A. O recorrente interpôs recurso contencioso de um ato de licenciamento de um loteamento, imputado à Câmara Municipal do Funchal e titulado pelo alvará n.º 23/95, dirigindo o recurso contra essa Câmara e contra o interessado particular na manutenção do ato, B…….
B. Para tal alega o vício de forma, por não ter havido a publicidade exigida por lei e o vício de violação de lei, por infração das normas previstas nas alíneas a) e d) do n.º 2 do artigo 13.º do DL n.º 448/95 de 29/11.
C. Com o conhecimento do procedimento administrativo tomou o recorrente conhecimento de mais ilegalidades.
D. Da prova produzida nos presentes autos (testemunhal, perícia e documental), entende- se ter ficado demonstrado que:
E. O recorrente não foi ouvido no processo administrativo que culminou no ato recorrido: dos depoimentos reduzidos a escrito resulta que ninguém viu qualquer publicitação, nem a CMF fez qualquer prova da publicitação.
F. Do mesmo modo, constatou-se que os terrenos aqui em causa estão situados em zonas verdes.
G. Em consequência, entende-se ter ficado igualmente demonstrado as seguintes ilegalidades do ato recorrido:
H. Pelo alvará n.º 25/89 foi titulado o licenciamento de constituição de dois lotes de terreno, um com 33.000 metros quadrados, outro com 33.653 metros quadrados, mas, decorridos cerca de dezassete anos (até à prolação do ato recorrido) nenhuma obra foi feita nesses lotes, pelo que, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 54.º, conjugada com o n.º 3 do mesmo preceito e com a alínea g) do n.º 1 do artigo 48.º, todos do DL n.º 400/84 de 31/12, o referido alvará caducou.
I. Assim, não existe, nem existia à data da prolação do ato recorrido, legalmente, no local em questão, qualquer terreno com a área de 33.000 metros quadrados; por isso, o ato recorrido não tem objeto legal, o que implica a sua nulidade, nos termos do n.º 1 do artigo 133.º do CPA (na redação vigente);
J. Não foi elaborado, para o local em questão, qualquer plano parcial que contemplasse os condicionalismos locais; dado que o terreno do recorrente e aquele em que se situa o prédio do recorrido particular (onde foi construído o hotel) se situam em zona verde, o que levou a que não tivesse sido levada em conta, no licenciamento em causa, a preservação do prédio do recorrente (contiguo), com violação dos n.ºs 6 e 9 do Plano Diretor da Cidade do Funchal, bem como o Regulamento desse Plano, segundo o mapa de zonas, na parte respeitante a zonas turísticas. Tais violações acarretam a nulidade do ato recorrido.
K. Situando-se os terrenos em causa em zona abrangida pelo Plano da Frente Mar, aí classificados como zona verde, e não tendo havido planos de pormenor para arranjo dessa zona verde, devia aí ter sido respeitada a permanência da exploração agrícola. Não tendo respeitado esse condicionalismo, o ato recorrido violou os n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Plano Frente Mar.
L. Também no local, não eram permitidas ações que determinassem alteração topográfica do solo, destruição de solo vivo, do coberto vegetal e derrube de árvores; como tudo isso foi permitido pelo ato recorrido, violou este o n.º 3 do artigo 9.º do Plano Frente Mar.
M. Pelo exposto, verifica-se também por aqui a nulidade do ato recorrido.
N. Em reclamação da especificação, o Recorrente pediu a especificação (por falta de contestação) da matéria de facto contida no art. 9.º da Petição Inicial (entenda-se aqui tal como doravante e sem referência em contrário a petição inicial apresentada a convite, para aperfeiçoamento do Exmo. Juiz e enviada a 25 de Novembro de 2003).
O. Do referido artigo é evidente a matéria de facto: instalação de uma unidade hoteleira a uma distância do prédio do recorrente como a referida no art. 80.º da PI (pouco mais de uma dezena de metros); sem qualquer vedação; agitação decorrente da normal utilização de unidade hoteleira; casa do recorrente de altura muito inferior à do hotel; baixa de valor do prédio do recorrente.
P. Considerando estas alegações como matéria jurídica, o despacho proferido a 16/junho/2002 interpretou e aplicou erradamente o preceituado nos n.ºs 1 e 2 do art. 511.º do CPC, em vigor.
