Acordão do Supremo Tribunal Administrativo

Acórdãos STA	Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo:	0292/15

Data do Acordão:	07/05/2017

Tribunal:	PLENO DA SECÇÃO DO CT

Relator:	CASIMIRO GONÇALVES

Descritores:	RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA FALTA PRESSUPOSTOS

Sumário:	Não é de admitir recurso para uniformização de jurisprudência interposto de decisão arbitral, por falta dos pressupostos respectivos, nos termos do disposto no nº 5 do art. 284º do CPPT, se não se verifica divergência de soluções quanto à mesma questão de direito.


Nº Convencional:	JSTA000P22116
Nº do Documento:	SAP201707050292
Data de Entrada:	01/26/2017
Recorrente:	AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA
Recorrido 1:	GRUPO A......, SGPS, S.A.
Votação:	UNANIMIDADE




Aditamento:

Texto Integral

Texto Integral:

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO
1.1. A Autoridade Tributária e Aduaneira recorre, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 25º do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária), da decisão arbitral proferida em 15/01/2015, no processo nº 587/2014-T instaurado na sequência de pedido de pronúncia arbitral apresentado por Grupo A………, SGPS, S.A.
Invoca existência de oposição de acórdãos entre a decisão arbitral e o acórdão proferido pelo TCA Sul em 24/04/2012, no processo nº 05251/11.

1.2. Termina as alegações do recurso formulando as conclusões seguintes:
A) Vem o presente recurso para uniformização de jurisprudência interposto da decisão arbitral proferida no processo que, sob o nº 587/2014-T, correu termos no Tribunal Arbitral Coletivo constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Administrativa, a qual julgou procedente o pedido de pronúncia arbitral no sentido do reconhecimento como custo dos encargos financeiros incorridos para realização de prestações acessórias sob a forma de prestações suplementares;
B) A referida decisão arbitral recorrida colide frontalmente com o acórdão, já transitado em julgado, proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul a 2012-04-24 no âmbito do processo nº 05251/11 (“Acórdão Fundamento”), encontrando-se irremediavelmente inquinado do ponto de vista jurídico por errada interpretação do artigo 23º do CIRC;
C) Na decisão recorrida o Tribunal Arbitral Coletivo sufragou a interpretação de que aquelas despesas, porque relacionadas com a atividade da empresa, deverão ser aceites como custo, ao abrigo do disposto no artigo 23º do CIRC;
D) Sobre esta questão pronunciou-se o Acórdão Fundamento em sentido totalmente oposto, ao concluir, no caso, que não poderão ser considerados custos ou perdas do exercício os encargos suportados com a realização de prestações suplementares uma vez que não são indispensáveis à formação do seu lucro tributável;
E) Pese embora em ambos os acórdãos estar subjacente idêntica situação de facto, demonstrada está uma evidente contradição entra a decisão recorrida e o Acórdão Fundamento quanto à interpretação e aplicação do artigo 23º do CIRC, isto é, uma manifesta contradição sobre a mesma questão fundamental de direito que importa dirimir, mediante a admissão do presente recurso e, consequentemente, anulação da decisão recorrida, com substituição da mesma por novo acórdão que, definitivamente, decida a questão controvertida (artigo 152º/6 do CPTA);
F) A infração a que se refere o artigo 152º/2 do CPTA consiste num erro de julgamento expresso na decisão recorrida, na medida em que o Tribunal Arbitral Coletivo adotou uma interpretação da referida norma do CIRC em patente desconformidade com o quadro jurídico vigente;
G) Tal interpretação encontra sustentação jurídica, no entender do acórdão arbitral ora colocado em crise, no facto de que «a A…EI obteve fundos e os aplicou num activo financeiro do qual estima obter rendimento, e essa estimativa até se concretizou. Há aqui pois a prossecução de uma actividade normal, com intuitos lucrativos, com efeitos registados nas suas demonstrações ou peças financeiras. Essa actividade da A…EI tem ligação à actividade da A…IF, mas elas não se confundem, nem uma substitui a outra. Em suma, a A…EI ao financiar a A…IF para que esta incremente o seu potencial de aplicação de fundos, está a desenvolver actividade ou operações de gestão que lhe são próprias, a tomar decisões conformes ao seu interesse ou ao seu propósito empresarial. [...] Entende por isso este Tribunal que a operação de financiamento que vimos, para já em tese geral, escalpelizando não se traduz numa prossecução única ou sequer predominante do interesse da participada, nada tendo que ver com a gestão da participante. A gestão (neste caso, o reforço do activo financeiro) que a participante efectua é do seu interesse. A participada usa fundos que lhe são aportados, mas esse aporte de fundos é feito no interesse da participante, ou seja, no contexto de actos normais de gestão que se podem englobar no seu escopo ou propósito lucrativo.» (Cfr. págs. 47 e 54 do acórdão arbitral);
H) Decidindo assim que os custos incorridos pela empresa com aqueles encargos financeiros são fiscalmente dedutíveis, por terem enquadramento legal no artigo 23º do CIRC;
I) Todavia, ficou devidamente demonstrado que a linha de raciocínio adotada pelo Tribunal Arbitral Coletivo é ilegal por violação expressa do disposto no referido artigo 23º;
J) Com efeito, conforme resulta diretamente da norma, maxime na interpretação que da mesma, uniformemente, tem feito a jurisprudência dos Tribunais Superiores, quaisquer despesas incorridas pelos sujeitos passivos, para serem fiscalmente aceites, necessitam de preencher três requisitos: (i) a comprovação (justificação), (ii) a indispensabilidade e (iii) ainda o da ligação direta a proveitos ou ganhos sujeitos a imposto da entidade a que respeitam;
L) Nesse sentido aponta o Acórdão Fundamento, bem como diversa Jurisprudência supra citada, ao considerar que «não se encontram aqui em causa essas participações em si mesmas, mas sim os seus acessórios, ou sejam, os encargos financeiros relativos aos empréstimos bancários contraídos e que foram aplicados nessas associadas, directamente para o prosseguimento normal das actividades destas, e que é onde, desde logo, directamente, os normais efeitos irão ter lugar (susceptibilidade de gerarem lucros), numa relação causal ou de dependência, pelo que tais encargos eram a estas sociedades que directamente deveriam ser imputados que não à sociedade dominante, sob pena de passarem a ser imputadas a esta os efeitos dos exercícios das actividades na prossecução do objecto social dessas participadas, passando a haver um assunção de passivo de umas por outra, com resultados fiscais diferentes dos que se obteriam caso o financiamento estivesse alocado às sociedades que deles necessitam, para o exercício das suas actividades (...)»;
M) Assim sendo, o entendimento de que aqueles encargos, aquele custo, é aceite conforme disposição do artigo 23º do CIRC, só a erro de julgamento pode ser imputado.
Termina pedindo a admissão e consequente procedência deste recurso para uniformização de jurisprudência, com revogação da decisão arbitral recorrida, a ser substituída por outro acórdão consentâneo com o quadro jurídico vigente.
Requer, ainda, atendendo ao valor da acção, a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6º/7 do Regulamento de Custas Processuais.

