Acórdãos STA

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Processo:01656/13.0BESNT 0576/16
Data do Acordão:02/06/2020
Tribunal:1 SECÇÃO
Relator:MARIA DO CÉU NEVES
Descritores:ACÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO
CAUSA LEGÍTIMA DE INEXECUÇÃO
SENTENÇA
REPARAÇÃO
DANO
Sumário:Tendo a presente acção, por opção da exequente, dado entrada ao abrigo do nº 3 do artº 45º do CPTA e não ao abrigo do disposto no nº 5 desta norma, terá de ser desatendida a pretensão da exequente correspondente àquilo que corporiza a indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes em razão da prática do acto ilegal anulado, visto a mesma neste processo nada mais poder reclamar que o arbitramento duma indemnização pelo facto da inexecução, indemnização essa destinada à reparação dos danos resultantes da frustração da execução, ressarcindo aquilo que se denomina de “expropriação do direito à execução”.
Nº Convencional:JSTA000P25547
Nº do Documento:SA12020020601656/13
Data de Entrada:01/07/2020
Recorrente:INSTITUTO POLITÉCNICO DO PORTO E OUTROS
Recorrido 1:A..... - SEGURANÇA, SA E OUTROS
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
Texto Integral: ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

A………..-Segurança, SA, autora nos presentes autos de acção administrativa de contencioso pré-contratual, em que é demandado o Instituto Politécnico do Porto (IPP) e contra-interessada a B………... – Companhia de Segurança, Ldª, vem nos termos dos artºs 102º, nº 5 e 45º, nº 3 do CPTA/2002, na sequência do acórdão proferido pelo TCAS em 10/03/2016 dos presentes autos, requerer a fixação judicial da indemnização devida, contra o (IPP), por, em suma, ter obtido ganho de causa em sede de recurso, que o TCA-Sul lhe reconheceu já o direito a tal indemnização, e, por isso, convidou as partes a fixá-la por acordo, acordo este que ainda não foi possível obter.
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Por sentença do TAF de Sintra, datada de 28 de Abril de 2017, foi fixada uma indemnização à Autora, nos termos dos artigos 45º, nºs 1, 3 e 4, ex vi 102º, nº 5, ambos do CPTA/2002, no valor de 20.000,00€, a que acrescem os juros à taxa legal sobre esta quantia, desde a data de notificação do IPP da PI do presente incidente.
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A Autora apelou para o TCA Sul e este, por acórdão proferido 22 de Agosto de 2019, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença e, ordenou a baixa dos autos ao TAF de Sintra para produção da prova requerida pela autora.
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O réu, IPP, inconformado, veio interpor o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:
« I - Da admissibilidade do recurso de revista
A. No caso sub judice ficou demonstrada a existência de uma situação que, pela sua relevância Jurídica ou social e por ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, justifica a admissão do recurso de revista excecional.
B. A questão colocada a recurso contende com o douto tribunal recorrido ter julgado procedente o requerimento da autora no que concerne à junção de documentos e à realização de diligências de prova, algo entendido como desnecessário e pouco pertinente em sede de 1ª instância, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (TAF Sintra), no âmbito do procedimento incidental previsto no artigo 45º, n.º 3, do CPTA.
C. Em síntese, o douto Tribunal recorrido entendeu que a decisão proferida em 1ª instância violou as disposições do artigo 20º da CRP e dos artigos 6º, nº 1, 410º, 411º e 429º, todos do CPC, atendendo à relevância e interesse que aqueles documentos e diligências probatórias têm (em nosso entender, teriam) para a decisão.
D. Contudo, o que está em causa nos autos é uma questão de definir a abrangência do regime previsto no artigo 45º do CPTA (na anterior redação), no que respeita à indemnização a atribuir para efeito da modificação objetiva da instância para reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença.
E. Refira-se que a decisão do TAF Sintra fundamenta a sua tese invocando diversas fontes doutrinárias, jurisprudenciais, dentro da margem discricionária patente na norma do nº 3 do citado artigo que preceitua que cabe ao tribunal ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias.
F. No mesmo sentido, considera-se que, em sede de modificação objetiva da instância para reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença, deve o procedimento de fixação de indemnização, processo declarativo, ser mais célere e expedito (em comparação, nomeadamente, com a ação autónoma prevista no nº 5 do artigo 43º do CPTA - sendo certo que a autora poderia ter optado por esta, assim não fazendo).
G. É assim uma situação que ultrapassa o interesse do caso concreto, configurando relevo social pela potencialidade de abranger muitos outros casos.
H. Acresce que, sendo a questão de índole processual, se situa numa problemática de direito que, inclusivamente e no caso, conduziu a interpretações jurídicas diferentes consoante a instância de decisão.
I. Conclui-se assim pela verificação de dois dos pressupostos exigidos e aceites pelo STA para admissão do recurso de revista excecional ao abrigo do artigo 150º do CPTA).
lI - Do mérito do recurso
J. O douto aresto recorrido julgou procedente o recurso apresentado pela autora, da decisão de 1ª instância, que julgou desnecessário e pouco relevante a junção de documentos e a realização de diligências de prova, ordenando que ambas se verificassem para a tomada de decisão.
K. Quando, na pendência de um processo ocorra uma situação de impossibilidade absoluta de dar satisfação aos interesses reclamados pelo autor, pode ser requerida a fixação judicial de indemnização nos termos do disposto nos artigos 102º, nº 5 e 45º, nº 3, do CPTA.
L. Em caso de impossibilidade de execução da sentença e de ausência de acordo entre as partes, o autor tem duas alternativas a que pode recorrer, para ressarcimento dos danos sofridos: a dos nºs 1, 3 e 4 do artigo 45º do CPTA ou a do nº 5 do mesmo artigo.
M. Trata-se de uma opção processual dependente, em exclusivo, da vontade do autor, sendo que, uma vez exercida a opção por um daqueles mecanismos, fica precludido o recurso ao outro.
N. Veja-se, neste sentido, entre outros a jurisprudência dos seguintes acórdãos: Ac. do TCAS, de 08/09/2011 (proc. n. 06762/10); Ac. do TCAS, de 22/03/2012 (proc. n. 07045/10); Ac. do STA, de 03/03/2005 (proc. n.° 041794A).
O. No caso dos autos, verifica-se uma situação de impossibilidade absoluta de dar satisfação à pretensão da autora, uma vez que o contrato cuja celebração e execução foi objeto do procedimento sub judice já foi celebrado e integralmente executado.
P. Neste quadro, a autora optou pela indemnização prevista nos nºs 1, 3 e 4 do artigo 45º do CPTA, em detrimento da subjacente à ação autónoma a que se refere o nº 5 do mesmo artigo.
Q. Consequentemente, a autora apenas tem direito a ser indemnizada pelos danos sofridos em consequência da impossibilidade de obtenção e execução de sentença.
R. O valor indemnizatório devido à autora corresponde, assim, ao valor do lucro que a mesma poderia obter com a execução do contrato, deduzido do valor correspondente às despesas com a elaboração da proposta, pois que neste custo sempre seria inevitável incorrer para que pudesse concorrer ao concurso e almejar o benefício pretendido, o lucro.
S. Deste modo, não lhe são devidas quaisquer outras quantias que não correspondam e se limitem ao lucro expectável em função da sua proposta, no quadro concursal sub judice, por ser este o único dano que decorre direta e necessariamente da impossibilidade absoluta de obter e de executar a sentença — esta tese encontra paralelo em jurisprudência do próprio TCAS - Ac. de 08/09/2011 (proc. nº 06762/10); Ac. de 22/03/2012 (proc. nº 07045/10).