Q. Impedindo desta forma de o recorrente dispor no processo de prova assente sobre factos essenciais da causa de pedir, ou no mínimo, de produzir prova sobre eles, o mesmo despacho impediu o direito de defesa do recorrente e como tal o direito de acesso ao acesso e aos tribunais constitucionalmente garantido no artigo 20.º n.º 1 da CRP.
R. Em sede de alegações finais (nos artigos 8.º e 9.º) o recorrente invocou a nulidade do ato de loteamento por falta de objeto.
S. O Tribunal recorrido não se pronunciou sobre o vício invocado, pelo que a sentença padece de nulidade por violação do artigo 615.º n.º 1 alínea d) do CPC.
T. O presente recurso abarca a impugnação da matéria de facto, constante da sentença.
U. Entende a recorrente ter sido incorretamente julgada a matéria de facto, tendo o Tribunal considerado como não provado o quesito 3 que, em nosso entendimento, resultou provado da análise da prova produzida com as testemunhas C………, ………… e ……………...
V. Face aos depoimentos prestados, o quesito 3 “o PDM de 1972 integra o local em espaço verde” devia dar-se como provado.
W. Entendeu o Tribunal a quo que a omissão da afixação do aviso nos termos do artigo 10.º n.º 1 DL n.º 448/91 de 29/11, constitui apenas uma contraordenação invés de nulidade[sic].
X. Porém, em resultado dessa omissão, o recorrente ficou impedido de, atempadamente, expor à CMF a forma de acautelar os seus interesses, relativos ao seu prédio contíguo.
Y. A prática do ato administrativo de licenciamento do loteamento, com essa omissão, lesou os seus direitos e interesses legalmente protegidos, o que lhe confere o direito à impugnação contenciosa desse ato (por vício de forma, procedimental), segundo o n.º 4 do art. 268.º da Constituição.
Z. A sentença recorrida, além de violar o artigo 268.º n.º 4 da CRP, viola igualmente, por errada aplicação ao caso do recorrente de um preceito legal dirigido ao requerente do loteamento, a alínea d) do n.º 1 do art. 58.º do DL n.º 448/91.
AA. Refere ainda a sentença recorrida que o recorrente aponta à licença, em que assentou o alvará de 1995. A violação dos n.ºs (ou arts.) 3, 4 e 6 a 10 do Regulamento do PDM de 1972 [sic].
BB. Sucede, que o recorrente não invocou qualquer violação dos referidos artigos, mas sim a violação dos n.ºs 6 e 9 desse Regulamento (v. arts. 9.º e 10.º da PI) e invocou, nas alegações em virtude do posterior conhecimento do processo administrativo, a violação dos n.ºs 1, 2 e 3 do Plano da Frente Mar.
CC. Pelo que, a Sentença interpretou erradamente as normas jurídicas aplicáveis à causa, com o que violou o disposto no n.º 3 do art. 607.º do CPC.
DD. Não concorda o recorrente com o entendimento do tribunal a quo de que o PDM não prevê qualquer zona como “espaço verde”.
EE. Veja-se a referência feita nos n.ºs 57 e seguintes do regulamento do PDCF de 1972; na “Planta Base do Regulamento” (cópia a fls. 538) as 5.º, 6.º e 7.º linhas da coluna mais à direita, das legendas; na Planta copiada a fls. 539, a 32, 4.º e 5.º linhas da quinta coluna das legendas e no Plano da Frente Mar.
FF. Pelo que, também aqui o tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente as normas jurídicas aplicáveis à causa, com o que violou o n.º 3 do art. 607.º do CPC.
GG. A especificação (ou quesitação) da matéria de facto constante do art. 9.º da PI implicará a anulação da Sentença, permitindo que a matéria especificada seja utilizada para demonstração da causa de pedir (no caso de quesitação, para permitir ao recorrente que produza prova sobre essa matéria).
HH. A declaração de nulidade (ou a anulação) do ato recorrido --não fazendo sentido, obviamente, a demolição do hotel permitirá que o loteamento seja legalizado ao abrigo da atual legislação e dos atuais diplomas de planificação, tendo, então, o recorrente a possibilidade de se fazer ouvir no respetivo procedimento, no sentido de tentar minimizar a lesão dos seus direitos.
TERMOS EM QUE, DEVERÁ SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO REVOGANDO-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO POR ASSIM SER DE INTEIRA JUSTIÇA.
[…]».


