c) Ser excluída a proposta apresentada pelo concorrente E.................. para o lote 6, nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi do art. 146º do CCP, com a consequente elaboração de novo Relatório Final, reordenação das propostas e adjudicação da proposta da C…………

d) Ser excluída a proposta apresentada pelo concorrente F.................. para o lote 8, nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi do art. 146º do CCP, com a consequente elaboração de novo Relatório Final, reordenação das propostas e adjudicação da proposta da C……………;

e) Serem excluídas as propostas apresentadas pelos concorrentes E.................. e F.................. para o lote 10, nos termos previstos na al. b) do n.º 2 do art. 70º ex vi do art. 146º do CCP, com a consequente elaboração de novo Relatório Final, reordenação das propostas e adjudicação da proposta da C…………..;

f) Serem excluídas as propostas apresentadas pelos concorrentes F.................. e E.................. para o lote 14, nos termos previstos na a. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi do art. 146º do CCP, com a consequente elaboração de novo Relatório Final, reordenação das propostas e adjudicação da proposta da C………… e;
g) Ser excluída a proposta apresentada pelo concorrente E.................. para o lote 17, nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi do art. 146º do CCP, com a consequente elaboração de novo Relatório Final, reordenação das propostas e adjudicação da proposta da C……………...

[…]».

2 - Por decisão proferida no dia 02 de Setembro de 2021, o TAC de Lisboa julgou a acção procedente e
- anulou a deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 6 de Agosto de 2020, que aprovara o relatório final e adjudicou as apresentadas, aos Lotes 3, 6, 8, 10, 14 e 17, pelos concorrentes E.................., S.A., (“E..................”), F.................. – ………….., S.A. (“F..................”) e pelo Agrupamento concorrente constituído pelas empresas D..................…………. – Unipessoal, Lda., G……………, Unipessoal, Lda. e H……………., Lda. (“Agrupamento”); e
- condenou a Entidade Demandada a reordenar as propostas apresentadas aos Lotes 3, 6, 8, 10, 14 e 17, nos termos supra expostos e, por conseguinte, a adjudicar as propostas que a Autora apresentou a esses mesmos lotes.


3 – A Entidade Demandada e as contra-interessadas F.................. e E.................., ambas com os sinais dos autos, inconformadas com aquela decisão, interpuseram recurso para o TCA Sul, que, por acórdão de 17 de Fevereiro de 2022, concedeu provimento aos recursos, revogou a sentença recorrida e, em substituição, julgou a acção improcedente.


4 – Inconformada com o decidido, a A……………….., S.A. [que entretanto sucedeu à B………………, S.A.], interpôs recurso de revista para este STA, o qual foi admitido por acórdão de 5 de Maio de 2022

5 – A Recorrente rematou as alegações com as seguintes conclusões:
«[…]

1. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão proferido em 17.02.2022 pelo Tribunal Central Administrativo Sul, o qual concedendo provimento aos recursos interpostos pela Entidade Demandada, Infraestruturas de Portugal. S.A., e Contrainteressadas, F.................. e E.................., revogou a decisão recorrida, proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 02.09.2021, que havia julgado procedente a acção de contencioso pré-contratual apresentada pela Autora, ora Recorrente, que anulou a decisão de adjudicação tomada pela Entidade Demandada relativamente aos lotes 3, 6, 8, 10, 14 e 17 do Concurso Público para “Execução de trabalhos de gestão de vegetação 2020-2022” e a condenou a reordenar as propostas apresentadas para esses lotes e, por conseguinte, a adjudicar esses mesmos lotes à Autora, aqui Recorrente.

2. Contudo, e com o devido respeito, que é muito, discorda a ora Recorrente do mérito da decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

3. Sem prejuízo da excepcionalidade do recurso de revista entende a Recorrente que a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo se mostra, in casu, como necessária para garantir a melhor aplicação do direito, numa questão que, no entender da mesma, reveste importância fundamental pela sua relevância social e jurídica.

4. O Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, ao revogar a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa incorre em manifesto erro na aplicação do direito, no plano substantivo.

5. O sentido decisório do Acórdão recorrido divergindo da sentença de 02.09.2021 proferida pelo Tribunal de Círculo de Lisboa, conflitua, aliás, com o que tem vindo a ser o entendimento desse Supremo Tribunal Administrativo, máxime com o sentido decisório contido nos Acórdãos de 22.04.2021, proferido no âmbito do processo 076/20.4BEMDL; Acórdão de 18.09.2019, proferido no âmbito do Proc. 02178/18.8BEPRT; Acórdão de 29.09.2016, proferido no âmbito do Processo n.º 0867/16 e Acórdão de 03.04.2020 proferido no âmbito do Proc. 01777/19.5BEPRT.

6. Desde logo, perante as referidas divergências quanto ao entendimento a seguir sobre a questão jurídica em causa, justifica-se a admissão do recurso de revista excepcional pela necessidade de melhor aplicação do direito, por forma a que se atinja um resultado interpretativo uniforme, pela sua relevância jurídica e social [A este propósito vide os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26.06.2008, proferido no âmbito do Proc. 0516/08 e de 15.01.2015, proferido no âmbito do Proc. 01498/14].

7. A divergência de posições jurídicas no âmbito dos Tribunais que apreciaram o presente caso e, de resto, dos que apreciaram situações em tudo idênticas a este, mostra a dificuldade da questão em causa e consequentemente, a imprescindibilidade da admissão do presente recurso.

8. A acção em causa teve como dissídio, designadamente, a aplicação do disposto na al. c) do n.º 1 do art. 57º, al. a) do n.º 2 do art. 70º e art. 72º, todos do Código dos Contratos Públicos (“CCP”).

9. A questão, juridicamente controversa, tem relevância não só na presente acção mas também em acções futuras, sendo necessário para uma melhor aplicação do direito, face à interpretação da letra e do espírito da lei, salvo melhor opinião, uma reapreciação excepcional por esse Venerando Tribunal.