T. A natureza do procedimento específico desenhado nos nºs 1, 3 e 4 do artigo 45º do CPTA não se confunde, nem permite confusão, com o mecanismo alternativo, a que se refere o nº 5 do mesmo artigo.
U. Naquele estabelece-se um instrumento expedito, célere e simplificado, pelo qual à autora é facultada a possibilidade de requerer a fixação da indemnização devida, cabendo ao Tribunal ordenar as diligências que entender necessárias, após o que fixa o montante da indemnização devida – nºs 3 e 4 do artigo 45º do CPTA.
V. O exposto evidência que, no caso do expediente processual em causa, a regra é a do princípio da oficiosidade da produção de prova – “devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias” - por contraste com o princípio do dispositivo que subjaz à alternativa proporcionada pelo nº 5 do mesmo artigo, de recorrer à normal tramitação do processo administrativo comum ou especial, consoante os casos.
W. A autora sabia - tinha a obrigação de saber - que ao solicitar ao Tribunal a fixação da indemnização nos termos dos nºs 1, 3 e 4 do artigo 45º do CPTA, optou por um caminho processualmente mais curto e célere - e, por isso, mais eficaz no que respeita ao efetivo recebimento da indemnização que lhe seja devida - do que o que lhe estava disponível ao abrigo do nº 5.
X. Mais sabia também - tinha a obrigação de saber - que, ao fazê-lo restringia voluntariamente o âmbito da indemnização devida ao necessário à compensação dos danos decorrentes da inexecução e que, em simultâneo, passaria a competir ao Tribunal - e já não às partes - a determinação de prova que entendesse necessárias.
V. Compreende-se que assim seja, por várias ordens de razões.
Z. Primeiramente, numa lógica de celeridade na realização da justiça, mormente nos casos em que ao autor assiste garantidamente o direito que é já impossível de satisfazer. A justiça deve ser tão célere quanto possível - desde que respeitados princípios basilares do direito, como o do contraditório e o da certeza e segurança jurídicas, por exemplo.
AA. Trata-se, pois de dar satisfação ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, aproximando, temporalmente, a decisão indemnizatória do facto que lha dá origem e potenciando a antecipação do recebimento efetivo da indemnização.
BB. Porém esta via não imposta à parte que procura o ressarcimento, antes lhe é facultada como instrumento alternativo, permitindo-se-lhe a opção pelo caminho tradicional, visando a cobertura integral de todos os danos que entenda terem sido provocados, mediante o recurso à normal tramitação do processo administrativo comum ou especial, consoante os casos.
CC. A opção pela modalidade processual indemnizatória célere implica, no entanto, que a parte que a ela recorre aceite as regras inerentes à mesma, que incluem a limitação da indemnização aos danos da inexecução e o cerceamento do arsenal probatório ao que o Tribunal entenda serem as diligências instrutórias que considere necessárias.
DD. É o que a autora não pretende aceitar: quer os cómodos de celeridade decorrentes da opção que efetuou, mas não quer os incómodos inerentes à celeridade do procedimento que escolheu.
EE. Uma segunda ordem de razões concorre para a mesma conclusão. Na verdade, estando o âmbito indemnizatório circunscrito aos danos da inexecução, torna-se em princípio, desnecessária a produção de prova suplementar, pela simples razão que a mesma deve estar já no processo, nomeadamente evidenciado no procedimento concursal que compõe o processo administrativo (PA).
FF. Só em casos excecionais assim não deverá ser, circunstância que corresponderá à previsão da norma do nº 3, segundo a qual o Tribunal ordenará diligências instrutórias que considere necessárias - para determinar o quantum indemnizatório decorrente da impossibilidade de execução do contrato (e sentença que seria proferida, mas que não pôde ser por impossibilidade absoluta da sua execução).
GG. Um terceiro argumento vem afastar o entendimento defendido pela autora quanto à abrangência (indemnizatória e probatória) do procedimento dos nºs 1, 3 e 4 do artigo 45º do CPTA - o legislador estabeleceu dois mecanismos, tendo qualificado o do nº 5 do citado artigo como opcional, autónomo e destinado à reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da Administração, pelo que se presume que a distinção entre estes obriga à aplicação de procedimentos diferentes.
HH. Acresce que o pedido efetuado ao abrigo dos nºs 1, 3 e 4 do artigo 45º do CPTA é de mera fixação da indemnização devida - não se trata de apurar o montante do dano causado ou sofrido, mas tão só de fixar o quantum da indemnização, atendendo aos dados, elementos e documentos já disponíveis nos autos (considerados enquanto os necessários para o Tribunal) — no sentido da decisão do TAF Sintra e, ainda, da declaração de voto do MM. Sr. Juiz Desembargador do TCA Sul que finaliza o respetivo acórdão.
lI. Tendo optado livremente pelo procedimento incidental em causa, conhecedora das características do mesmo, a autora autolimitou o âmbito da indemnização aos danos da inexecução, assim como limitou a ação do tribunal quer quanto ao universo indemnizatório (danos decorrentes da inexecução), quer quanto aos meios (probatórios) de que dispõe para fixação do montante da indemnização.».
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A recorrida, contra-interessada, A………., contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
«1. Das decisões dos Tribunais Centrais Administrativos proferidas na sequência de recurso jurisdicional não cabe, por via de regra, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, tratando-se antes, como acentua o próprio legislador, de uma válvula de segurança do sistema a usar nos restritos termos fixados no artigo 150° n° 1 do CPTA (cfr. Exposição de Motivos da Proposta de Lei n° 92/Vlll).
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem reiteradamente acentuado a excepcionalidade deste recurso, referindo que ele só pode ser admitido nos estritos limites fixados no artigo 150°, n° 1 do CPTA, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.
3. O recurso de revista só é admissível se for claramente necessário para uma melhor aplicação do direito ou se estivermos perante uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental.
4. O que está em causa no recurso excepcional de revista não é a solução concreta do caso subjacente, não é a eliminação do erro de julgamento em que porventura caíram as instâncias, de modo a que o direito ou interesse do recorrente obtenha adequada tutela jurisdicional, pois que para isso existem os demais recursos, ditos ordinários.
5. Contrariamente ao que o Recorrente alega nas suas alegações de revista, nos autos não está em causa uma questão de definir a abrangência do regime previsto no artigo 45º do CPTA (na anterior redacção) no que respeita à indemnização a atribuir para efeito da modificação objecta da instância para reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença.
6. A única questão sobre a qual o acórdão recorrido se pronunciou foi a de saber se o tribunal de 1ª instância devia, como fez, indeferir as diligências probatórias requeridas pela A…………, tendo dado uma resposta negativa e ordenado a baixa dos autos para produção de prova.
7. A questão que o Recorrente pretende ver apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo não foi, pois, apreciada pelo Tribunal Central Administrativo Sul no acórdão recorrido.
8. Esta circunstância é, por si só, suficiente para obstar ao conhecimento do presente recurso de revista porquanto não cumpre apreciar em sede de revista questões não decididas no acórdão sob recurso (cfr. Acórdão do STA de 21-05-2008, processo 0401/08, publicado em www.dgsi.pt).
9. O Recorrente ignora em absoluto o conteúdo decisório e a fundamentação do Acórdão recorrido, o que obsta ao conhecimento do recurso (cfr. Acórdão do STA de 26-09-2007 processo 0741/07, publicado em www.dgsi.pt).