14 – Nem a Entidade Demandada nem o Recorrido Particular apresentaram contra-alegações.

15 – O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado, remeteu para o parecer apresentado pelo Ministério público no TCA Sul em 12 de Março de 2020, no qual se concluído o seguinte: “[…] entendemos que o presente recurso não merece provimento, devendo a sentença em crise ser confirmada, embora em parte, por razões diferentes das constantes da respectiva fundamentação”.

Cumpre apreciar e decidir

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto
Remete-se para a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. Da impugnação do despacho que decidiu a reclamação da especificação e do questionário, leia-se, do vertido nas conclusões n) a q)
O Recorrente apresentou, em 4 de Julho de 2008 (fls. 426), recurso do despacho de fls. 420 que decidiu a reclamação da especificação e do questionário, não se conformando com a parte em que aí se decidiu que “a matéria constante do artigo 9.º da p.i. não é fáctica, pelo que não pode ser seleccionada para condensação”.
O Tribunal a quo, por despacho de 17 de Julho de 2008 (fls. 430), não admitiu aquele recurso, uma vez que a impugnação do referido despacho, de acordo com o disposto no artigo 511.º, n.º 3 do CPC, apenas poderia ser apresentada no recurso interposto da decisão final.
O Recorrente, previamente às alegações de recurso, impugna o referido despacho, por considerar que este é o momento processualmente adequado para o fazer e reitera esta questão nas conclusões n) a q).
Mas sem razão, o que resultava do artigo 511.º, n.º 3 do CPC na redacção em vigor à data em que o agora Recorrente apresentou a sua reclamação da especificação e do questionário era que essa questão – a questão reclamada e não atendida – seria objecto de apreciação em sede do recurso interposto a final da decisão judicial.
Ora, a questão reclamada – a circunstância de não ter existido contestação em relação aos factos alegados pelo Recorrente Contencioso no artigo 9.º da P. I. e de, consequentemente, os mesmos deverem integrar a especificação – foi agora vertida nas alegações de recurso e nas respectivas conclusões, pelo que será objecto de apreciação no âmbito deste recurso, integrando o objecto do mesmo e senda essa a questão que aqui cumprirá analisar e não a da “autónoma” apreciação da legalidade do despacho do TAF que não admitiu o recurso jurisdicional, o qual teria de ter sido objecto de reclamação e não o foi.

Acrescente-se que também não procede a alegada inconstitucionalidade do artigo 511.º, n.º 3 do CPC, por violação das garantias processuais fundamentais vertidas no artigo 20.º, n.º 1 da CRP. Com efeito, não existe, in casu, qualquer prejuízo para os direitos que o Recorrente Contencioso pretende fazer valer no processo pelo facto de a reclamação do decidido naquele despacho de indeferimento da reclamação da especificação e do questionário só ser conhecido a final, juntamente com o recurso da sentença. É que na eventualidade de a alegada ilegalidade quanto à fixação da base instrutória se verificar, o Tribunal ad quem revoga a decisão e ordena a baixa dos autos para a reformulação do julgamento de facto, na parte que se considerar viciada, sendo depois proferida nova decisão pelo Tribunal a quo. Assim, do artigo 511.º, n.º 3 do CPC não resulta qualquer denegação de justiça face aos direitos e interesses que o Recorrente Contencioso pretende fazer valer no processo.


