No requerimento dirigido ao tribunal tributário de 1ª instância deve o requerente identificar a omissão, o direito ou interesse legítimo violado ou lesado ou susceptível de violação ou lesão e o procedimento ou procedimentos a praticar pela administração tributária para os efeitos previstos no n° 1.»
A intimação para um comportamento, prevista neste art. 147º do CPPT, exige, portanto, como seus requisitos cumulativos a omissão de um dever jurídico por parte da administração tributária susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária e que essa intimação seja o meio mais adequado para assegurar a tutela plena desse direito ou interesse.
Daí que, como salienta o Cons. Jorge de Sousa (CPPT, anotado, 5ª ed., Vol. I, pags. 1083 e 1084, Anotação 3 ao art. 147º), a utilização deste procedimento, visando obter o cumprimento de um dever pela AT, suponha «que esteja definida previamente a existência deste, uma vez que, ao contrário do que sucede com a acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido, não se inclui no processo de intimação uma fase declarativa.
Tal definição da existência de um dever pode resultar directamente da lei, quando se esteja em face de direitos cuja existência não necessite de actos de aplicação ou decorra necessariamente de determinada situação fáctica Na verdade, a primacial utilidade deste meio processual simplificado (integrado apenas por requerimento, resposta e decisão) é a de permitir assegurar de forma muito mais rápida a efectivação de direitos cuja existência é evidente”.
Ora, para averiguar, no caso em apreço, da invocada existência do dever de prestação jurídica pela AT, impunha-se, como o fez a Mma. Juíza “a quo” na decisão recorrida, atentar no regime legal do IVA, mais concretamente no que concerne ao direito à dedução do imposto e, consequentemente, ao direito ao reembolso do mesmo.
De harmonia com o disposto no artigo 22.º, n.º 1 do CIVA, o direito à dedução de IVA nasce no momento em que o imposto dedutível se torna exigível, efectuando-se mediante subtracção ao montante global do imposto devido pelas operações tributáveis do sujeito passivo, durante um período de declaração, do montante do imposto dedutível, exigível durante o mesmo período.
Se o sujeito passivo ficar, relativamente a um determinado período, numa situação de crédito de imposto, ou seja, que o montante de imposto a deduzir exceda o montante devido pelas operações tributáveis, tal excesso será deduzido nos períodos de imposto seguintes (n.º 4 do artigo 22.º do CIVA).
Todavia, se esse crédito persistir por mais de 12 meses por valor superior a € 250,50, o sujeito passivo poderá solicitar o seu reembolso, nos termos do n.º 5 do citado artigo 22.º do CIVA, como o poderá ainda fazer, independentemente daquele prazo, se o crédito exceder 25 vezes o salário mínimo nacional mais elevado (n.º 6 do mesmo preceito legal).
Mas, como decorre do n.º 8 do artigo 22.º do CIVA, tais reembolsos são efectuados quando devidos, isto é, após a confirmação de que, no período a que se refere o pedido de reembolso, a dedução total de imposto a que haja lugar supera o montante devido pela totalidade das operações tributáveis.
Sendo que, no âmbito desta confirmação, a AT pode efectuar correcções às declarações dos contribuintes e exigir a estes documentos e informações adicionais (n.º 10 do mesmo artigo 22.º do CIVA). Efectivamente, como refere o Mº Pº no seu parecer, o reconhecimento do direito ao reembolso não é automático, como resulta do disposto no artigo 22.°/8/10/11 do CIVA, nem resulta de qualquer normativo o deferimento tácito do pedido de reembolso como se decidiu no acórdão do STA, de 30 de Setembro de 2009-P. 0682/09, disponível no sítio da Internet www.dgis.pt).
É que, como se salienta no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 342/93 do Ministro das Finanças, e sem prejuízo de se acolher o princípio da verdade da declaração, em que assenta a estrutura instrumental do IVA, há que reconhecer que o crédito invocado pelos contribuintes materializado no pedido de reembolso não pode ser um mero acto de inscrever um número, ou uma determinada quantia, numa declaração, tratando-se, antes, de um direito que deve ser comprovado por parte de quem o invoca, através de elementos que possam sustentar a verdade e exigibilidade desse mesmo direito.
A este respeito se pronunciou já também este STA no acórdão de 12/7/2007, proferido no recurso n.º 303/07, dizendo que «…o facto de o n.º 8 do referido art. 22.º incluir a expressão reembolsos são efectuados «quando devidos», não tem o mero alcance de expressar que não devem ser efectuados reembolsos indevidos (o que seria absolutamente supérfluo, pois seria inimaginável interpretar o regime de reembolsos como permitindo o pagamento de reembolsos que não fossem devidos), mas sim o de acentuar que os reembolsos não devem ser efectuados sem uma comprovação, no momento do reembolso, da verificação dos seus pressupostos, o que é corroborado pelos n.ºs 10 e 11 do mesmo artigo, ao preverem que, para efeitos de reembolso, possam ser pedidos documentos e informações adicionais, sob pena de o reembolso de considerar indevido.
Aliás, nem seria compreensível outro regime, pois, reportando-se o pedido de reembolso à globalidade das relações tributárias relativas a um determinado período, o seu conteúdo definitivo está forçosamente por definir, pelo que não se pode justificar, pelas razões de segurança jurídica subjacentes ao regime da caducidade do direito de liquidação, que haja restrições ao apuramento e relevância dos factos que importam para as definir.».
O eventual atraso no reembolso pedido causado pelo facto de a AT proceder à sua comprovação, através de acções inspectivas, não prejudica os sujeitos passivos que, reconhecido o direito ao reembolso, sempre poderão solicitar a liquidação de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT.
Tendo a recorrente, pedido o reembolso do IVA de Outubro de 2011 no valor de 115.259,07 Euros podia a administração fiscal aferir da sua legitimidade o que supõe sempre e de acordo com a experiência comum algum tempo para análise sendo pois óbvio que na data em que foi interposto o presente meio de intimação para um comportamento o direito ao pretendido reembolso de IVA não se mostrava ainda firmado na ordem jurídica, não sendo, assim, por isso possível afirmar a sua inequívoca existência, e daí que o meio processual utilizado não seja a sede própria para proceder ao apuramento da legitimidade e/ou legalidade do seu recebimento.
Daí que, contrariamente à pretensão da recorrente, que defende a natureza potestativa do direito ao reembolso este não estava consolidado na sua esfera jurídica quando interpôs o presente meio de intimação para um comportamento, porquanto o seu reconhecimento não é automático nem resulta de qualquer normativo o deferimento tácito do pedido de reembolso.
Razão por que a requerida intimação era meio inidóneo para acautelar o direito que se pretendia fazer valer, não se noticiando nos autos qualquer indeferimento de reembolso ou existência de qualquer compensação, mas apenas a ocorrência de um período de análise do pedido com vista a averiguar da sua legitimidade, o que determinou a decisão de não se proceder a qualquer convolação, o que se mostra acertado pois não havia ainda acto lesivo.
A decisão recorrida que, assim, entendeu, deve, por isso, ser confirmada.
4-DECISÃO:
Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do STA em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da recorrente.
Lisboa, 08 de Maio de 2013. - Ascensão Lopes(relator) - Pedro Delgado(Voto a decisão) - Valente Torrão. |