1.3. A recorrida Grupo A………., SGPS, S.A. apresentou contra-alegações que concluiu da forma seguinte:
1ª - Deve a presente contra-alegação ser admitida, por tempestiva, nos termos do disposto no artigo 152º do CPTA.
2ª - A Recorrida entende inexistirem soluções opostas entre o Acórdão recorrido (Processo nº 587/2014-T) do Tribunal Arbitral e o proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do Processo nº 5251/11, datado de 24/04/2012 (Acórdão fundamento).
3ª - Para que se verifique a oposição de acórdãos invocada pela Recorrente, como fundamento do presente recurso, impunha-se a demonstração que o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento perfilharam, de forma expressa, soluções opostas sobre a identidade de situações de facto e perante a mesma questão fundamental de direito;
4ª - Ora, importa ter presente que não estamos perante situações de facto idênticas: no Acórdão recorrido a situação fáctica tem subjacente:
5ª - De facto, da leitura da decisão arbitral, que se configura numa verdadeira tese doutrinal (conforme, aliás, diga-se, já nos habitou o Exmo. Conselheiro Jorge Lopes de Sousa) dúvidas não restam quanto à ilegalidade da posição vertida pela Recorrente.
6ª - A decisão arbitral não teve qualquer voto vencido, tendo obtido unanimidade por parte dos três árbitros, e encontra-se igualmente em total harmonia com a posição de outros tantos fiscalistas de renome nacional e internacional, conforme se afere, a título de exemplo, pela decisão arbitral nº 734/2014-T, cujos árbitros foram o mesmo Dr. Jorge Lopes de Sousa, Dr. António Alberto Franco e Professora Doutora Luísa Anacoreta, pela decisão arbitral nº 24/2015-T, que teve como árbitros Dr. Jorge Lopes de Sousa, Professor Doutor Tomás Castro Tavares e Professora Doutora Ana Maria Rodrigues e também pela decisão arbitral nº 42/2015-T, que como árbitros figuraram o Dr. Jorge Lopes de Sousa, Professor Doutor António Martins e Dra. Carla Castelo Trindade.
7ª - Resultando claro que a jurisprudência recentemente firmada no Tribunal Arbitral é unânime a decretar a legalidade da dedutibilidade destes gastos de financiamento, por se encontrar em total harmonia com o consignado no artigo 23º do Código do IRC. Na verdade,
8ª - A A…EI tinha como objeto social a realização de investimentos, de projetos de investimentos e estudos de viabilidade económica financeira, serviços de consultadoria em áreas técnicas, nomeadamente, contabilística e financeira elaboração de estudos e prospeção de mercado.
9ª - Por esse motivo, será forçoso concluir que os custos suportados pela A…EI, para dotar os seus investimentos de fundos indispensáveis à prossecução dos seus negócios, com o intuito de os rentabilizar e obter benefícios económicos futuros provenientes de tais investimentos, deverão ser considerados como afetos à própria exploração da A…EI, porquanto tal atividade está compreendida no seu objeto social.
10ª - Pelo que, necessariamente, se terá de concluir que a A…EI, nas operações aqui em análise, realiza uma atividade própria, porquanto a atividade de uma empresa não é constituída, apenas, pela sua atividade operacional normal e corrente, englobando também a tomada e reforço das suas participações financeiras, no âmbito da sua estratégia de crescimento, sendo que tal atividade - investimentos - se encontra devidamente inserida no respetivo objeto social da A…EI.
11ª - Aliás, a muita jurisprudência citada pela própria Recorrente mais não faz do que reafirmar este princípio de que o gasto deve ser lido numa lógica económico-empresarial, tendo em conta o objeto da empresa que realiza os gastos e bem assim o seu contributo para a prossecução da sua atividade.
12ª - A este respeito, veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 07/02/2007, no processo nº 1046/05, que postula, num caso semelhante ao aqui apresentado, mas cuja sociedade ali Recorrente tinha como objeto social “fabricação de azulejos e não a gestão de participações sociais ou financiamento de sociedades de risco, nem sequer se reportam, ainda que indiretamente, à sua atividade”, que “Tais verbas não estão, pois, diretamente relacionadas com qualquer atividade do sujeito passivo inscrita no seu objeto social”,
13ª - E também o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 30/05/2012, no processo nº 171/11, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 30/11/2011, no processo nº 0107/11, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, proferidos em 20/05/2009 e 07/02/2007, nos processos nº 1077/08 e 1046/05, respetivamente, e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, proferido em 12/12/2013, no processo nº 06826/13.
14ª - De facto, atente-se que em todos os supra referidos Acórdãos, a noção de atividade ou de interesse social se revela o traço marcante na admissibilidade fiscal dos gastos, quando aferida pelo artigo 23º do CIRC, posição sustentada quer pela decisão recorrida, quer pela Recorrida, e que a Recorrente tenta desconsiderar, numa evidente posição contrária à jurisprudência emanada pelos Tribunais Superiores.
15ª - E, por outro lado, na jurisprudência citada quer pela Recorrente, quer pela Recorrida predomina a questão de ligação da admissibilidade fiscal dos gastos financeiros em função de se considerar que a entidade financiadora realiza ou não, nessas operações, atividade própria.
16ª - Não deve proceder, pois, a posição da AT quando põe em causa a dedutibilidade dos encargos financeiros, porquanto estes gastos enquadram-se nos termos da cláusula aberta do artigo 23º do Código do IRC (na redação em vigor à data dos factos).
17ª - Desde logo, o aludido artigo 23º ao estipular que apenas são dedutíveis para efeitos fiscais os custos ou perdas que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, não exige que tal sujeição a imposto seja imediata. Aliás, refira-se que não obstante no caso em apreço se verificar que tanto um como o outro requisito se encontram totalmente cumpridos, estes não são cumulativos.
18ª - Por outro lado, a pretensão deduzida pela Recorrente de que “nunca se aceitam gastos que não tenham ligação - ainda - que potencial - a rendimentos” é manifestamente inaplicável ao caso em apreço.
19ª - Acresce que a posição mantida pela Recorrente quando aceita a dedutibilidade fiscal dos encargos financeiros suportados com o financiamento obtido para realização de capital social e, simultaneamente, não aceita a dedutibilidade fiscal dos encargos financeiros suportados com a realização de prestações acessórias, é incoerente, na medida em que no caso concreto, ambas as opções de gestão conduzem a idêntico fim - i.e. o reforço dos capitais próprios da participada com o intuito de dela obter benefícios económicos futuros.
20ª - A Recorrente olvida que este investimento originou rendimento para a A…EI.
21ª - Está, assim, mais do que provado e demonstrado o cumprimento do requisito da indispensabilidade, em total consonância com a doutrina e jurisprudência frequentemente convocadas sobre esta questão, sendo, pois, necessário, que o custo tenha uma relação com o objeto societário, seja incorrido no âmbito da atividade ou evidencie um business purpose, sendo este manifestamente o caso presente nos autos.
22ª - De facto, apesar da inexigibilidade imediata de rendimento (juro), a A…EI realizou as prestações acessórias, com carácter de prestações suplementares, com vista à valorização do seu ativo, mediante recapitalização da sociedade participada, rentabilizando o seu valor e possibilitando a posterior receção de rendimentos (sujeitos a imposto).
23ª - Aliás, é jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (Acórdão do Tribunal de Justiça Trave-Schiffahrtsgesellschaft, de 5 de Fevereiro de 1991, e o Acórdão Frederiksen, de 26 de Setembro de 1996) que a operação em análise contribui para a rentabilização do ativo da sociedade beneficiária das prestações acessórias, ao permitir a esta dispor de capitais sem suportar o seu custo e, consequentemente, conduz à valorização do ativo da sociedade que as concede.
24ª - De facto, é unanimemente aceite pela jurisprudência que o custo, sendo suportado no âmbito da empresa, pode não vir a gerar proveitos, pelo que o aludido argumento mais não é do que uma vã tentativa por parte da Recorrente de contrariar a posição assumida pelo CAAD.
25ª - Sendo que, no Acórdão fundamento a situação fáctica não é idêntica, embora em ambos os acórdãos seja discutida idêntica questão de direito que, sinteticamente, se prende com a aplicação da lei: artigo 23º do CIRC.
26ª - Perante questões de facto díspares, foram, naturalmente, proferidas decisões opostas pelos Acórdãos em confronto. Com efeito, no Acórdão Recorrido - cujo entendimento a Recorrida acolhe e pretende ver seguido - entendeu-se elegível como gasto a(s) prestação (ões) suplementar(es) como tendo contribuído para a realização dos proveitos e a manutenção da fonte geradora de proveitos.
27ª - Já assim não sucedendo no Acórdão Fundamento, sendo que a diferença de interpretação, no que à aplicação do referido normativo diz respeito a situações distintas, dando origem, assim, a soluções de direito opostas.
28ª - Do exposto, não se verifica, como acima referido, a identidade de questões de facto, e consequentemente a oposição de decisões expressas entre os Acórdãos em confronto, não se encontrando demonstrada perante a exegese da oposição de acórdãos, conforme previsto no artigo 152º do CPTA.

1.4. O MP emite Parecer nos termos seguintes:
«A decisão arbitral é susceptível de recurso para o STA quando esteja em oposição com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo qual segue, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no art. 152º CPTA (art. 25º n.ºs 2 e 3 DL nº 10/2011, 20 janeiro).
A esta espécie de recurso são aplicáveis as disposições gerais do regime dos recursos jurisdicionais constantes dos arts. 140º/148º CPTA, designadamente quanto à intervenção do Ministério Público, o qual apenas se pronuncia sobre o mérito do recurso, em defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos, de interesses públicos especialmente relevantes ou de algum dos valores ou bens referidos no nº 2 do art. 9º - saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais (art. 146º nº 1 CPTA).
Neste contexto a intervenção processual do Ministério Público sobre o mérito do recurso pressupõe prévio despacho pelo Mmo. juiz relator onde se exprima apreciação sobre o requisito negativo de admissão do recurso (consonância da doutrina da decisão arbitral recorrida com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo) e igualmente se emita pronúncia quanto à verificação de oposição sobre as questões fundamentais de direito identificadas pela recorrente, entre a decisão arbitral e o acórdão do TCA Sul apontado como acórdão fundamento (fls. 101/108).
Oportunamente, após proferimento de decisão sobre a eventual verificação dos respectivos requisitos, o Ministério Público emitirá pronúncia sobre o mérito do recurso (art. 146º nº 1 CPTA).»

1.5. Corridos os vistos legais, cabe decidir.

FUNDAMENTOS
2. Na decisão arbitral julgaram-se provados os factos seguintes:
a) A ora Requerente é a «empresa-mãe» e holding do “Grupo A……..” que está sujeito ao Regime Especial de Tributação de Grupos de Sociedades (RETGS), previsto no artigo 69º do Código do IRC;
b) Do grupo de sociedades faziam parte, em 2009, além de outras, as sociedades A……… Estudos e Investimentos, S.A., NIF ………… (doravante “A…EI”), a A……….. Participações Financeiras SGPS, S.A. NIF ………. (doravante “A…PF”) e a A………Investimentos Financeiros SGPS S.A., NIF………. (doravante “A…IF”);
c) A Requerente era detentora de 100% do capital da A…PF, a A…PF era detentora de 100% do capital da A…EI e a A…EI era detentora de 100% do capital da A…IF, sendo esta a estrutura das participações destas sociedades:

d) Em cumprimento da ordem de serviço OI201300064 foi iniciado um procedimento de inspecção ao exercício fiscal de 2009, de âmbito geral, a três sociedades incluídas no perímetro do RETGS do Grupo A………., de que resultaram ajustamentos fiscais ao prejuízo fiscal individual de uma das sociedades e tributação autónoma das outras duas sociedades;
e) No Relatório da Inspecção Tributária, junto como documento nº 1 ao pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido, foi promovida uma correcção à matéria tributável de IRC da A………. Estudos e Investimentos, S.A. no montante de € 9.079.706,09, dizendo-se, além do mais o seguinte:
“DESCRIÇÃO DOS FACTOS VERIFICADOS
No caso em apreço, temos:
1. A “A……EI” foi constituída em 2007-05-04, com o objectivo de realização de investimentos, de projectos de investimentos e estudos de viabilidade económico financeira, serviços de consultadoria em áreas técnicas nomeadamente contabilística e financeira elaboração de estudos e prospecção de mercado;
2. Encontra-se registada para o exercício da actividade, OUTRAS ACTIVIDADES CONSULTORIA, CAE: 070220, com início de actividade a 2007-05-08;
3. É uma sociedade anónima, detida em 100% pela A……PF-SGPS, sociedade esta que tem por objecto, a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas;
4. Detém a totalidade do capital da A……IF-SGPS sociedade que foi constituída em 2007/05/11, que tem por objecto, a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas;
5. As três sociedades referidas anteriormente consolidam as suas demonstrações financeiras na sociedade Grupo A………. SGPS, S.A. (GA...) nos termos do regime especial de tributação dos grupos de sociedades previsto nos artigos 63º e seguintes do código do IRC, sendo a sociedade dominante, o GA... e as outras sociedades dominadas;
6. A “A……EI” endividou-se, desde 2007, junto da detentora do capital (“A……PF”) a título de empréstimos remunerados, para poder financiar, a titulo gratuito, a sua participada (“A……IF”), tendo suportado encargos financeiros que relevou contabilística e fiscalmente nos exercícios de 2007, 2008 e 2009, como evidencia o quadro demonstração de resultados/Q07, anteriormente apresentado;
7. Verificou-se, pela análise efectuada e exposta anteriormente, que os fundos inicialmente cedidos pela “A……PF” (empresa mãe) a título de empréstimos remunerados, foram pela “A……EI” concedidos, desta vez a título gratuito, sob a forma de prestações acessórias/suplementares, à “A……IF”, sua participada;
8. A sua participada (“A……IF”), aplicou os referidos fundos em aquisições de participações sociais noutras sociedades, como se demonstra no quadro que se segue:
• Com o financiamento obtido junto da “A……EI”, a “A……IF” adquiriu o seguinte activo financeiro:

Da análise ao balancete de abertura ao exercício de 2009 da “A……EI”, constatam-se:
• Investimentos financeiros em partes de capital, registados na conta POC 4111-10132, no montante de € 20.000.000,00 na sua participada (“A……IF”);
• Empréstimos obtidos de acionistas, contas POC 25211 – (“A……PF” – detentora de 100% do capital, num total de € 287.503,980,00;
• Empréstimos de financiamento concedidos, registados na conta POC 4131-10132- "Inv. Fin.-Ernp.de Financ-Empr. do Grupo A…… Invest. Financeiros SGPS, SA" efectuados à sua participada (“A……IF”), no montante de € 275.937.000,00;
10. Em 02 de Outubro de 2009, a “A……EI” registou um abate da totalidade do empréstimo efectuado à participada (“A……IF”) (doc. Interno nº 80012/10), tendo nesse mesmo dia registado um aumento do investimento em capital de € 275.000.000,00 na sua participada (“A……IF”), isto é, o empréstimo obtido junto da sua accionista (“A…….PF”) manteve-se na sua participada (“A……IF”), desta vez, a título de capital.
11. Em resultados dos empréstimos obtidos a “A……EI” considerou encargos financeiros que influenciaram resultados, no valor de € 12.500.570,15.
12. Estes encargos encontram-se suportados por Notas de débito emitidas pela “A……PF”.
13. Pelos empréstimos concedidos à “A……IF”, a “A……EI” não contabilizou qualquer proveito.
H. Na análise efectuada apurou-se ainda, que os fundos cedidos pela “A……..PF”, tiveram origem na sociedade dominante (GA........), pelos quais foram debitados encargos financeiros.

Resulta evidente dos esquemas, a utilização efetiva pela “A……IF”, dos meios financeiros associados aos custos financeiros suportados pela “A......EI” em causa na presente análise.
Ou seja, confirma-se que a “A……EI” assumiu empréstimos junto da “A…….PF”, dos quais suportou custo, e cedeu os fundos obtidos, sem qualquer remuneração, à sua participada “A……IF”.
ENQUADRAMENTO DA OPERAÇÃO
Conforme foi referido, a cedência de fundos da “A……EI” à “A……IF”, sua única participada, no montante de € 275.937.000,00, registada na conta POC-4131-10132, foi efectuada a título de prestações acessórias com carácter de prestações suplementares de capital, nos termos dos artigos 210º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais - conforme se documenta pela ata nº 3 de 2007-07-31, donde se retira:
Ponto Um: "Ratificação da realização de prestações acessórias, com carácter de prestações suplementares, entregues à sociedade pela accionista única " A……Estudos e Investimentos S.A.", que totalizam até à presente data, o montante de € 51.172.000,00".
Ponto Dois: "Apreciação da proposta de deliberação do chamamento à realização pela única accionista, ao longo do remanescente ano de 2007, de prestações acessórias, com carácter de prestações suplementares, a acrescer às já efectuadas, até ao montante máximo de € 275.937.000,00".
Assim, nos termos da deliberação expressa e assumida pela “A……EI”, as prestações acessórias realizadas na “A……IF”, foram submetidas ao regime das prestações suplementares. Por isso, apesar de estarmos na presença de uma sociedade anónima, na apreciação das prestações em causa devem ser tidas em conta as condições desse regime, escolhido pela acionista.
Entre essas condições, definidas para as prestações suplementares, encontra-se estabelecido que as mesmas não podem ser remuneradas (conforme nº 3, art. 21º do CSC: "não vencem juros"),
Por outro lado estas prestações:
- Não se traduzem de per si num acréscimo dos direitos sociais da “A……EI” na “A……IF” (que permanecem inalterados)
- Apenas dão direito ao respectivo reembolso
Ou seja, quem efectua prestações suplementares fica com o direito a receber no futuro, o mesmo e exato montante da prestação. Não regista por isso qualquer rendimento. Mesmo que o devedor esteja em excelente situação financeira, tem apenas a obrigação de pagar o valor da prestação, sem qualquer rendimento, de acordo com as regras do direito comercial.
III. 41 - Os Encargos Financeiros não são indispensáveis para a formação de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto
Em sede de IRC, constituem, regra geral, custos fiscais os que, encontrando-se devidamente comprovados, sejam indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.
Assim, para determinado custo ser fiscalmente dedutível é necessário, antes de mais, comprovar que o mesmo é indispensável para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto da empresa,
Dos factos expostos anteriormente conclui-se que:
• Os proveitos gerados pelo investimento financeiro efectuado "detenção da participação na “A……IF”" foram totalmente abatidos no cálculo do resultado tributável, a saber:
• Proveito contabilizados em 2008
• Distribuição de Lucros da “A……IF” num total de € 3.439.986,02;
• Proveitos contabilizados em 2009
• Distribuição de Lucros da “A……IF” num total de € 12.900.000,00;
• Outros proveitos e ganhos financeiros de € 47.257.239,72;
Ou seja, em sede fiscal todos estes proveitos foram totalmente abatidos ao resultado, no quadro 07 da modelo 22, nos termos do art. 46º do CIRC, pelo que, os proveitos registados em sede contabilística não geraram qualquer proveito sujeito a imposto, em sede fiscal.
• Os encargos financeiros respeitam a capital cedido à “A……IF”, a título de prestações suplementares, por isso não remunerado, ou seja, a “A……EI” não obteve, nem pode obter, da “A……IF” qualquer remuneração pelos valores cedidos;
Pelo que, se verifica que os encargos assumidos com o empréstimo obtido, não foram, compensados por rendimentos tributáveis.
Assim, conclui-se que os encargos suportados não podem ser aceites como custos fiscais porque não se revelam indispensáveis à realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto.
III. 4.2 – Os Encargos Financeiros não foram suportados para a manutenção da fonte produtora
A questão colocada neste ponto, prende-se fundamentalmente com a prova da indispensabilidade do custo para a manutenção da fonte produtora, em conformidade com o disposto do artigo do artigo 23º do Código do IRC.
Antes de mais, vejamos a aplicabilidade do passivo assumido, empréstimo obtido Junto da “A……PF”, na exploração da sociedade em análise, (“A……EI”).
Dos registos contabilísticos efectuados pela “A……EI”, no que respeita ao destino dado aos empréstimos obtidos junto da accionista (“A……PF”), conclui-se:
• Os empréstimos obtidos junto da “A……PF”, foram canalizados para capital próprio da participada (“A……IF”), € 20.000,000,00 em capital social e € 275.000.000,00 em prestações acessórias com características de prestações suplementares;
• Em Outubro de 2009 as prestações acessórias/suplementares foram transformadas em capital social da participada (“A……IF”).
Neste sentido:
• Os empréstimos contraídos junto da sua accionista (“A……PF”) não foram aplicados diretamente na actividade própria da empresa, mas sim canalizados para a actividade desenvolvida peia sua participada (“A……IF”), uma vez que os fundos destinaram-se à aquisição de participações sociais no âmbito da actividade da participada (“A……IF”);
• Os juros decorrentes dos empréstimos obtidos junto da accionista “A……PF”, tiveram origem em empréstimos que foram utilizados para financiar prestações acessórias/suplementares concedidas a sua participada “A……IF”;
• Assim, este passivo não financia a actividade própria da “A……EI”, mas antes, a actividade da sua participada a “A……IF” (outra entidade jurídica e fiscalmente autónoma, com contabilidade organizada e registo de proveitos e custos independente);
• Pelo que, somos de concluir que tal passivo não se destina à manutenção da fonte produtora uma vez que não financia a actividade desta;
Assim, o passivo assumido não foi utilizado no desenvolvimento da própria actividade, tendo sido manifestamente desviado da sua exploração, pelo que os encargos suportados com este passivo não se enquadram no previsto no artigo 23º do CIRC, no que respeita à sua dedutibilidade fiscal.
Provou-se então, que os fundos obtidos "empréstimos obtidos junto da “A……PF”" não foram aplicados na própria exploração da “A……EI”, pelo que, os encargos registados associados a este passivo, não poderão ser aceites como custos do exercício.
O STA tem consistentemente considerado que, nos termos do artigo 23º do CIRC, apenas são dedutíveis os custos que respeitem à actividade desenvolvida pelo sujeito passivo, sustentando que, mesmo quando exista uma relação de dependência ou domínio, as sociedades têm personalidade e capacidade tributária distintas.
Neste mesmo sentido pronunciou-se, o Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) no acórdão de 24-04-2012, proferido no processo 05251/11, ao defender que "até ao momento de apuramento do lucro tributável pela sociedade dominante, cada uma das sociedades participadas mantém a sua personalidade jurídica e capacidade próprias (...), sendo que o lucro tributável de cada uma das associadas é apurado na sua declaração periódica (...). Tendo a sociedade dominante deliberado efectuar prestações acessórias de capital (...) nas suas associadas para, além do mais, reforçar o seu capital social, os encargos relativos aos empréstimos contraídos para o efeito, porque directamente conexionados com o exercício de actividade das associadas, constitui um custo fiscal destas, que não da sociedade dominante."
Não se pode alegar que o financiamento da participada “A……IF” é exercício indireto de actividade económica da “A……EI”.
A “A……EI” e a “A……IF” são entidades autónomas, tendo personalidade e capacidade jurídicas distintas não afetadas pela relação de domínio entre elas.
Os custos de cada uma só a ela respeitam, conforme refere o Acórdão do STA, de 12/07/2006, proferido no processo nº 186/06: "Deste modo, cada uma das sociedades tem a sua contabilidade organizada com independência em relação às outras, o que implica, por um lado, que cada uma tenha os seus próprios proveitos e custos e, como tal, tenha de os contabilizar e, por outro, que esses custos e proveitos não possam integrar a contabilidade das restantes".
(...)
III. 4.4 - CONCLUSÃO DA APRECIAÇÃO DA DEDUTIBILIDADE FISCAL DOS JUROS FINANCEIROS SUPORTADOS PELA "A……EI”
Em resumo:
Os encargos financeiros em análise, respeitam a fundos obtidos da acionista, “A……PF”, e cedidos à participada, “A……IF”, sob a forma de prestações acessórias submetidas, por deliberação da acionista, “A……EI”, ao regime de prestações suplementares, e como tal deliberadamente cedidas sem remuneração.
Os fundos em causa foram utilizados para financiar a actividade da participada, “A……IF”, e não para financiar a própria actividade da “A……EI” pelo que, os juros suportados com o endividamento junto da acionista, “A……PF”, não são fiscalmente dedutíveis, nos termos do artigo 23º do CIRC.
Assim, pela utilização dada aos fundos e pelos termos e condições de remuneração, vigentes no regime estabelecido, os juros suportados para financiar as prestações suplementares da “A……IF”, não se encontram relacionados com a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto e não podem ser tidos como respeitando a capitais alheios aplicados na exploração desta sociedade, pelo que, não preenchem os requisitos e condições estabelecidas pelo artigo 23º, para serem consideradas como custo para efeitos da determinação do resultado tributável da “A……EI”.
(...)
III.5.2. – Correcção proposta
Tendo em conta os factos apurados e as conclusões expostas no ponto III.4. vai ser proposta a correção dos custos financeiros contabilizados, associados â concessão de prestações suplementares.
Dada a transformação, registada em 2 de Outubro de 2009, das prestações suplementares em capital, apenas vão ser corrigidos os encargos contabilizados com referência ao período até final de Setembro.
A correção proposta teve por base os cálculos e os critérios efectuados pela “A……PF” na contabilização e imputação dos encargos financeiros à “A……EI” e ascende ao seguinte valor:
Cálculo do montante a desconsiderar de encargos subjacentes aos empréstimos concedidos a título de prestações acessórias/suplementares:

(...)
III. 6 – Entidades sujeitas ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS)
Considerando que as entidades envolvidas são tributadas no âmbito do Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades RETGS, previsto nos artigos 63º e seguintes do CIRC, é pertinente proceder ao enquadramento da operação em análise, nesta perspectiva do grupo, e avaliar se as consequências seriam diferentes ao nível do apuramento do imposto sobre o rendimento.
Ora aqui a questão que se levanta e com relevância fiscal é a necessidade de obtenção de fundos efectuada pela “A……EI” para financiamento de um investimento efectuado por uma entidade jurídica e fiscalmente autónoma sob a forma de SGPS, a “A……IF”, que está sujeita a um regime fiscal próprio (artigo 32º do EBF – Estatuto dos Benefícios Fiscais) relativamente aos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, que não são aceites fiscalmente.
Assim, é de salientar que, embora à luz do RETGS o lucro tributável do grupo seja calculado através da soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais apurados individualmente por cada uma das sociedades pertencentes ao grupo, esta tributação conjunta dos rendimentos não implica a personalidade tributária do conjunto das sociedades.
De facto, cada uma das empresas mantém a sua personalidade tributária individual intocada.
Acresce, que a avaliação de qualquer operação e do binómio encargos/proveitos tem de ser feita numa perspectiva individualizada de cada empresa, em detrimento de uma óptica de gestão de grupo.
Neste contexto, a não dedutibilidade dos juros na determinação do lucro tributável da “A……EI”, é aferida na óptica individual da sociedade e não do grupo em que está inserida conjuntamente com a participada beneficiária “A……IF”.
Vejamos agora o que aconteceria caso os juros em análise fossem apurados na esfera da “A……IF”, quer porque a “A……EI” houvesse procedido ao seu redébito, quer porque o financiamento inicial da “A……..PF” tivesse sido contratado pela “A……IF” diretamente.
Na esfera individual da “A……IF”, a dedução dos referidos encargos financeiros, seria apreciada à luz da norma supracitada o artigo 23º do CIRC, e ainda, atendendo à sua forma de SGPS, à luz do disposto no nº 2 do artigo 32º do EBF, tendo, então, os correspondentes efeitos no resultado fiscal do grupo.
Ora sucede, que as SGPS têm um regime próprio para o apuramento das mais-valias e menos-valias e para o tratamento dos encargos financeiros, o qual se encontra plasmado no nº 2 do artigo 32º do EBF, e determina que "as mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição, não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades”.
Assim, dado que na “A……IF”, os fundos foram utilizados para aquisição de partes de capital, os encargos financeiros suportados com essa aquisição não seriam considerados no cálculo do resultado tributável.
Fica, assim, demonstrado que os juros debitados pela “A……PF” à “A……EI”:
- Não são fiscalmente dedutíveis na esfera da “A.....EI”, individualmente considerada, por força do disposto no artigo 23º do Código do IRC;
- Nem o são na esfera do grupo fiscal, caso a sua contabilização tivesse ocorrido na “A……IF”, fundando-se então a exclusão no disposto no artigo 32º do EBF.
III. 7 – Correções à Matéria Tributável
Não sendo tais custos aceites, como já fundamentado, apura-se uma correção à matéria tributável num total de € 9.079.706,09 a acrescer no quadro 07 da Modelo 22 como se segue:

f) Na sequência da correcção da matéria tributável da “A……EI”, a Autoridade Tributária e Aduaneira corrigiu a soma algébrica dos resultados fiscais apurados no âmbito do RETAGS da Requerente no montante de € 9.079.706,09 e, tendo em consideração essa correcção, elaborou a liquidação de IRC nº 20138510015288, de 31 de Dezembro de 2013, em que é sujeito passivo a Requerente, que consta do documento nº 2 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido;
g) A Requerente apresentou reclamação graciosa da liquidação referida, apenas na parte relativa à correcção da matéria tributável da “A……EI” (documento nº 3, junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido);
h) Por Despacho do Senhor Chefe de Divisão da Área da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viseu, datado de 02-07-2014, foi mantida a correcção à matéria tributável da “A……EI”, no montante de Euro 9.079.706,09, relativa à não-aceitação da dedutibilidade fiscal dos gastos incorridos relacionados com encargos financeiros, tendo sido notificada, à Requerente, através do Ofício nº 20147563R005058, de 2 de Julho de 2014, da decisão de indeferimento da reclamação graciosa (documento nº 4 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido);
i) Em 30-07-2014, a Requerente apresentou o pedido de pronúncia arbitral que deu origem ao presente processo.

3.1. Como se referiu, o presente recurso vem interposto, ao abrigo do disposto no nº 2 do art. 25º do DL nº 10/2011, de 20/1 (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária), da decisão arbitral proferida em 15/01/2015, no processo nº 587/2014-T instaurado na sequência de pedido de pronúncia arbitral apresentado por Grupo A……….., SGPS, S.A. invocando a recorrente que existe oposição de acórdãos entre a decisão arbitral e o acórdão proferido pelo TCA Sul em 24/4/2012, no processo nº 05251/11.
Na verdade, conforme disposto no nº 2 do art. 25º do DL nº 10/2011, de 20/1 (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária), a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo TCA ou pelo STA. Sendo aplicável (cfr. o nº 3 do mesmo art. 25º) a este recurso, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152º do CPTA, contando-se o prazo para o recurso a partir da notificação da decisão arbitral.
Ora, se no que respeita aos pressupostos gerais de admissibilidade do recurso (legitimidade da recorrente, tempestividade do recurso, valor da causa e requisitos formais da alegação) parece nada obstar à admissibilidade do recurso, importa, ainda assim, apreciar se existe a invocada oposição entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão do TCA Sul, invocado como fundamento daquela oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito. Sendo que o recurso também não deve ser admitido se, não obstante a existência de oposição, a orientação perfilhada no acórdão impugnado estiver de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do STA (cfr. o nº 3 do art. 152º do CPTA, aplicável “ex vi” do disposto no nº 3 do art. 25º do RJAT).
Vejamos, pois.

3.2. Para aferir da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento devem seguir-se os critérios jurisprudenciais firmados na vigência da legislação anterior (ETAF/1984 e LPTA), sendo, pois, exigível para a verificação de contradição relevante, que se trate do mesmo fundamento de direito, que não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica e que se tenha perfilhado solução oposta nos dois arestos: o que pressupõe a identidade de situações de facto, já que sem ela não tem sentido a discussão dos referidos pressupostos. Sendo que a oposição também deverá decorrer de decisões expressas, que não apenas implícitas.(Cfr., neste sentido, os acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário, de 25/3/2009, rec. nº 598/08 e do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo, de 22/10/2009, rec. nº 557/08;
bem como:
- Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pp. 1004 e ss.;
- e Jorge Lopes de Sousa, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Vol. IV, 6ª ed., Áreas Editora, 2011, anotação 44 ao art. 279º pp. 400/403.)
No caso vertente, afigura-se-nos que, ao invés do alegado pela recorrente, não se verifica, entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão fundamento invocado, contradição sobre a mesma questão fundamental de direito (a aplicabilidade do disposto no art. 23º do CIRC), já que a divergência do sentido das decisões decorre da respectiva e diferente realidade factual em que assentam.

3.3.1. Com efeito:
(i) - No acórdão fundamento estava em causa a consideração como custo fiscal dos encargos financeiros relativos a empréstimos contraídos junto de uma entidade bancária por uma sociedade dominante de um grupo de sociedades sujeitas ao RETGS (art. 63º e ss. do CIRC), a qual tinha por objecto, além da realização de actividades imobiliárias, também a detenção e gestão de participações financeiras, tendo, no âmbito desta última actividade, efectuado prestações acessórias sujeitas ao regime das prestações suplementares a participadas suas, para tanto utilizando crédito bancário e suportando os inerentes encargos financeiros.
(ii) - A factualidade ali julgada provada foi a seguinte:
«A) A imp.te é uma sociedade dominante de um grupo de sociedades sujeitas ao Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades vertido nos artºs 63º e segs., do CIRC, no âmbito do qual a Adm. Fiscal procedeu a uma alteração do lucro tributável de uma das sociedades pertencentes ao grupo, a “B………. – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários”. – cfr. Relatório da I.T., de fls. 40 a 48, dos autos.
B) As correcções referidas supra, no valor de € 18.837.428,88, dizem respeito a encargos financeiros suportados pela “B…….. – Gestão de Participações e Investimentos Imobiliários”, que a Inspecção Tributária não aceitou como custos fiscalmente relevantes com fundamento de que os encargos financeiros suportados relativos a créditos bancários obtidos para acorrer à obrigação de prestações suplementares, em razão da detenção de participações sociais nas demais sociedades no âmbito da actividade de detenção e gestão de participações financeiras, não representam um gasto indispensável à realização dos proveitos sujeitos a imposto, podendo apenas destinar-se à manutenção da fonte produtora da participada e ser nestas consideradas como custo, o qual não seria de considerar no âmbito do grupo de sociedades porquanto, tratando-se de sociedades gestoras de participações sociais as mesmas beneficiam de uma exclusão de sujeição a IRC quanto às mais-valias ao abrigo do disposto no artº 31º do E.B.F., pelo que não sendo os proveitos sujeitos a imposto tais custos não são fiscalmente dedutíveis. – cfr. Relatório Anexo ao Relatório da I.T. efectuada ao imp.te, de fls 39 a 84, dos autos.
C) No âmbito do perímetro do grupo de sociedades referido em A), foram apresentados os quadros relativos aos rendimentos tributáveis das SGPS, às mais-valias e à D.P. Modelo 22 apresentadas por uma das sociedades gestoras de participações sociais que beneficiaram das prestações suplementares referidos em B). – cfr. Documentos nº 4, 5 e 6 juntos com a p.i, de fls 91, 92 e 93 a 97, respectivamente.
D) Por deliberação de 14-7-2006, o Conselho de Administração da ora recorrida, tendo como único ponto de agenda e ordem de trabalhos, «Realização de Prestações acessórias em sociedades suas dominadas», deliberou a realização de prestações acessórias de capital, sujeita ao regime das prestações suplementares, ou seja, pecuniárias, sem qualquer vencimento de juros ou outras remunerações e apenas restituíveis desde que verificadas as condições previstas no Artigo 213º do Código das Sociedades Comerciais... - cfr. de fls. 75/76 dos autos.»
(iii) - Tendo a sentença ali recorrida julgado procedente a impugnação, fundamentando-se em que os ditos empréstimos bancários serviram para acorrer à obrigação de prestações suplementares, em razão da detenção de participações sociais nas demais sociedades no âmbito da actividade de detenção e gestão de participações financeiras, a Fazenda Pública recorreu sustentando que tais empréstimos haviam servido para acorrer à obrigação de prestações acessórias e não prestações suplementares.
Nas palavras do acórdão, a Fazenda Pública pretendeu a revogação da sentença, pugnando no sentido de que «... a deliberação das prestações foi de prestações acessórias que não suplementares, para as quais contraiu empréstimos que geraram encargos financeiros os quais fez inscrever como custos, em face dessa qualificação não foi analisado o contrato de sociedade para aquilatar do cumprimento do disposto no art. 210º do CSC, que o endividamento financeiro da ora recorrida perante terceiros que com os quais efectuou prestações acessórias às suas participadas mas a que fez aplicar o regime das prestações suplementares, sendo que aquelas não vencem juros, não são remuneradas e apenas seriam restituídas quando a situação líquida das sociedades participadas assim o permitissem, desta forma não se encontrando tais custos relacionados com a actividade produtiva da impugnante, não sendo susceptíveis de gerar proveitos e nem indispensáveis à fonte produtora na mesma, como tal não podendo ser considerados custos do exercício».
E o acórdão do TCAS considerou, ainda, que apesar de não ter sido refutado pela AT que o conselho de administração da sociedade dominante deliberou vinculá-la à realização de prestações acessórias de capital com o regime das prestações suplementares de capital, o que era certo é que tais custos tinham sido desconsiderados porque os respectivos montantes, necessários para adquirir as ditas participações financeiras, «são de imputar na esfera jurídica das sociedades dominadas que não na sociedade dominante, como autónomas que são, com objecto autónomo de determinação da matéria colectável, tendo personalidade e capacidade jurídica distintas que a sua relação de domínio não afecta ou anula.»
E mais se considerou que «não obstante a ora recorrida também englobar no seu objecto social a gestão de participações em outras sociedades, não se encontram aqui em causa essas participações em si mesmas, mas sim os seus acessórios, ou sejam, os encargos financeiros relativos aos empréstimos bancários contraídos e que foram aplicados nessas associadas, directamente para o prosseguimento normal das actividades destas, e que é onde, desde logo, directamente, os normais efeitos irão ter lugar (susceptibilidade de gerarem lucros), numa relação causal ou de dependência, pelo que tais encargos era a estas sociedades que directamente deveriam ser imputados que não à sociedade dominante, sob pena de passarem a ser imputados a esta os efeitos dos exercícios das actividades na prossecução do objecto social dessas participadas, passando a haver um assunção de passivo de umas por outra, com resultados fiscais diferentes dos que se obteriam caso o financiamento estivesse alocado às sociedades que deles necessitam, para o exercício das suas actividades, já que mesmo no domínio da determinação do lucro tributável deste regime especial de tributação, o lucro tributável do grupo é calculado pela sociedade dominante, mas através da soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais apurados nas declarações periódicas individuais de cada uma das sociedades pertencentes ao grupo, nos termos do disposto no art. 64º, nº 1 do CIRC.
A não ser assim, desrespeitando estas regras do apuramento do lucro tributável, nos termos gerais, designadamente da imputação dos custos elegíveis para cada uma delas, de forma autónoma e independente, então não faria sentido que a lei mandasse apurar o lucro tributável de cada uma delas na respectiva declaração periódica de rendimentos desse exercício, bastando apurar o relativo à sociedade dominante com tais componentes positivas e negativas de todas essas associadas, de forma unitária e global, despersonalizando todas essas sociedades associadas, designadamente ao nível da sua autonomia comercial e fiscal, o que a lei, designadamente nas citadas normas, não veio a estabelecer.»
Por outro lado, como bem se pronuncia a inspecção tributária, no respectivo relatório, a norma do art. 31º do EBF (na republicação do Dec-Lei nº 198/2001, de 3 de Julho, alterada pelo art. 45º da Lei nº 109-B/2001, de 27 de Dezembro – Lei do Orçamento do Estado para 2002, aqui aplicável), determinava que às SGPS e às SCR era aplicável o disposto nos nºs. 1 e 5 do art. 46º do CIRC, bem como o disposto nos nºs. 1 e 4 do seu art. 45º, ou seja, que os lucros distribuídos pelas sociedades participadas às sociedades participantes, eram deduzidos na base tributável do apuramento do lucro tributável destas, bem como beneficiavam da diferença entre as menos e mais-valias realizadas desde que fossem objecto de reinvestimento, o que no caso implicava que tais encargos dos empréstimos suportados pela ora recorrida deixariam (ou poderiam deixar, no caso das mais valias) de ter reflexos ao nível dos proveitos que a título de lucro lhe pudessem vir a ser distribuídos, ao contrário do que parece defender o M. Juiz do Tribunal “a quo” na sentença recorrida, onde não vimos que com a aplicação de tal regime imanente daquele art. 31º do EBF determinasse a caducidade do regime geral de tributação em IRC, sendo certo que as invocadas normas dos nºs. 3 e 8 do art. 63º do CIRC, o não impõem, todas elas inseridas no Capítulo III do mesmo Código sob a epígrafe, Determinação da matéria colectável, em cujas secções I a VI, determinam a concreta forma de apuramento da matéria colectável de acordo com as diversas situações que, em cada uma delas, são subsumidas, desta forma, não podendo deixar de existir, na esfera da ora recorrida, a falta do balanceamento ou matching entre os custos suportados com esses encargos e os respectivos proveitos (ou podendo não haver, no tocante às mais valias), o que impediria que tal custo pudesse ser considerado um custo fiscal na mesma sociedade.
(…)
Porém, até ao momento do apuramento do lucro tributável, pela sociedade dominante, nesse grupo de empresas localizadas nesse perímetro de consolidação, nas suas relações com terceiros, quer no cumprimento do objecto social de cada uma delas, tudo se passa como constituindo cada uma dessas sociedades uma pessoa jurídica distinta e diversa de cada uma das outras desse grupo, não sendo nesta vertente, afectadas pela relação de domínio existente em relação à sociedade dominante, todas elas sujeitas ao regime geral de tributação em IRC, e como tal, sujeitas às regras gerais do apuramento da matéria colectável dos arts. 15º e segs. do CIRC, designadamente no que à qualificação dos custos tange, prevista no seu art. 23º, e a relação de causalidade entre certo custo e a sua indispensabilidade para a realização dos proveitos ou para a manutenção da fonte produtora, ainda que tal causalidade não tenha de ser do tipo conditio sine qua non ou de resultados concretos obtidos com esse custo, mas antes uma relação que tenha em conta as normais circunstâncias do mercado, considerando o risco normal da actividade económica, em termos de adequação económica à finalidade da obtenção maximizada de resultados ((5) Cfr. neste sentido o acórdão deste TCAS de 24/1/2006, recurso nº 1217/03) pretendidos obter.
Como bem se pronuncia a este respeito, o relatório do exame à escrita “... é possível estabelecer um nexo de causalidade entre os juros suportados com o financiamento das prestações acessórias às suas participadas (na sua grande maioria SGPS) e os ganhos obtidos na venda dos activos financeiros que incluem o valor de tais prestações (mais valias subsequentes)”, e como tal, obtida a sua correlação directa que leva a que, sejam para estas e não para a ora recorrida, que os mesmos sejam de qualificar como de custos fiscais, à luz do disposto no art. 23º, nº 1 do CIRC.
Logo, por aqui, tal custo com os referidos encargos, directa e imediatamente, constitui um custo fiscal, não da ora recorrida mas sim dessas sociedades participadas, que depois irão balancear com os respectivos proveitos, numa relação causal de certo meio para atingir certo fim (resultados ou proventos), donde se surpreende a dita indispensabilidade nas sociedades participadas, desta forma, não o podendo ser, também, para a ora recorrida, como a invocada jurisprudência tem feito salientar, designadamente nos acórdãos supra citados, ainda que, como também se já salientou, tal custo, para a sociedade dominante, não deixe de ser conveniente, pelo menos, para a manutenção da fonte produtora das suas associadas, que no caso, como se salienta no relatório do exame à escrita, por justificação de então da ora recorrida, “...que as mesmas foram efectuadas, com o objectivo das suas participadas adquirirem participações financeiras noutras sociedades, e ainda para reforço dos capitais próprios de outras participadas que se encontravam em risco de perda de metade do capital social ...”, cópia a fls. 59 dos autos, tendo em vista prosseguir o objectivo económico inerente à estratégia empresarial desse grupo de sociedades.»

3.3.2. Por sua vez, na decisão arbitral recorrida estando também em causa encargos conexionados com a realização de prestações suplementares e prestações acessórias sujeitas ao regime das prestações suplementares em sociedades associadas, tais encargos (juros) respeitam a empréstimos remunerados que uma sociedade do grupo (a A……EI, S.A.) obteve, em 2007, junto de outra sociedade do grupo (a A……PF, SGPS, S.A.), detentora da totalidade do capital daquela), sendo que, por sua vez, a A……EI, S.A. (que tinha como objecto social também a realização de investimentos) cedeu (a título de prestações acessórias submetidas, porém, ao regime de prestações suplementares - ou seja, sem remuneração) os ditos fundos à sua participada A……IF, SGPS, S.A., que veio a aplicá-los na aquisição de participações sociais noutras sociedades (exteriores ao grupo).

3.3.2.1. E tendo a A……EI, S.A. contabilizado como custo os montantes pagos a título de juros à A……PF, SGPS, S.A., a AT procedeu à respectiva correcção no exercício em causa, com fundamento em que tais encargos decorrem de empréstimos que não se destinaram à actividade da A……EI, S.A., mas, antes, à actividade da A……IF, SGPS, S.A., pelo que, assim sendo, se trata de encargos que não são fiscalmente dedutíveis pela recorrente.
Entendeu a AT que, não podendo as ditas prestações suplementares ser remuneradas, nem se traduzindo elas num acréscimo dos direitos sociais da A……EI na A……IF (que permanecem inalterados), dando direito, apenas, ao respectivo reembolso, então, também os respectivos encargos financeiros (suportados pela A……EI) não são indispensáveis para a formação de proveitos ou ganhos (desta) sujeitos a imposto, sendo que em sede de IRC constituem, regra geral, custos fiscais os que, devidamente comprovados, sejam indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, até porque, no caso, os proveitos gerados pelo investimento financeiro efectuado “detenção da participação na A……IF” foram totalmente abatidos no cálculo do resultado tributável (ou seja, em sede fiscal todos estes proveitos foram abatidos ao resultado, no quadro 07 da modelo 22, nos termos do art. 46º do CIRC, pelo que, os proveitos registados em sede contabilística não geraram qualquer proveito sujeito a imposto: os encargos financeiros respeitam a capital cedido à A……IF, a título de prestações suplementares, por isso não remunerado, pelo que a A……EI não obteve, nem pode obter, da A……IF qualquer remuneração pelos valores cedidos e, assim, os encargos assumidos com o empréstimo obtido, não foram, compensados por rendimentos tributáveis).
Em suma, a AT procedeu às correcções questionadas (por não aceitar a dedutibilidade fiscal de encargos financeiros suportados pela A……EI no período decorrido entre 1/01/2009 e 1/10/2009), com fundamento, no essencial, em que, por um lado, tais encargos não se revelam indispensáveis à realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto e, por outro lado, tratando-se de encargos suportados com o empréstimo obtido, não foram compensados por rendimentos sujeitos a uma tributação efectiva [devido ao facto de aqueles encargos respeitarem a fundos obtidos da acionista A……PF, SGPS, S.A. e cedidos, mas sem remuneração, à participada A……IF, SGPS, S.A. (foram cedidos sob a forma de prestações acessórias submetidas, por deliberação da acionista A……EI, S.A., ao regime de prestações suplementares e, como tal, deliberadamente cedidas sem remuneração), não bastando, assim, no entendimento da AT, que os rendimentos estejam sujeitos a imposto, sendo antes necessário que venha a existir um efectivo pagamento de imposto].

3.3.2.2. A decisão do CAAD recorrida, por sua vez, considera, no essencial, o seguinte:
a) - A noção de actividade empresarial não se reconduz à de mera actividade produtiva, sendo que a actividade empresarial que gere custos dedutíveis há-de ser aquela que se traduza em operações que tenham um propósito, um intuito (e nunca um obrigatório nexo de causalidade imediato) de obtenção de rendimento ou a finalidade de manter o potencial de uma fonte produtora de rendimento.
b) - De um activo espera-se que fluam benefícios económicos futuros, quer se trate de um activo físico, quer se trate de um activo financeiro, sendo que um activo financeiro que se traduza numa participação de capital numa certa entidade terá rendimentos sujeitos à variabilidade (desvio padrão ou volatilidade) do desempenho dos entes nos quais se investiu, e não a natureza de uma remuneração pré fixada ou determinística.
- Uma sociedade participante que se endivide e ceda os fundos assim obtidos a uma participada, sem lhe cobrar juros, está a desenvolver actividade própria e a praticar actos de gestão do seu interesse (e não alheios a esse interesse): daí que a dedutibilidade dos juros suportados pela participante dependerá do facto de tais financiamentos contribuíram para, segundo regras normais de gestão, incrementar a expectativa de benefícios futuros ou para manter a fonte produtora (activo financeiro) da participante
Isto é, os gastos resultantes do financiamento obtido pela participante e que depois foi aplicado no financiamento da participada devem satisfazer uma (ou ambas) das seguintes condições: (i) estarem associados à expectativa de incremento dos benefícios da participante; (ii) permitirem a manutenção da fonte produtora dos rendimentos (ou seja, contribuírem para a continuidade da actividade das participadas e do consequente reconhecimento continuado do activo financeiro na esfera da participante).
Assim, de tais decisões, tomadas na esfera da participante, influenciarem o património da participada, não quer dizer que elas sejam concretizadas no interesse de terceiros; ou seja, que se possam classificar como alheias à actividade da participante. Elas são tomadas a partir do interesse da participante em assegurar a operacionalização e rendibilização do seu investimento (na participada). Obviamente que esse investimento se traduz na titularidade de uma terceira entidade; mas a participação e respectiva gestão estão incluídas no interesse e actividade da participante.
c) - Portanto, no entendimento da recorrida decisão do CAAD, a questionada operação de financiamento não se traduz apenas numa prossecução única ou sequer predominante do interesse da participada, ou que nada tenha que ver com a gestão da participante, mas, ao invés, a gestão (neste caso, o reforço do activo financeiro) que a participante assim efectua é do seu interesse. A participada usa fundos que lhe são aportados, mas esse aporte de fundos é feito no interesse da participante, ou seja, no contexto de actos normais de gestão que se podem englobar no seu escopo ou propósito lucrativo. E, no caso, os investimentos da recorrente na A……IF até originaram rendimentos para a A……EI, sendo o próprio relatório da AT que o reconhece, já que as aplicações de fundos que a A……IF efectuou geraram rendimento na esfera desta que, depois, foi distribuído como dividendos à participante, e accionista única, a A……EI. Assim, a ligação a proveitos é visível neste caso.
- Daí que, ainda que o nexo de causalidade não seja condição sine qua non para a dedutibilidade dos gastos, esse nexo encontra-se no caso vertente, pois o activo financeiro da A……EI (investimento na A……IF) originou, no exercício a que os factos se reportam, a obtenção de rendimentos na esfera da participante. Por isso, o relatório de inspecção, sustentando que o capital alheio pelo qual a A……EI pagou juros nada teve que ver com a sua exploração ou actividade, e que esta se terá substituído a terceiros na obtenção de tais capitais e na assunção dos juros, desvia-se de uma interpretação consentânea com a realidade das operações analisadas.
- No caso, as prestações acessórias efectuadas pela A……EI à A……IF reforçaram um activo financeiro da A……EI. A conta "41-Investimento financeiros" registou na participante esse reforço, e na participada registou-se a entrada de fundos daí advindos.
E tendo a participante, no seu escopo social, a realização de investimentos, a forma de financiamento de tais investimentos é uma decisão de gestão que está no âmbito do seu interesse, dos seus propósitos de gestão a tal não obstando que A……IF utilize os fundos que recebe para, subsequentemente, adquirir acções de terceiras entidades. Mas, se a actividade empresarial consiste, num plano económico-legal, na tomada de decisões que buscam fontes de financiamento e as aplicam em activos que serão potencialmente produtores de rendimento, então essa ligação verifica-se no caso vertente, e as questionadas operações da A……EI inserem-se na busca do seu interesse próprio. A A……EI obteve fundos e aplicou-os num activo financeiro do qual estima obter rendimento, e essa estimativa até se concretizou. Há aqui pois a prossecução de uma actividade normal, com intuitos lucrativos, com efeitos registados nas suas demonstrações ou peças financeiras. E essa actividade da A……EI tem ligação à actividade da A……IF, mas elas não se confundem, nem uma substitui a outra. Em suma, a A……EI, ao financiar a A……F para que esta incremente seu potencial de aplicação de fundos, está a desenvolver actividade ou operações de gestão que lhe são próprias, a tomar decisões conformes ao seu interesse ou ao seu propósito empresarial.
- E também não é de acolher a alegação da AT no sentido de que todos estes proveitos foram totalmente abatidos ao resultado, no quadro 07 da modelo 22, nos termos do art. 46º do CIRC, pelo que, os proveitos registados em sede contabilística não geraram qualquer proveito sujeito a imposto, em sede fiscal [diz a AT que os encargos financeiros respeitam a capital cedido à A……IF, a título de prestações suplementares, por isso não remunerado, ou seja, a A……EI não obteve, nem pode obter, da A……IF qualquer remuneração pelos valores cedidos, pelo que, se verifica que os encargos assumidos com o empréstimo obtido, não foram, compensados por rendimentos tributáveis e, por isso, os encargos suportados não podem ser aceites como custos fiscais porque não se revelam indispensáveis à realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto]: é que o art. 23º do CIRC não pode, sem mais, ser usado para excluir da dedutibilidade custos incorridos na obtenção de proveitos isentos.
Ora, no caso, a isenção dos rendimentos aqui controvertidos e recebidos pela A……EI não os exime à incidência do CIRC. Essa incidência está prevista nos artigos 20º e 18º do CIRC e é materializada num acréscimo ao quadro 7 da declaração modelo 22. Todavia, uma razão estrutural de política fiscal, em sede da tributação empresarial – a eliminação da dupla tributação dos dividendos – implica a sua dedução ao lucro tributável. Assim, o efeito é neutro, pois que tais dividendos são primeiramente adicionados a essa base (por via dos artigos 18º e 20º do CIRC) e em seguida deduzidos (em razão do disposto no artigo 51º do mesmo código).

3.4.1. Confrontando a fundamentação (de facto e de direito) constante do acórdão fundamento e da decisão arbitral recorrida, resulta que:
a) Embora em ambos os casos os encargos (juros) respeitem a empréstimos remunerados obtidos para efectivação de prestações acessórias (mas submetidas ao regime de prestações suplementares), no âmbito da decisão arbitral esses juros respeitam a empréstimo remunerado obtido pela A……EI, S.A. junto da sua participante A……PF, SGPS, destinado à efectivação de prestações acessórias que a mesma A……EI (que tem no seu objecto social a realização de investimentos) deliberou operar na sua participada A……IF, SGPS e no âmbito do acórdão fundamento os juros respeitam a empréstimo remunerado obtido por uma sociedade (cujo objecto social é a gestão de participações e investimentos imobiliários) junto de uma entidade bancária, destinado à efectivação de prestações acessórias nas suas participadas.
b) O acórdão fundamento considera que não poderão ser considerados custos ou perdas do exercício os encargos suportados com a realização de prestações suplementares uma vez que não são indispensáveis à formação do seu lucro tributável, porque no caso ali apreciado, não se encontram em causa essas participações em si mesmas, mas sim os seus acessórios, ou sejam, os encargos financeiros relativos aos empréstimos bancários contraídos e que foram aplicados nessas associadas, directamente para o prosseguimento normal das actividades destas, e que é onde, desde logo, directamente, os normais efeitos irão ter lugar (susceptibilidade de gerarem lucros), numa relação causal ou de dependência, pelo que seria a estas sociedades que tais encargos deveriam ser directamente imputados, que não à sociedade dominante;
c) A decisão arbitral recorrida considera que aquelas despesas são relacionadas com a atividade da empresa e deverão ser aceites como custo, ao abrigo do disposto no art. 23º do CIRC, visto que a A……EI obteve fundos e os aplicou num activo financeiro do qual estima obter rendimento, e essa estimativa até se concretizou. Havendo aqui, portanto, a prossecução de uma actividade normal, com intuitos lucrativos, com efeitos registados nas suas demonstrações ou peças financeiras e sendo que essa actividade da A……EI tem ligação à actividade da A……IF, mas elas não se confundem, nem uma substitui a outra: a A……EI ao financiar a A……IF para que esta incremente o seu potencial de aplicação de fundos, está a desenvolver actividade ou operações de gestão que lhe são próprias, a tomar decisões conformes ao seu interesse ou ao seu propósito empresarial e embora a participada use fundos que lhe são aportados, esse aporte de fundos é feito no interesse da participante, no contexto de actos normais de gestão que se podem englobar no seu escopo ou propósito lucrativo.

3.4.2. Retornando, pois, aos pressupostos deste recurso por oposição de acórdãos, concluímos que os mesmos não de verificam.
Com efeito, é atendendo à factualidade singular e diversa, subjacente a cada uma das situações apreciadas nas decisões em confronto, que as respectivas decisões divergem, e não por força de qualquer oposição nos julgados. «Até porque a relevância ou não de determinadas despesas como custos do exercício sempre teria que ser vista em concreto, caso a caso, em função do peculiar contexto empresarial em que se desenvolvem e das finalidades que prosseguem, não sendo a comprovação casuística do custo extrapolável para situações tidas como “paralelas”» (ac. do STA, Pleno, de 4/6/2014, proc. nº 01763/13).
A diferenciação das soluções não assenta, pois, em divergência de entendimentos sobre a mesma questão de direito, mas assenta, ainda, na concreta e diferente valoração e consideração da factualidade constante dos respectivos autos. Sendo certo, de todo o modo, como se disse, que apenas seria relevante para fundamentar o recurso a oposição entre soluções expressas e que tal oposição deverá existir relativamente às decisões propriamente ditas e não em relação aos seus fundamentos [não bastando, sequer, a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta (Cfr. Jorge de Sousa e Simas Santos, Recursos Jurisdicionais em Contencioso Fiscal, p. 424; bem como, os acs. do Plenário do STA, de 15/11/2006, rec. nº 387/05, e os acs. do Pleno desta Secção do STA, de 15/9/2010, recs. nºs. 344/2009 e 881/2009. )].
Não se mostram, pois, reunidos os pressupostos da oposição de acórdãos que é invocada pelo recorrente, pelo que não deverá tomar-se conhecimento do recurso.

DECISÃO
Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA em não tomar conhecimento do recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 5 de Julho de 2017. – Joaquim Casimiro Gonçalves (relator) – Isabel Cristina Mota Marques da Silva – António José Pimpão – Dulce Manuel da Conceição Neto – José da Ascensão Nunes Lopes – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia – Pedro Manuel Dias Delgado – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Ana Paula da Fonseca Lobo.