3. Do recurso da sentença
3.1. O Recorrente sustenta a procedência do recurso da sentença do TAF do Funchal em diversos argumentos, a saber: i) omissão de pronúncia sobre a alegada nulidade do acto de loteamento por falta de objecto; ii) erro no julgamento da matéria de facto ao dar como não provado o quesito 3 e ao ter levado à especificação (ou ao questionário) os factos alegados no artigo 9.º da P. I.; iii) erro de julgamento ao considerar que a omissão da afixação do aviso, nos termos do artigo 10.º do n.º 1 do Decreto-Lei n.º 448/91, apenas pode ser sancionada com contra-ordenação, não constituindo fundamento de nulidade da licença; iv) erro de julgamento na determinação das normas aplicáveis à operação urbanística em causa.

3.1.1. Da alegada omissão de pronúncia

O Recorrente alega que em sede de alegações finais (artigos 8.º e 9.º) invocou a nulidade do acto de loteamento por falta de objecto e que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre este vício, incorrendo, por isso, na violação do artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC.

Compulsado o teor da P.I. aperfeiçoada (fls. 274 a 277), verifica-se que o Recorrente impugnou o acto de licenciamento do loteamento que deu origem à emissão do alvará de loteamento n.º 25/95, imputando-lhe um vício de forma por falta de publicitação e um vício de violação de lei por violação das normas do Decreto-Lei n.º 448/95.

A nulidade do acto de loteamento com fundamento em falta de objecto, que o Recorrente alegou apenas nas alegações de direito (e que reconhece ter apenas alegado nesta sede – v. conclusão III das alegações de fls. 649 e segs.), não pode constituir neste caso um fundamento de omissão de pronúncia. É que não estamos perante uma “mera questão de direito”, ou seja, a alegação de um vício de nulidade do acto impugnado, mas sim perante uma “nova causa de pedir”, consubstanciada em factos novos que antecedem o próprio acto aqui impugnado, pressupondo a produção de prova sobre factos inexistentes nos autos e cuja alegação nesta “fase processual tardia”, pelas razões apontadas, é manifestamente violadora do princípio do dispositivo.

Lembre-se que o Tribunal está limitado pelo princípio do dispositivo e, nessa medida, o Recorrente tem a obrigação de deduzir todas ilegalidades de que padeça o acto recorrido no articulado inicial (conforme impõe o artigo 36.º, n.º 1, al. d) da LPTA) ou mediante a apresentação de articulado superveniente (como resulta do artigo 506.º do CPC (Atendendo a que se trata de um processo instaurado em 1995 está aqui em causa a redacção do CPC aplicável à data dos factos.) , aplicável ex vi do artigo 1.º da LPTA) se estiver em causa um facto ocorrido posteriormente, ou um facto anterior de que o A. só tenha tido conhecimento posteriormente, ou ainda, mais tardiamente, nas alegações de direito a produzir em momento imediatamente anterior à prolação da sentença.

Ora, neste caso, o Recorrente vem apresentar em 15 de Outubro de 2012 o que denomina de novo fundamento de ilegalidade do acto nas alegações finais, mas que consubstancia uma “causa de pedir nova e autónoma das que estiveram em apreço e foram objecto de instrução nos autos”, e alega que “só teve conhecimento desta ilegalidade” “pela consulta dos processos administrativos” (fls. 599vs.).

Sucede que o processo administrativo foi junto aos autos em 11 de Novembro de 2002 (fls. 262) e relativamente a ele foi expressamente dada a oportunidade ao Recorrente de se pronunciar quanto ao respectivo teor, tendo este afirmado, em requerimento de 18 de Fevereiro de 2003 (fls. 274), o seguinte: “[Q]uanto ao conteúdo desse processo camarário e dos demais elementos já constantes dos autos ou que deles venham a constar, reserva-se o recorrente para dizer o que se lhe oferecer, no momento processual adequado, desde logo em alegações”.

Sublinhe-se que o Recorrente Contencioso também não fez qualquer referência ao que depois veio denominar como “novo vício” na P.I. aperfeiçoada que apresentou em 27 de Novembro de 2003 (fls. 274), a convite do juiz.