10. Estando em causa um procedimento pré-contratual iniciado por uma empresa que é detida unicamente por capitais públicos e sujeita à tutela do Ministério das Infraestruturas e Habitação e Ministérios das Finanças, a reapreciação da questão sub judice assume, de igual modo, relevância social.

11. Na verdade, trata-se de uma situação que assume uma relevância elementar no contexto da contratação pública, porquanto esta trata-se de uma “questão que pode ser objeto de outros litígios, sobre matéria de grande importância económica e cuja complexidade jurídica é superior ao comum por envolver direito substantivo em relação crítica com direito processual numa matéria em que há que aplicar normas e princípios derivados de diplomas relativamente recentes, como é a conjugação do CPTA com as normas relativas aos procedimentos pré-contratuais (…) e com a própria conformação com o direito comunitário, quer a nível substantivo, quer no que respeita a obrigações de carácter processual a que Portugal está obrigado nesta matéria específica, por força da Directiva ‘Recursos’ – Directiva 89/665/CEE, do Conselho de 21.12.89”[Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26/06/2008, proferido no âmbito do Proc. 0402/08].

12. Com efeito, pela especificidade da questão, que obedece em grande medida ao Direito Comunitário, assume especial relevância social e jurídica o esclarecimento, pelo Tribunal ad quem, da matéria objeto do presente recurso, relativa a matéria de contratação pública, sempre tendo em atenção que o contencioso pré-contratual visa acautelar o interesse público subjacente ao procedimento de contratação pública que com ele se visou realizar.

13. Deverá, pois, o presente recurso de revista ser admitido.

14. O que está aqui em causa é saber se as propostas apresentadas pelas contrainteressadas D.................., F.................. e E.................. omitiram termos ou condições exigidos pelo Capítulo 5 do Caderno de Encargos e se essa falta implica a exclusão das respetivas propostas nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º, ambos do CCP – cfr. pág. 66 do Acórdão recorrido.

15. A este propósito, dispõe o a al. a) do n.º 2 do art. 70º do CCP que “São excluídas as propostas cuja análise revele que: (…) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º”

16. Por sua vez, dispõe a al. c) do n.º 1 do art. 57º do CCP que “A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.

17. No presente caso, o Programa do Concurso exigia na al. c) do n.º 2 do seu art. 8º que as propostas fossem constituídas, para cada um dos lotes, designadamente, por “Programa de trabalhos, incluindo plano de trabalhos (tal como definido no artigo 361º do Código dos Contratos Públicos), plano de mão-de-obra e plano de equipamento (…)”.

18. O Capítulo 5 do Caderno de Encargos faz uma descrição exaustiva dos trabalhos a executar e exige que o adjudicatário aloque obrigatoriamente à execução de cada um desses trabalhos determinados equipamentos, sem prejuízo da utilização de outros para além desses (cfr. als. D) a I) dos factos dados como provados na sentença de 02.09.2021).

19. Ademais, no aludido Capítulo 5 do Caderno de Encargos, pode ler-se que “Caso o Adjudicatário pretenda seguir outra metodologia tem de recolher previamente a autorização do Dono da Obra, e não pode iniciar ou continuar a execução de trabalhos em termos diversos daqueles que estão descritos neste Capítulo 5, sem obter essa autorização” (Cfr. al. D) dos factos dados como provados na sentença de 02.09.2021).

20. Ora, do exposto resulta claro que, os concorrentes estavam obrigados a afetar ao contrato a celebrar, no mínimo, os equipamentos previstos no Capítulo 5 do Caderno de Encargos, mas não estavam impedidos de poderem propor a afetação de outros equipamentos para além daqueles, sendo que, apenas foi deixada margem aos concorrentes na escolha dos equipamentos que pudessem ser propostos para além dos previstos no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

21. No entender da aqui Recorrente a Entidade Adjudicante, ao fixar no Capítulo 5 do Caderno de Encargos quais os equipamentos em concreto que deveriam ser obrigatoriamente afetos à realização dos trabalhos, ali previu o equipamento mínimo que deveria ser alocado à execução do contrato.

22. E, nessa medida, a Entidade Adjudicante ali definiu expressamente que aquele equipamento em concreto constituía um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência ao qual pretendeu que os concorrentes se vinculassem na sua proposta.

23. Por sua vez, o Plano de Equipamento cuja apresentação era obrigatória por força do disposto na al. c) do n.º 2 do art. 8º do Programa do Procedimento, corresponde ao documento da proposta que deveria conter os termos ou condições previstos no Capítulo 5 do Caderno de Encargos, é dizer, pelo menos, o equipamento mínimo cuja afetação ao contrato a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem.

24. Efetivamente, tendo em conta que o Caderno de Encargos fixou no seu Capítulo 5 o equipamento mínimo a alocar ao contrato, naturalmente que os concorrentes estavam obrigados a fazer constar da sua proposta, nomeadamente, do Plano de Equipamento que integra o Programa de Trabalhos, no mínimo, os equipamentos previstos no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

25. Com efeito, a Recorrente entende que o Programa do Procedimento exigia, designadamente através da al. c) do n.º 2 do seu art. 8º, que os concorrentes se vinculassem especificamente aos termos e condições relativos a aspecto da execução do contrato não submetidos à concorrência previstos no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

26. O que sucede é que, as propostas das contrainteressadas D.................., F.................. e E.................. não fizerem constar dos Planos de Equipamento apresentados com as suas propostas, nem do plano de trabalhos, nem da Memória Descritiva nem doutro qualquer documento, o equipamento mínimo cuja afetação ao contrato era obrigatória por força do disposto no Capítulo 5 do Caderno de Encargos, nem no Plano de Equipamento.

27. Pelo que a Recorrente entende que as propostas apresentadas pelas contrainteressadas D.................., F.................. e E.................. deveriam ter sido excluídas nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º do CCP por omitirem termos ou condições de aspetos relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

28. No mesmo sentido, entendeu o Tribunal Administrativo de Círculo através da sentença de 02.09.2021 que ““(…) o Capítulo 5 do Caderno de Encargos, nas suas várias componentes, estipula termos e condições relativos a aspectos da execução do contrato, que não estão, seguramente, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que os concorrentes de vinculem, o que inclui, a obrigatoriedade de utilização de determinados equipamentos na execução do contrato; sendo que, a entidade adjudicante apenas poderá conferir a intenção dos concorrentes utilizarem os mesmos, se isso constar da sua proposta, desde logo, pela apresentação do plano de equipamentos e, até, da memória descritiva e justificativa do modo de execução do contrato, admitindo-se que um documento possa ser complemento do outro, desde que, do seu conjunto resulte a vinculação do concorrente aos termos e condições consagrados no Caderno de Encargos. A sua falta constitui, naturalmente, causa de exclusão as propostas (cfr. pág. 78 da sentença de 02.09.2021)”.

29. Acontece que, o Tribunal a quo, pelo contrário, entendeu na decisão recorrida, designadamente, que:

a) “Atento o quadro legal descrito temos que a primeira indagação é a de apurar que documentos e qual o seu conteúdo importavam para efeitos do artigo 57º do CCP, ou seja aqueles “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule (art. 57º, nº 1, al. c) do CCP. A primeira asserção a retirar é que não se pode partir do Caderno de Encargos para definir quais os termos ou condições que a entidade adjudicante entendeu ser imprescindível que o adjudicatário se comprometesse expressamente através da sua proposta, mas tem de resultar do programa do procedimento” (cf. art. 57º, nº 1, al. c))” – cfr. pág. 73 do Acórdão recorrido).

b) “(…) não foi estabelecida qualquer cláusula específica de exclusão, pelo que há ter em conta o CCP. Conjugando a alínea a) do número 2 do artigo 70.º e a alínea do número 1 do artigo 57.º, ambos do CCP, resulta que a causa de exclusão em apreço apenas poderá ser aplicada se a proposta não apresentar alguns dos termos ou condições, constantes de documentos exigidos pelo programa do procedimento, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, com os quais a Entidade Adjudicante pretende que o concorrente se vincule. O que no caso não ocorre” – cfr. Pág. 75 do Acórdão recorrido.

c) “Em todo ocaso, através da declaração que segue o modelo do Anexo II ao Programa do Procedimento, os concorrentes já declaram que se obrigam «a executar a referida empreitada, de harmoniza com o caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas» (…). Neste contexto fáctico-jurídico, a declaração de aceitação das cláusulas do CE é suficiente (…). Donde se conclui que as propostas apresentadas, aos Lotes 3, 6, 8, 10, 14 e 17, pelos concorrentes E.................., F.................., e pelo Agrupamento concorrente constituído pelas empresas D.................. – Unipessoal, Lda., G……………, Unipessoal, Lda. e H……………….., Lda. (“Agrupamento”), não omitiram qualquer termo ou condição do caderno de encargos exigida nos termos do art. 57º, nº 1, al. c) do CCP” (cfr. pág. 79 do Acórdão recorrido) e;

d) “Ainda que dúvidas houvesse, sempre poderia a Entidade Adjudicante ter solicitado os esclarecimentos das Recorrentes/contra-interessadas quanto às funcionalidades dos equipamentos propostos e assim estas teriam junto – como o fizeram em sede das respectivas contestações - p. expl. a F..................: o “soprador” proposto é um equipamento que, simultaneamente, desenvolve as funções de aspirador e de soprador - cfr. doc. n.º 1, junto à respectiva contestação. Porquanto, caberia ao júri do concurso esclarecer junto das mesmas se os equipamentos indicados do PE respeitavam os tipos de equipamentos tal como mencionados no CE” e “Ainda que não fosse por via do transcrito art. 72º, nº 3, do CCP, sempre seria em sede de audiência prévia, uma vez que as contra-interessadas não poderiam ser excluídas sem que tivessem oportunidade de se pronunciar, e, nessa sede, poderiam apresentar os documentos juntos às respectivas contestações de molde a explicitar quais as competências funcionais ou características dos equipamentos elencados no seu Plano de Equipamentos” (cfr. págs. 79 e 80 do Acórdão recorrido).

30. Ora, desde logo, e com o devido respeito que é muito, ao contrário do que parece ser o entendimento sufragado na decisão recorrida, do Programa do Procedimento resultava a obrigatoriedade de apresentação com a proposta de documento que contivesse o equipamento mínimo previsto no Capitulo 5 do Caderno de Encargos, é dizer, os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

31. Depois, e não obstante, pronunciaram-se também já a doutrina e, de resto, a jurisprudência desse Supremo Tribunal Administrativo no sentido de que as propostas têm de conter os termos ou condições de aspetos relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos independentemente de esse termo/condição estar apenas previsto no Caderno de Encargos e, por isso, a sua apresentação não resultar do Programa do Concurso.

32. Pelo que, o entendimento do Tribunal a quo incorre em erro na aplicação do direito e, por isso, em violação de lei.

33. Como bem refere Jorge Andrade da Silva em comentário à al. c) do n.º 1 do art. 57º do CCP “A alínea c) reporta-se a requisitos impostos unilateralmente pela entidade adjudicante quanto a aspectos da execução do contrato, que, como tal, não são negociáveis e, consequentemente, submetidos à concorrência e cuja satisfação pelo concorrente, portanto, não constitui atributo da proposta, mas condição de adjudicação. São pois aspectos da execução do contrato que no caderno de encargos não estão referenciados de modo fixo, mas através da fixação de um mínimo e de um máximo, entre os quais pode oscilar o proposto pelo concorrente, mas não podendo ir aquém do primeiro ou além do segundo, sob pena de exclusão da proposta (…). Aliás, em caso de adjudicação, se aqueles termos ou condições corresponderem a compromissos assumidos por terceiros, o concorrente terá de confirmar esses compromissos (…)” [Jorge Andrade da Silva, “Código dos Contratos Públicos, Anotado e Comentado”, 6ª Edição, 2017, Almedina, pág. 215].

34. Sendo certo que, no Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo de 18.09.2019, proferido no âmbito do Proc. 02178/18.8BEPRT, pode ler-se que: “(…) se for constatada a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deve conduzir à sua exclusão [negrito nosso], sabido que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.

35. 22. Ora cotejado o quadro normativo antecedente e presente a factualidade apurada nos autos [cfr., nomeadamente, seus n.ºs 10.4), 10.5), 10.6), 10.8) a 10.12)] temos que o teor da proposta da adjudicatária era, de facto, totalmente omisso quanto à exigência contida nos n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução» do «CE» do concurso, ou seja, não continha qualquer indicação do valor residual unitário de cada equipamento e que teria de vir a ser pago pelas entidades do Agrupamento adjudicante no momento da restituição dos equipamentos que viessem a ser fornecidos no quadro do contrato, sendo que também não foi junto qualquer documento integrante da proposta contendo tal elemento.

23. Tal falta/omissão deveria ter conduzido à exclusão da proposta da Contrainteressada dado a mesma infringir o disposto nos arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP, em articulação com o programa do procedimento e respetivo «CE» [em especial os n.ºs 2.3.3) e 2.7.2) do seu anexo I - «Especificações Técnicas e Condições de Execução»] visto a aquela concreta proposta não satisfazia a exigência imposta por peça do procedimento concursal [caderno de encargos] relativa a condição de execução do contrato não submetida à concorrência e que o Agrupamento adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem especificadamente [negrito nosso] em termos de definição/fixação dos encargos mínimos/máximos com os custos de restituição de equipamentos no final do contrato.

24. É que, ao invés do entendimento que foi sustentado no acórdão recorrido, a exigência de observância dos termos ou condições constantes do caderno de encargos respeitantes à execução do contrato e não submetidos à concorrência por parte de cada concorrente na proposta que apresenta decorrente dos arts. 42.º, n.º 5, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), todos do CCP não está condicionada à instrução daquela em função da satisfação ou não do ónus de instrução definido no programa do procedimento [idem].

25. Se é certo que, quando exigido pelo programa do procedimento ou convite, a falta de instrução da proposta com concreto documento que contenha termo ou condição fixado no caderno de encargos respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência determina a exclusão da proposta, por irregularidade de natureza formal, nos termos dos arts. 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. d), todos do CCP, temos que a proposta deverá ser igualmente excluída, por verificação de irregularidade de natureza ou caráter material, se e quando a mesma seja omissa nos seu teor e elementos quanto à observância ou cumprimento de exigência contida nas peças procedimentais, nomeadamente do caderno de encargos, relativa a termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência [cfr. arts. 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), ambos do CCP].

26. A nova redação introduzida em 2017 ao CCP, procedendo à sua revisão, veio acrescentar como causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além da falta de atributos, a da falta de indicação de termo ou de condição [cfr. art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP], sancionando com a exclusão as propostas que não contenham ou em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, sancionamento esse que deriva da interpretação conjugada e concatenada do regime legal contido nos arts. 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, tanto mais que a causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição [cfr. arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP] não se restringe, nem está ou se mostra condicionada apenas às situações de deficit de instrução documental [negrito nosso].

27. De referir, ainda, que no quadro do anterior quadro legal este Supremo Tribunal havia já sustentado que deveria ser rejeitada a proposta que fosse omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência exigidos pelas peças procedimentais [cfr., nomeadamente, o Ac. de 29.09.2016 - Proc. n.º 0876/16 (vide «Fundamentação» - «II. O Direito», seus pontos 4. e 5.)]”.

36. Ainda, no mais recente Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo de 04.03.2020, proferido no âmbito do Processo n.º 01777/19.5BEPRT, ficou assente que:

“Como decorre do art. 56.º do CCP «[a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [n.º 1] sendo que «[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos» [n.º 2]. 2 - Por outro lado, resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que «[a] proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule».

3 - A «proposta» constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os concorrentes [cfr. arts. 52.º e 53.º do CCP], manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, conscientes que as peças submetidas à concorrência, se consubstanciam numa «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse.

4 A obrigatoriedade da apresentação de documentos face a aspetos não submetidos à concorrência, relativos a termos ou condições da execução do contrato pode advir tanto do Programa do Concurso, quer do Caderno de Encargos, o que contraria a tese dos Recorrentes.

5 Constituí fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, como também a omissão desses termos ou condições.

6 Estando por provar que a informação constante de documento omitido na proposta de concorrente, a qual era essencial para a execução do contrato, constasse expressiva e analogamente em qualquer outro documento da proposta, está esta condenada à exclusão (…)” [negrito e sublinhado nosso].

37. Efetivamente, se a proposta se destina a revelar as condições em que o concorrente está disposto a contratar e se é com base nela que a Entidade Adjudicante formula o seu juízo e toma a sua decisão não se compreenderia que, num procedimento pré- contratual para celebração de um contrato para realização de trabalhos de gestão da vegetação, se admitisse que os equipamentos mínimos que a entidade promotora do concurso escolheu e expressamente fez constar do Capítulo 5 do Caderno de Encargos para a realização dos trabalhos objeto do contrato a celebrar não estivessem devidamente identificados na proposta e se pudesse admitir que os mesmos pudessem ser alterados, aquando da sua execução. A admitir-se tal possibilidade isso significaria a violação do princípio da intangibilidade da proposta e, do mesmo modo, a violação dos princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.

