| Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1. A Fazenda Pública veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação deduzida por “A………, SL Unipessoal”, com sede em Oviedo, contra o indeferimento tácito da reclamação graciosa de actos de retenção na fonte de IRC praticados pelo Citibank International PLC, Sucursal em Portugal, sobre lucros que lhe foram distribuídos por B………, SA, em Abril de 2005 e Abril de 2008, apresentando, para o efeito, alegações, nas quais conclui:
Iª). A douta sentença ora recorrida entendeu que assiste razão à impugnante, uma vez que os tribunais nacionais devem, por força dos princípios do primado do direito comunitário e da aplicabilidade directa, desaplicar as normas que infrinjam o direito comunitário;
IIª). A questão subjacente à presente impugnação consiste em saber se, ao proceder à retenção de IRC na fonte sobre as quantias postas à disposição da impugnante como dividendos resultantes da sua participação na “B………, S.A.” nos anos de 2005 e 2006, foram, ou não, violados o princípio comunitário da não discriminação em razão da nacionalidade e o princípio da livre circulação de capitais;
IIIª). É nossa convicção que é a própria norma do artº. 2º da Directiva 90/435/CEE, que expressamente permite condicionar tal isenção de retenção na fonte sobre os dividendos atribuídos entre a sociedade afiliada e a sociedade-mãe;
IVª). A norma da alínea a) do n°. 1 do artº. 58° do TCE prevê expressamente que a disposição do artº. 56° do mesmo diploma, não impede que as disposições dos Estados-membros contenham distinções entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que concerne ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;
Vª). Efectivamente, a norma da alínea a) do n°. 1 do artº. 58°, veio excepcionar as pertinentes disposições de direito fiscal dos Estados-membros que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação, no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;
VIª). Assim a residência dos contribuintes pode constituir um factor justificativo das normas nacionais que implicam uma diferença de tratamento entre contribuintes residentes e contribuintes não residentes e tal diferença de tratamento não pode, por conseguinte, ser qualificada como discriminação, na acepção do Tratado da União;
VIIª). Existindo vários domínios em que os Estados ou a própria Comunidade podem excluir, restringir ou obrigar ao cumprimento das suas obrigações, salvaguardando sempre eventuais discriminações arbitrárias ou restrições dissimuladas à livre circulação de capitais e de pagamentos;
VIIIª). O apuramento do lucro tributável das entidades com domicílio fiscal em Portugal, em sede de IRC, abrange todos os rendimentos por si obtidos, quer seja em território nacional ou fora dele, de acordo com o n°. 1 do artº. 4º do CIRC, o que não acontece no caso de entidades com domicílio fiscal em outro Estado-membro ou país terceiro, em que apenas se encontram sujeitos a tributação em Portugal os rendimentos aqui obtidos, tal como dispõe o n°. 2 daquela disposição legal;
IXª). A diferença entre entidades com domicílio em território nacional e fora dele, no que às retenções na fonte diz respeito, não consubstancia qualquer discriminação, pelo contrário, afigura-se-nos amplamente justificada e apta a evitar a fraude e a evasão fiscais, encontrando por isso plena subsunção nas excepções contidas no citado artº. 58°, que, desta forma, não poderá violar;
Xª). Além do mais, a entidade domiciliada fora de Portugal apenas sofrerá um prejuízo temporário, i.e., durante o lapso de tempo em que se encontre desembolsada dessa importância retida de imposto, desde que na legislação do país do seu domicílio fiscal existam normas semelhantes às portuguesas, que lhe permitam deduzir à sua colecta o montante por tal retenção, tal como dispõem as normas dos artºs. 83°, n°. 2 e 85°, n°. 1 do CIRC, no que se refere às entidades com domicílio fiscal em Portugal (actualmente arts. 90°, n°. 2 e 91°, n°. 1, daquele diploma);