Com base neste circunstancialismo, tem de concluir-se que o que o Recorrente alegou nas alegações finais de direito não foi um novo vício (fundamento de invalidade do acto impugnado) em data muito posterior àquela em que tomou conhecimento do mesmo, nem foi um mero fundamento jurídico de nulidade do acto. Foi antes uma nova causa de pedir, assente em factualidade diversa daquela que constituiu a base instrutória dos presentes autos, tal como a mesma foi configurada a partir dos articulados até ao encerramento do momento processual do “julgamento de facto” e tal constitui fundamento suficiente e adequado para que a mesma não possa ser atendida nos presentes autos.

A alegada falta de objecto do acto de licenciamento do loteamento por respeitar a um lote decorrente de uma anterior operação de loteamento que, entretanto, teria caducado, traduz-se na arguição de uma invalidade do acto administrativo dependente da apreciação da validade de um outro acto anterior cuja discussão em termos fácticos e jurídicos nunca esteve em causa nestes autos.

De resto, a circunstância de este novo fundamento de ilegalidade do acto de loteamento poder constituir uma nulidade em nada prejudica a propositura de uma nova acção, atento o facto de as nulidades poderem ser conhecidas a todo o tempo.

O que não pode admitir-se é que estando encerrada a instrução e o julgamento da matéria de facto, num momento processual – o das alegações de direito – em que a discussão repousa apenas na discussão dos aspectos jurídicos da causa, o Recorrente Contencioso possa convocar novos fundamentos jurídicos de invalidade do acto que estejam para além do âmbito da causa (em clara e manifesta violação do princípio do dispositivo). E o facto de não ter alegado e provado que a invocação desse vício, nesse momento processual, foi justificada pelo conhecimento superveniente, nesse momento, desse novo vício, impede que qualquer princípio de favorecimento do processo possa alterar a vinculação ao princípio do dispositivo. Lembre-se que ficou provado que o Recorrente teve acesso à informação na qual fundamento este novo vício 10 anos antes, pelo que a sua alegação neste momento aparenta ser apenas uma forma de perturbar o andamento do processo.

Assim, não tinha o Tribunal a quo que conhecer da alegada nulidade do acto por falta de objecto, pelo que não existe omissão de pronúncia nesta parte.

Improcede, por tudo quanto dissemos, a alegada omissão de pronúncia.

3.1.2. Erros no julgamento da matéria de facto

3.1.2.1. Alega em segundo lugar o Recorrente que o Tribunal a quo errou ao dar como não provado o quesito 3.

Dispunha o quesito 3: «O PDM de 1972 integra o local em “espaço verde”?»

O Tribunal a quo deu como não provado que o “Plano Director da Cidade do Funchal”, aprovado por Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 23 de Março de 1972, integrasse o local em “espaço verde”, motivando esta decisão da seguinte forma: “Da análise feita pelo tribunal às duas perícias (v. fls. 526 a 538 e fls. 751 ss) resulta que o local está integrado pelo PDM de 1972 na "zona turística e recreativa B", sendo certo que não se pode concluir que o PDM preveja ali qualquer zona/espaço como "espaço verde". Note-se que, segundo o RPDM (n.º 2), temos: um mapa de zonas e uma planta a 1: 10000; nestes 2 documentos não existe qualquer zona "espaço verde", tal como acontece no texto do RPDM (v. fls. 526 a 538). O 3.º doc. ali junto irreleva, pois não é dos referidos no n.º 2 do PDM; ainda assim, ali, o "espaço verde" é privado e num contexto meramente descritivo do então existente”.

O Recorrente discorda, considerando que dos depoimentos das testemunhas, devidamente identificadas, assim como das passagens por ele identificadas e transcritas, resulta provado o contrário.

Mas sem razão, pelos motivos que passamos a elencar.

Primeiro, porque o facto a provar (questão técnica), que consiste em saber se a zona de implantação dos imóveis está integrada em “espaço verde”, é determinado pelo teor dos planos urbanísticos (parte regulamentar e parte cartográfica), o que significa que a prova pericial é mais adequada do que a prova testemunhal no que contende, essencialmente, com a análise da parte cartográfica.

