| Texto Integral: | ADAI - ASSOCIAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA AERODINÂMICA INDUSTRIAL, vem interpor para este STA recurso de revista nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão de 25/5/012 do TCAN, que negou provimento ao recurso interposto da decisão do TAF de Coimbra que, por sua vez, negou provimento à ação administrativa especial para impugnação dos atos de homologação - do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, - das propostas do Fundo Florestal Permanente de financiamento de projetos da AFLOPS, da Federação Portuguesa de Produtos Florestais, do Instituto Superior de Agronomia, da APAS Florestal e da Universidade Técnica de Lisboa que intentara no TAF Coimbra.
Para tanto conclui as suas alegações da seguinte forma:
“1ª
Os actos de homologação, pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e Pescas, das propostas de financiamento, pelo Fundo Florestal Permanente, dos projectos nº215-FFP-2004, nº 021-FFP-2004, nº009- FFP-2004, nº 001-FFP-2004 e nº345-FFP-2004 são nulos por falta de elemento essencial, nos termos do artigo 133º, nº1 do CPA, porquanto assim se deve qualificar a total ausência de procedimento de selecção e ordenação das candidaturas aos financiamentos do FFP - financiamentos cujo montante, só nesta linha (Ponto 5. do Despacho Normativo nº36/2004 de 30/7 - acções específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação) se cifram no montante de 3.987.678,80 €uros (três milhões, novecentos e oitenta e sete mil, seiscentos e setenta e oito Euros e oitenta cêntimos).
2.ª
Ao não acolher o argumento da A. no sentido de que foi violado o princípio da imparcialidade ao permitir que uma pessoa que subscreve uma candidatura - Eng. A………….. - interviesse no processo de apreciação de outras candidaturas, emitindo pareceres sobre tais candidaturas, devendo considerar-se impedida, nos termos do artigo 44.º do CPA, uma vez que tinha interesse em questão semelhante àquela na decisão da qual participou - o acórdão recorrido cometeu um erro de direito, devendo ser revogado.
3.ª
O recorrido violou o princípio da transparência e da igualdade de tratamento entre os projectos candidatados, bem como princípio da prossecução do interesse público, ao celebrar contratos de financiamento antes de apreciados todos esses projectos o que conduz à anulabilidade dos contratos celebrados. Ao não acolher esta alegação do A. o acórdão recorrido cometeu um erro de direito devendo ser revogado.
4.ª
Ao contrário do que afirma o acórdão recorrido, o destino de cada um dos projectos candidatos está dependente dos outros, na medida em que, sendo o financiamento disponível limitado, não poderiam ser todos financiados, a aprovação de uns conduzindo à «eliminação» dos outros do acesso a tal financiamento. Existia «interligação» entre as candidaturas, pois que, se se trata de várias candidaturas a um mesmo programa de financiamento, apresentadas na sequência de um mesmo anúncio de abertura, apreciadas pela mesma entidade, no mesmo período, dentro de uma mesma linha de projecto (investigação aplicada, demonstração e experimentação), não é verdade que «cada candidatura terá o seu procedimento autónomo, não havendo mecanismos de interligação entre as eventuais candidaturas, não tendo sido fixados quaisquer critérios para a respectiva aprovação», Por isso, o acórdão recorrido está ferido de erro de direito conducente à sua revogação.
5.ª
O financiamento dos projectos candidatados estava condicionado aos recursos existentes; logo, necessariamente, estava implícita a realização de um procedimento de selecção das candidaturas e de hierarquização destas candidaturas através da elaboração de uma lista de ordenação. Se, como resulta da matéria provada, a cada uma das candidaturas foi atribuída uma pontuação, pressupondo a existência de critérios de pontuação e, por isso, necessariamente, de ordenação segundo o critério - óbvio e usual - da mais elevada pontuação, tal procedimento de selecção deveria ter sido aplicado de forma idêntica a todos os candidatos; ao desrespeitar estas regras procedimentais, inerentes ao conceito de procedimento público de escolha de co-contratantes, os actos de homologação dos contratos impugnados são anuláveis; ao não reconhecer esta causa de anulabilidade o acórdão recorrido cometeu um erro de direito que impõe a sua revogação.
6.ª
Resulta das conclusões do relatório do IGA - ao qual o acórdão recorrido não faz referência apesar de constar do processo - que a candidatura da A. obteve pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, pelo que deveria ter sido financiado, sendo proposto à A. a celebração de um contrato de financiamento, o que comprova que o procedimento que antecedeu a celebração dos contratos violou os princípio da transparência, da igualdade, da imparcialidade e do interesse público, sendo, por esta razão, anulável, originando, subsequentemente, a anulação dos contratos impugnados. Ao não conceder provimento a este argumento, o acórdão recorrido cometeu um erro de direito devendo, por isso, ser revogado.
7.ª
O período de apresentação de candidaturas tem características ordenadoras vinculativas de uma fase do procedimento e opõe-se a que sejam financiados os projectos apreciados em primeiro lugar, independentemente da sua pontuação. Ao negá-lo, o acórdão recorrido acolhe uma violação dos princípios da imparcialidade e da transparência, devendo ser revogado.
8.ª
Os financiamentos foram concedidos, através dos contratos impugnados, sem que sequer os projectos financiados tivessem sido pontuados. Confira-se as datas dos contratos de financiamento e o facto de, nessa altura, não estarem sequer ainda aprovados critérios de classificação (vide PA). Ao negar provimento à alegação deste vício, conducente à nulidade desses contratos, o acórdão recorrido errou na apreciação da matéria de facto, e, consequentemente, aplicou erradamente o Direito, devendo, por isso, ser revogado.
Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá ser admitido o presente recurso de revista por estarem reunidos os pressupostos previsto no artigo 150.º do CPTA e, com o Douto suprimento de V.Exas., Senhores Conselheiros, ser concedido provimento ao recurso, sendo, em consequência, o acórdão recorrido revogado e sendo julgada procedente a presente acção administrativa especial e dado provimento aos pedidos da A. nela deduzidos e que aqui se reproduzem:
A declaração de nulidade dos actos de homologação, pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e Pescas, das propostas de financiamento, pelo Fundo Florestal Permanente, dos projectos nº215-FFP-2004, nº 021-FFP-2004, nº009-FFP-2004, nº 001- FFP-2004 e nº345-FFP-2004 e, em consequência, declaração de nulidade dos respectivos contratos de financiamento efectivamente celebrados, após essas homologações e deles dependentes, entre o IFADAP - Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura Portuguesa e aquelas entidades proponentes sendo ainda o Sr. Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas condenado a ordenar ao Conselho de Administração do IFADAP que refaça o processo de selecção das candidaturas concorrentes ao Programa de apoios financeiros para 2004 do Fundo Florestal Permanente, na área prevista no ponto 5. do Anexo ao Despacho Normativo nº36/2004 de 30/7 - Apoio a acções específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação (al. e) do art. 3º do Dec-Lei nº63/2004 de 22/3), desde o termo do prazo para entrega das candidaturas; defina critérios objectivos para proceder à selecção das candidaturas a sujeitar a homologação do S.Exa. o Sr. MADRP; defina os critérios para selecção dos projectos a financiar através da celebração de contratos de financiamento com as entidades suas proponentes e publique a lista de ordenação das candidaturas após aplicação, fundamentada, dos critérios referidos.”
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A Universidade Técnica de Lisboa conclui as suas alegações da seguinte forma:
“I - Não se verificam os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, quer por não estar em causa uma questão de natureza social e jurídica fundamental quer por não se verificar a necessidade de uma decisão para a realização da justiça, pelo que o presente recurso de revista não deve ser admitido;
II - Na verdade, como tem decidido o STA, “Não é de admitir a revista de Acórdão do TCA quando as questões nele apreciadas não envolvam, ao nível da sua resolução, uma especial dificuldade ou complexidade jurídica, não colocando as disposições legais envolvidas sérias dúvidas de interpretação que dificultem uma adequada aplicação ao caso concreto”;
III - Por outro lado, a admitir-se o recurso, a douta decisão recorrida não merece qualquer censura, pois a mesma fez uma correcta interpretação e aplicação do respectivo regime legal;
IV - Nos termos dos diplomas legais que regulam a atribuição de subsídios pelo Fundo Florestal Permanente não há qualquer obrigatoriedade de proceder à ordenação das candidaturas, segundo critérios previamente definidos;
V - A atribuição de subsídios no âmbito do Fundo Florestal Permanente é um acto discricionário da Administração que os concede de acordo com a avaliação que faz dos projectos mais aptos a melhor prosseguir os objectivos de que está incumbida;
VI - Com efeito, o regime de financiamento de acções específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação, no âmbito do Fundo Florestal Permanente consta do Decreto-Lei n.º 63/2004, de 22 de Março, regulado pela Portaria n.º 679/2004, de 19 de Junho, e pelo Despacho Normativo n.º 36/2004, de 29 de Junho, publicado no DR, 1.ª série, de 30 de Julho de 2004;
VII - Estes diplomas legais consagram um procedimento de contratação próprio, pelo que não é aplicável à concessão dos apoios financeiros em causa o regime do CPA, concretamente o do artigo 183.º e sgs., que apenas se aplicava aos contratos de colaboração no desempenho de atribuições administrativas;
VIII - A atribuição de subsídios é, essencialmente, uma decisão unilateral da Administração, sendo o contrato apenas um meio de o interessado confirmar a aceitação das condições definidas pela Administração, não havendo uma associação de um particular à Administração para o exercício de funções administrativas;
IX - A Administração era livre de apreciar as candidaturas e de as seleccionar de acordo com os seus méritos, à medida que fossem apresentadas, sem necessidade de as ordenar segundo os seus méritos relativos;
X - Não há qualquer violação do princípio da imparcialidade por a técnica A…………. ter participado na apreciação do projecto da contra-interessada Universidade Técnica de Lisboa, pois esta técnica não integrava a sua candidatura e é totalmente estranha à Universidade Técnica de Lisboa;
XI - Assim, o douto Acórdão recorrido do TCA Norte não padece de qualquer ilegalidade, não havendo ainda nenhum fundamento legal para anular ou declarar nulo o acto do Secretário de Estado das Florestas, de 29.12.2004, pelo qual foi homologada a decisão do Conselho de Administração do IFADAP de atribuição de apoio financeiro ao projecto da Universidade Técnica de Lisboa.”
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O Ministério da Agricultura, do Mar, do Ambiente e do Ordenamento do Território apresentou, fls. 1171-1200, as suas Contra-alegações, com as seguintes Conclusões:
“1-Não se verifica nenhuma das condições que, nos termos do nº 1 do artº 150º do CPTA, permitem o recurso de revista, pelo que do mesmo não deve conhecer o Venerando STA.
Quando assim se não entenda, cabe dizer:
2-O Decreto-Lei nº 63/2004, de 22-03, veio criar o Fundo Florestal Permanente (FFP) destinado a apoiar a gestão florestal sustentável, cujo âmbito de intervenção abarca, designadamente, o apoio à prevenção dos fogos florestais, estratégias de reestruturação fundiária, ações específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação e outras ações e instrumentos que contribuam para a defesa e sustentabilidade da floresta portuguesa (vd. Preâmbulo da Portaria nº 679/2004, de 19-06).
3-Constituem princípios relevantes de atuação do FFP a transparência e a simplificação de procedimentos na atribuição de incentivos ou apoios, como se refere no preâmbulo do DL 63/2004.
4-O regulamento de gestão do FFP consta do anexo à mesma Portaria 679/2004 que, por despacho normativo, define os programas de apoio a conceder a: “Quaisquer pessoas singulares ou colectivas, públicas ou privadas, bem como quaisquer associações, mesmo que não tenham personalidade jurídica” (art.s 6º, n.º 2 e 7º, nº 1).
5-Resulta dos citados diplomas que a atribuição de fundos não prevê o concurso público, antes obedece a um procedimento especial ou próprio, não se aplicando por isso, designadamente, as regras que constam dos artºs 181º e 183º do CPA.
6-A contratação dos apoios financeiros aqui em questão foi feita com estrita observância das normas que disciplinam o FFP, a saber: DL 63/2004, Portaria 679/2004, e Despacho Normativo nº 36/2004.
7-As candidaturas ao fundo em questão por definição não são em si iguais, como bem resulta do Despacho Normativo 36/2004, que aprovou o programa de apoios para o ano de 2004 do FFP, cuja incidência abarcou áreas diferentes.
8-Despacho Normativo este onde se estabeleceram quais as ações a desenvolver em cada uma das áreas nele indicadas com vista a serem concedidos os apoios do FFP e, como se referiu no douto Acórdão recorrido, “definindo-se a “estrutura indicativa de alocução de recursos financeiros”, em termos percentuais das respectivas áreas de intervenção. Donde resulta que, ao contrário do afirmado pela recorrente, foram definidos critérios de ponderação e avaliação das candidaturas.”
9-Acrescentando na base do provado o mesmo douto Acórdão que: “para chegar a esta conclusão, basta ter em atenção a matéria de facto dada como assente (pontos 1 a 7), cujos projectos apresentados são diferentes e, até por isso, foram analisados por entidades diferentes. Mas, e apesar disso, aos diversos projectos foi aplicado um quadro de pontuação com critérios objectivos (ponto 1 da matéria de facto)”.
10- Resulta da matéria de facto dada como assente que a engª A……….. “não emitiu qualquer parecer”, como frisa o douto Acórdão recorrido, inexistindo assim qualquer violação do princípio da imparcialidade.
11- O Relatório da “IGA” e seus anexos integram-se no elenco das provas submetidas à apreciação do Tribunal, que o douto Acórdão recorrido valorou no contexto dos demais elementos probatórios, o que nessa conformidade resulta manifestamente improcedente tudo quanto a recorrente alega acerca da matéria desse Relatório.
12-Soçobra, por conseguinte, a alegada violação dos princípios básicos da atividade administrativa, designadamente os princípios da igualdade, transparência, bem como o da prossecução do interesse público.
Nestes termos, deve o presente recurso ser rejeitado, por não ser admissível ou, quando assim se não entenda, julgado improcedente, mantendo-se o douto Acórdão recorrido, com todas as legais consequências.”
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A revista foi admitida por acórdão, de 29.11.2012, da formação deste STA a que alude o nº5 do artº 150º do CPTA.
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Notificado o Ministério Público, ao abrigo do art. 146º, nº 1, CPTA, foi emitido Parecer, no sentido da improcedência do recurso.
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FACTOS FIXADOS EM 2ª INSTÂNCIA (e com relevância para os autos):
“1. A Autora foi proponente a duas candidaturas referentes ao programa de Apoios Financeiros para 2004 do Fundo Florestal Permanente na área prevista quanto ao ponto 5. do Anexo ao Despacho Normativo n.º 36/2004, de 30 de Julho. A candidatura n.º 267 foi rejeitada dado que tinha sido apresentada outra candidatura com o mesmo objectivo. A candidatura n.º 268 obteve no quadro de pontuação 37 pontos (PA- candidaturas com o números 267 e 268- FFP-2004, que aqui se dão como inteiramente reproduzidas);
2. APAS Floresta - Associação de Produtores Florestais apresentou projecto relativo ao aproveitamento e valorização de resíduos florestais, ao qual foi atribuído o n.º 001-FFP-2004, com entrada a 4 de Agosto de 2004 (fls. 30 do respectivo PA). O projecto obteve parecer do Director do FFP (fls. 23- 25 do respectivo PA) e obteve no quadro de pontuação 53 pontos (fls. 21 do respectivo PA). Foi homologado pelo Sr. Ministro da Agricultura e Pescas e Florestas, com data de 23-12-2004 (fls. 20 do respectivo PA que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
3. O Instituto Superior de Agronomia apresentou projecto referente a recuperação de áreas ardidas, com data de 8 de Outubro de 2004, tendo obtido parecer favorável da Estação Florestal Nacional. Obteve no quadro de pontuação 40 pontos (PA relativo à candidatura deste proponente que aqui se dá como inteiramente reproduzida);
4. A associação AFLOPS remeteu, com data de 2 de Novembro de 2004, candidatura ao Fundo Florestal Permanente, com o título “ Rede de Demonstração para a Protecção de Sistemas Florestais Autóctones da Região de Setúbal “. Foi emitido parecer por B………… e obteve homologação do Sr. Ministro da Agricultura e Pescas, com data de 23 de Dezembro de 2004. Obteve no quadro de pontuação 45 pontos (PA da respectiva candidatura que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
5. A Universidade Técnica de Lisboa apresentou um projecto, com o n.º 345-FFP-2004 com o Titulo “ Factores de risco associados a danos económicos e ambientais, “ tendo a Estação Florestal Nacional dado o respectivo parecer. Foi elaborado Protocolo (PA respectivo ao projecto em causa que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
6. A Federação dos Produtores Florestais de Portugal apresentou candidatura com o n.º 021-FFP-2004, tendo como título, “ O abandono do espaço agro-florestal e os processos de defesa contra incêndios à escala municipal” tendo sido emitido parecer da Direcção-Geral dos Recursos Florestais, pelo técnico C…………... Obteve no quadro de pontuação, 57 pontos (PA respectivo que aqui se dá como inteiramente reproduzido);
7. Foi emitida NOTA pelo Gabinete do Sr. Ministro da Agricultura Pescas e Florestas, que mereceu despacho de concordância do Sr. Ministro de 11.12.2004 e remetida ao presidente do Conselho de Administração do IFAP/INGA, onde era referido no ponto 4. “Dado que se torna impossível ao IFADAP/INGA cumprir a data definida para fim de análise e homologação dos projectos e, independentemente de se proceder a uma análise integrada dos projectos com base em critérios a definir e, com a preocupação de abarcar um leque de projectos que contemplem todas as áreas abrangidas pelo DN 36/2004, de 29 de Junho, bem como projectos que cubram todas as regiões, propõe-se que o IFADAP/INGA dê prioridade aos projectos constantes da lista anexa e os submeta a homologação do Sr. Ministro, antes de 30 de Dezembro” (fls. não numeradas do PA);
8. Pelo Gabinete do Fundo Florestal Permanente foi elaborada a informação n.º 3/GFFP, datada de 6 de Julho de 2005 tendo merecido despacho do Sr. Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural e das Florestas de :
“Concordo com o parecer do Sr Presidente do IFADAP/INGA. Todos os proponentes não abrangidos pelo programa anterior deverão ser informados que se poderão recandidatar ao novo programa para 2005/2006, caso os seus projectos sejam elegíveis” (fls. não numeradas do PA);
9. Pelo Conselho de Administração do IFADAP/INGA foi remetido oficio n.º0456/FFP/2005, de 2 de Março de 2005, ao Chefe de Gabinete do Sr. Secretário de Estado das Florestas, referente à análise das candidaturas ao FFP, que mereceu resposta da Chefe de Gabinete transmitida através do oficio n.º 312, de 3 de Março de 2005 (fls. não numeradas do PA e que aqui se dão como inteiramente reproduzidas.”
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QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 5, 608.º, 635.º, n.ºs 3 e 4 e 638º, n.º 3 todos do Novo Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no artº 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide do objecto da causa de facto e de direito.
As questões que aqui importa conhecer são as seguintes:
_Nulidade do financiamento por falta de procedimento seletivo das candidaturas;
_Violação da decisão recorrida do art. 44º do CPA por a autora de parecer em algumas candidaturas estar impedida;
_Violação dos princípios da igualdade, imparcialidade e transparência.
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NULIDADE POR OMISSÃO DE ELEMENTO ESSENCIAL nos termos do artigo 133º, nº1 do CPA
Alega a recorrente que ocorreu total ausência de procedimento de seleção e ordenação das candidaturas aos financiamentos do FFP nomeadamente através do procedimento de concurso público, pelo que, por falta de elemento essencial, nos termos do artigo 133º, nº1 do CPA, ocorre nulidade do ato aqui em causa.
Esta nulidade foi invocada na petição inicial no art. 20º da mesma e consta do art. 4º das conclusões das alegações de recurso para o TCAN.
Este tribunal pronunciou-se concretamente sobre esta nulidade ao dizer que:
“...No caso em análise, encontra-se estabelecido um período de tempo em que poderão surgir candidaturas, que vão sendo aprovadas e enviadas para homologação. Como se refere no artigo 8º do regulamento de Gestão do Fundo Florestal, as candidaturas são apresentadas ao IFADAP até 31 de Dezembro (para o ano de 2004 foi fixado o prazo de 30 de Outubro), devendo ser objecto de decisão do conselho de administração até 30 de Setembro do ano seguinte. Pelo despacho Normativo n.º 36/2004, esta apreciação era feita em dois períodos distintos, até 15 de Julho e até 30 de Setembro, devendo assim concluir-se que a aprovação das candidaturas não é feita ao mesmo tempo. Aliás depreende-se isso mesmo do n.º 3 do artigo 8º da Portaria n.º 678/2004, de 19 de Junho e já referida anteriormente, quando refere que, em cada ano, a aprovação de novas candidaturas e o pagamento das candidaturas já aprovadas ficam condicionados ao limite das disponibilidades orçamentais do Fundo.
Conclui-se assim que estamos perante a atribuição de subsídios, no âmbito do Fundo Florestal Perante, por parte do Estado, atribuição esta que tem regulamentação específica e que não segue os trâmites constantes do Código de Procedimento Administrativo relativo aos Contratos Administrativos, como sustenta a Autora. Na verdade após a homologação as candidaturas serão formalizadas através de um contrato de apoio financeiro, contrato este atípico que nada tem a ver com o disposto nos artigos 178º e sgs do CPA para contratos administrativos.
Assim e ao contrário do que refere a Autora não é obrigatório a abertura de concurso público e o estabelecimento de critérios, questões aliás que não se encontram previstas na lei. Como já vimos as candidaturas são feitas através de um período temporal e vão sendo aprovadas de per si, sem interdependência entre os diversos projectos.