38. A alocação do equipamento mínimo previsto no Capítulo 5 do Caderno de Encargos é uma obrigação principal do adjudicatário na medida em que para a execução dos trabalhos ali definidos, como seja, a plantação de árvores, ceifa e corte de vegetação, poda e abate de árvores, é necessária e imprescindível a utilização de viaturas/máquinas específicas que não podem ser substituídas por outras.

39. Aliás, sendo o critério de adjudicação do procedimento pré-contratual aqui em causa o do mais baixo preço, a lei obriga a que o Caderno de Encargos defina todos os “aspetos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele”, conforme decorre do n.º 2 do art. 74º do CCP.

40. Pelo que, neste caso, o Caderno de Encargos tem de definir, clara e especificadamente, todos os requisitos a que deve obedecer o objeto do contrato a celebrar, como sejam, os equipamentos necessários para a execução dos trabalhos e os concorrentes têm de apresentar propostas que respeitem rigorosamente tais especificações. Só nessas circunstâncias, isto é, só quando todos os requisitos do serviço objeto do contrato a prestar estão previamente definidos e em que as propostas os observem é que se poderá afirmar que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço [Neste sentido, veja-se, aliás, o Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo de 29.06.2019, proferido no âmbito do Proc. 0867/16].

41. Com efeito, uma proposta que omita termos ou condições de aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos está condenada à exclusão por força do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70º do CCP.

42. Acresce que, a mera adesão dos concorrentes nas suas propostas ao conteúdo do Caderno de Encargos não visa suprir a omissão de apresentação de um termo ou condição relativo a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo caderno de encargos, neste caso, a apresentação da totalidade do equipamento mínimo que teria de ser obrigatoriamente afeto à execução do contrato a celebrar.

43. A aceitação genérica dos concorrentes às cláusulas do Caderno de Encargos não os desobriga de terem de se vincular expressamente na proposta, designadamente no Plano de Equipamentos, à afetação ao contrato do equipamento mínimo previsto no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

44. As contrainteressadas, não tendo feito constar das suas propostas, nem do plano de equipamentos nem de qualquer outro documento que as integra, todo o equipamento previsto no Capítulo 5 do Caderno de Encargos, não se vincularam, para todos os efeitos, a afectar ao contrato o equipamento mínimo que para a Entidade Adjudicante era necessário para a execução do contrato.

45. A declaração de adesão ao conteúdo do caderno de encargos apresentados não visa, assim, completar os planos de equipamentos das contrainteressadas, antes resultando do seu conjunto a não vinculação dos concorrentes aos termos e condições expressamente consagrados no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

46. Este foi, de resto, o entendimento do próprio Tribunal a quo no seu Acórdão de 01.03.2019, proferido no âmbito do Proc. n.º 02178/18.8BEPRT, quando ali entendeu que ““Esta omissão de apresentação dos termos e condições previstos nos pontos 2.3.3 e 2.7.2 do CE, naturalmente, que determina a exclusão da proposta da contra-interessada ao abrigo da al. a) do n.º 2 do art. 70º do CCP. E, como notam Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in ob. Cit,. P. 934), em qualquer causa de exclusão em que tal pudesse ser invocado, é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do caderno de encargos (ou no caso o Documento Europeu Único da Contratação Pública), se a proposta não apresenta um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento, a proposta deve ser excluída não servindo aquela declaração para integrar uma proposta que é omissa. E, no caso dos autos, em que o CE estabeleceu um limite mínimo para o «plafond para equipamentos e acessórios», deixando ao concorrente a possibilidade de dar a sua resposta quanto à forma de execução do contrato, nem se vislumbra como se possa aceitar que o que o concorrente pretendeu foi, efectivamente, oferecer aquele limite mínimo, sem que este de forma expressa o tenha declarado²¹”.

47. Também a este propósito, já se pronunciou esse Supremo Tribunal Administrativo através do Acórdão de 01.10.2020, proferido no âmbito do Proc. 02244/18.0BEPRT, segundo o qual:

“I - Nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do Código do Contratos Públicos, o Programa de Concurso pode exigir que os concorrentes se vinculem especificamente a determinados aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

II – As declarações previstas no preceito legal citado visam conferir maior certeza quanto à vinculação dos concorrentes e futuros contraentes em relação a aspetos centrais das prestações postas a concurso, pelo que, quando exigidas, a aceitação genérica do conteúdo do Caderno de Encargos não os dispensa de as apresentar”.

48. Com efeito, a mera apresentação do Anexo II do Programa do Procedimento por parte das contra-interessadas D.................., E.................. e F.................. não visa, de modo algum, suprir a omissão dos termos ou condições relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Capítulo 5 do Caderno de Encargos, estando as mesmas, condenadas à exclusão por força do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70º do CPP.

49. Ainda, e no que se refere à (im)possibilidade de o Júri solicitar esclarecimentos às propostas apresentadas pelas contra-interessadas D.................., E.................. e F.................., o que se constata é que os n.ºs 1, 2 e 3 do art. 72º do CCP que:

“1- O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas. 2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º.

3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento”

50. Pelo que, desde logo e como bem refere o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa “a referida omissão não pode ser resolvida com recurso ao disposto no art.º 72.º do CCP uma vez que os pedidos de esclarecimentos só podem ser solicitados quando haja incompreensão dos termos da proposta e não quando haja omissão dos elementos que dela deviam, obrigatoriamente, constar e não constam” – cfr. pág. 81 da sentença de 02.09.2021.

51. De facto, na medida em que, como defendido pela Recorrente e Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a omissão na proposta das contrainteressadas do equipamento mínimo exigido no Capítulo 5 do Caderno de Encargos determina a exclusão das mesmas nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º do CCP, sempre estaria o Júri impossibilitado de solicitar esclarecimentos às propostas das contrainteressadas.

Porquanto,

52. Qualquer informação que viesse a ser prestada pelas contrainteressadas sobre os equipamentos omissos sempre visaria a supressão de omissões que determinam a exclusão das propostas.

53. Do mesmo modo, estava o Júri impossibilitado de pedir esclarecimentos às propostas das contrainteressadas ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 72º do CCP sob pena de ilegalidade, porquanto, não estamos perante uma qualquer irregularidade causada por preterição de uma formalidade não essencial.

54. Estamos sim, perante a omissão de termos ou condições de aspetos relativos à execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

55. Sendo certo que, para proceder à análise das propostas das contrainteressadas, neste caso, o Júri do procedimento teve de cingir-se aos documentos que as integram.

56. E, a verdade é que por análise aos documentos que integram as propostas das contrainteressadas, o que resulta é que estas não contemplam o equipamento mínimo que vinha exigido no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

57. Refira-se que, neste caso, quaisquer documentos que fossem juntos pelas contrainteressadas em sede de esclarecimentos, não poderiam completar as propostas que foram apresentadas a concurso sob pena de ilegalidade.

58. Mais se diga que, por exemplo, relativamente à proposta apresentada pela contrainteressada F.................. o que se verifica é que a mesma é totalmente omissa quanto aspirador manual, veículo com cesto em plataforma elevatória, triturador de resíduos e o autotanque e/ou equipamento apropriado para rega, conforme exigido pelo Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

59. Pelo que, juntar, depois de findo o termo para o prazo de apresentação das propostas, documentos com vista a demonstrar que o soprador proposto desenvolve também as funções de aspirador ou que o trator com braço destroçador proposto desenvolve também as funções de triturador de resíduos ou que as viaturas propostas têm acoplado um depósito de água de 1000 litros, sempre seria estar a completar a proposta apresentada – a qual reitere-se, era omisso no tocante a este tipo de equipamento.

60. E, isto com claro prejuízo para a concorrência e igualdade de tratamento, na medida em que se esta contrainteressada quando apresentou a sua proposta não respondeu aos mesmos quesitos que outros concorrentes, como é o caso da aqui Recorrente – que cumpriu integralmente com o que vinha exigido no Caderno de Encargos mediante a apresentação de um plano de equipamento que continha todo o equipamento mínimo previsto no Capítulo 5 do Caderno de Encargos.

61. De igual modo, no que se refere à proposta apresentada pela contrainteressada E.................., o que se constata é que em lado algum da mesma, esta se vinculou a afetar ao contrato um veículo com cesto em plataforma elevatória ou uma carrinha 4x4 que desenvolve as funções de autotanque como, apenas em sede de Contestação, vem referir.

62. A junção de documentos depois de findo o termo para o prazo de apresentação das propostas, com vista a demonstrar que afinal a “carrinha 4x4, expressamente referida no plano de equipamentos, tem um reservatório de água, com capacidade para 600 (seiscentos) litros e uma mangueira, que se revela um equipamento apropriado para rega” sempre estaria completar a proposta apresentada com claro prejuízo para a concorrência e igualdade de tratamento.

63. De tudo quanto vem exposto, dúvidas não subsistem de que as propostas apresentadas pelas contrainteressadas D.................., E.................. e F.................. deveriam ter sido excluídas nos termos previstos na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do art. 146º do CCP por omitirem termos ou condições relativos a aspetos do contrato não submetidos à concorrência pelo Capítulo 5 do Caderno de Encargos, que deveriam estar indicados no Plano de Equipamentos a apresentar com as propostas nos termos previstos na al. c) do n.º 2 do art. 8º do Programa do Procedimento.

64. Mal andou, portanto, o Tribunal Central Administrativo Sul ao desaplicar ao presente caso o disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70º ex vi da al. o) do n.º 2 do art. 146º do CCP, e ao revogar a decisão proferida pelo Tribunal de Círculo de Lisboa que havia julgado procedente a ação de contencioso pré-contratual intentada pela aqui Recorrente, incorrendo em errada interpretação e aplicação do direito.

65. A decisão recorrida diverge, inclusivamente, daquele que tem vindo a ser o entendimento desse Supremo Tribunal Administrativo.

66. No Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo de 29.09.2016, proferido no âmbito do Proc. n.º 0867/16, entendeu-se que:

“I - As propostas constituem uma declaração negocial onde o interessado comunica à Administração a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo sendo com base nelas que a Administração forma o seu juízo e profere a decisão adjudicatória.

II - Daqui decorre não só que a proposta é uma peça fundamental no procedimento de contratação pública mas também o princípio da sua imutabilidade ou intangibilidade - que proíbe que ela seja objecto de alterações ou correcções posteriores - princípio que só cede nos casos em que esteja prevista a possibilidade de negociação e, portanto, a possibilidade da sua alteração.

III - O pedido de esclarecimentos constitui uma prerrogativa do Júri, a exercer quando se sinta inseguro quanto ao exacto significado da proposta e, consequentemente, necessitar que a clarifiquem. Por outro lado, os esclarecimentos prestados têm de incidir sobre os elementos já constantes da proposta pelo que os concorrentes não podem, a pretexto desta figura, corrigir ou melhorar a sua proposta ou aditar-lhe elementos novos por tal constituir violação do princípio da intangibilidade.

IV - Deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, termos ou condições esses que as peças concursais exigiam que constassem da proposta”

67. Foi também entendimento desse Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 18.09.2019, proferido no âmbito do Proc. n.º 02178/18.8BEPRT que:

“I- Constitui atualmente causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além, nomeadamente da falta de atributos, a situação em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência que se mostre exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretenda que o concorrente se vincule [arts.42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP/2017].