Segundo, porque havendo divergência entre a prova testemunhal e a prova pericial, deve, em regra, em domínios científicos e técnicos, prevalecer a prova pericial, atenta a sua especialidade e adequação à prova que é necessário produzir. O que, de resto, explica também a insistência do Recorrente na necessidade de realização de uma segunda perícia (objectivo que alcançou em sede de procedência de um recurso para o STA, fls. 687) face ao carácter inconclusivo da primeira.

Terceiro, que, in casu, não existe sequer contradição entre a prova testemunhal e a prova pericial (fls. 752), uma vez que o teor da segunda peritagem realizada é determinante ao esclarecer o sentido a atribuir a “zona verde a conservar – privada”, referida pelas testemunhas C………. e ………. De acordo com o relatório dos peritos «[…] zona verde a conservar – privada, sendo que a representação nesta PLANTA de Zonas urbanas classificadas, enquadra-se no âmbito do capítulo IV – Preservação e Recuperação das Zonas Urbanas de Qualidade – áreas classificadas, que visa: “… definir uma orientação e um controle de renovação e recuperação das áreas da cidade do Funchal consideradas de interesse histórico-artístico e como tal fundamentais no seu valor paisagístico urbano”. […]». O sentido que se retira da prova pericial a respeito das “condicionantes” de ordenamento do território para a validade do acto urbanístico aqui em apreço é aquele que o Tribunal a quo bem aplicou.

Improcede, por estas razões, o alegado erro no julgamento da matéria de facto.

E inexiste também a alegada violação do direito fundamental à impugnação dos actos administrativos (artigo 268.º, n.º 4 da CRP) em resultado da referida omissão de publicidade, pois o Recorrente não ficou impedido de impugnar atempadamente o acto de loteamento que reputa de ilegal, como, de resto, a interposição deste recurso contencioso, que não foi considerado extemporâneo, demonstra.

3.1.2.2. Em terceiro lugar e ainda a respeito do julgamento da matéria de facto, o Recorrente não se conforma com o decidido em sede de reclamação do questionário e da especificação quanto a não serem questões de facto as alegadas no artigo 9.º a P.I. O Recorrente alega que os factos que invocara nesse artigo 9.º da P. I. eram verdadeiras questões de facto, essenciais para a decisão do fundo da causa e que não foram indevidamente levados à especificação, como deveria ter sucedido, uma vez que esses factos não foram contestados.

Mas sem razão. Vejamos.
No referido artigo 9.º da p.i. pode ler-se o seguinte:
“[…] Certo que, em zona turística, é permitida e, em dada medida, desejável, a instalação de unidades hoteleiras; mas as regras locais impõem que isso se faça atendendo à relação com os lotes contíguos (doc. n.º 2, ponto 6); é certo que a instalação de uma unidade hoteleira, a uma distância do prédio do recorrente, como a referida no artigo 8.º desta petição, sem qualquer vedação (como nesse artigo 8.º também se refere), com a agitação que será natural como decorrente da sua utilização, irá provocar grande devassa da vida privada do recorrente e de sua família.
A casa do recorrente, de altura muito inferior à do hotel que irá ficar “em cima”, irá ser gravemente afectada no seu aspecto envolvente e na sua tranquilidade;
Tudo isso baixará grave e drasticamente o valor do prédio do recorrente. […]”.

E no artigo 8.º da mesma p.i. escreveu-se o seguinte:
“[…] Por outro lado, a zona é abrangida em Plano Geral de Urbanização; segundo esse Plano e seus diplomas complementares, a mesma zona, qualificada de “verde”, deve ser preservada, como valor típico natural da cidade do Funchal (v. doc. 2); ora, o loteamento, nessa zona, tende a uma instalação hoteleira contígua ao prédio do recorrente, de tal forma a ele contíguo que uma das fachadas do hotel, na qual se situam as janelas e varandas destinadas aos seus utentes, fica a pouco mais de uma dezena de metros de uma das fachadas da casa do recorrente;
Nesta fachada da casa do recorrente tem este terraço e zonas de lazer, que deixará de poder utilizar com privacidade, dada a proximidade das janelas e varandas do hotel fronteiro;
não há qualquer tipo de vedação prevista, que reserve a privacidade, entre o referido hotel e o prédio do recorrente;
a “zona verde” pressupõe a qualidade paisagística e natural, a tranquilidade que o recorrente procurou, bem como o seu valor económico (v. supra, arts. 3 e 4). […]”.