XIª). Um dos escopos da Directiva 90/435/CEE, é precisamente garantir a neutralidade fiscal, tornando necessário isentar de retenção na fonte os lucros que uma sociedade afiliada distribui à sua sociedade mãe, ainda que com excepções em casos especiais;
XIIª). Aquela Directiva não impede em absoluto, antes autoriza, que no caso de Portugal, por força da norma derrogatória do seu art. 5º, n°. 4, expressamente lhe foi consentido, a possibilidade de cobrar tal retenção na fonte sobre os lucros distribuídos pelas suas sociedades afiliadas a sociedades-mães de outros Estados-membros até uma data que não poderá ser superior ao fim do oitavo ano seguinte à data da entrada em vigor da mesma Directiva;
XIIIª). A alteração efectuada pela Directiva n°. 2003/123/CE do Conselho, teve como objectivo o de alargar os benefícios da anterior Directiva, designadamente fixando o limiar da participação para reconhecer-se a qualidade de sociedade-mãe e de sociedade afiliada, a reduzir gradualmente, de 25% para 10% (vide preâmbulo da referida Directiva) e veio também dar nova redacção ao n°. 1 do artº. 5º, dispondo expressamente que os lucros distribuídos por uma sociedade afiliada à sua sociedade-mãe são isentos de retenção na fonte, revogando os restantes números daquela disposição, nomeadamente a citada derrogação do n°. 4 daquela disposição legal, que respeitava a Portugal;
XIVª). E assim, desde a entrada em vigor daquela Directiva que a legislação fiscal portuguesa não pode proceder a tais retenções, sob pena de incorrer na sua violação;
XVª). A citada Directiva constituía assim, direito comunitário e deverá ser lida conjuntamente com as normas dos arts. 56°, n°. 1 e 58°, n°. 1 do TCE;
XVIª). Nos anos de 2005 e 2006 o Estado Português encontrava-se autorizado, até certa data e a título excepcional, a cobrar uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos pelas suas sociedades afiliadas a sociedades-mães de outros Estados-membros, conforme determinava o n°. 4 do artº. 5º da citada Directiva 90/435/CEE;
XVIIª). Esta posição teve acolhimento ao nível da jurisprudência; é o caso, a título de exemplo, do Acórdão proferido pelo TCAS, em 2010/02/02, no âmbito do proc. n°. 01959/07;
XVIIIª). Pelo que, na sequência do nosso entendimento, segundo o qual o Estado português não violou o princípio comunitário da liberdade de circulação de capitais, não existiu qualquer erro nos actos de liquidação impugnados, não se encontrando preenchidos os requisitos de que a lei faz depender o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do disposto no art. 43° da LGT, pelo que não tem a impugnante direito ao seu pagamento.
XIXª). A douta sentença recorrida violou por erro de aplicação e de interpretação, o disposto no n°. 2º do artº. 10° da CDT entre Portugal e Espanha, a alínea a), do n°. 1 do artº. 90° do CIRC (na redacção que vigorou até 2009/12/31 e que corresponde, actualmente à alínea a), do n°. 1 do artº. 97° do CIRC), a alínea a) do n°. 1 do art. 58° do TCE e o n°. 4 do art. 5º da Directiva 90/435/CEE, de 23 de Julho.
Termos em que, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente anulando-se a douta decisão em apreço, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
2. Contra-alegando, veio a recorrida defender a manutenção da decisão recorrida louvando-se na jurisprudência do TJUE e considerando a violação do princípio comunitário da liberdade de circulação de capitais.
Para o caso de improceder esta argumentação e haver lugar à revogação da sentença recorrida, a recorrida veio ainda ampliar o objecto do recurso, uma vez que na sua petição inicial defendeu que os actos de liquidação objecto da mesma eram ilegais por as normas internas que contrariavam o princípio da liberdade de estabelecimento. Esta matéria não chegou a ser apreciada na decisão recorrida.
A recorrida, invoca ainda, para o caso de procedência do recurso, a ilegalidade da liquidação, uma vez que, por força da Convenção de Dupla Tributação celebrada entre A República Portuguesa e o Reino de Espanha, apenas deveria ter sido aplicada uma taxa máxima de 15% sobre metade do valor dos dividendos.
3. O MºPº emitiu o parecer de fls. 362/365, no qual se pronuncia no sentido de serem submetidas ao TJUE as seguintes questões:
1ª) A legislação portuguesa que sujeitou a sociedade de direito espanhol e sem estabelecimento estável em Portugal “A………, SL” ao pagamento de imposto sobre os dividendos, recebidos nos anos de 2005 e 2006, da sociedade de direito português “B………, SA” e não sujeitando em certas condições a impostos os dividendos recebidos por entidades residentes, é contrária à liberdade de estabelecimento e à liberdade de circulação de capitais e ainda ao constante da Directiva 90/435/CEE, de 23 de Julho?
2ª) A existência de uma convenção para evitar a dupla tributação entre Portugal e Espanha pode ser tomada em consideração na apreciação da compatibilidade da legislação nacional com os princípios da liberdade de estabelecimento e da liberdade de circulação?
4. Colhidos os vistos legais, cabe agora decidir.
5. Com interesse para a decisão foram dados como provados em 1ª instância os seguintes factos:
A) Conforme declaração de Autoridade Tributária espanhola, “A………, SL”, aqui Impugnante, é uma sociedade legalmente constituída, de acordo com a lei espanhola, residente em Espanha nos anos de 2004, 2005 e 2006, abrangida pela Directiva n° 90/435 CEE, do Conselho de 23 de Julho, relativa ao regime fiscal das sociedades mães e afiliadas de estados membros diferentes - fls. 112 e ss;
B) No dia 21 de Dezembro de 2004, a Impugnante, que já detinha um lote de 125.000 acções de B………, SA, adquiriu um lote de 151.277.092 acções emitidas pela mesma sociedade, em processo de reprivatização, tendo passado a deter um total de 151 402 092 acções de B………, S.A. - fls. 115 a 135;
C) Em 27 de Dezembro de 2004, a Impugnante restituiu a ……… 4 000 000 de acções emitidas por B……… que lhe tinham sido mutuadas em 8 de Dezembro de 2004, tendo ficado com 147 402 092 acções representativas de 4,03% do respectivo capital social - fls. 163;
D) A Impugnante manteve, desde 27 de Dezembro de 2004, de forma ininterrupta, até ao dia 28 de Abril de 2006, 147402092 acções, representativas de 4,03% do capital social de B………, SA -fls. 115 e 165 e ss;
E) Em 29 de Abril de 2005, Citibank Internacional PLC, Sucursal em Portugal, colocou à disposição da ora Impugnante, a título de lucros distribuíveis de B………, SA, a quantia de €13 624 375,36, sobre a qual procedeu à retenção na fonte de IRC no valor de €1 703 046,92, por aplicação da taxa de 25%;
F) Em 28 de Abril de 2006, Citibank Internacional PLC, Sucursal em Portugal, colocou à disposição da ora Impugnante, a título de lucros distribuíveis de B………, SA, a quantia de €14 740 209,20, sobre a qual procedeu à retenção na fonte de IRC no valor de €1 474 020,92, por aplicação da taxa de 26%;
G) A ora Impugnante apresentou reclamação graciosa dos actos ora impugnados em 28 de Dezembro de 2007 - fls. 2 do respectivo processo que se encontra junto;
H) Na reclamação graciosa referida em G não foi proferida decisão - processo de reclamação junto.
6. Conforme se refere na decisão recorrida, as duas questões suscitadas pela impugnante na petição inicial eram as seguintes:
1ª) Saber se, ao proceder à retenção de IRC na fonte sobre as quantias postas à disposição da impugnante como dividendos resultantes da sua participação na B………, SA, em 2005 e 2008, o substituto tributário violou o princípio comunitário da não discriminação em razão da nacionalidade, inserto em diversos preceitos do Tratado, nomeadamente o artº 56º do Tratado relativo a liberdade de circulação de capitais.
2ª) Saber se à tributação dos dividendos, caso a mesma fosse devida, foi correctamente aplicada a percentagem de dedução prevista na Convenção sobre Dupla Tributação celebrada entre Portugal e Espanha.
6.1. A decisão recorrida julgou procedente a impugnação, apreciando apenas a 1ª questão (o conhecimento da 2ª ficou prejudicado pela resposta dada àquela), louvando-se na seguinte argumentação:
O artº 90º, nº 1, alínea c) do CIRC, na redacção em vigor à data dos factos, dispensava de retenção na fonte de IRC, quando este tivesse natureza de imposto, os lucros obtidos por entidades a que seja aplicável o regime estabelecido no nº 1 do artº 46º, desde que a participação financeira tenha permanecido na titularidade da mesma entidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição.
Ora, com excepção do requisito da residência - resulta do facto A do probatório que a impugnante tem sede em Espanha - a impugnante reunia todos os requisitos de que a alínea c) do nº 1 do citado artº 90º fazia depender a isenção de retenção na fonte dos dividendos.
E, assim, mostra-se violado o princípio da liberdade de circulação de capitais, tal como concluiu, mais de uma vez o TJUE, nomeadamente no Processo nº C-379/05 e no Acórdão do caso Amurta, uma vez que se operou discriminação determinada apenas pela residência da titular dos do direito aos dividendos.
6.2. Diferente entendimento manifesta a recorrente Fazenda Pública, argumentando da seguinte forma:
É a própria norma do artº. 2º da Directiva 90/435/CEE que, expressamente, permite condicionar tal isenção de retenção na fonte sobre os dividendos atribuídos entre a sociedade afiliada e a sociedade-mãe;
Também a norma da alínea a) do n°. 1 do artº. 58° do TCE prevê expressamente que a disposição do artº. 56° do mesmo diploma, não impede que as disposições dos Estados-membros contenham distinções entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que concerne ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;
Quer isto dizer que a norma da alínea a) do n°. 1 do artº. 58°, permite que as disposições de direito fiscal dos Estados-membros estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação, no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido, pelo que a residência dos contribuintes pode constituir um factor justificativo das normas nacionais que implicam uma diferença de tratamento entre contribuintes residentes e contribuintes não residentes, não constituindo tal diferença de tratamento discriminação, na acepção do Tratado da União.
O apuramento do lucro tributável das entidades com domicílio fiscal em Portugal, em sede de IRC, abrange todos os rendimentos por si obtidos, quer seja em território nacional ou fora dele, de acordo com o n°. 1 do artº. 4º do CIRC, o que não acontece no caso de entidades com domicílio fiscal em outro Estado-membro ou país terceiro, em que apenas se encontram sujeitos a tributação em Portugal os rendimentos aqui obtidos, tal como dispõe o n°. 2 daquela disposição legal;
Esta diferença entre entidades com domicílio em território nacional e fora dele, no que às retenções na fonte diz respeito, não consubstancia qualquer discriminação, justifica-se para evitar a fraude e a evasão fiscais, encontrando por isso plena subsunção nas excepções contidas no citado artº. 58°, que, desta forma, não poderá violar;
Por outro lado, a entidade domiciliada fora de Portugal apenas sofrerá um prejuízo temporário, i.e., durante o lapso de tempo em que se encontre desembolsada dessa importância retida de imposto, desde que na legislação do país do seu domicílio fiscal existam normas semelhantes às portuguesas, que lhe permitam deduzir à sua colecta o montante por tal retenção.
Um dos escopos da Directiva 90/435/CEE, é garantir a neutralidade fiscal, tornando necessário isentar de retenção na fonte os lucros que uma sociedade afiliada distribui à sua sociedade mãe, ainda que com excepções em casos especiais, mas tal Directiva não impede em absoluto, antes autoriza, que no caso de Portugal, por força da norma derrogatória do seu art. 5º, n°. 4, expressamente lhe foi consentido, a possibilidade de cobrar tal retenção na fonte sobre os lucros distribuídos pelas suas sociedades afiliadas a sociedades-mães de outros Estados-membros até uma data que não poderá ser superior ao fim do oitavo ano seguinte à data da entrada em vigor da mesma Directiva;
E assim, só após a alteração efectuada àquela Directiva pela Directiva n°. 2003/123/CE do Conselho, a legislação fiscal portuguesa não pode proceder a tais retenções, sob pena de incorrer na sua violação;
Deste modo, nos anos de 2005 e 2006 o Estado Português encontrava-se autorizado, até certa data e a título excepcional, a cobrar uma retenção na fonte sobre os lucros distribuídos pelas suas sociedades afiliadas a sociedades-mães de outros Estados-membros, conforme determinava o n°. 4 do artº. 5º da citada Directiva 90/435/CEE;
Deste modo, o Estado português não violou o princípio comunitário da liberdade de circulação de capitais, pelo que não existiu qualquer erro nos actos de liquidação impugnados, não se encontrando preenchidos os requisitos de que a lei faz depender o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do disposto no art. 43° da LGT, pelo que não tem a impugnante direito ao seu pagamento.
Vejamos então se a decisão recorrida é ou não de manter.
6.3. O n.° 3 do artigo 14.° do Código do IRC (em vigor à data dos factos), determinava que estavam "isentos (de IRC) os lucros que uma entidade residente em território português, nas condições estabelecidas no artigo 2.° da Directiva nº 90/435/CEE, do Conselho, de 23 de Julho, Este artigo estabelece o seguinte:
Artigo 2º
Para efeitos de aplicação da presente directiva, a expressão «sociedade de um Estado-membro» designa qualquer sociedade:
a) Que revista uma das formas enumeradas no anexo;
b) Que, de acordo com a legislação fiscal de um Estado-membro, seja considerada como tendo nele o seu domicílio fiscal e que, nos termos de uma convenção em matéria de dupla tributação celebrada com um Estado terceiro, não seja considerada como tendo domicílio fora da Comunidade;
c) Que, além disso, esteja sujeita, sem possibilidade de opção e sem deles se encontrar isenta, a um dos seguintes impostos:
- impôt des sociétés/vennootschapsbelasting, na Bélgica,
- selskabsskat, na Dinamarca,
- Koerperschaftsteuer, na Alemanha,
- foros eisodimatos nomikon prosopon kerdoskopikoy charaktira na Grécia,
- impuesto sobre sociedades, em Espanha,
- impôt sur les sociétés, em França,
- corporation tax, na Irlanda,
- imposta sul reddito delle persone giuridiche, em Itália,
- impôt sur le revenu des collectivités, no Luxemburgo,
- vennootschapsbelasting, nos Países Baixos,
- imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, em Portugal,
- corporation tax, no Reino Unido,
ou a qualquer outro imposto que possa vir a substituir um destes impostos. coloque à disposição de entidade residente noutro Estado membro da União Europeia que esteja nas mesmas condições e que detenha directamente uma participação no capital da primeira não inferior a 20% e desde que esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante dois anos”.
Por sua vez, o artº 46º do CIRC estabelecia que na determinação do lucro de tais sociedades seriam deduzidos os rendimentos correspondentes aos lucros distribuídos desde que:
a)A sociedade que distribui os lucros tenha a sede ou direcção efectiva no mesmo território e esteja sujeita e não isenta de IRC ou esteja sujeita ao imposto referido no artigo 7.°;
b)A entidade beneficiária não seja abrangida pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.°;
c) A entidade beneficiária detenha directamente uma participação no capital da sociedade que distribui os lucros não inferior a 10% ou com um valor de aquisição não inferior a € 20 000 000 e esta tenha permanecido na sua titularidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da colocação à disposição dos lucros ou, se delida há menos tempo, desde que a participação seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele, período".
Temos então que a legislação nacional consagrava dois mecanismos equivalentes com vista à não tributação efectiva dos rendimentos decorrentes de lucros distribuídos por sociedades portuguesas, consoante o beneficiário fosse uma entidade com sede em qualquer Estado-Membro da União Europeia ou com sede no território nacional: um regime de isenção para as entidades residentes em outros Estados-Membros da União Europeia e um regime de exclusão da base tributável para as entidades com sede em território nacional.
No caso concreto de dividendos recebidos por entidades residentes em Portugal, dispunha a alínea c) do n.° 1 do artigo 90.° do Código do IRC que não existia obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC quando este tivesse natureza de imposto por conta relativamente aos lucros obtidos por entidades a que fosse "'aplicável o regime estabelecido no n.° 1 do artigo 46.°, desde que a participação financeira tenha permanecido na titularidade da mesma entidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição".
Tratando-se de rendimentos auferidos por sociedades de outros Estados-Membros, a legislação interna impunha o cumprimento de requisitos mais gravosos para que fosse possível evitar a tributação efectiva dos rendimentos, a saber; (i) detenção de uma participação de 20% no capital da entidade distribuidora dos dividendos (ao invés da participação de 10% ou superior a € 20.000,000,00 exigida para entidades residentes) e (ii) manutenção ininterrupta da participação por mais de 2 anos (ao invés de 1 ano exigido para as entidades beneficiárias residentes).
Daqui resulta então que, se a recorrida fosse uma sociedade com sede em Portugal, a não tributação dos dividendos deveria obedecer aos seguintes requisitos:
a) a entidade distribuidora dos dividendos ser residente em território Português e estar sujeita e não isenta de IRC;
b) a recorrida não estar abrangida pelo regime da transparência fiscal; e
c) a recorrida deter, directamente, ininterruptamente e durante o ano anterior à data da colocação dos lucros à disposição, ou, se detida há menos tempo, desde que fosse mantida durante o tempo necessário para completar aquele período, uma participação não inferior a 10% no capital da sociedade distribuidora dos dividendos, ou com um valor de aquisição não inferior a € 20.000.000,00.
Ora, resulta dos factos dados como provados e foi afirmado na sentença recorrida (v. fls. 250 “in fine”) que a recorrida cumpria todos os requisitos acima indicados, com excepção do da residência em Portugal, o que não foi contestado pela recorrente.
Então, se a recorrida fosse, à data dos referidos factos, residente em território português, não teria sido tributada nos anos de 2005 e de 2006, no valor, respectivamente, de € 1.703.046,92 e de € 1.474.020,92 - como, efectivamente, sucedeu.
6.4.Conforme bem refere a recorrida nas suas contra-alegações, que aqui seguiremos de perto, o princípio do primado do Direito da União Europeia, que tem, supostamente, a sua fonte dogmática nos Acórdãos do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia Costa/Enel, de 15 de Julho de 1964, Walt Wühelm, de 15 de Fevereiro de 1969, e Simmenthal, de 06 de Março de 1979, traduz-se na assumpção de que aquele Direito (originário e derivado) se encontra numa posição hierárquica superior à do direito nacional dos Estados-membros, pelo que da sua aplicação deriva "não dever o juiz nacional aplicar as normas do seu próprio direito que sejam incompatíveis com ou contrárias ao Direito Comunitário originário ou derivado" (cfr. ANTÓNIO BRAZ TEIXEIRA, Direito Comunitário, sumários, 1989, AAFDL, p. 90).
A doutrina tem também defendido que o artº 8º da CRP aceita a primazia do direito comunitário, originário e derivado, pelo menos, no que se refere à lei ordinária, tendo aquela, por isso, preferência ou prioridade sobre a legislação interna (Neste sentido V. Mota Campos – Direito Comunitário, Vol. II, 2ª edição – Fundação Calouste Gulbenkian, págs. 356/357, Gomes Canotilho – Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª edição Almedina, págs. 825 e segs. e Gomes Canotilho e Vital Moreira – Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª edição revista, Coimbra Editora, págs. 265/271).
Desta primazia resulta então que não podem ser aplicadas normas de direito interno que contrariem normas de direito comunitário.
Sendo assim, cabe apurar seguidamente se as normas internas que fundamentaram o acto de liquidação impugnado violam os artºs 56º e 58º do Tratado.
6.5. Os artigos 56º e 58º do Tratado CE, dispunham, respectivamente, o seguinte.
“1. No âmbito das disposições do presente Capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre estados-membros e entre Estados-membros e países terceiros.
2. No âmbito das disposições do presente Capítulo são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre estados-membros e entre Estados-membros e países terceiros”.
"l. O disposto no artigo 56.° não prejudica o direito dos Estados-Membros:
a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;
b) (...)
2 (…)
3. As medidas e procedimentos a que se referem os n.°s 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capital e pagamentos, tal como definida no artigo 56º".
6.6. Como é sabido, é ao TJUE que cabe, em primeira linha, a interpretação do direito comunitário, devendo os tribunais nacionais suscitar essa interpretação por via do mecanismo do reenvio prejudicial.
Ora, este Tribunal pronunciou-se já sobre questão muito semelhante à trazida aos presentes autos em algumas das suas decisões, nomeadamente as proferidas nos processos nºs C-379/05 e C-199/10.
Seguiremos, por isso, essa interpretação que nos parece suficiente para conhecer do presente recurso, sem necessidade de suscitar a questão junto do TJUE, conforme sugerido no parecer do MºPº de fls.362/365.
No Despacho do referido tribunal, de 22.11.2010, proferido no Processo nº C-199/10, ficou escrito o seguinte:
“29. Em terceiro lugar, no que respeita à interpretação dos artigos 56.° CE e 58.° CE, é de notar que, no processo principal, a taxa normal da retenção na fonte, de 25% sobre os dividendos distribuídos por uma sociedade com sede em Portugal a uma sociedade beneficiária com sede em Espanha, foi fixada em 15% nos termos da convenção para evitar a dupla tributação.
30. A este respeito, há que recordar que, embora a fiscalidade directa seja da competência dos Estados-Membros, estes devem exercer essa competência no respeito do direito da União (v., designadamente, acórdão de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Colect., p. I-10837, n.° 29).
31. Assim, na falta de medidas de unificação ou de harmonização na União, os Estados-Membros continuam a ser competentes para definir, por via convencional ou unilateral, os critérios de repartição do seu poder de tributação, com vista, designadamente, a eliminar as duplas tributações (acórdãos de 12 de Maio de 1998, Gilly, C-336/96, Colect., p. I- 2793, nºs 24 e 30, e de 7 de Setembro de 2006, C- 470/04, Colect., p. I-7409, n.° 44).
32.No que respeita a participações não abrangidas pela Directiva 90/435, compete aos Estados-Membros determinar se, e em que medida, deve ser evitada a dupla tributação económica dos lucros distribuídos e introduzir, para esse efeito, de modo unilateral ou através de convenções celebradas com outros Estados-Membros, mecanismos destinados a evitar ou a atenuar essa dupla tributação económica. Contudo, este simples facto não lhes permite aplicar medidas contrárias às liberdades de circulação garantidas pelo Tratado (v., neste sentido, acórdão de 12 de Dezembro de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, C-374/04, Colect., p. I-11673, n.° 54).
33. A este respeito, é de recordar que, nos termos do artigo 58.°, n.° 1, alínea a), CE, o artigo 56.° CE não prejudica o direito de os Estados-Membros «aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência» (acórdão de 8 de Novembro de 2007, Amurta, C-379/05, Colect., p. I-9569, n.° 30).
34.A derrogação prevista na referida disposição é ela própria limitada pelo artigo 58.°, n.° 3, CE, que prevê que as disposições nacionais referidas no n.° 1 desse artigo «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 56.° [CE]» (acórdão Amurta, já referido, n.° 31).
35. Os tratamentos desiguais permitidos pelo artigo 58.°, n.° 1, alínea a), CE devem, por isso, ser distinguidos das discriminações proibidas pelo n.° 3 deste mesmo artigo. Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para que uma regulamentação fiscal possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento diga respeito a situações não comparáveis objectivamente ou se justifique por razões imperiosas de interesse geral (v. acórdão Amurta, já referido, n.° 32 e jurisprudência referida).
36. O Tribunal de Justiça já declarou que, relativamente às medidas previstas por um Estado-Membro a fim de evitar ou atenuar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica dos lucros distribuídos por uma sociedade residente, os accionistas beneficiários residentes não se encontram necessariamente numa situação comparável à dos accionistas beneficiários residentes de outro EstadoMembro (acórdão de 14 de Dezembro de 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France, C-170/05, Colect., p. -11949, n.° 34, e acórdão Amurta, já referido, n.° 37).
37.Todavia, a partir do momento em que um Estado-Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os accionistas residentes mas também os accionistas não residentes, relativamente aos dividendos que recebam de uma sociedade residente, a situação dos referidos accionistas não residentes assemelha-se à dos accionistas residentes (acórdãos, já referidos, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, n.° 68, Denkavit Internationaal e Denkavit France, n.° 35, e Amurta, n.° 38).
38.Com efeito, é o mero exercício, por esse mesmo Estado, da sua competência fiscal que, independentemente de qualquer tributação noutro Estado-Membro, cria o risco de tributação em cadeia ou da dupla tributação económica. Nesse caso, para que as sociedades beneficiárias não residentes não sejam confrontadas com uma restrição à livre circulação da capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 56.° CE, o Estado de residência da sociedade que procede à distribuição deve certificar-se que, em relação ao mecanismo previsto pela sua legislação nacional para prevenir ou atenuar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica, as sociedades accionistas não residentes sejam submetidas a um tratamento equivalente ao tratamento de que beneficiam as sociedades accionistas residentes (v. acórdãos, já referidos, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, n.° 70, e Amurta, n.° 39).
39. É certo que não se pode excluir que um Estado-Membro consiga garantir o cumprimento das suas obrigações resultantes do Tratado, celebrando uma convenção destinada a evitar a dupla tributação com outro Estado-Membro (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, n.° 71, e Amurta, n.° 79).
40.Contudo, é necessário, para esse efeito, que a aplicação da convenção para evitar a dupla tributação permita compensar os efeitos da diferença de tratamento decorrente da legislação nacional. Assim, só no caso de o imposto retido na fonte poder ser imputado no imposto devido noutro Estado-Membro até ao montante dessa diferença de tratamento é que a diferença de tratamento entre os dividendos distribuídos a sociedades estabelecidas noutros Estados-Membros e os dividendos distribuídos às sociedades residentes desaparece totalmente (v., neste sentido, acórdão de 19 de Novembro de 2009, Comissão/Itália, C-540/07, Colect., p. I-10983, n.° 37, e de 3 de Junho de 2010, Comissão/Espanha, C- 487/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 59).
41.Compete ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se, no processo principal, se verifica a hipótese referida no número anterior”.
6.7. Ora, em face do que ficou escrito, temos então de concluir que não haverá violação do direito comunitário se o imposto retido na fonte em Portugal puder ser deduzido no imposto cobrado em Espanha.
As partes referem-se a esta matéria nas suas alegações, mas em termos de probatório nada resulta dos autos.
Com efeito, a Fazenda Pública limitou-se a referir na conclusão Xª) que a entidade domiciliada fora de Portugal apenas sofrerá um prejuízo temporário, i.e., durante o lapso de tempo em que se encontre desembolsada dessa importância retida de imposto, desde que na legislação do país do seu domicílio fiscal existam normas semelhantes às portuguesas, que lhe permitam deduzir à sua colecta o montante por tal retenção.
Por outro lado, a recorrida refere que não é viável o reembolso do imposto retido na fonte em Portugal em Espanha, uma vez que os rendimentos em causa não estão sujeitos a tributação em Espanha.
Para podermos então aplicar a doutrina dos acórdãos do TJUE importa apurar se, efectivamente, os rendimentos estão ou não sujeitos a imposto em Espanha e, em caso positivo, se o imposto pago em Portugal pode ser recuperado através de dedução no imposto devido em Espanha.
Deste modo, impõe-se a baixa dos autos ao tribunal para ampliação da matéria de facto que apure o que acima ficou referido.
7. Nestes termos e pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e ordenando a baixa dos autos ao tribunal recorrido para ampliação da matéria de facto nos termos acima expostos.
Sem custas.
Lisboa, 29 de Fevereiro de 2012. - Valente Torrão (relator) – Ascensão Lopes – Lino Ribeiro. |