10. Termos porque não deverá ser admitido o presente recurso de revista.
Ex abundantis
11. A questão apreciada pelo Tribunal Central Administrativo Sul respeita ao direito à prova tendo o tribunal considerado que o mesmo não pode ser negado, restringido ou limitado em função da solução de direito que o julgador à partida pretende adoptar e que, no caso concreto, as diligências probatórias requeridas destinavam- se a provar os factos alegados e sustentadores da pretensão indemnizatória.
12. Esta questão não tem suscitado controvérsia nem doutrina nem na jurisprudência e a apreciação feita pelo Tribunal Central Administrativo Sul não é descabidamente ilógica, ostensivamente errada ou juridicamente insustentável que imponha a admissão da revista como claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
13. Além disso, o Tribunal Central Administrativo Sul decidiu em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (cfr. Acórdão do STA de 07-10-2015, no processo 01219/13, publicado em www.dgsi.pt)
14. O Supremo Tribunal Administrativo tem reiterado em sucessivos arestos que não se justifica admitir o recurso de revista excepcional para apreciar questão decidida em acórdão do Tribunal Central Administrativo em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (cfr., entre outros, o Acórdão do STA de 24/06/2014, processo 0596/14, publicado em www.dgsi.pt).
15. Tendo presente o decidido no acórdão recorrido, temos que a questão por ele analisada não se apresenta como particularmente difícil ou confusa do ponto de vista jurídico, não demandando a sua resolução a realização de operações exegéticas de especial dificuldade jurídica, até porque não tem suscitado grandes dúvidas ao nível da jurisprudência e da doutrina, onde tem sido tratado.
16. Concluindo-se, pois, que a questão não reveste uma “relevância jurídica fundamental”.
17. E também não reveste uma “relevância social fundamental”, por não se surpreender, no caso dos autos, um interesse comunitário que, pela sua peculiar importância, pudesse levar, por si só, à admissão de revista, restringindo-se ao interesse pessoal da Recorrente.
18. Posto isto, é patente que o caso presente não se adapta a qualquer dos pressupostos legais de admissão da revista previstos no artigo 150° n° 1 do CPTA.
Caso assim se não entenda (no que não se concede),
19. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul não merece qualquer censura.
20. À actividade instrutória deve recair sobre toda a factualidade relevante para a decisão da causa à luz das diversas teses jurídicas plausíveis.
21. A produção da prova requerida apenas poderá ser indeferida pelo Juiz caso este, mediante a formulação de um juízo objectivo e fundamentado, conclua, sem margem para dúvidas, pela inutilidade das diligências instrutórias, quer porque não existem factos a demandar prova, quer porque os factos que se pretende provar já estão provados por outros meios de prova, quer porque se encontram já provados factos em sentido contrário, insusceptíveis de ser infirmados pelas diligências requeridas.
22. O juiz não poderá dispensar uma diligência requerida com base num pré-juizo sobre a fundamentação de direito que vai adoptar, concluindo, assim, pela desnecessidade de uma diligência requerida para comprovação de factualidade que, em face daquela fundamentação, surge como irrelevante ou inútil.
23. Foi o que fez o Tribunal de 1ª instância: tendo em mente a solução de direito que ia adoptar - excluir, por entender não caberem no artigo 45° do CPTA as pretensões indemnizatórias deduzidas pela A………… respeitantes a lucro com serviços extra, perda do retorno do capital, perda da visibilidade operacional, despesas judiciais e custos com a elaboração da proposta - esse tribunal indeferiu as diligências probatórias requeridas pela A………….. “por não terem cabimento”.
24. Porém, era sua obrigação ordenar a realização de tais diligências probatórias porquanto as mesmas se destinam a provar factos alegados pela A………… em ordem à demonstração da sua tese, são legalmente admissíveis e não são impertinentes ou dilatórias.
25. Pelo que, como conclui o Tribunal Central Administrativo Sul, o TAF de Sintra deveria ter deferido as diligências probatórias requeridas.
26. As alegações do aqui Recorrente centram-se em questão que não foi decidida pelo Tribunal recorrido.
27. O Recorrente defende a solução de direito que o Tribunal de 1ª Instância adoptou ou seja, que as pretensões indemnizatórias deduzidas pela A………… não cabem na previsão do artigo 45º do CPTA.
28. O Tribunal recorrido não conheceu desta questão mas de outra: se o tribunal de 1ª instância devia ou não ter indeferido as diligências probatórias requeridas A…………….
29. E decidiu - e bem - que não devia.
30. São totalmente irrelevantes as alegações do Recorrente quanto à solução de direito que deve ser tomada.
31. Independentemente da solução de direito que o tribunal projecte adoptar, a parte tem sempre o direito a produzir prova sobre os factos por si alegados em demonstração da tese por si defendida, ainda que esta não coincida com a tese que o tribunal pretende adoptar.»
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O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artº 150º do CPTA], proferido em 12 de Dezembro de 2019.
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O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA, não emitiu pronúncia.
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Sem vistos, por não serem devidos.

2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. MATÉRIA DE FACTO
A matéria de facto assente nos autos, é a seguinte:
“I - Em 23/04/2014, o TAC de Sintra proferiu Acórdão, no presente processo, em que a Autora, A……….., impugnou o acto administrativo relativo à formação de contrato, consistente na decisão do 2º Relatório Final, de 27/11/2013, o qual manteve o teor e as conclusões do 1º Relatório final, que o antecedeu e da decisão de adjudicação que o aprovou, proferida no âmbito do Procedimento para a Aquisição de Serviços de Vigilância e Segurança Humana, no âmbito do procedimento do Concurso Público n° AQ/PA.099.2013.0006, Quadro ESPAP, no que se referia ao Lote 1 (Região Norte).
II - Em 10/03/2016, na sequência de recurso interposto pela Autora, o Tribunal Central Administrativo Sul, proferiu o Acórdão de fls. 1636 a 1642, Volume V, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual decidiu «conceder provimento ao presente recurso jurisdicional no que se reporta à exclusão das propostas apresentadas e relativamente aos lotes 1 a 7 supra referidos e revogar o Acórdão recorrido, mais convidando as partes a acordarem, querendo, na indemnização a que alude o artigo 45º, nº 1 do CPTA».
III - As partes não chegaram a qualquer acordo indemnizatório para que foram convidadas.
IV - Em 01/06/2016, na sequência do recurso interposto pelo Réu, Instituto Politécnico do Porto, para Supremo Tribunal Administrativo, este, pelo Acórdão de fls. 2004 a 2007, Volume VII, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, não admitiu o recurso de revista.
V - Em 13/07/2016, na sequência do requerimento de reforma e arguição de nulidade do Acórdão do STA, acabado de referir, interposto pelo Réu, Instituto Politécnico do Porto, para o mesmo Supremo Tribunal Administrativo, este, pela Decisão liminar de fls. 3098, Volume VII, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, não admitiu, por extemporaneidade, a requerida arguição.
VI - Em 04/08/2016, os presentes autos foram devolvidos pelo STA ao TCA-Sul, conforme fls. 4002, Volume VII, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
VII - Em 10/08/2016, a Autora e o Réu requereram ao STA, pelo requerimento de fls. 4005, Volume VII, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a prorrogação do prazo previsto no artigo 45º, do CPTA, para 60 dias, com vista a permitir às partes tentar encontrar uma solução consensual em face da decisão proferida nos autos, o que veio a ser remetido para o TCA-Sul, conforme fls. 4006.
VIII - Nesse mesmo dia 10/08/2016, pelo despacho de fls. 4003, Volume VII, do TCA-Sul, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi ordenada a baixa dos autos à 1ª instância.
IX - Em 16/08/2016, tendo sido presente no TCA-Sul o citado requerimento de 10/08/2016, da Autora e do Réu, que haviam dirigido ao STA, pelo despacho de fls. 4006, Volume VII, do TCA-Sul, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, foi ordenado o cumprimento do despacho de fls. 4003, acima referido, ou seja voltou a ser ordenada a baixa dos autos à 1ª instância, onde deram entrada a 15/09/2016, conforme carimbo de fls. 4010, Volume VII.
X - Em 22/12/2016, a Autora deu entrada neste tribunal do requerimento de fls. 4034/ss, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, requerendo a este tribunal de 1ª instância, a fixação judicial da indemnização devida, determinada pelo TCA-Sul, no supra citado Acórdão, ao abrigo do disposto nos artigos 102° n° 5 e 45º n° 3 do CPTA.
XI - No Acórdão recorrido desta 1ª Instância, nessa parte mantido pelo referido Acórdão do TCA-Sul, resultou como provado o seguinte acervo factual:
1) «A A………..-SEGURANÇA, SA, (A………..) Autora (A), NIPC e matrícula …………, tem sede no ………….., nº ………., …………, Amadora.
2) O INSTITUTO POLITÉCNICO DO PORTO, (IPP) NIPC 503 606 251, com sede na Rua Dr. Roberto Frias, nº 712, Porto, Réu (R), lançou o Procedimento AQ/PA.099.2013.0006 para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana para as instalações do Instituto Politécnico do Porto – Serviços da Presidência e Unidades Orgânicas ao abrigo do Acordo Quadro ESPAP nº 13- Lote 1 (Região Norte) – doc 2, fls 345/ss.
3) Do caderno de Encargos (CE), junto a fls 345/ss, doc 2, consta como objecto do contrato o cumprimento de todas as cláusulas técnicas definidas para os seguintes Lotes (cls. 1ª):
LOTE 1: Serviços da Presidência do Instituto Politécnico do Porto, sito no Porto;
LOTE 2: Escola Superior de Educação do Porto, sito no Porto;
LOTE 3: Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto, sito no Porto;
LOTE 4: Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Felgueiras, sita em Felgueiras;
LOTE 5: Escola Superior de Tecnologia da Saúde do Porto, sita em Vila Nova de Gaia;
LOTE 6: Escola Superior de Música, Artes e Espectáculo, sita no Porto;
LOTE 7: Escola Superior de Estudos Industriais e de Gestão, sita em Vila do Conde.
4) O critério de adjudicação adoptado no Acordo Quadro foi o do mais baixo preço para cada um dos lotes, cfr Ponto IX do Convite, junto a fls 333/ss, doc 1 da PI.
5) Do convite acabado de referir (cfr Pontos V, VI e VII, fls 334/ss, doc 1 da PI) consta, entre o mais, o seguinte, que se transcreve:
«(…) V. Preço base 1. O preço base definido para cada um dos lotes, de acordo com o mapa de quantidades para o 1º período, é fixado da seguinte forma;
Lote 1: Serviços da Presidência do Instituto Politécnico do Porto: €18.000,00 (…);
Lote 2: Escola Superior de Educação do Porto: €2.820,00 (…);
Lote 3: Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto: €21.700,00 (…);
Lote 4: Escola Superior de Tecnologia e Gestão de Felgueiras: €12.780,00 (…);
Lote 5: Escola Superior de Tecnologia da Saúde do Porto: €12.800,00 (…);
Lote 6: Escola Superior de Música, Artes e Espectáculo: €19.800,00 (…);
Lote 7: Escola Superior de Estudos Industriais e de Gestão: €13.400,00 (…). Aos preços definidos acresce o IVA à taxa legal em vigor. O Preço referido inclui todos os custos, encargos e despesas (…)».
«VI. (…) Será considerado preço anormalmente baixo, aquele que apresente valores inferiores aos anunciados na Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho referente aos preços a praticar pelas empresas de segurança privada, divulgada a 12 de abril de 2012, com a actualização dos valores relativos ao factor A, decorrentes da entrada em vigor da Lei nº 23/2012 de 25 de Junho. VII. (…)1 A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) d) A proposta deve apresentar, sob pena de exclusão, nota justificativa do preço proposto de acordo com a Recomendação da ACT – Autoridade para as Condições do Trabalho (…)».
6) Está previsto o início da prestação de serviços no dia 1 de Novembro de 2013 e o termo no dia 31 de Dezembro de 2014 (Cláusula 3ª nº 1 do CE).
7) Apresentaram proposta ao referido procedimento concursal, os seguintes concorrentes:
1- A…………-SEGURANÇA, SA, aqui Requerente;
2- B………… - Companhia de Segurança, Unipessoal, Lda, aqui contra-interessada (CI);
3- C…………… – Empresa de Segurança, SA;
4- D……….. – Consórcio ANCP – Serviços de Segurança e Vigilância;
5- E………… Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, SA;
6- F…………… – Vigilância e Prevenção Electrónica, Lda;
7- G…………..– Serviços e Tecnologia de Segurança, SA;
8) Em 07/10/2013, a A apresentou a proposta de fls 406/ss (doc 4), com os seguintes preços:
Lote 1 – 15.575,12€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 3.582,28€;
Lote 2 – 2.232,54€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 513,48€;
Lote 3 – 15.745,72€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 3.621,52€;
Lote 4 – 11.036,40€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 2.538,37€;
Lote 5 – 11.036,40€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 2.538,37€;
Lote 6 – 16.927,92€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 3.893,42€;
Lote 7 – 13.035,12€, ao que acresce o IVA à taxa de 23%, no montante de 2.998,08€;
9) Na sua proposta, a Requerente considerou no preço proposto para cada lote medidas de apoio à contratação previstas no DL 89/95, de 06/05 e na Portaria 106/2013, de 14/03, conforme a nota justificativa e “NOTA SUPLEMENTAR PARA EFEITOS DA ALÍNEA D) DO Nº 1 DO ARTIGO 57º, DO CCP”, do preço anormalmente baixo, de fls 408/ss e 415/ss (doc 4), e propôs o preço total de 15.575,12€, para o Lote 1, da qual se destaca o seguinte:
«(…)
Posteriormente, tendo em conta o limiar de anomalia fixado no ponto VI do convite, ao abrigo do nº 2 do artigo 132.º do CCP, foram adicionados aos custos atrás referidos os seguintes componentes:
i) A Margem comercial (linha 33 das Notas Justificativas de Preços);
II) Medidas de Apoio à Contratação, nos termos do Decreto-Lei 89/95 de 6 de Maio e da Portaria 106/2013 de 14 de Março (linha 34 das Notas Justificativas de Preços), que englobam a contratação de 11 (onze) trabalhadores.
(…)
Assim, os 2 (dois) trabalhadores a contratar ao abrigo da Portaria 106/2013 são os seguintes;
• H………………
• I…………………
Em anexo, juntamos as respetivas notificações de decisão, onde é possível verificar a aprovação por parte do Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P. do requerimento de dispensa do pagamento de contribuições para cada um dos trabalhadores acima mencionados, pelo que nada obsta à inclusão no cálculo do preço dos benefícios decorrente desta medida.
Os 9 (nove) trabalhadores a Contratar ao abrigo do Decreto-Lei 89/95 s os seguintes:
• ………………;
• ……………….;
• …………..;
• ………………..;
• ………………..;
• ………………………………;
• ………………………….;
• …………………………….;
• ……………………………...
Em anexo, juntamos as respectivas notificações de decisão, onde é possível verificar a aprovação por parte do Instituto da Segurança Social, I.P., do requerimento de dispensa do pagamento de contribuições para cada um dos trabalhadores acima mencionados, pelo que nada obsta à inclusão no cálculo do preço dos benefícios decorrente desta medida.
(…)
Tendo em conta que estes montantes se enquadram no disposto da alínea e) do nº 4 do Artigo nº 71º - “À possibilidade de obtenção de um auxílio de Estado pelo concorrente, desde que legalmente concedido” - apesar dos preços propostos se encontrarem abaixo do limiar de anomalia fixado no programa do concurso ao abrigo do nº 2 do artigo 132º do CCP, pode-se concluir que o preço proposto pela A……….. é sério, congruente e cumpridor, em matéria de remunerações, da legislação laboral e da regulamentação constante da Convenção Coletiva de Trabalho aplicável.
10) Em 09/10/2013, o Júri do Concurso proferiu o RELATÓRIO PRELIMINAR de fls. 397/ss (doc 3), e, na ANÁLISE das propostas, propôs a exclusão das propostas dos concorrentes:
1. C………….. – Empresa de Segurança, SA;
2. D…………. - Consórcio ANCP – serviços de vigilância e segurança;
3. E…………– Prestação de Serviços de Segurança e Vigilância, SA;
4. G…………… – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA;
Tendo, na AVALIAÇÃO, ordenado as propostas do Lote 1 – Serviços da Presidência do IPP, pela seguinte ordem:
1° Lugar: A……….. Segurança, SA: 15.575,12€;
2° Lugar: B………….. – Companhia de Segurança, Ldª: 16.889,33€;
3° Lugar F…………… – Vigilância e Prevenção Electrónica, Ldª: 17.624,44€.
11) No exercício do direito de audição prévia, a fls 436/ss (doc 5), a ora A, A…….., entre o mais, solicitou a exclusão da proposta do concorrente B………… – Companhia de Segurança, Ldª, ora CI, para os Lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7, por entender que nenhum dos documentos que fazem parte da proposta do concorrente B………… foi assinado electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura.
12) No exercício do direito de audição prévia, os concorrentes, C………..– Empresa de Segurança, SA, a B………… - Companhia de Segurança, Unipessoal, Ldª e a G……….. – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA, também reclamaram.
13) Em 21/10/2013, o Júri decidiu solicitar o seguinte Esclarecimento à A………. «a) Foram entregues ao IEFP, pela A………, os documentos necessários que obstaram a caducidade das candidaturas a benefícios referentes aos trabalhadores H…………… e I………….? E qual o prazo do beneficio concedido?
Bem como, solicitar, neste âmbito,
b) Os comprovativos dos apoios da Segurança Social relativamente aos trabalhadores …………. e ……………; c) O comprovativo da Carteira Profissional de Vigilância referente aos trabalhadores: i.H……….(…), ii. I……. (…), iii. ………. (…), iv . ……….e (…), v……….. (…), vi. ……….. (…), vii. ……… (…), viii. ………. (…), ix. ……. (…), x. ……….. (…), xi. ……….. (…)» - doc. 6, fls. 460 e fls. 452.
14) Em 07/10/2013, a ora A respondeu ao pedido de esclarecimentos acabado de referir, pela comunicação de fls. 461, doc. 6.
15) Em 15/11/2013, o Júri do concurso proferiu o (1º) RELATÓRIO FINAL de fls. 446/ss (doc 6), do qual se destaca o seguinte: «(…)
. A…………. – Segurança, SA, entendendo-se que:
Quanto às observações relativas à empresa B………., designadamente sobre “nenhum dos documentos que fazem parte da proposta comercial co concorrente B………… foi assinado electronicamente mediante a utilização do concorrente de assinatura electrónica qualificada”, entende o júri que são improcedentes, uma vez que a proposta da B………. foi assinada electronicamente, mediante electrónica certificada (Anexo I).
(…)».
16) No (1º) RELATÓRIO FINAL de fls. 446/ss, acabado de referir, o Júri pronunciou-se ainda quanto as questões suscitadas pela ora A, destacando-se agora o seguinte:
“Análise das observações realizadas à proposta apresentada pela empresa A……….-Segurança S.A..
Quanto às observações que constam das concorrentes C………… – Empresa de Segurança, S.A., B……….– Companhia de Segurança, Unipessoal, Ldª e G………… - Serviços e Tecnologia de Segurança, quanto à proposta apresentada pela empresa A………., deliberou o júri, por unanimidade, e sem prejuízo dos esclarecimentos solicitados à concorrente A………. - Segurança S.A. (Anexo III) e da resposta rececionada (Anexo IV), bem como dos pedidos de informação/diligências realizadas junto da ESPAP, ACT e Autoridadade da Concorrência (Anevo v) – aos quais ainda não se obteve resposta -, proceder à exclusão do concorrente A……….- Segurança S.A., por violação das alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º do CCP: considerando que:
1- Nos termos do nº 4 do artigo lº do CCP à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência. Como refere Jorge de Andrade da Silva “o princípio da igualdade, escreve Freitas do Amaral, impõe que se trate de modo igual e de modo diferente, o que é juridicamente diferente, na medida da diferença (cfr. Código dos Contratos Públicos, in Almedina, 2013, pág 44).
2- Nos termos do disposto nas alíneas e) e g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, devem ser excluídas as propostas ou análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis ou existência de fortes indícios de actos susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
3- Como refere Jorge de Andrade da Silva, “não faria sentido que fosse admitida proposta que tivesse atributos ilegais ou irregulamentares, o que, em caso de adjudicação, seria repercutido no contrato e o que implicaria que entidade adjudicante ficasse em co-autoria com essa ilegalidade. (Cf. Código dos Contratos Públicos, in Almedina 2013, pág. 242).
4- A A………… – Segurança S.A apresenta um preço contratual, por lote, inferior à proposta apresentada pela B……….. – Companhia de Segurança, Unipessoal, Ldª, classificada lugar subsequente, porque está a deduzir nos “Custos totais de acordo com a Recomendação da ACT” [coluna (a)] os auxílios do Estado, designadas por “medidas de apoio à contratação [coluna (b)], conforme tabela seguinte:

5 - Nos termos do nº 1 do artigo 65º da Lei nº 19/2013, de 8 de Maio “os auxílios a empresas concedidos pelo Estado ou qualquer outro ente público não devem restringir, distorcer ou afetar de forma sensível a concorrência no todo ou em parte substancial do mercado nacional.”
6 - Os auxílios do Estado apresentados pela empresa A……….. - Segurança SA, são, de facto, determinantes na proposta de preços apresentada para cada um dos Lotes, afetando e distorcendo de forma expressa a concorrência, conforme é visível na tabela comparativa seguinte:
7- Caso os auxílios não fossem considerados, a empresa A……….- Segurança S.A. apresentaria um valor contratual superior em todos os Lotes, que corresponderia globalmente a um valor contratual suspeito, face à proposta da empresa B………… (2.277,38 €).
Nesse âmbito o júri considera ser de dar provimento parcial à argumentação apresentada pela C………. – Empresa de Segurança, SA, B………. – Companhia de Segurança, Unipessoal, Ldª e G…………. – Serviços e Tecnologia de Segurança, SA, na medida em que os auxílios do Estado, medidas ativas de emprego, têm como primacial potenciar o combate ao desemprego e reforçar as vertentes associadas à criação de emprego e à promoção de vínculos laborais mais estáveis, não podendo restringir, distorcer ou afetar de forma sensível a concorrência.
Face ao exposto deliberou o júri alterar o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, propondo a exclusão dos concorrentes F………., por violação das alíneas a) do nº 2 do artigo 70º da CCP, e A……….- Segurança SA, por violação das alíneas f) e g) do nº 2 do artigo 70º de CCP.
17) Em 07/10/2013, no exercício de nova audição, a ora A pronunciou-se nos termos de fls 493/ss (doc 7), argumentando em termos idênticos aos da PI da presente acção.
18) Em 25/11/2013, o Júri do concurso proferiu o (2º) RELATÓRIO FINAL de fls 517/ss, do qual se destaca o seguinte: «(…)
A………… – Segurança, SA (anexo II), entendendo.se que:
Não padece de qualquer ilegalidade a decisão de exclusão tomada pelo júri no relatório final, mantendo o júri o entendimento de que as medidas de apoio previstas no DL 89/95, de 6 de Maio e na Portaria 106/2013, de 14 de março, configuram um verdadeiro auxílio de estado que no caso concreto distorce a concorrência, na medida em que se revelaram determinantes na proposta de preços apresentada para cada uma dos Lotes, conforme o ampla e pormenorizadamente exposto no relatório final.
Acresce dizer, em resposta ao invocado pela concorrente no ponto III, do ponto III, da sua reclamação, que o conceito de “Auxílios de Estado” não se esgote nem se confina às situações consagradas no artigo 101º e ss do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, dando-se assim por reproduzidas as considerações constantes a folhas 3 e ss do Relatório Final do Júri do 15 de novembro.
Quanto às invocadas irregularidades da empresa B……….. no âmbito da apresentação da sua proposta e documentos que a constituem, mantem o júri o seu entendimento que são improcedentes, uma vez que:
a) Na apresentação de proposta por um concorrente (e documentos anexos) no âmbito de procedimento concursal desenvolvido em plataforma eletrónica de contratação pública, o momento da submissão da proposta efetiva-se com e assinatura eletrónica da proposta mediante a utilização de certificado de assinatura eletrónica qualificada, por um utilizador autorizado e identificado, a qual, garante a sua autenticidade.
b) Refira-se que os documentos a que se refere e reclamante fazem parte integrante da proposta – constituindo meros anexos desta - sendo que a partir do momento da submissão da proposta, com a assinatura eletrónica qualificada do representante que tenha poderes para obrigar o concorrente, esta se considera assinada e válida.
c) Na verdade, dispõe claramente o nº 1 do artº 57º do C.C.P que:
“1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.”
Pelo que estes documentos a que a reclamante se refere nada mais são do que “a proposta”.
d) O que resulta do artº 27º da Portaria 701-G/2008, de 29 de julho, transcrito no Convite é que quer a Proposta (constituída nos termos do nº 57º do CCP) quer outros documentos (como esclarecimentos, reclamações) a apresentar noutras fases do procedimento em plataforma electrónica, têm de ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada. Neste sentido, aliás, se apresenta a distinção constante dos artºs 18º e 19º (relativos ao carregamento e submissão das propostas) e 32º (Carregamento de Documentos) da referida Portaria.
e) Assim, o carregamento e submissão da proposta da B…………. cumpriu todas as formalidades impostas pelos artigos 18º, 19º e 27º da Portaria 761-G/2008, de 29 de julho, não padecendo de qualquer irregularidade.
Face ao exposto, deliberou o júri não alterar o teor e as conclusões do Relatório Final, mantendo, assim, a seguinte ordenação final das propostas e propondo a adjudicação de todos os Lotes à empresa B…….. - Companhia de Segurança, Lda;




19) Em 03/12/2013, a ora A interpôs a providência cautelar 1647/13.0BESNT, no âmbito da qual o R, IPP, apresentou a resolução fundamentada de fls 601 a 603 desses autos.
20) A CI, B………….. prestou a caução (cfr Ponto XIII do Convite e Processo instrutor e Cláusula 6ª “do contrato o celebrado com o IPP”), no valor de € 52.649,92.
21) Em 12/12/2013, na sequência da decisão de adjudicação proferida no procedimento em causa, ao abrigo do Acordo Quadro SPAP nº 13 – Lote 1 (Região Norte) e da Resolução Fundamentada de 10/12/2013, foi celebrado, com a entidade adjudicatária, ora contra-interessada, o respectivo contrato, o qual, desde então, se encontra em execução.
22) A presente acção deu entrada em juízo em 06/12/2013 – fls 2 e 3.
XII - Conforme a Cláusula 3ª n° 1 do CE, e como já acima ficou no probatório, o início da prestação de serviços foi prevista para o dia 01/11/2013 e o termo no dia 31/12/2014.
XIII - Nos termos da Cláusula 4ª do contrato, celebrado a 12/12/2013, - conforme acima visto no probatório e doc 1 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido-, «O contrato será válido a partir de 12 de dezembro de 2013, até 31 de dezembro de 2013, podendo ser expressamente renovado por um primeiro período de doze meses e um período subsequente de dez meses, desde que esta renovação seja efetuada através de comunicação escrita, com uma antecedência mínima de quinze dias em relação ao final de cada período, em conformidade com os respetivos termos e condições e o disposto na lei, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do Contrato».
XIV - O contrato em causa esteve em execução entre 12/12/2013 e 30/10/2015 - doc 1 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XV - Em 01/11/2015 começou a produzir seus efeitos outro contrato celebrado entre o R, Instituto Politécnico do Porto e a B………., ao abrigo de novo procedimento concursal - doc 2, da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XVI - Assim, o contrato aqui em causa, celebrado entre o Réu e a B…………, a que respeita o procedimento concursal dos presentes autos, já foi integralmente executado.
XVII - Verifica-se a situação de impossibilidade absoluta de adjudicação à A…….dos lotes 1 [a 7] do procedimento aqui em presença, e da prestação pela ora A dos Serviços respectivos, no âmbito do presente procedimento, conforme o citado Acórdão do TCA-Sul de 10/03/2016.
XVIII - A Autora apresentou o quadro-resumo de fls. 4218 e 4219, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do pedido indemnizatório, relativamente aos valores, sua descrição e proveniência peticionados, no total global de 87.034,03€.”
*
2.2. O DIREITO.
A A………..-Segurança, SA, autora nos autos de acção pré-contratual [nº 1656/13.0BESNT], em que é demandado o Instituto Politécnico do Porto, requereu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, ao abrigo do disposto nos artºs 102º, nº 5 e 45º, nº 3 do CPTA/2002, a fixação judicial da indemnização que entende ser devida, nos seguintes termos, que aqui se reproduzem:
«A Indemnização devida [pelo R, Instituto Politécnico do Porto], seja fixada nas seguintes quantias:
A) Lucros que a A………. deixou de auferir por não ocupar a posição de adjudicatário do procedimento AQ/PA.099.2013.0006 e, consequentemente, não celebrar e executar o respectivo contrato: 20.140,92€ acrescida de valor, a liquidar, correspondente ao lucro que a A………. teria obtido pelos serviços extra aos previstos na parte III do Anexo A do Caderno de Encargos efectivamente prestados pela B………. entre 12/12/2013 e 30/10/2015 (calculado nos termos dos artigos 79 e 80, desta PI);
B) Perda do valor do retorno do investimento que a A………. teria efectuado do lucro - 4.713,94€ acrescido de valor a liquidar correspondente ao retorno do investimento que a A……….teria efectuado do lucro referente aos serviços extra (calculado nos termos dos artigos 97 a 110, desta PI);
C) Perda da visibilidade operacional - 20.000,00€;
D) Perda da possibilidade de obtenção de rácios de experiência profissional e da possibilidade de incremento de índices financeiros como o volume de negócios, o cash flow e o EBITDA - 30.000,00€;
E) Despesas judiciais com a interposição do presente processo: 10.529,71€ acrescido de montante, a liquidar, de despesas (custas judiciais e honorários) em que a A………. incorra nesta fase de fixação judicial de indemnização e com eventual fase de execução;
F) Custos com a elaboração da proposta e demais actos procedimentais: 1.649,46€;
G) Juros relativos às quantias indicadas nas alíneas A), B), C), D), E) e F) que se vençam à taxa legal aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais desde a data de notificação do Instituto Politécnico do Porto do presente requerimento e até integral pagamento».
Estando em causa a “Fixação da indemnização à A, nos termos do disposto no artigo 45º, nºs 3 e 4, do CPTA, considerando os seus pressupostos e limites legais”, o TAF de Sintra decidiu: “Fixar a indemnização devida à Autora, A……… pelo Réu, Instituto Politécnico do Porto, nos termos do artigo 45-1-3-4, ex vi 102-5, ambos do CPTA/2002, em 20.000,00€; a que acrescem os juros à taxa legal geral sobre esta quantia, desde a data de notificação do Réu da PI do presente incidente”.
*
Interposto, pela Autora e pelo Réu, recursos de apelação para o TCA Sul, veio este a conceder provimento ao recurso interposto pela A………., revogando a decisão do TAF de Sintra, julgando prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo IPP.
E, para tanto, consignou-se ali o seguinte:
«(…)
Desde logo, nas conclusões I a IV da sua alegação (sintetizada), a Recorrente A………. SA., alega que o Tribunal a quo indeferiu o requerimento probatório tendente a apreciar as pretensões indemnizatórias respeitantes a lucro com serviços extra, perda de retorno de capital, perda da visibilidade operacional, despesas judiciais e custas com a elaboração da proposta, por entender não terem cabimento.
Ao contrário do entendimento formulado pelo Tribunal a quo, a Recorrente sustenta que tais elementos não se destinam a saber "o que a contra-interessada ganhou e deixou de ganhar", mas a aferir que serviços foram concretamente prestados para apurar o lucro que a A………. auferiria se fosse ela que os tivesse prestado.
Por conseguinte, o requerimento probatório da Autora, ora Recorrente, circunscreve-se à obtenção de um determinado meio de prova resultado através de um expediente que a lei lhe faculta: essa prova é essencial para, no entender da ora Recorrente, justificar a prova do pedido indemnizatório que deduziu.
Assim, o requerimento probatório da ora Recorrente é pertinente porquanto tem em vista factos alegados pela Autora (ora Recorrente) e que integram a causa de pedir por si invocada, sendo a sua demonstração fundamental para o exercício do direito que lhe assiste.
E também não é dilatório na medida em que a prova dos factos alegados pela Autora apenas poderá ser aferido através da prova documental requerida.
Pelo exposto, o Tribunal a quo deveria ter deferido a diligência probatória requerida pela Autora sob a al. A) do probatório, pelo que, ao não o fazer, incorreu em erro de julgamento.
Mais adianta a Recorrente que deveria igualmente ser deferida a inquirição das testemunhas requerida sob a al. B), porquanto tal diligência se revela necessária para prova dos factos alegados que sustentam as várias pretensões indemnizatórias e que não resultam inteiramente da documentação constante dos autos, a saber, os constantes dos artigos 78.° e 79.° (margem de lucro dos serviços extra que a A……… teria obtido se os tivesse prestado), 95.° a 106.° (valor do retorno de capital que a A………. teria obtido com o investimento dos lucros), 119.° a 161.° (perda da visibilidade operacional que o contrato traria à A……..), 169.° a 208.° (perda da experiencia e da possibilidade de incremento de índices financeiros como o volume de negócios, o cash flow e o EBITDA), 242.° e 243.° (despesas com elaboração das propostas), pelo que cometeu o Tribunal a quo um manifesto erro de julgamento.
Em suma: em seu entender, a sentença recorrida violou as disposições dos artigos 20.° da CRP e dos artigos 6.°, nº 1, 410.°, 411.°, e 429.°, todos do CPC.
Vejamos então o que se nos oferece dizer.
Atentando na posição assumida pela ora Recorrente A………., isto é na causa de pedir e no pedido a final formulado, impõe-se concluir que os documentos que ela pretende que sejam juntos aos autos são relevantes e têm interesse para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis de direito.
Com efeito, tais documentos destinam-se a provar os factos alegados pela ora Recorrente em apoio da sua pretensão indemnizatória supra referida, concretamente se, após 12 de Dezembro de 2013, a adjudicatária continuou a prestar serviços, que tipo de serviços foram por ela prestados, e se prestou serviços extra.
Ora, face ao disposto no artigo 429º, nº 1 do CPC "Quando se pretenda fazer uso de documento em poder da parte contrária, o interessado requer que ela seja notificada para apresentar o documento dentro do prazo que for designado".
Por seu turno, prescreve o nº 2 do mesmo preceito que " Se os factos que a parte pretende provar tiverem interesse para a decisão da causa, é ordenada a notificação".
Considerando, que os documentos em causa visam provar os factos alegados no requerimento apresentado pela ora Recorrente com vista à fixação da indemnização, deveria o TAF de Sintra ter deferido as diligências probatórias por ela requeridas em A) e B) (prova documental e testemunhal), pelo que, ao não o fazer, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento.
Conclui-se, pelo exposto, pela procedência do recurso, devendo Tribunal a gizo ordenar a junção aos autos dos documentos em causa e realizar as demais diligências de prova requeridas, prosseguindo os autos os seus ulteriores termos.
Termos em que, procedendo na íntegra as conclusões I a IV da alegação da Recorrente A………., tornam-se irrelevantes as demais conclusões da sua alegação, bem como fica necessariamente prejudicado o recurso interposto pelo INSTITUTO POLITÉCNICO DO PORTO.
(…)
Acordam, pois, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo deste TCAS, em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente A……….. SA., revogar a decisão recorrida e ordenar a baixa dos autos ao TAF de Sintra, nos termos e para os fins sobreditos.”
*
Vejamos:
Nesta sede de revista, a A……….-Segurança, S.A. conclui na sua alegação que a indemnização peticionada nos autos ao abrigo do disposto nos artº 1º a 4 do artº 45º do CPTA abrange não só os danos estritamente emergentes da impossibilidade de execução da sentença, mas também os danos resultantes da prática de acto ilícito.
Ao invés, o Réu, IPP, entende que a autora apenas tem direito a ser indemnizada, na presente acção, pelos danos sofridos em consequência da impossibilidade de obtenção e execução da sentença, visto estarmos perante uma situação de impossibilidade absoluta [a que corresponde, em termos indemnizatórios, o valor do lucro que a autora poderia obter com a execução do contrato, deduzido do valor correspondente às despesas com a elaboração da proposta, pois que este custo sempre seria inevitável ocorrer para que pudesse concorrer ao concurso e obter o lucro em causa].
Dispõe o artº 45º do CPTA [na redacção à data vigente e anterior à introduzida pelo DL nº 214-G/2015 de 2.10], sob a epígrafe “Modificação objectiva da instância”:
«1.Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excepcional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.
2. (…)
3. Na falta de acordo, o autor pode requerer a fixação judicial da indemnização devida, devendo o tribunal, nesse caso, ordenar as diligências instrutórias que considere necessárias e determinar a abertura de vista simultânea aos juízes-adjuntos quando se trate de tribunal colegial.