II – A referida causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição não se restringe, nem está ou se mostra condicionada, apenas às situações de deficit de instrução documental [arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do mesmo CCP]”.

68. E, ainda, no mais recente Acórdão desse Supremo Tribunal Administrativo de 22.04.2021, proferido no âmbito do Proc. n.º 076/20.BEMDL, pode ler-se que:

“I(…) I - A alínea a) do art. 70º nº2 do CCP reporta-se a uma omissão de elementos que se traduzem na não apresentação de atributos ou de termo ou condições enquanto que a alínea b) se reporta a situação em que os elementos juntos apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou em que sejam apresentados quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência em infração das condições insertas no mesmo caderno.

III - O art. 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP a que se reporta a al. a) do nº2 do art. 70º do CCP, na redação dada pelo DL 111-B/2017, deve ser interpretado no sentido de que que os documentos aí referidos têm de ser juntos pelos concorrentes quando sejam expressamente exigidos em peça procedimental nomeadamente no caderno de encargos.

IV - A falta de explicitação de aspetos da execução do contrato nas hipóteses em que o caderno de encargos regule a matéria dos termos ou condições implicam a exclusão da proposta nos termos dos artigos 42º nº 5, 70º nº 2 al. a) e 146º nº 2 b) ex vi 57º nº 1 c), CCP”.

69. Assim, dada a inegável errada interpretação e aplicação do direito contida na decisão recorrida, deve a mesma ser revogada e substituída por outra que mantenha vigente no ordenamento jurídico a sentença proferida pelo Tribunal de Círculo de Lisboa de 02.09.2021.

Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso de revista ser admitido como tal e considerado totalmente procedente, revogando-se, consequentemente, o Acórdão recorrido e substituindo-o por outro que mantenha a decisão proferida em 1ª instância em 02.09.2021 pelo Tribunal de Círculo de Lisboa e, por isso, que julgue procedente a presente ação de contencioso pré-contratual, com a consequente anulação da decisão de adjudicação dos lotes 3, 6, 8, 10, 14 e 17 do Concurso Público para “Execução de trabalhos de gestão de vegetação 2020-2022” e condenação da Entidade Demandada a reordenar as propostas apresentadas para esses lotes e, por conseguinte, a adjudicar esses mesmos lotes à Autora, aqui Recorrente, com o que V. Exªs, Venerandos Conselheiros, farão a costumada JUSTIÇA!

[…]».

6 – As Recorridas Infraestruturas de Portugal, S.A. e E.................. contra-alegaram, pugnando pela inadmissibilidade da revista e, caso assim não se entendesse, pela improcedência do recurso.

7 – O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.


Cumpre apreciar e decidir.


II – Fundamentação

1. De facto
Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De Direito

2.1. A questão que vem suscitada no recurso é a de saber se existe erro de julgamento do acórdão recorrido quando considera que a sentença do TAC de Lisboa errou ao julgar procedente a acção de contencioso pré-contratual e excluir as propostas apresentadas pelos contra-interessados, por considerar que a não apresentação de um Plano de Equipamento “igual” à listagem de todos os equipamentos constantes do Caderno de Encargos, ou melhor, dos equipamentos ali indicados para a execução das tarefas a realizar em cada lote se devia subsumir à causa de exclusão da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

2.2. Lembramos que estava aqui em apreço a adjudicação de diversos lotes de um concurso público para execução de trabalhos de gestão de vegetação 2020-2022, pelo critério do preço (mais baixo), em que a execução dos trabalhos se apresenta totalmente discriminada no caderno de encargos (mais concretamente no respectivo capítulo 5.º relativo aos “termos e condições”) e que é nessa descrição dos trabalhos a executar que se faz referência individualizada ao material a utilizar em cada tarefa.

Da matéria de facto assente resulta que todos os concorrentes apresentaram a declaração prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, pela qual se comprometiam a executar o contrato nos termos previstos no caderno de encargos, e que todos os concorrentes apresentaram também o documento exigido pela alínea c) do artigo 8.º do Programa do Concurso, ou seja, o plano de equipamento.

E resulta ainda do probatório (do relatório final), que, em relação aos lotes 3, 6, 8, 10, 14 e 17, os concorrentes aqui contra-interessados apresentaram um plano de equipamentos, mas do mesmo não constavam todos os equipamentos discriminados no capítulo 5.º do caderno de encargos. Assim, a questão que se colocou no presente processo foi a de saber se uma tal desconformidade implicava ou não a exclusão das respectivas propostas por efeito da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

2.3. O TAC de Lisboa entendeu que aquelas propostas tinham de ser excluídas, apoiando-se, para o efeito, no acórdão deste STA de 29.09.2016 (proc. 0867/16), extraindo dele:

i) que as propostas, mais precisamente os planos de materiais apresentados como parte integrante das mesmas, eram omissos na indicação de alguns dos materiais exigidos no capítulo 5.º do caderno de encargos para a execução discriminada das tarefas;

ii) que a exigência da expressa indicação daqueles materiais na referida lista constante da proposta era um elemento não submetido à concorrência, ao qual os concorrentes se tinham expressamente que vincular, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP;

iii) que o facto de não cumprirem os termos do artigo 57.º, n.º 1, al. c) do CCP impunha, à luz do artigo 70, n.º 2, al. a) do CCP a exclusão das propostas; e

iv) que a entidade adjudicante não estava obrigada a pedir esclarecimentos nos termos do artigo 72.º do CCP quanto à lista de material apresentada antes de determinar aquele efeito de exclusão dos concorrentes.