Na reclamação (fls. 399vs.), o Recorrente entende que, «porque não foi impugnada, deve ser especificada a matéria de facto constante da segunda parte do artigo 9.º da petição inicial (a partir dos “:”)».

Segundo o Recorrente e aqui Impugnante, daquele artigo 9.º da p.i. deveriam ser extraídos factos a especificar que seriam essenciais para a prova de que a construção de um hotel contíguo à sua casa, em função das regras legais e regulamentares em vigor, teria de observar “regras de contiguidade”.
Mas a verdade é que o artigo 9.º da p. i., que se reporta às alegadas regras locais impostas para a instalação de unidades hoteleiras na “zona” em que o mesmo iria ser implantado, não apresenta factos a especificar, seja porque “os factos respeitantes à localização da casa do Recorrente e às condicionantes da contiguidade com a nova construção aí referidos se limitam a repetir o que já consta do artigo 8.º da p.i., seja porque, no mais, são factos conclusivos (baixa do valor do prédio, afectação da tranquilidade), seja ainda porque o Recorrente os apresenta como condicionantes decorrentes de regras legais (da “localização em zona turística”), ou seja, como questões de direito.
Por esta razão, andou bem o despacho proferido pelo Mm.º Juiz do TAF do Funchal, que julgou improcedente a reclamação da especificação e do questionário quanto ao teor do artigo 9.º da p.i..

3.1.3. Erro de julgamento ao considerar que a omissão da afixação do aviso, nos termos do artigo 10.º do n.º 1 do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro apenas pode ser sancionada com contra-ordenação, não constituindo fundamento de nulidade da licença

O Tribunal a quo considerou que da interpretação conjugada dos artigos 10.º, n.º 1, 13.º, 56.º e 58.º, n.º 2, al. d) do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, se deveria concluir que a “não afixação ou a afixação de forma não visível do exterior do prédio, durante o decurso do processo de licenciamento, por parte do requerente, do aviso que publicita o pedido de licenciamento”, apenas daria lugar à aplicação de uma contra-ordenação, sendo essa consequência “excludente” de outras consequências jurídicas.

E, de facto, essa interpretação normativa é errada, pois, como bem sublinha o Recorrente, a aplicação da contra-ordenação prevista no referido artigo 58.º, n.º 2, al. d) do Decreto-Lei n.º 448/91 destina-se a sancionar a falta de cumprimento da obrigação legal de publicitação do pedido que impende sobre o loteador, mas não esgota os efeitos jurídicos decorrentes da violação do mencionado princípio da publicidade.

A não publicitação de um acto quando a lei o exige determina, ex vi do disposto no artigo 130.º do n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo (na redacção aplicável à data dos factos), a sua ineficácia.

Mas já não tem razão o Recorrente quando alega que a falta de cumprimento do dever de publicitação do pedido de licenciamento é geradora da nulidade do acto.

Como já adiantámos, a falta de cumprimento do dever de publicitação determina apenas a ineficácia do acto não publicitado e dela não decorrem efeito invalidantes. Quer isto dizer que aquele dever de publicitação visa possibilitar a participação de qualquer interessado no procedimento de licenciamento publicitado para aí poder, desde o início, fazer valer os seus direitos ou interesses legalmente protegidos, mediante o pedido de informações ou a apresentação de reclamações ou impugnações administrativas.