4. Cumpridos os trâmites previstos no número anterior, o tribunal fixa o montante da indemnização devida.
5. O disposto nos números anteriores não impede o autor de optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração». – sub nosso.
Constitui jurisprudência fixada neste Supremo Tribunal Administrativo, que importa distinguir entre a indemnização de inexecução por causa legítima – que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efectiva perda sofrida pelo exequente em resultado da prática do acto anulado – da indemnização devida pelos danos causados pela prática desse acto – a exigir aquele apuramento e, portanto, a exigir outros desenvolvimentos processuais – visto tratar-se de indemnizações autónomas e diferenciadas, quer no tocante aos danos que compensam quer no tocante à forma do seu cálculo.
Havendo que distinguir entre esses dois tipos de indemnização e ocorrendo a circunstâncias de só a primeira poder ser arbitrada no processo executivo, o interessado terá de recorrer ao que dispõe no artº 45º, nº 5 do CPTA para obter o ressarcimento dos restantes danos, isto é, resultantes da actuação ilegal da Administração, o que in casu a exequente não fez.
Com efeito, tendo as partes aceitado a existência de causa legítima de inexecução, a exequente nada mais poderá reclamar neste processo para além do arbitramento de uma indemnização que a compense dos danos provocados pela impossibilidade da reconstituição natural - neste sentido cfr. entre muitos outros, os Acórdãos deste STA de 02.12.2010, proc. nº 047579, de 02.06.2010, proc nº 01541A/03, de 25.09.2014, proc. nº 01710/13, de 07.05.2015, proc nº 047307A, de 30.09.2009, proc nº 0634/09, de 07.10.2009, proc nº 0823/08, de 03.03.2005, proc. nº 041794A.
Ora, tendo a presente acção, por opção da exequente, dado entrada ao abrigo do nº 3 do artº 45º do CPTA e não ao abrigo do disposto no nº 5 desta norma, terá de ser desatendida a pretensão da exequente correspondente àquilo que corporiza a indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes em razão da prática do acto ilegal anulado, visto a mesma neste processo nada mais poder reclamar que o arbitramento duma indemnização pelo facto da inexecução, indemnização essa destinada à reparação dos danos resultantes da frustração da execução, ressarcindo aquilo que se denomina de “expropriação do direito à execução”.
Importa, pois, cingir a análise da pretensão indemnizatória formulada àquilo em que consiste a reparação dos danos decorrentes da inexecução anulatória exequenda [e não de danos decorrentes da prática de qualquer acto ilegal], sendo que constituem pressupostos do dever de indemnizar “pelo facto da inexecução” a existência: (i) de decisão judicial anulatória; (ii) situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público, geradora de causa legítima de inexecução; (iii) prejuízos na esfera jurídica do exequente; (iv) nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
Vejamos em concreto:
Concedendo provimento ao recurso intentado pela A…………-Segurança, S.A., o TCA Sul entendeu que a mesma estava no direito de produzir prova documental e testemunhal [produção de prova esta, que havia sido indeferida na decisão de 1ª instância] sobre determinadas questões, concedendo assim provimento às conclusões apresentadas em sede de recurso de apelação, sob os nºs I a IV.
Mais, especificamente:
A)
Lucros que a A………. deixou de auferir por não ocupar a posição de adjudicatária do procedimento AQ/PA.099.2013.006 e, consequentemente, não celebrar e executar o respectivo contrato: 20.140,92€ acrescida de valor a liquidar, correspondente ao lucro que a A……….. teria obtido pelos serviços extra aos previstos na parte II do Anexo A do Caderno de Encargos efectivamente prestados pela B……….. entre 12.12.2013 e 30.10.2015 (calculados nos termos descritos nos artºs 79º e 80º do requerimento inicial);
B)
Perda do valor do retorno do investimento que a A……….. teria efectuado do lucro – 4.713,94€ acrescido de valor a liquidar correspondente ao retorno do investimento que a A………. teria efectuado do lucro referente aos serviços extra (calculado nos termos descritos nos artºs 97º a 110º do requerimento inicial);
C)
Perda da visibilidade operacional – 20.000,00€;
D)
Perda da possibilidade de obtenção de rácios de experiência profissional e da possibilidade de incremento de índices financeiros como o volume de negócios, o cash flow e o EBITDA – 30.000,00€;
E)
Despesas judiciais com a interposição do presente processo – 10.529,71€ acrescido de montante, a liquidar, de despesas (custas judiciais e honorários) em que a A……….. incorra nesta fase de fixação judicial de indemnização e com eventual fase de execução;
F)
Custos com a elaboração da proposta e demais actos procedimentais 1.649,46€;
G)
Juros relativos às quantias indicadas nas alíneas A), B), C), D) E), e F) que se vençam à taxa legal aplicável aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais desde a data de notificação ao Instituto Politécnico do porto do presente requerimento e até integral pagamento.

Formula ainda o seguinte pedido:
«Requerimento probatório
Sem prejuízo do disposto no artº 45º, nº 3 do CPTA, desde já se requer que sejam ordenadas as seguintes diligências instrutórias:
A) Notificação do Instituto Politécnico do Porto e da contra interessada B………para:
I) Informar a espécie e quantidade de serviços que a B………. prestou em execução do contrato CT.099.2013.0000017 (celebrado entre o Instituto Politécnico do Porto e a B……….. em 12.12.2013), designadamente:
Número de horas de serviço normal diurno;
Número de horas de serviço normal nocturno;

Número de horas de serviço normal diurno em dia feriado;
Número de horas de serviço normal nocturno em dia feriado;
Número de horas de serviço extra diurno;
Número de horas de serviço extra nocturno;
Número de horas de serviço extra diurno em dia feriado;
Número de horas de serviço extra nocturno em dia feriado;
II) Informar a espécie e quantidade de serviços para além dos descritos na parte III do Anexo A do caderno de encargos do procedimento AQ)PA.099.2013.0006 que a B……….. prestou em execução do contrato CT.099.2013.0000017;
III) Juntar facturas (ou documento equivalente) comprovativos da prestação referida em I) e II).
B) Inquirição das seguintes testemunhas (…)»

*
E concedendo provimento ao recurso interposto pela A………, deferindo o requerido no requerimento probatório, sob as alíneas A) e B), o TCA Sul não tomou conhecimento do recurso interposto pelo Instituto Politécnico do Porto.
Porém, tal decisão não poderá manter-se.
E não pode manter-se pelas razões que supra enumeramos, ou seja, porque no âmbito da acção prevista nos nºs 1 a 4 do artº 45º do CPTA, apenas são indemnizáveis os danos estritamente emergentes da impossibilidade de execução da sentença, em conformidade com a jurisprudência deste STA que supra referimos e que aqui tem plena aplicação; daí que a produção de prova documental e testemunhal deferida pelo acórdão recorrido não tem cabimento nos presentes autos, pelo que não devia ter tido acolhimento por parte do acórdão recorrido.
Por outro lado, impunha-se o conhecimento do recurso intentado pelo IPP, o que igualmente não foi feito, pelo que este Tribunal em de revista, também não o poderá fazer.
Deste modo, importa revogar o acórdão recorrido, determinar a baixa dos autos ao TCA Sul, para em conformidade com o supra exposto tomar conhecimento do recurso interposto pelo Instituto Politécnico do Porto, cujo conhecimento ficou prejudicado face à decisão proferida.
*
3. DECISÃO
Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e em determinar a baixa dos autos ao TCA Sul, para os efeitos supra expostos.
Custas pela recorrida.

Lisboa, 06 de Fevereiro de 2020. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – José Augusto de Araújo Veloso.