2.4. O TCA revogou a decisão recorrida apoiando-se, essencialmente, nos seguintes argumentos:

i) a apresentação de listas incompletas de materiais no plano de materiais que acompanhava a proposta não afectava a comparabilidade objectiva das propostas, nem a igualdade de tratamento entre os concorrentes, porque os materiais a utilizar na execução das tarefas eram um elemento vinculativo e não um elemento sujeito à concorrência no desenho do concurso;

ii) que com a proposta apresentada, nos termos em que o foi, se tinha de considerar preenchido o pressuposto normativo da alínea c) do artigo 57.º do CCP, uma vez que para a aferição daquele concreto pressuposto (vinculação do concorrente ao uso dos materiais e equipamentos exigidos no capítulo 5.º do caderno de encargos) se tinha que atentar não apenas na lista de equipamentos, mas sim na proposta como um todo, ou seja, incluindo a memória descritiva e justificativa e na declaração prevista na alínea a) do n.º 1 do mesmo artigo 57.º do CCP, pela qual os concorrentes expressamente se vinculavam a executar os contratos nos termos previstos no caderno de encargos, ou seja, utilizando os equipamentos previstos no capítulo 5.º para cada tarefa, mesmo que eles não constassem da dita lista do plano de equipamentos;

iii) que o plano de equipamentos, tal como se encontra referido na alínea c) do artigo 8.º do Programa do Concurso não tem uma função meramente informativa e auxiliar, antes consubstancia um elemento ao qual os concorrentes se têm de vincular, mas não têm de o fazer de forma expressa, porque o Programa de Concurso assim o não exige especificamente, pelo que se há-de permitir que essa vinculação possa decorrer do conjunto da proposta e não apenas, especificamente, do plano de material que acompanha a proposta qua tale. Em outras palavras, a omissão relevante para efeitos de exclusão da proposta tem de resultar ou de uma omissão em sentido próprio ou material, ou seja, da inexistência na proposta de quaisquer elementos a que o concorrente se tivesse de vincular (por ser um elemento externo à concorrência) e não o tenha feito; ou de uma omissão formal expressa, ou seja, de uma omissão de vinculação expressa quando o programa de concurso exija essa formalidade de vinculação de forma clara, designadamente quando faça referência à necessidade de uma declaração expressa de vinculação a determinado elemento.

No caso, o TCA considerou, essencialmente, que a omissão assinalada pela A. e que está na base do litígio é, o que podemos qualificar como, uma omissão formal não expressa, ou seja, há efectivamente uma desconformidade entre a lista de materiais elencados nos planos de materiais que acompanham as propostas e os materiais exigidos no capítulo 5.º do caderno de encargos. Porém, não pode interpretar-se que ao não incluir expressamente todos os materiais no plano, os concorrentes tivessem a intenção de não se vincular ao respectivo uso como era exigido pelo capítulo 5.º do caderno de encargos. O TCA entende, antes, que por se tratar de uma condição “genérica” de execução do contrato, a respeito da qual o programa de concurso não faz exigência especiais de vinculação, deve antes entender-se que a omissão de referência a alguns equipamentos na listagem do plano de materiais se deve considerar “suprida” pela declaração de vinculação ao escrupuloso cumprimento das obrigações contratuais, tal como definidas no caderno de encargos, por efeito da declaração prevista no artigo 57.º, n.º1, al. a) do CCP.

O presente recurso visa, precisamente, apurar se esta interpretação fáctico-normativa sufragada no acórdão recorrido se deve considerar correcta.

E ela é correcta.

Com efeito,

i) tem razão o acórdão do TCA Sul quando, apoiando-se na jurisprudência Pizzo [acórdão do TJUE de 2.6.2016 (proc. C-27/15)], considera que a omissão aqui em causa, por não ser material (não corresponder a uma ausência total de apresentação da proposta com o plano de equipamentos, mas tão à ausência de referência a alguns equipamentos naquele documento), nem formal expressa (porque no programa de concurso não se diz expressamente que o plano de equipamentos deve integrar todos os equipamentos necessários à execução do contrato, tal como definido nos termos e condições de execução do caderno de encargos), não pode dar lugar a um efeito invalidante directo ou imediato nem a uma invalidade “indegradável” sempre e quando se conclua, como sucedeu neste caso, que os elementos formalmente omissos num documento da proposta se podem considerar supridos por outros elementos da proposta, e as exigências de vinculação quanto ao teor do elemento incompleto da proposta (no caso o plano de equipamentos) não consubstanciam a violação expressa e clara do programa do concurso;

ii) tem razão o acórdão do TCA Sul quando conclui que, precisamente porque o programa do concurso não impunha expressamente a apresentação de um plano de equipamento em conformidade com os equipamentos indicados no capítulo 5.º do caderno de encargos, a exclusão de candidatos com este fundamento só poderia ter lugar após a interpelação dos mesmos, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do artigo 72.º do CCP, ou seja, depois de lhes pedir que esclarecessem a razão da divergência entre a assunção do compromisso expresso de executar os contratos em conformidade com o disposto no caderno de encargos e a omissão de alguns equipamentos no plano de equipamentos que acompanhava a proposta. Tanto mais – acrescentamos nós – que esta divergência pode ter uma explicação razoável decorrente da interpretação das regras do programa do concurso (por exemplo, limitando o plano de materiais aos equipamentos que são propriedade efectiva do concorrente, excluindo aqueles sobre os quais a sua disponibilidade de uso para cumprimento das obrigações contratuais provenha de outro título).

iii) e tem ainda razão o TCA Sul quando sustenta que a interpretação antes referida é a que assegura a efectividade do princípio da proporcionalidade e da promoção da concorrência, sem comprometer ou beliscar as soluções legais (e os formalismos) que caracterizam um procedimento formal, padronizado e burocratizado, como é o da contratação pública.

Ora, a solução assim alcançada no acórdão recorrido não merece qualquer juízo crítico da nossa parte, pelo que se deve manter.

III – Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, mantendo-se a dispensa do remanescente da taxa de justiça determinada no acórdão recorrido, pelas razões ali expendidas.

Lisboa, 23 de Junho de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.