Como muito bem refere o digno Magistrado do Ministério Público, e passamos transcrever com a devida vénia, “ de facto os candidatos proponentes das candidaturas aprovadas não celebraram qualquer acordo com o IFADAP. Apenas se candidataram aos financiamentos concedidos ao abrigo do DL 63/2004 de 22-3, da Portaria 679/2004 de 19-6 e do Despacho Normativo 36/2004. Ora a atribuição dos financiamentos é um acto unilateral da Administração, sendo a sua manutenção condicionada ao cumprimento de determinados compromissos por parte dos beneficiários. Os candidatos limitam-se a requerer a atribuição dos apoios, sendo que a sua vontade assim manifestada se limita a mostrar que reúne os requisitos para a respectiva concessão, isto é, um mero requisito da legalidade do acto que a concedeu (cfr. Servúlo Correia - Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pág. 350). A relação jurídica material constitui-se sem que o administrado tenha tido sobre ela qualquer poder conformador. A sua vontade não teve valor constitutivo igual ao da Administração. Os efeitos jurídicos foram unilateralmente fixados pela Administração, não obstante os requerimentos dos candidatos aos apoios, como actos propulsores do procedimento, administrativos, Assim as relações jurídicas a que se reportam os autos resultam do poder genético de actos administrativos e não têm base contratual”
Conclui-se assim que não se encontra violado o disposto no artigo 183º do CPA, nem estamos perante a nulidade dos actos em causa por falta de um elemento essencial resultante da ausência de procedimento, uma vez que este não se encontra previsto.
Donde resulta que, ao contrário do afirmado pela recorrente, foram definidos critérios de ponderação e avaliação das candidaturas.”
A questão que se coloca é, pois, qual o tipo de procedimento que subjaz à seleção de candidatos neste tipo de contratos de financiamento financeiro de projetos.
E se, no caso sub judice, ocorreu falta total de procedimento que implique nulidade nos termos do art. 133º nº1 do CPA.
Em primeiro lugar cumpre situar no tempo os contratos de financiamento aqui em causa.
Em 2004 ainda não estava em vigor o CCP que revogou os artigos 178.º a 189.º do CPA79 e, nos termos do qual, em relação à formação deste tipo de contratos administrativos, deixa de haver obrigatoriedade de um procedimento de seleção, como o exigia os artigo 183.º do CPA, podendo até, os mesmos serem celebrados por ajuste direto, sem quaisquer formalidades especiais, nomeadamente as elencadas na Parte II, que não se lhes aplica.
Pelo que, coloca-se a questão se no âmbito dos arts. 182º e 183º do CPA se impunha a realização de concurso público, ou qualquer outro procedimento seletivo para apreciação de candidaturas a apoio financeiro do Fundo Florestal e que tenha sido omitido.
Então vejamos.
Nos termos dos artigos 182º e 183º do CPA são ressalvados os casos previstos em lei especial para, nomeadamente, a exigência de concurso público a preceder a realização de contratos administrativos.
Estamos, no presente caso, perante um contrato de atribuição de subsídios enquadrado no Decreto-Lei n.º 63/2004, de 22 de Março, que criou junto do Instituto de Financiamento e Apoio ao desenvolvimento da agricultura e Pescas (IFADAP) o Fundo Florestal Permanente (FFP), que, como resulta do seu art. 2º alínea d), tinha como objectivos, entre outros, financiar ações específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação, cujo regulamento de gestão foi aprovado pela Portaria n.º 679/2004, de 19 de Junho.
Nos termos do art. 2º al. b) desta Portaria cabia ao conselho de administração do IFADAP/INGA decidir e propor para homologação do Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas as candidaturas apresentadas aos apoios constantes dos programas anuais ou plurianuais do FFP.
Estes programas de apoio, nos termos do art. 6º desta portaria seriam enviados ao Ministro da Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas até ao dia 30 de Junho de cada ano, e eram aprovados por Despacho Normativo.
No caso, o Despacho Normativo n.º 36/2004 publicado no Diário da República n.º 178/2004, Série I-B de 2004-07-30 dispõe, no seu anexo:
“ANEXO
PROGRAMA DE APOIOS PARA 2004 DO FUNDO FLORESTAL PERMANENTE
O programa de apoios financeiros a conceder pelo Fundo Florestal Permanente (FFP), que constitui o anexo ao Regulamento constante da Portaria n.º 679/2004, de 19 de Junho, enquadra-se no estipulado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 63/2004, de 22 de Março, que cria o FFP, e destina-se a vigorar em 2004.
No contexto da actual fase de início das operações do FFP, os apoios deverão ser dirigidos prioritariamente para as áreas da prevenção e protecção da floresta contra os incêndios e do ordenamento e gestão florestal, incluindo o planeamento e gestão integrada das intervenções de recuperação dos espaços florestais percorridos pelos incêndios de 2003.
Assim, sem prejuízo do cumprimento destas prioridades, e no quadro das disponibilidades orçamentais existentes, a concessão de apoios pode ser ampliada a outras áreas previstas na legislação do FFP. Nestes pressupostos, os apoios incidem, no presente ano, nas seguintes áreas:
1) Prevenção e protecção da floresta contra incêndios;
2) Promoção do ordenamento e gestão florestal;
3) Apoio à reestruturação fundiária, emparcelamento e aquisição de terras;
4) Promoção de sistemas de gestão florestal sustentável;
5) Apoio a acções específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação.“
Por sua vez, o artigo 8º do mesmo referia que:
“As candidaturas aos apoios constantes dos programas anuais ou plurianuais são apresentadas no IFADAP até 31 de Dezembro do ano da publicação do despacho normativo referido no n.º 1 do artigo 6º e são objecto de decisão do conselho de administração do IFADAP/INGA até 30 de Setembro do ano seguinte.
2 - No prazo máximo de 30 dias após a respectiva aprovação, as candidaturas são formalizadas em contrato a celebrar entre o IFADAP e o beneficiário.
3 - Em cada ano, a aprovação de novas candidaturas e o pagamento das candidaturas já aprovadas ficam condicionados ao limite das disponibilidades orçamentais do Fundo”.
Ora, nada nos referidos diplomas impõe como procedimento a existência de um concurso público.
Esta norma exclui, por legislação especial, o procedimento a que aludem estes artigos 182º e 183º do CPA, ao estabelecer um regime próprio para este tipo de seleção de apoios.
Nos termos do despacho Normativo n.º 36/2004 supra referido o programa de apoios para o ano de 2004 seguia os seguintes termos:
“As candidaturas serão apresentadas até 30 de Agosto; 2) A aprovação das candidaturas e proposta a homologação pelo Ministério da Agricultura, Desenvolvimento Rural e Pescas será feita em dois períodos distintos, o primeiro até 15 de Julho e o segundo até 30 de Setembro;
3) A celebração de protocolos com entidades públicas ou privadas não obedece à calendarização referida nos números anteriores”
Estes prazos foram alterados pelo Despacho Normativo 39/2004 de 12/08, fixando-se que as candidaturas seriam apresentadas até 30 de Outubro e a sua aprovação e proposta de homologação ocorreria até 30 de Dezembro.
Em suma, a Portaria nº 679/2004, de 19 de Junho, que vem regulamentar o DL 63/2004, de 22 de Março, é legislação especial à qual não é aplicável o art. 183º do CPA.
Mas, será que tal significa que cada candidatura tem um procedimento autónomo, sem mecanismos de interligação entre as eventuais candidaturas, já que os referidos normativos aplicáveis, não estabelecem quaisquer critérios para a respectiva aprovação?
Não nos parece.
É que, a lei ao estabelecer dois períodos como momentos de apreciação e aprovação das candidaturas está a pressupor, pelo menos nesses dois períodos, uma análise conjunta das candidaturas.
E, aliás, o próprio despacho que requer o financiamento das candidaturas que aqui se pretendem ver anuladas refere:
““Dado que se torna impossível ao IFADAP/INGA cumprir a data definida para fim de análise e homologação dos projectos e, independentemente de se proceder a uma análise integrada dos projectos com base em critérios a definir e, com a preocupação de abarcar um leque de projectos que contemplem todas as áreas abrangidas pelo DN 36/2004, de 29 de Junho, bem como projectos que cubram todas as regiões, propõe-se que o IFADAP/INGA dê prioridade aos projectos constantes da lista anexa e os submeta a homologação do Sr. Ministro, antes de 30 de Dezembro”
Ou seja, este despacho refere que se vão estabelecer critérios para uma análise integrada dos projetos.
O que, independentemente de se considerar que tal corresponde a uma auto vinculação da administração, no fundo apenas corresponde a uma explicitação do que resulta dos referidos diplomas aplicáveis que, se não aludem a um rigoroso procedimento, pressupõem pelo menos uma análise conjunta e uma fixação de critérios (ainda que não pré-determinada) para a referida análise, pelo menos em dois momentos, que, de qualquer forma, nada tem a ver com o rigor de procedimento de um concurso público.
Ora, resulta da matéria fixada de 1 a 6 que foi estabelecido um quadro de pontuações, por prioridade e critério, de modo a hierarquizar os projetos por ordem decrescente de avaliação, no quadro das disponibilidades orçamentais existentes e das prioridades definidas no Despacho 36/2004.
E, cada projeto foi pontuado nos termos desse quadro onde se discriminam critérios como:
1-formalização do projeto (10 pontos) com dois subcritérios; orçamentação detalhada
( 0-5 pontos) e completude documental (1-5 pontos);
2-abrangência (10 pontos) também com dois subcritérios;
3-percentagem do investimento a realizar (10 pontos) também com dois subcritérios;
4- tipo de promotor/beneficiário ( 50 pontos) com 4 subcritérios.
Os projetos estavam depois divididos pela 5 áreas e prioridades (1) Prevenção e protecção da floresta contra incêndios; 2) Promoção do ordenamento e gestão florestal; 3) Apoio à reestruturação fundiária, emparcelamento e aquisição de terras; 4) Promoção de sistemas de gestão florestal sustentável; 5) Apoio a acções específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação. “ a que se refere o anexo do referido Despacho Normativo 36/2004.
Alega o recorrente que os financiamentos que foram concedidos aos aqui cinco candidatos cujos contratos se pretende ver anulados, o foram sem que os projetos financiados tivessem sido pontuados.
Para tanto refere que nas datas dos contratos de financiamento ainda não estavam aprovados critérios de classificação (vide PA).
Ora, não é pelo facto de ter ocorrido uma pré-seleção no decurso do procedimento que tal significa que inexistiu qualquer procedimento.
No anexo ao Despacho Normativo 36/2004 nota final diz-se que a calendarização para 2004 será a seguinte: “1) As candidaturas serão apresentadas até 30 de Agosto; 2) A aprovação das candidaturas e proposta a homologação...será feita em dois períodos distintos, o primeiro até 15 de Julho e o segundo até 30 de Setembro;...”
Por sua vez o despacho normativo 39/2004 alarga os referidos períodos a 30 de Outubro quanto à apresentação das candidaturas e até 30 de Dezembro quanto à aprovação e homologação das candidaturas.
Ora, ao estabelecerem-se, por lei, dois momentos diversos para a aprovação e homologação está a possibilitar-se que as verbas se escoem num primeiro momento e que, portanto, possam estar esgotadas as verbas para um 2º momento previsto na lei.
E, se é verdade que a partir do momento em que o financiamento disponível é limitado, e por isso, não poderiam ser financiados todos os projetos, tal não significa que, pelo menos se tenha de admitir que essas apreciações não estão vinculadas a um único momento já que é a própria lei que assim o prevê.
De qualquer forma o que releva é que não se impunha a realização de concurso público para atribuição do financiamento e não houve completa omissão de procedimento.
Independentemente de os critérios terem ou não sido fixados aquando da atribuição do primeiro financiamento, o que releva é que existiu para cada uma das candidaturas uma pontuação de acordo com os critérios do quadro.
E isso basta para que não ocorra a nulidade por omissão de qualquer procedimento, o que não contende com a possibilidade de existência de qualquer outro vício relativo à ilegalidade desta pré-seleção.
Conclui-se, assim, que não se encontra violado o disposto no artigo 183º do CPA, nem estamos perante a nulidade dos atos em causa por falta de um elemento essencial resultante da ausência de procedimento, uma vez que apesar de o procedimento não ter sido o concurso público, que não era exigível, foi seguido um procedimento.
Ou seja, não podemos dizer que ocorreu total ausência de procedimento de seleção e ordenação das candidaturas aos financiamentos do FFP quer por se impor o procedimento de concurso público, quer por não ter havido qualquer procedimento (e independentemente do momento em que tenha ocorrido) pelo que, não ocorre a referida nulidade por falta de elemento essencial nos termos do artigo 133º, nº1 do CPA.
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VIOLAÇÃO DO ART. 44º DO CPA
Pretende a recorrente que a decisão recorrida erra quando não considera que a intervenção de pessoa que subscreve uma candidatura no processo de apreciação, emitindo pareceres, viola o estabelecido no art.º 44.º do CPA e o princípio da imparcialidade.
Para tanto refere que a Engª A…………. que subscreveu uma candidatura interveio no processo de apreciação de outras candidaturas, emitindo pareceres sobre tais candidaturas, quando estava impedida, nos termos do artigo 44.º do CPA, uma vez que tinha interesse em questão semelhante àquela na decisão da qual participou.
Nos termos do referido art. 44º nº1 CPA “Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ou em acto ou contrato de direito público ou privado da Administração Pública nos seguintes casos:
a) Quando nele tenha interesse, por si, como representante ou como gestor de negócios de outra pessoa”
Desde logo apenas estão aqui em causa as candidaturas que foram aprovadas e financiadas e cujos contratos a aqui recorrente pretende ver anulados.
E, não resulta da matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que a referida Engenheira tenha emitido parecer em nenhuma dessas candidaturas nem na da aqui recorrente nem em qualquer outra.
E, não pode, este tribunal conhecer de qualquer alteração a fazer à matéria de facto fixada a não ser nos precisos termos em que a lei o permite.
Como resulta do artigo 12.º, 4, do ETAF: “A secção de contencioso administrativo conhece apenas de matéria de direito nos recursos de revista”.
E, segundo o artigo 150.º do CPTA: “3 - Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado. 4 - O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.”
Não vindo invocada a ofensa duma disposição expressa desta natureza, tem de se acatar a matéria factual fixada pelo tribunal recorrido.
E, não resultando da matéria de facto fixada que a técnica Eng. A…………. tenha emitido qualquer parecer nas referidas candidaturas que foram selecionadas não pode ter sido violado o referido preceito legal pela decisão recorrida.
Por outro lado, também, não vem invocado pela recorrente nem que a referida Engenheira tenha emitido parecer na sua própria candidatura nem na candidatura da recorrente nem em qualquer outra que especificamente identifique e resulte provado.
De qualquer forma poderia, ainda, questionar-se se a legitimidade para invocar este vício estaria nos próprios autores das candidaturas de que a referida Engenheira tenha emitido parecer, pelo que, não ocorrendo qualquer impedimento no parecer emitido nas candidaturas da requerente nem da Engenheira em causa, não haveria interferência na pontuação atribuída às mesmas nem argumento para estar viciada qualquer outra das candidaturas financiadas.
Mas, esta questão deixa de se colocar face ao supra referido de que a alegação da recorrente assenta em factos contrários ou diferentes dos que foram dados como provados, implicando a improcedência do vício em causa.
A decisão recorrida entendeu que:
“Analisada a matéria de facto dada como provada, verifica-se que a técnica referida pela Autora, Eng. A………….., fazia parte da estrutura afecta ao FFP, conforme a Nota do Gabinete do Ministro da Agricultura, Pescas e florestas, que mereceu despacho de concordância do Sr. Ministro de 11-12-2004 (n.º7 do probatório). A técnica em causa foi requisitada para exercer funções na FFP, desligando-se assim dos quadros da FPPF. Aliás da matéria de facto dada como provada verifica-se que a técnica em causa não emitiu parecer no projecto n.º 021 da FPPF, que foi analisado pela Direcção - Geral dos Recursos Naturais (n.º 6 do probatório), nem no projecto n.º 001 da APAS Floresta que foi analisado pelo Director do FFP (n.º 2 do probatório), apenas o tendo remetido para aprovação superior. Por seu lado a questão orçamental referente ao capítulo “outros” e referida pela Autora foram analisadas por este técnico e não pela Eng. A………., estando a mesma discriminada no Anexo II da respectiva candidatura. Os dois projectos, além de não terem sido analisados pela técnica em causa, nada têm a ver um com o outro, estando o primeiro inserido no âmbito do aproveitamento e valorização dos resíduos industriais e o segundo com a prevenção de incêndios à escala municipal pelo que, também por esta razão, não se vê como possa ter havido violação do princípio da imparcialidade.(...) Em primeiro lugar, é de referir que não se encontra impugnada a apreciação dos projectos apresentadas pela Autora, verifica-se que a análise dos mesmos não passou pela Eng. A…………., pelo que nunca poderia ter havido violação do princípio da imparcialidade.”
Não errou, pois, a decisão recorrida ao entender que não foi violado este preceito.
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VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE DA IMPARCIALIDADE E DA TRANSPARÊNCIA
Alega a recorrente que a decisão recorrida violou os princípios da imparcialidade, transparência e da igualdade de tratamento entre os projetos candidatados, bem como o princípio da prossecução do interesse público, ao celebrar contratos de financiamento nomeadamente os que aqui pretende ver anulados e que são os projetos da AFLOPS, da Federação Portuguesa de Produtos Florestais, do Instituto Superior de Agronomia, da APAS Florestal e da Universidade Técnica de Lisboa.
Desde logo, não é pelo facto de estar em causa um procedimento que não está sujeito a concurso público que o mesmo está dispensado de obedecer aos referidos princípios de igualdade, imparcialidade, transparência e prossecução do interesse público.
Dispõe o art. 266º nº2 da Const. que "os orgãos e os agentes administrativos(...) devem actuar com justiça e imparcialidade no exercício das suas funções".
Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, V.II, pág. 201 que este princípio significa que "a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados".
E, continua, salientando que este princípio comporta três corolários que se desdobram em três princípios: a) princípio da justiça "stricto sensu", b) princípio da igualdade e c) princípio da proporcionalidade.
Na verdade, como a jurisprudência e a doutrina têm sustentado, a igualdade deve ser compreendida com um sentido que vai para além, tanto do segmento formal (igualdade de todos perante a lei) alcançando a igualdade da própria lei e a igualdade para o direito [cfr Maria da Glória F P D Garcia, in Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, Ed Almedina, 2005, de onde se destaca o seguinte:
«A igualdade é, pois, um conceito essencialmente comparativo».
«A igualdade é, pois, um conceito ligado a valores, não sendo possível estabelecê-la em concreto sem que se passe por uma prévia valoração da realidade».
«A desmontagem estrutural do princípio permitiu detectar o seu ponto nevrálgico - a opção ou escolha do critério. Permitiu também detectar que, sem valores, o princípio não tinha sentido nem actual e permitiu ainda compreender a razão pela qual uma concepção puramente lógico-formal não podia retirar do princípio ilações que não fossem puramente lógico-formais, e, consequentemente, inúteis para o mundo do direito, transformando-o em fórmula vazia. Daí que se tivesse «salvo» a força normativa do princípio através de uma sua materialização indirecta: evidência de um critério objectivo e suficiente de qualificação das situações como iguais, em função do fim a atingir com o tratamento jurídico».
«... quando Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que do princípio da igualdade decorre a «obrigação de diferenciação para compensar a desigualdade de oportunidades»..., «o dever de eliminação ou atenuação, pelos poderes públicos, das desigualdades sociais, económicas e culturais, a fim de assegurar uma igualdade jurídico-material», têm este dever e aquela obrigação, em nosso entender, de ser reconduzidos ao que atrás se disse, isto é, à ideia de realização de justiça social que a Sociedade exige em cada momento da sua vivência histórica».
«Ao lado de uma igualdade puramente jurídico-normativa, desligada da intencionalidade da norma e preocupada somente com a justiça da aplicação da lei - igualdade de todos face à lei, o que implica, tendencialmente, a generalidade da norma - encontramos uma igualdade juridico-política, preocupada, por um lado, com o critério material de qualificação igual para efeitos de tratamento jurídico, e, por outro lado, com a própria intencionalidade da norma - igualdade da própria lei - critério e intencionalidade que, por sua vez, se encontram intimamente ligados ao processo formativo dos valores que lhes presidem - igualdade para o direito - quer na sua faceta política quer na sua faceta factual.
É este entendimento alargado que permite e promove uma maior confiança nas potencialidades do princípio da igualdade, na luta contra a injustiça. Compreende-se, pois, que os particulares cada vez mais o invoquem na sua ânsia de alcançar a justiça.
Concomitantemente, porque é este o entendimento unitário que do princípio da igualdade pode e deve ser feito, julga-se ter dissipado quaisquer dúvidas sobre a utilidade no mundo do direito, sendo, assim, de rejeitar a concepção de quem lhe reconhece uma carácter de fórmula vazia, juridicamente sem préstimo»
Este princípio da igualdade constitucionalmente consagrado e desenvolvido no artigo 5º, nº 1, do CPA vincula a Administração Pública a adoptar igual tratamento em relação às pessoas em geral, proíbe tratamento preferencial e tratar identicamente situações não iguais sendo seu corolário o princípio da autovinculação da Administração, que implica que os poderes discricionários devem ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas e condições relativamente a todos os particulares em idêntica situação.
E, assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro do tratamento relativo aos concorrentes, em que o procedimento, sobretudo o do concurso, visa não só a publicidade e a transparência, como também a não discriminação em qualquer procedimento seletivo nomeadamente quando ocorre liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso como o mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (Sérvulo Correia, Noções de Dº Administrativo, 1982, pág. 230.).
Mas, também viola este princípio aquela diversidade de tratamento que não encontre justificação e fundamento na realização de outros interesses e princípios constitucionais e legais, também eles conformadores da atividade da Administração, e considerados preferentes, em abstrato pelo legislador, em concreto pelo autor do ato quando agindo no âmbito da sua discricionariedade.
De todo o modo e em qualquer caso, tratar desigualmente diversos administrados não será forçosamente violar o princípio da igualdade, se afinal se estiver a tratar de modo desigual o que e no que é efetivamente desigual.
Por sua vez o princípio da imparcialidade implica que, no exercício da sua atividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação (art. 6º do CPA).
Este princípio impõe que a Administração Pública atue de forma isenta e equidistante relativamente aos interesses que estejam em confronto prosseguindo apenas o interesse público e abstendo-se de ter em conta outros interesses, seja de quem for e de que natureza forem.
E, não podemos deixar de dizer que com ele estão interligados os princípios da transparência e em especial o direito à fundamentação das decisões e à informação procedimental.
Mas, esta interligação não significa, a nosso ver, confusão entre os respetivos conteúdos do direito à fundamentação e dos restantes princípios nomeadamente o da imparcialidade.
É que, se o direito à fundamentação visa proteger e salvaguardar o princípio da imparcialidade não significa que a sua inexistência implique, ipsis verbis, a violação daquele princípio.
Vem, por fim, também invocada a violação do princípio da transparência que remete para o princípio da boa-fé e à existência de um padrão ético de comportamento da Administração Pública na sua relação com os cidadãos.
Este princípio da transparência convoca o direito e o dever de informação, de fundamentação e de participação dos cidadãos e resulta do art. 6º A do CPA nos termos do qual:
“1 - No exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé.
2 - No cumprimento do disposto nos números anteriores, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas, e, em especial:
a) A confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa
b) O objetivo a alcançar com a atuação empreendida.”
Mas, apesar de interligados também os conceitos não se confundem.
Também não podemos deixar de salientar que o princípio da transparência reporta-se ao procedimento e não a um qualquer concreto ato para o qual está mais adequada a violação dos princípios da falta de fundamentação, imparcialidade e igualdade.
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Atenhamo-nos ao caso sub judice e aos fundamentos invocados para a violação dos referidos princípios.
Invoca a recorrente como fundamento da violação destes princípios que:
_ a celebração de contratos de financiamento antes de apreciados todos os projetos conduz à anulabilidade dos contratos celebrados;
_ resulta das conclusões do relatório do IGA - ao qual o acórdão recorrido não faz referência apesar de constar do processo - que a candidatura da A. obteve pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, pelo que deveria ter sido financiado, o que comprova que o procedimento que antecedeu a celebração dos contratos violou os referidos princípios;
_ os financiamentos foram concedidos, através dos contratos impugnados, sem que sequer os projetos financiados tivessem sido pontuados, bastando ver as datas dos contratos de financiamento e o facto de, nessa altura, não estarem sequer ainda aprovados critérios de classificação;
_ na ação está provado que houve um período de apresentação de candidaturas, mas os financiamentos foram atribuídos entre 30 candidaturas escolhidas pelo gabinete do Ministro, as quais esgotaram a verba existente.
_as candidaturas não podem ser apreciadas sem qualquer relação com as restantes sob pena de não se garantir a transparência, nem a igualdade de tratamento e de deixar dúvidas sobre a imparcialidade, pelo que os projetos dos candidatos estão dependentes uns dos outros, na medida em que, sendo o financiamento disponível limitado, não poderiam ser todos financiados.
Em suma, das conclusões das alegações para este STA vem invocado que o facto de terem sido celebrados aqueles contratos de financiamento sem que antes tivessem sido sujeitos a qualquer critério e pontuação, se esgotaram as verbas e apesar de a candidatura da recorrente ter obtido posteriormente pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, não foi financiada, o que comprova que o procedimento que antecedeu a celebração dos contratos violou os referidos princípios.
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Em primeiro lugar temos que ter presente que a recorrente apenas vem pedir a anulação dos contratos que identifica e que correspondem a financiamentos da área 5 que é aquela a que pertence não estando em causa a anulação de todo o despacho referido em 7 da matéria de facto.
Por outro lado, não resulta dos autos que com os financiamentos atribuídos entre 30 candidaturas escolhidas pelo gabinete do Ministro antes da avaliação de todas elas, se tenha esgotado a totalidade das verbas mas antes apenas parte.
De qualquer forma, mesmo que se tenha esgotado grande parte desse financiamento, não resulta da matéria de facto que, no âmbito da área de financiamento 5, que é aquela a que a recorrente pertence, algum dos projetos que foram financiados ao abrigo do ponto 7 da matéria de facto tivesse pontuação inferior à sua.
Quanto à questão de que resulta das conclusões do relatório do IGA - ao qual o acórdão recorrido não faz referência apesar de constar do processo - que a candidatura da A. obteve pontuação superior a algumas candidaturas financiadas, pelo que deveria ter sido financiado, não pode, e como supra se refere, este tribunal conhecer de qualquer alteração a fazer à matéria de facto fixada a não ser nos precisos termos em que a lei o permite, ou seja, quando invocada a ofensa duma disposição expressa desta natureza (art. 12º nº4 do ETAF e 150 nº3 do CPTA).
Também há que ter presente que apenas relativamente à aprovação e financiamento das candidaturas que aqui se pretendem ver anuladas é que a recorrente pode invocar a violação daqueles princípios e não de todos os que constam do despacho de 7 da matéria de facto sendo que, neste âmbito, não se pode comparar o que não é comparável, ou seja, diferentes áreas de financiamento.
Mas, resulta da matéria de facto, que foram celebrados contratos de financiamento antes da fixação de quaisquer critérios e antes de apreciados todos os projetos.
Não podemos, também, esquecer que o despacho que aqui está em causa foi proferido no âmbito de um procedimento de seleção de candidaturas previsto na lei, muito simples, dadas as caraterísticas supra referidas, não obstante dever primar pela transparência.
E, para além deste, a atividade administrativa está vinculada a agir de acordo com os princípios da igualdade e da imparcialidade.
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No caso sub judice o procedimento só aparentemente foi transparente.
É que, se foi explicado às claras as atitudes a prosseguir não obstante não houvesse explicação para a escolha prematura de algumas candidaturas, o que é certo é que a falta de fixação de critérios antes da pré-escolha revela sempre uma ausência de transparência no decurso do procedimento.
E o mesmo se passa com a imparcialidade ou igualdade no tratamento das candidaturas.
No caso concreto houve uma fundamentação para se determinar a incapacidade para análise atempada de todas as candidaturas apresentadas e por isso a necessidade de pré-selecionar 30, mas já não houve uma fundamentação para a escolha dessas 30.
De qualquer forma, independentemente da existência de fundamentação desse ato o que é certo é que, sem fazer uma ponderação de critérios pré-estabelecidos e nessa sequência uma análise integrada dos projetos, a homologação de candidaturas e a celebração de contratos implica sempre, e só por si, um tratamento desigual das candidaturas e uma parcialidade no tratamento das mesmas.
Isto é, qualquer fundamentação veiculada para aquela pré-escolha de candidaturas sem que tivessem sido fixados critérios de seleção e análise integrada das mesmos, implica que as candidaturas não foram tratadas todas da mesma forma.
É certo que o critério podia ter sido o do registo de entrada das candidaturas mas, nem por isso, deixariam de estar a ser preteridos aqueles princípios porque esse critério de forma alguma resulta da lei e, portanto, qualquer fundamentação que se veiculasse não poderia pôr em causa a igualdade e imparcialidade no tratamento das candidaturas.
Isto é, qualquer motivação com a qual se pretendesse fundamentar uma escolha antes da fixação de critérios de seleção, violaria aqueles princípios da igualdade de tratamento das candidaturas e o princípio da imparcialidade.
Pelo que, a homologação de candidaturas e celebração de contratos de financiamento ainda antes de serem definidos os critérios para a análise integrada dos projetos, e independentemente da fundamentação utilizada para aquela seleção, que não houve, sempre viola aqueles princípios da igualdade e imparcialidade no tratamento das candidaturas.
E revela um procedimento administrativo sem transparência.
A este propósito extrai-se do acórdão 01328/03 de 23-5-2006 do Pleno da Secção do Contencioso Administrativo deste STA:
“(…) O que se decidiu foi haver uma violação do princípio da imparcialidade/transparência em virtude do critério em causa (objectivo sem dúvida, e aplicável a todos sem dúvida também), ter sido criado numa fase do procedimento de escolha dos candidatos em que já eram conhecidas as classificações dos candidatos. Foi a circunstância do critério ter sido definido depois de se conhecerem os resultados dos testes que levou o acórdão a considerar violado o princípio imparcialidade. Decisivo para o acórdão não foi o conteúdo do critério (a sua substância), mas o momento temporal (o tempo) em que foi definido que afectou a transparência do procedimento.
Por outro lado, o acórdão recorrido, quanto à caracterização da violação do princípio da imparcialidade, através da frustração da garantia prévia da imparcialidade, acolheu entendimento consolidado no que respeita ao recorte do princípio da imparcialidade, na modalidade de protecção em abstracto da imparcialidade.
Na verdade, a Constituição, no art. 266º, 2 subordina toda a actividade administrativa à Constituição e à lei, com respeito - além de outros - pelo princípio da imparcialidade. O Código de Procedimento Administrativo no art. 6º, de acordo com o preceito constitucional citado, também impõe à Administração Pública o dever de tratar de “forma justa e imparcial todos os que com que ela entrem em relação”.
A dimensão da imparcialidade está ligada “a uma postura da Administração”, com uma natureza instrumental e de garantia da “objectividade final” (ESTEVES DE OLIVIERA, e outros, Código de Procedimento Administrativo, Coimbra, 1997, pág. 107).
A dimensão do princípio da imparcialidade, assim, definida não é apenas aplicável aos concursos da função pública, sendo um princípio constitucional e legal aplicável à actividade administrativa em geral.
Estando, no caso dos autos, em curso um procedimento de selecção de candidatos, as regras gerais sobre a imparcialidade aplicáveis aos demais concursos têm pleno cabimento, pois está em causa a mesma “postura” da Administração, como garante de uma tal transparência na escolha, que não deixe lugar à possibilidade da dúvida sobre a respectiva imparcialidade.
Como tem sublinhado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, o princípio da imparcialidade, impõe nestes casos, que os critérios de avaliação, não possam ser criados depois de conhecidos os “factos” a que se vão aplicar. Está em causa afastar o perigo da parcialidade: “O simples risco de lesão e o perigo de parcialidade, constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum concorrente” (sumário do Acórdão de 9-12-2004, recurso 594/04) - cfr., por todos, o acórdão do Pleno da 1ª Secção, proferido no recurso 01126/02, remetendo para o acórdão de 9-12-2004, proferido no recurso 594/04: “…Por outro lado, sob pena de suspeição, falta de transparência e de parcialidade, não pode o órgão estabelecer essas regras e critérios depois de conhecer as candidaturas dos concorrentes. Para que não haja a tentação de afeiçoar os critérios à situação particular de um ou outro interessado e, portanto, ao resultado que se pretenda obter, devem eles ser estabelecidos antes de conhecido o currículo de cada candidato - Ac. do STA, de 21/6/94, in Ap. ao DR de 31.12.96, pag. 4999; ainda Acs. STA/Pleno, de 16/11/95, Ap. ao DR de 30/9/97, pag. 788; de 14/5/96, in AD n.º 419/1265; do Pleno de 19/12/97, Proc. N.º 28.280; do Pleno de 21/1/98, Proc. N.º 36.164; de 2/7/98, Proc. N.º 42.302”.(…)”.
E, não é por estar em causa um procedimento que não está sujeito a concurso público que o mesmo não deve obedecer à referida transparência de procedimento e restantes princípios a que está sujeita a atividade administrativa.
No caso sub judice ao se ter seleccionado uma lista de projetos, procedido à sua aprovação, celebrado os respectivos contratos de financiamento e, somente depois, se terem elaborado critérios e se ter procedido a uma análise integrada dos projetos revela uma falta de obediência àqueles princípios.
Pelo que, a consequência seria a anulação do procedimento a partir da pré-escolha de candidaturas e em consequência a anulação dos contratos celebrados em função da homologação das mesmas.
Contudo, o procedimento veio a prosseguir com o estabelecimento de critérios de seleção, avaliação e graduação das candidaturas.
E, da matéria de facto fixada resulta que, na mesma área da aqui recorrente, não foram financiados projetos com pontuação inferior àqueles que não obtiveram verba, como seria o caso da recorrente, mas não podemos esquecer que a matéria fixada em 1ª instância foi fixada em função dos factos relevantes para uma determinada questão a decidir.
De qualquer forma a recorrente pede na petição que se refaça o processo de seleção, se definam os objetivos e critérios de seleção e se publique a lista de seleção dos projetos.
Que foi o que efetivamente já veio a ocorrer.
Assim, tendo parte do pedido já merecido cumprimento por parte da Administração, de acordo com o que resulta da matéria de facto fixada, apenas a esta temos de atender, o que significa não poder considerar-se o referido relatório do IGA do qual a recorrente pretende fazer concluir que ficou graduada à frente das candidaturas da área 5 que foram efetivamente homologadas e com contratos celebrados.
Contudo, independentemente de a aqui recorrente ter ou não sido graduada em termos de dever ter sido homologado o seu projeto preferencialmente a alguma das 5 candidaturas que aqui pretende ver anuladas, o que é certo é que, neste momento, decorridos mais de 10 anos, já não será possível dar execução quer à anulação dos contratos celebrados quer à eventual celebração de novo contrato com a aqui recorrente.
Como resulta do artigo 45º do CPTA a propósito da modificação objectiva da instância, quando se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta dos deveres a que seria condenada ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
E, efetivamente não é possível neste momento a anulação de contratos de atribuição de subsídios celebrados há mais de 10 anos, já cumpridos e mesmo que a Administração devesse ter celebrado contrato com a aqui recorrente, nos termos do artigo 159º do CPTA sempre estaríamos perante uma situação a justificar a prolação de decisão de causa legitima de inexecução.
Estamos, pois, à partida perante uma impossibilidade absoluta de anulação de contratos cujo prazo de validade e objeto já estão cumpridos.
E ainda que se pusesse a questão de eventual celebração de um contrato com a aqui recorrente o mesmo não poderia ser executado quer por falta de verbas dos subsídios que se esgotaram quer porque passados dez anos a realidade necessariamente está desadequada do mesmo.
Assim, não estamos perante uma qualquer situação de facto que possa ainda ser cumprida mas antes perante uma impossibilidade absoluta de cumprimento [a determinar a aplicação do disposto no artigo 45.º, por força do artigo 49.º, ambos do CPTA].
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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em:
a) Julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade na celebração dos contratos;
b) determinar a baixa dos autos ao tribunal a quo para as partes , nos termos do art. 45º, 1 do CPTA, e no prazo de 20 dias, acordarem no montante da indemnização devida.
Custas a decidir a final.
R. e N.
Lisboa, 12 de Março de 2015. - Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - António Bento São Pedro. |