Sem a devida publicitação do pedido de licenciamento, a intervenção do interessado em defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos só poderá ter lugar quando ele venha a ter conhecimento do acto, o que significa que pode ser num momento em que os prejuízos decorrentes de uma eventual invalidade do mesmo sejam mais gravosos para todos (o requerente, o interessado e o próprio interesse público). É por essa razão que o incumprimento do dever legal de publicitação, para além da ineficácia, dá ainda lugar à aplicação de uma contra-ordenação.

Acresce que, neste caso, o Recorrente não alegou nem provou que daquela omissão de publicitação tivesse resultado para a sua esfera jurídica qualquer prejuízo ou preterição da possibilidade de exercício de um direito, razão pela qual não pode pretender valer-se deste fundamento como argumento invalidante do acto cuja publicitação foi omitida.

Procede, por isso, o alegado erro de julgamento na interpretação e aplicação do direito, embora não pelas razões e com as consequências alegadas pelo Recorrente.

3.1.4. Erro de julgamento na apreciação do vício de violação de lei pelo acto de licenciamento da operação de loteamento

O Recorrente alega, por último, que a sentença recorrida interpretou erradamente as normas dos instrumentos de ordenamento do território que ele havia indicado e que são violadas pelo acto que licenciou a operação de loteamento aqui em apreço.

Na argumentação que expende nas suas alegações, considera que o acto de licenciamento da operação de loteamento viola os n.ºs 6 e 9 do Regulamento do “Plano Diretor da Cidade do Funchal”, aprovado por Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 23 de Março de 1972, e os n.ºs 1, 2 e 3 do Plano da Frente de Mar (conclusões AA e BB).

No entanto, há que concordar com a fundamentação da sentença recorrida quando nela se afirma que, em face da prova pericial produzida, da qual resulta que o lote em questão se localiza na “zona turística e recreativa B”, “relevam os artigos ou n.ºs 2, 22-b-c-d, 26 e 27 do Regulamento do PDM/1972” (fls. 531ss) e que deles se conclui que os dois lotes que foram licenciados respeitam o índice máximo ali estabelecido, que, sendo de 1,5 (v. mapa de zonas do Regulamento), é muito superior aos 0,7 fixados para o lote a ocupar com a unidade hoteleira (ponto C da matéria de facto assente).

Não procede igualmente o alegado erro de interpretação do Regulamento e dos Mapas do “Plano Diretor da Cidade do Funchal”, aprovado por Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 23 de Março de 1972, que o Recorrente refere na conclusão EE, porquanto ele pressupõe que a parcela de terreno em questão tenha uma classificação diversa daquela que foi fixada pela peritagem e dada como assente na matéria de facto.

Também se concorda com a sentença, quando nela se afirma que as disposições dos regulamentos dos planos alegadamente violadas, que são invocadas pelo Recorrente não possuem densidade normativa suficiente para delas se poder recortar uma invalidade do acto de loteamento. Com efeito, quer o ponto 6, quer o ponto 9 do Regulamento do “Plano Diretor da Cidade do Funchal”, aprovado por Despacho do Secretário de Estado das Obras Públicas de 23 de Março de 1972 se limitam a enunciar princípios e regras orientadoras para a elaboração e aprovação de planos de urbanização, de planos de pormenor e de actos de licenciamento, como se infere claramente, não só da sua inserção sistemática sob a epígrafe “Condições Gerais”, como ainda da terminologia empregue, que apresenta um teor indicativo e não dispositivo (“não deverá permitir-se”, “a boa utilização dos lotes contíguos”).

E o mesmo sucede com as disposições do Plano da Frente Mar, que, na parte que releva para a questão decidenda, designadamente no artigo 15.º onde são estipulados os índices de construção, refere, igualmente, um limite máximo de 1,5, ou seja, um limite inferior àquele que consta do acto de loteamento aqui em apreço.

Improcedem, por estas razões, as alegadas nulidades do acto de licenciamento do loteamento.

IV. Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso, mantendo, embora com fundamento diverso, a sentença.

Custas pelo Recorrente com taxa de justiça e procuradoria máximas.

Lisboa, 7 de Outubro de 2021. – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) – Carlos Luís Medeiros de Carvalho – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano.