| Texto Integral: | ACÓRDÃO
X
RELATÓRIO
X "Banco 1..., S.A.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso para uniformização de jurisprudência, dirigido ao Pleno da Secção de Contencioso Tributário do S.T.A., visando o aresto arbitral proferido no âmbito do processo nº.574/2021-T, datado de 23/05/2022, o qual julgou improcedente o pedido de pronúncia arbitral, com todas as consequências legais (cfr.cópia junta a fls.70 a 89 do processo físico - I volume).
A recorrente invoca oposição com o acórdão arbitral proferido no âmbito do processo nº.208/2021-T, que corre termos no CAAD, sendo datado de 19/05/2022 (cfr.cópia junta a fls.273 a 284-verso do processo físico - I volume).X Para sustentar a oposição entre a decisão arbitral recorrida e o aresto fundamento, a recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.4 a 20 do processo físico - I volume), formulando as seguintes Conclusões:
A-Nos termos do artigo 25.º, n.º 2, do RJAT, as decisões recorrida e fundamento estão em oposição quanto às seguintes questões fundamentais de direito:
1-Aplicação do regime ínsito no artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais”), às comissões de colocação cobradas por entidades terceiras – in casu, por intermediários financeiros (como a Recorrente);
2-Necessidade de o tribunal arbitral proceder ao reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, caso o acervo jurisprudencial europeu existente não dê resposta à questão relativa à compatibilidade da verba 17.3.4 da TGIS com o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), Diretiva da Reunião de Capitais;
B-Encontram-se preenchidos todos os pressupostos de que depende a admissão do presente recurso, a saber: (i) trânsito em julgado da decisão fundamento; (ii) prolação das decisões em processos distintos; (iii) identidade de situações fácticas; (iv) existência de um quadro legislativo substancialmente idêntico; (v) necessidade de decisões opostas expressas, e (vi) dissonância da decisão recorrida com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo;
C-Na situação em presença, a decisão arbitral fundamento, não tendo sido objeto de recurso, transitou em julgado;
D-A decisão arbitral recorrida foi proferida pelo Douto Tribunal a quo, sob a égide do Centro de Arbitragem Administrativa, no âmbito do processo n.º 574/2021-T. Diversamente, a decisão arbitral fundamento foi proferida por tribunal arbitral, igualmente constituído sob a égide do Centro de Arbitragem Administrativa, no âmbito do processo n.º 208/2021-T;
E-Em ambos os arestos, a Recorrente assumiu as vestes de intermediário financeiro em diversas operações de colocação em mercado de valores mobiliários, sob a forma de títulos negociáveis (nomeadamente, obrigações e papel comercial), no âmbito das quais, na pretensa qualidade de sujeito passivo, liquidou IS nos termos da verba 17.3.4 da TGIS;
F-Em ambas as situações, a Recorrente considera ser aplicável o disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais;
G-Em ambos os casos, a Recorrente pugnou pela ilegalidade das correspetivas liquidações de imposto, face ao regime previsto no artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais;
H-Também em ambos os casos, a Recorrente alertou o tribunal arbitral para a necessidade de proceder ao reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, caso tal órgão jurisdicional considerasse que o acervo jurisprudencial europeu existente – designadamente, o Caso Air Berlin (Processo n.º C-573/16) – não daria, de forma cabal, resposta à questão decidenda sob contenda;
I-Com efeito, em ambas as decisões (recorrida e fundamento), os tribunais arbitrais foram convocados a aplicar o mesmo regime jurídico – (i) o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais; (ii) o artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, face ao regime ínsito naquele preceito da Diretiva;
J-A decisão arbitral recorrida afastou a aplicação do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais e recusou proceder ao reenvio prejudicial previsto no artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE;
K-Contrariamente, a decisão arbitral fundamento pugnou pela aplicação do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais e, bem assim, pelo referido reenvio;
L-Tanto quanto a Recorrente conseguiu apurar, inexiste qualquer pronúncia desse Douto Tribunal ad quem sobre a específica matéria de direito em referência – i.e., sobre a aplicação do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais, tão-somente ao financiamento obtido pelos emitentes dos títulos (excluindo do regime as comissões de colocação cobradas pelos intermediários financeiros) e, bem assim, sobre a desnecessidade de os tribunais nacionais procederem ao reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, caso o acervo jurisprudencial europeu existente – designadamente, o Caso Air Berlin (Processo n.º C-573/16) – não dê resposta à questão relativa à compatibilidade da verba 17.3.4 da TGIS com o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais;
M-Tudo ponderado, está, assim, inequivocamente demonstrada a existência de oposição entre a decisão arbitral recorrida e a decisão arbitral fundamento quanto às mesmas questões fundamentais de direito, bem como o preenchimento dos demais pressupostos legais necessários à admissão do presente recurso jurisdicional;
N-Em consequência, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que julgue verificada a referida oposição entre as decisões arbitrais em apreço, com os inerentes efeitos legais.
O-Discorda a Recorrente do sentido decisório propalado pelo Douto Tribunal a quo, assente em manifesto erro de julgamento na interpretação das normas legais aplicáveis, entendendo que o referido sentido consubstancia uma inadmissível interpretação dos artigos 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais, e 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, à luz dos princípios interpretativos vigentes no ordenamento jurídico português e europeu.
P-A Recorrente adere à posição sustentada pelo Douto Tribunal Arbitral na decisão arbitral fundamento, no sentido de «o teor do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva e a jurisprudência [nela] referida permitirem alcançar a conclusão segura de […] a proibição de tributar compreende[r] as situações em que os títulos são emitidos, quer pelas próprias sociedades, quer por terceiros»;
Q-Assim, andou mal o Douto Tribunal a quo quando restringiu o âmbito subjetivo de aplicação do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais – i.e., quando dele afastou as comissões de colocação cobradas por entidades terceiras, atuando sob as vestes de intermediário financeiro (como a Recorrente), no âmbito de operações de reunião de capitais, como é o caso das emissões de títulos negociáveis;
R-Por outro lado, a decisão arbitral recorrida padece de erro de julgamento por propugnar pela não aplicação do artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE – i.e., do reenvio prejudicial (de caráter obrigatório) para o Tribunal de Justiça da União Europeia –, face ao regime ínsito na verba 17.3.4 da TGIS e no já mencionado artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais;
S-Ora, (i) em face da literalidade do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais; (ii) da inexistência de jurisprudência europeia consentânea com a posição perfilhada pelo Douto Tribunal a quo na decisão arbitral recorrida; (iii) das dúvidas levantadas pelo Douto Tribunal Arbitral na decisão arbitral fundamento, conducentes ao reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia e (iv) ao desconhecimento, por parte do Douto Tribunal a quo, quanto à forma como os demais Estados-membros interpretam e aplicam o regime ínsito no artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais (pelo menos, os autos nada referem a este respeito), andado mal o Douto Tribunal a quo quando considerou «desnecessário […] proceder a qualquer reenvio prejudicial, não sendo naturalmente de suspender a instância para esse efeito», tendo inequivocamente preterido a jurisprudência europeia resultante do Caso Cilfit (Processo n.º 283/81);
T-Em face de todo o exposto, verificando-se, entre a decisão arbitral recorrida e a decisão arbitral fundamento, oposição quanto às mesmas questões fundamentais de direito, e sendo inequívoca a correção da interpretação normativa plasmada na decisão arbitral fundamento, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que julgue integralmente procedente o presente recurso, revogando a decisão arbitral recorrida e, concomitantemente, decretando a suspensão da instância arbitral até que o Tribunal de Justiça da União Europeia emita pronúncia sobre as questões colocadas em sede de reenvio prejudicial, no âmbito do processo arbitral n.º 208/2021-T, tudo com as demais consequências legais.
U-Tendo em consideração o facto de o valor do recurso ser superior a 275.000 EUR, requer-se a esse Douto Tribunal ad quem que dispense as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida na presente instância, nos termos do artigo 6.º, n.º 7, do RCP, ponderadas que possam ser a natureza e a complexidade da causa e, bem assim, o comportamento processual adotado pelas partes.X Foi proferido despacho pelo Exº. Conselheiro relator a admitir liminarmente o recurso, mais ordenando a notificação da entidade recorrida para produzir contra-alegações (cfr. despacho exarado a fls.320 do processo físico - II volume).X A entidade recorrida produziu contra-alegações (cfr.fls.327 a 344 do processo físico - II volume), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:
A-O Recorrente interpôs recurso junto STA da decisão arbitral proferida no processo n.º 574/2021-T, nos ternos do artigo 25.º do RJAT, quanto às seguintes questões fundamentais de direito: (i) aplicação do regime ínsito no artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais”), às comissões de colocação cobradas por entidades terceiras – in casu, por intermediários financeiros (como a Recorrente); (ii) necessidade de o tribunal arbitral proceder ao reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, caso o acervo jurisprudencial europeu existente não dê resposta à questão relativa à compatibilidade da verba 17.3.4 da TGIS com o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), Diretiva da Reunião de Capitais - cf. conclusão A) das alegações de recurso.
B-Para tanto, indica como decisão fundamento, a decisão arbitral proferida em 19-05-2021, no processo arbitral nº 208/2021-T.
C-Todavia, a admissão do recurso de oposição sub judice depende do trânsito em julgado da decisão fundamento, como resulta do disposto nos artigos. 140.º, n.º 3 e 152.º do CPTA e 688.º, n.º 2, do CPC, e isso não sucede; de igual modo, está-se tão somente perante uma decisão interlocutória, que não aprecia o mérito da pretensão deduzida pelo Recorrente no pedido de pronúncia arbitral (ppa) cujos termos correm sob o processo n.º 208/2011-T, cuja instância se encontra no presente momento suspensa por força do reenvio prejudicial operado pela referida decisão arbitral fundamento, aguardando prolação de decisão pelo TJUE e, bem assim, posteriormente, do necessário acórdão arbitral.
D-Tendo sido decidido apenas o seguinte na decisão arbitral fundamento do presente recurso:
«À face do exposto, acordam os árbitros deste Tribunal Arbitral em suspender a instância, até à pronúncia do Tribunal de Justiça, e determinar a passagem de carta a dirigir pelo CAAD à Secretaria daquele Tribunal Europeu, com pedido de decisão prejudicial, acompanhado do translado do processo, incluindo cópias do pedido inicial e da resposta da Autoridade Tributária e Aduaneira, bem como cópia dos diplomas legais mencionados na presente decisão.»
«As custas serão fixadas a final.»
E-Assim, quanto à primeira questão fundamental de direito objeto do presente recurso, nota-se que o Recorrente afirma que adere à “posição sustentada pelo Douto Tribunal Arbitral na decisão arbitral fundamento”, no sentido de «o teor do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva e a jurisprudência [nela] referida permitirem alcançar a conclusão segura de […] a proibição de tributar compreende[r] as situações em que os títulos são emitidos, quer pelas próprias sociedades, quer por terceiros»; - conclusão P) das alegações de recurso.
F-Todavia, atenta a natureza, o teor e o decidido na decisão arbitral fundamento, acima evidenciado, carece de sentido o alegado pelo Recorrente.
G-Com efeito, o Tribunal arbitral ainda não proferiu, como se viu, decisão final, de mérito, no processo n.º 208/2021-T, tendo optado por suspender a instância e procedido ao envio ao TJUE para decisão prejudicial; consequentemente, não pode, pois, por um lado, pretender-se, como faz o Recorrente, que o Tribunal já proferiu decisão, que nos termos do artigo 25.º do RJAT, possa constituir uma decisão final sobre o pedido de pronúncia arbitral por si apresentado junto do CAAD; nem, por outro lado, que o Tribunal arbitral naquele processo já decidiu (necessariamente por decisão transitada em julgado), mormente sobre a aplicação do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais, nem tão pouco, no sentido por si defendido no pedido de pronúncia arbitral, pois só nesse caso se antevê que a decisão arbitral recorrida possa merecer censura.
H-Aliás, se assim fosse, ou seja, caso a decisão fundamento indicada pelo Recorrente constituísse uma posição final do Tribunal arbitral sobre o mérito do litígio no processo nº 208/2021-T, mormente sobre a aplicação do artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva da Reunião de Capitais, qual a necessidade então deste Tribunal proceder ao reenvio prejudicial e suspender a instância?
I-Ademais, à data de interposição do recurso sub judice, isto é, a 24-06-2022, o Recorrente não pode sequer antecipar se este pedido, no processo que identificou no seu recurso, vai ser aceite ou não pelo TJUE, nem, consequentemente, qual a decisão que por este Tribunal vai ser proferida. E, por maioria de razão, a decisão final de mérito que o Tribunal Arbitral vai proferir nos autos referentes ao processo n.º 208/2021-T.
J-Nota-se que o acórdão posteriormente proferido pelo TJUE, em 22-12-2022, mencionado no requerimento entretanto apresentado pelo Recorrente, respeita a decisão deste Tribunal referente a pedido de reenvio solicitado em processo arbitral distinto do da decisão fundamento que suporta o recurso sub judice; sendo que a decisão arbitral posteriormente proferida no respetivo processo ainda não se encontra transitada em julgado à data de interposição do presente recurso (como, de resto, o Recorrente não prova e caso este Tribunal entenda necessário, se pode vir demonstrar).
K-Pelo que, atento todo o exposto, quanto à primeira questão fundamental de direito aduzida pelo Recorrente no seu recurso, impõe-se necessariamente a rejeição do recurso, por não haver decisão arbitral final, de mérito, transitada em julgado, que esteja em oposição com a decisão recorrida.
L-De todo o modo, sempre também o recurso improcede quanto a esta questão pelos fundamentos que de seguida se aduzem quanto à segunda questão fundamental de direito invocada pelo Recorrente no seu recurso. Vejamos então.
M-Quanto à segunda questão fundamental de direito afirma o Recorrente que «em ambos os casos [processos arbitrais], a Recorrente alertou o tribunal arbitral para a necessidade de proceder ao reenvio prejudicial, nos termos do artigo 267.º, 3.º parágrafo, do TFUE, caso tal órgão jurisdicional considerasse que o acervo jurisprudencial europeu existente – designadamente, o Caso Air Berlin (Processo n.º C-573/16) – não daria, de forma cabal, resposta à questão decidenda sob contenda» - conclusão P) das alegações de recurso.
N-Constata-se, assim, que nesta segunda questão não está em causa uma decisão final do Tribunal arbitral sobre o mérito do pedido de pronúncia arbitral em discussão nos respetivos autos, mas a decisão de (não) reenvio, atacando-se a decisão arbitral recorrida por se entender que o Tribunal a quo não devia ter indeferido o pedido de reenvio prejudicial suscitado pelo Recorrente;
O-Mas, quanto ao litígio concretamente em discussão, sobre o seu mérito, não existem dúvidas que não foi apresentado acórdão ou decisão arbitral fundamento com trânsito em julgado pelo Recorrente no seu recuso.
P-Pois bem, e salvo melhor opinião, sobre a necessidade ou não de reenvio prejudicial, a decisão fundamento não constitui decisão apta a suportar recurso nos termos do artigo 25.º do RJAT.
Q-Nota-se que o STA já se pronunciou sobre recurso interposto quanto ao não reenvio prejudicial, como decorre do acórdão proferido em 17-02-2021 (processo n.º 51/20.9BALSB).
R-E, se é verdade que diferentemente do que sucedida no mencionado aresto, o Recorrente indica uma decisão arbitral fundamento, importa não olvidar que esta é, como se disse, uma decisão meramente interlocutória que, de resto, nem sequer é definitiva sobre o pedido de reenvio, que pode não ser conhecido pelo TJUE, e, que, sem dúvidas, não conhece do mérito da ação arbitral.
S-A isto acresce que, o Recorrente também não demonstra em que termos, não sendo esta uma decisão arbitral final, que conheça do mérito da pretensão por si deduzida no respetivo pedido de pronúncia arbitral, constitui decisão interlocutória suscetível de recurso autónomo e com efeito suspensivo.
T-Como resulta mormente dos artigos 619.º, n.º 1 e 629.º, 644.º e 671.º, do CPC, o legislador distingue entre decisões finais e decisões interlocutórias - as primeiras são as que põem termo ao processo; as segundas são as proferidas ao longo da instância e que vão resolvendo as diversas questões suscitas até ser proferida a decisão final.
U-Quando a decisão arbitral fundamento, apresentada pelo Recorrente no seu recurso, repita-se, esta não conheceu do mérito da causa, nem pôs termo ao processo (estando, ao invés, a instância suspensa, a aguardar decisão do TJUE sobre o pedido de reenvio prejudicial, apenas findando o processo com o acórdão subsequentemente proferido pelo Tribunal arbitral); está, pois, em causa uma decisão interlocutória que não cabe na previsão do artigo 25.º do RJAT.
V-E, assim sendo, não demonstrando, ademais, o Recorrente que a decisão arbitral fundamento, de 19-05-2021, devia, sob pena de trânsito em julgado, ser imediatamente recorrível pelas partes, não se antevê como possa suportar o presente recurso interposto nos termos do artigo 25.º do RJAT.
W-Sendo que, como se referiu, à data de interposição do recurso sub judice o Recorrente também não pode sequer antecipar se este pedido de reenvio, no processo que identificou no seu recurso, vai ser aceite ou não pelo TJUE, ou seja, se está ela própria transitada em julgado por este motivo. Nem, consequentemente, qual a decisão que por este Tribunal vai ser proferida, e, por maioria de razão, qual a decisão final que o Tribunal Arbitral vai proferir nos autos referentes ao processo n.º 208/2021-T.
X-Sem prejuízo do exposto, quanto à necessidade ou não de reenvio prejudicial, como formula o próprio Recorrente, e à possibilidade de recurso desta decisão, importa também ter presente que o artigo 267.º do TFUE não tem por escopo conferir direitos aos particulares.
Y-Efetivamente, o reenvio prejudicial não constitui, em nenhuma das suas duas modalidades, uma via de recurso aberta aos particulares e, nomeadamente, um direito à colocação de uma questão prejudicial – sempre negado em nome da natureza de “processo entre juízes” deste mecanismo; e, a necessidade de reenvio não é absoluta, conforme foi já entendido pelo TJUE (cf. as doutrinas do acte éclairé e acte clair).
Z-Aqui, como o Tribunal de Justiça afirmou, cabe “exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional apreciar se a aplicação correta do direito da União se impõe com tal evidência” que não há lugar a qualquer dúvida razoável e, consequentemente, a necessidade de reenvio prejudicial; neste aspeto, acrescentou o Tribunal de Justiça, “a simples existência de decisões contraditórias proferidas por outros órgãos jurisdicionais nacionais não pode constituir um elemento determinante, suscetível de impor a obrigação enunciada no artigo 267.º, terceiro parágrafo, do TFUE” – cf. acórdão C-160/04, Ferreira da Silva e Brito e o., EU:C:2015:565, parágrafos 36 a 45.
AA-Pelo que, também por este motivo, a pretensão do Recorrente não pode ser atendida.
BB-Por fim, a propósito da natureza da decisão arbitral fundamento invocada pelo Recorrente que, refira-se uma vez mais, não põe termo ao processo, constituindo mera decisão interlocutória que não conhece do mérito do pedido de pronúncia arbitral, importa ainda notar o decido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04-07-2019 (processo n.º 18321/16.9T8LSB.L2 6ª Secção), em cujo sumário se aduz o seguinte:
«1 - Um pedido de reenvio prejudicial não serve para impugnar uma decisão judicial;
2 - A decisão a proferir pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no âmbito de tal pedido não tem por finalidade revogar decisões judiciais proferidas por Tribunais nacionais;
3 - Tal pretensão não tem como função afrontar qualquer interpretação alegadamente errónea de normas internas ou aferir da violação de normas constitucionais dos diversos Estados-Membros,
4 - Uma questão prejudicial corresponde a uma pergunta/pedido de solução orientada para a obtenção de uma resposta que um órgão jurisdicional nacional de um Estado da União repute necessária para estear a solução de um litígio que lhe cumpra dirimir;
5 - O seu objecto exclusivo é o Direito da União e o esforço de avaliação solicitado ao Tribunal de Justiça da União Europeia corresponde à interpretação ou formulação de juízo de validade incidente sobre esse Direito;
6 - No seio de um pedido de reenvio, o órgão jurisdicional nacional pede ao Tribunal de Justiça da União Europeia que formule a adequada leitura de uma norma jurídica do Direito dessa União cuja interpretação seja relevante para a solução do litígio que lhe cumpra concretizar,
7 - Este mecanismo, sobre o qual se tem construído a União Europeia e a dinâmica de afirmação e crescimento desta visa, no essencial, garantir a interpretação e aplicação do Direito do espaço comum de forma uniforme e coerente.
8 - A aferição da competência de um tribunal, ao impor sempre a localização de outro com vocação para decidir, nenhuma zona de contacto tem com a questão do direito a um julgamento justo e equitativo, desde logo porque, por um lado, o sistema não se demite da função de solucionar o litígio e, por outro, porque a localização do órgão jurisdicional efectivamente competente nada altera quanto à previsível qualidade e adequação do acto de julgar.»
CC-Assim, atenta a jurisprudência referida, constata-se, uma vez mais, que a decisão arbitral fundamento, que constitui uma decisão de reenvio, não tem a natureza de decisão de mérito, por não consubstanciar a apreciação final do pedido e causa de pedir formulados no respetivo pedido de pronúncia arbitral.
DD-Do mesmo modo, a segunda questão deduzida pelo Recorrente no seu recurso não respeita ao mérito da causa, uma vez que está em causa apenas “a necessidade” de reenvio prejudicial, sendo que, «A decisão a proferir pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no âmbito de tal pedido não tem por finalidade revogar decisões judiciais proferidas por Tribunais nacionais», pois «O reenvio prejudicial apenas tem em vista levar ao TJUE qualquer questão relativa à interpretação ou à apreciação da realidade de um acto de direito comunitário», pelo que, «Nessa medida, não estão aí em causa questões relativas à interpretação ou apreciação de normas legislativas ou regulamentares de direito interno, nem matérias relacionadas com a compatibilidade dessas normas ou regulamentos com o direito comunitário e, muito menos, as respeitantes à validade ou interpretação das decisões dos tribunais nacionais.» [cf. acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 02-07-2013 (processo nº 4/08.5FAEVR.E3)].
EE-Ora, como se explicita, entre outros, no sumário do acórdão do STA, de 26-01-2022 (processo n.º 0126/21.7BALSB):
«I - Nos termos do disposto no n.º 2 do art. 25.º do RJAT, só as decisões arbitrais que conheçam de mérito são susceptíveis de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo, quando estejam em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido por algum dos tribunais centrais administrativos ou pelo Supremo Tribunal Administrativo.
II - Não é de admitir o recurso se a questão escolhida como objecto do mesmo não respeita ao mérito da causa […]»
FF-Assim, atento todo o exposto, importa, pois, concluir que resulta inequívoco que a decisão arbitral fundamento não constitui uma decisão de mérito, nem a segunda questão deduzida pelo Recorrente no seu recurso respeita ao mérito da causa, termos em que se requer que o recurso da decisão arbitral não seja admitido, por inadmissibilidade legal quanto às duas questões identificadas pelo Recorrente no seu recurso.
GG-Mesmo que assim não se entenda, o que apenas se admite por máxima cautela e dever de representação, no que concerne à questão de mérito dos presentes autos atenta a delimitação do recurso em causa, não se afigura merecedora de qualquer crítica a decisão arbitral recorrida.
HH-Como resulta bem sintetizado nas conclusões do sumário da decisão arbitral que de seguida se transcrevem:
«I - A Diretiva 2008/7/CE, de 12 de Fevereiro de 2008, visa expressamente evitar a duplicação da tributação sobre reuniões de capitais no mercado interno.
II - Uma instituição financeira residente que não recorreu a emissão de dívida, antes prestou serviços para a colocação dessa dívida (em lugares indeterminados, de resto), não pode prevalecer-se do disposto nessa Diretiva para pretender eximir-se ao pagamento de Imposto do Selo sobre esse serviço prestado a terceiros.
III - As comissões de colocação cobradas pelos bancos a emitentes de dívida não cabem no conceito de formalidades conexas a que se refere o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva 2008/7/CE..»
II-Assim, quanto à situação submetida a juízo concorda-se com o exposto na decisão arbitral, secundada por outras já transitadas.
JJ-Efetivamente, importa destacar que a haver imposto do selo sobre a emissão de obrigações ou outros valores mobiliários, mesmo que as emissões fossem obrigatoriamente da responsabilidade de instituições financeiras para tal legalmente habilitadas, o imposto seria sempre da responsabilidade das emitentes e nunca dessas instituições, meras prestadoras de serviços, como o Recorrente.
KK-E, havendo isenção, exclusão de tributação ou qualquer outra realidade a mesma só poderia beneficiar aqueles que seriam tributados se tal isenção não existisse, ou seja as entidades emitentes e não os mais diversos prestadores de serviços chamados a colaborar nessa emissão, como o Recorrente.
LL-Por lado, como bem se refere na decisão arbitral recorrida, no caso Português, para certas emissões, o recurso à colaboração das instituições financeiras era obrigatório, mas deixou recentemente de o ser (cf. artigo. 113º. do CVM).
MM-Assim, se por um lado, é verdade que a Diretiva diz que os Estados-membros não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indireto a emissão de obrigações, isso, o Estado Português não faz, pois não tributa tais emissões, por outro lado, a Diretiva não diz que os Estados não devem sujeitar a impostos indiretos os serviços bancários ou financeiros.
NN-E o Estado Português sempre o fez e vai certamente continuar a fazê-lo, tributando as mais diversas prestações de serviços/comissões cobradas por instituições de crédito e sociedades financeiras.
OO-Mais: a Diretiva admite expressamente na alínea e) do seu artigo 6.º que os Estados possam cobrar “Direitos com carácter remuneratório;” – o que implica que onde haja prestações pode haver tributação.
PP-Quanto à necessidade de reenvio prejudicial, como nota o Tribunal a quo, a alínea e) do n.º 1 do artigo 6.º da Diretiva 2008/7/CE permite expressamente aos Estados-membros a derrogação da proibição de impostos indiretos quando estes tenham “carácter remuneratório”.
QQ-Ou seja, na verdade, quando se configurem como “taxas”, ie, quando constituam contraprestação de um bem ou serviço.
RR-Ora, se a própria imposição tributária que se traduz na remuneração direta de um serviço é legítima, por maioria de razão a será a imposição tributária que incide, de forma indireta, sobre a prestação de um serviço por parte de um terceiro.
SS-E, foi assim, nestes termos que o Tribunal arbitral bem conclui não proceder ao reenvio prejudicial, como antes tinha antecipado.
TT-Assim, sendo, resulta explicitado com clareza a razão pela qual foi julgada a pretensão do Recorrente improcedente e bem assim a razão da existência de ato claro e consequente decisão de não reenvio.
UU-Pelo que, importa, pois, concluir que, tudo visto e ponderado, deve o presente recurso para uniformização de jurisprudência ser julgado improcedente, não merecendo qualquer censura o acórdão arbitral na parte contestada, o qual, por ser válido, deve ser mantido na ordem jurídica. X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no qual conclui no sentido de não se verificarem os pressupostos para o conhecimento do mérito do recurso (cfr.fls.363 a 367-verso do processo físico - II volume).X Colhidos os vistos de todos os Exºs. Conselheiros Adjuntos, vêm os autos à conferência do Pleno da Secção para deliberação.X
FUNDAMENTAÇÃO
X
DE FACTO
X Do aresto arbitral recorrido consta provada a seguinte matéria de facto:
A-O Requerente é um banco de investimento que opera em Portugal desde fevereiro de 1983, tendo sido constituído, originalmente, como Sociedade de Investimentos sob a denominação de “D..., S.A.R.L.”, posteriormente integrado no Grupo E... e depois transformado em “F..., S.A.”, que mais tarde passaria a designar-se por “G..., S.A.”.
B-Em setembro de 2015, o “H... Limited” adquiriu a totalidade do capital social do “G..., S.A.”, tendo a denominação social do Banco sido alterada para “Banco 1..., S.A.”, aqui Requerente.
C-No presente, o Requerente opera através da sua sede em Lisboa, bem como de sucursais e subsidiárias no estrangeiro, possuindo todas as indispensáveis licenças e autorizações das autoridades portuguesas, bancos centrais e demais agentes reguladores, para operar em Portugal e nos países onde atua.
D-O Requerente tem como objeto social “o exercício da atividade bancária, compreendendo todas as operações permitidas aos bancos, nos termos previstos por lei (…)[e] a aquisição de participações em sociedades com objeto diferente”, sendo uma instituição de crédito regularmente constituída ao abrigo da legislação nacional, licenciada como Banco pelo Banco de Portugal, com o código de IF 47, e registada como intermediário financeiro junto da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (doravante “CMVM”), com o número de registo ...08, atividade essa a que corresponde o código CAE 64190 (outra intermediação monetária).
E-No âmbito da sua atividade, entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 2019, o Requerente participou, como intermediário financeiro, em várias operações de emissão de valores mobiliários sob a forma de títulos negociáveis (e.g., obrigações, papel comercial), mediante a prestação de serviços de colocação desses títulos em mercado a vários emitentes.
F-Em concreto, durante o período em causa, o Requerente prestou serviços de colocação às seguintes sociedades comerciais:
i) I…;
ii) J…, Ltd.;
iii) K..., Ltd.;
iv) L… LTD;
v) M…;
vi) N…, Ltd;
vii) O... Ltd.;
viii) P… Limited;
ix) Q..., Ltd.;
x) R…;
xi) S…Ltd.;
xii) T… Ltd.;
xiii) U…;
xiv) V… Limited; e
xv) H... Limited (todos juntos doravante “Emitentes”).
G-Pelos serviços de colocação em mercado dos títulos negociáveis emitidos pelas sociedades acima identificadas, o Requerente cobrou a designada “comissão de colocação”.
H-No âmbito destes serviços de colocação o Requerente obrigou-se perante as Emitentes a desenvolver os seus melhores esforços de modo a distribuir os valores mobiliários (e.g. obrigações, papel comercial), recebendo ordens de subscrição ou de aquisição, e podendo, em alguns casos, adquirir os valores mobiliários objeto da oferta, obrigando-se, nesse caso, a colocá-los por sua conta e risco, nos termos e nos prazos acordados com a emitente ou o alienante.
I-Conforme se resume no quadro reproduzido infra, retirado do PPA, entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 2019 o Requerente emitiu 20 faturas relativas às mencionadas comissões de colocação de títulos negociáveis em mercado, sobre as quais foi liquidado e entregue ao Estado o IS, à taxa de 4%, da verba n.º 17.3.4 da TGIS:[IMAGEM] J-Complementarmente, o Requerente apresenta junto ao nº. 24º. do requerimento inicial o resumo da informação relevante sobre as emissões em causa, no âmbito das quais foram cobradas as comissões de colocação e liquidado o IS em discussão, indicando-se para efeitos de cruzamento da informação (i) número das faturas; (ii) identificação dos Emitentes; (iii) ISIN dos valores mobiliários; (iv) tipo de oferta (pública ou privada); (v) valor do IS liquidado; e (vi) documentação adicional anexa que suporta a informação da emissão, num total de € 1.485.113,86.
K-O Requerente apresentou, a 28.01.2021, reclamação graciosa à AT (cfr. Documento n.º ...0), nos termos dos artigos 23.º e 49.º do Código do IS e do artigo 131.º do CPPT, através da qual requereu a anulação parcial das liquidações acima identificadas e o consequente reembolso do IS indevidamente autoliquidado no valor de 1.485.113,86 Euros.
L-Tal reclamação graciosa viria, contudo, a ser indeferida pela AT, tendo a decisão de indeferimento sido notificada ao Requerente no dia 07.07.2021.
M-O pedido de pronúncia arbitral apresentado em 9 de setembro de 2021, tem por objeto os seguintes atos tributários:
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 14-02-2019, referente a janeiro/2019, relativamente ao valor de 192.472,40:
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 16-05-2019, referente a abril/2019, relativamente ao valor de € 314.712,23;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 19-06-2019, referente a maio/2019, relativamente ao valor de € 77.252,69;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 08-07-2019, referente a junho/2019, relativamente ao valor de € 43.846,15;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 08-08-2019, referente a julho/2019, relativamente ao valor de € 406.892,27;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 08-10-2019, referente a setembro/2019, no valor de € 89.141,55;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º ..., apresentada em 18-11-2019, referente a outubro/2019, no valor de € 120.000,00;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 17-12-2019, referente a novembro/2019, relativamente ao valor de € 169.769,96;
- Liquidação de IS, referente à Guia n.º..., apresentada em 17-01-2020, referente a dezembro/2019, no valor de € 71.026,59;
- E ainda a decisão de indeferimento proferida sobre tais atos de liquidação em sede da reclamação graciosa cujos termos correram sob o n.º de procedimento ...2021..., junto da Unidade dos Grandes Contribuintes.X Do aresto arbitral fundamento consta provada a seguinte matéria de facto:
A-Banco 1..., S.A., aqui Requerente, é uma instituição de crédito que opera em Portugal desde fevereiro de 1983 e que até 2015 se denominava Banco 2..., S.A.. O Requerente está licenciado como Banco pelo Banco de Portugal, com o código de IF 47, e registado como intermediário financeiro junto da Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (“CMVM”), com o número de registo ...08 – cf. documento ..., informação pública disponibilizada pelo Banco de Portugal e pela CMVM e certidão permanente com o código ...39.
B-O objeto social do Requerente consiste no exercício da atividade bancária, compreendendo todas as operações permitidas aos bancos, nos termos previstos por lei e a aquisição de participações em sociedades com objeto diferente – cf. certidão permanente com o código ...39 e documento ....
C-Entre 1 de setembro e 31 de dezembro de 2018 e no âmbito da sua atividade, o Requerente participou, como intermediário financeiro, em várias operações de emissão de valores mobiliários sob a forma de títulos negociáveis (e.g., obrigações, papel comercial), mediante a prestação de serviços de colocação desses títulos em mercado a vários emitentes – cf. documentos ... e ...1 a ...5.
D-Em concreto, durante o período em causa, o Requerente prestou serviços de colocação às seguintes sociedades comerciais (“Emitentes”) – cf. documentos ... e ...1 a ...5:
(i) A..., SGPS, S.A. (oferta pública, ISIN ...07);
(ii) B..., Ltd. (oferta privada, ISIN ...95);
(iii) C..., Ltd. (oferta pública, ISIN ...40 e ...22);
(iv) D..., Ltd. (oferta pública, ISIN ...14 e ...60);
(v) E... Limited (oferta pública, ISIN ...19);
(vi) F..., Ltd. (oferta pública, ISIN ...82); (vii)G... (oferta pública, ISIN ...19); e
(viii) H... Co. Ltd. (oferta pública, ISIN ...84).
E-Estes serviços de colocação compreendem a obrigação do Requerente desenvolver os seus melhores esforços de modo a distribuir os valores mobiliários, recebendo ordens de subscrição ou de aquisição, e podendo, em alguns casos, adquirir os valores mobiliários objeto da oferta, obrigando-se, nesse caso, a colocá-los por sua conta e risco, nos termos e nos prazos acordados com a emitente ou o alienante. A prestação dos serviços de colocação envolve ainda contacto com os investidores – cf. documentos ... e ...1 a ...5.
F-Pelos serviços de colocação em mercado dos títulos negociáveis emitidos pelas sociedades comerciais acima identificadas, em emissões públicas e privadas, o Requerente cobrou uma comissão de colocação (“agency fee – bond placement”) – cf. documentos ...1 a ...5.
G-Entre 1 de setembro e 31 de dezembro de 2018, o Requerente emitiu 10 faturas relativas às mencionadas comissões de colocação de títulos negociáveis em mercado, sobre as quais foi liquidado e entregue ao Estado o Imposto do Selo, à taxa de 4%, da verba n.º 17.3.4 da TGIS, conforme quadro infra – cf. documentos ... a ... e por acordo:[IMAGEM] H-Entendendo não ser devido Imposto do Selo sobre estas comissões de colocação, o Requerente apresentou, em 15 de outubro de 2020, Reclamação Graciosa dos atos de autoliquidação correspondentes, pedindo a sua anulação com o consequente reembolso do imposto pago de € 499.491,30 – cf. documento ...6.
I-A Reclamação Graciosa foi indeferida por despacho de 28 de dezembro de 2020, do Chefe de Divisão de Serviço Central da Unidade dos Grandes Contribuintes (“UGC”), ao abrigo de Subdelegação de competências, notificado em 13 de janeiro de 2021 – cf. documento ....
J-Constituem fundamentos do indeferimento da Reclamação Graciosa, os seguidamente transcritos – cf. documento ...:
“VI. DA ANÁLISE DA MATÉRIA DE FACTO E DO PEDIDO
42. Pela presente reclamação graciosa, cuja petição consta nos autos, contesta-se os atos tributários de autoliquidação de imposto do selo (verba 17.3.4 da TGIS) sobre as comissões de colocação de títulos em mercado, liquidadas e pagas pela ora Reclamante, relativamente aos meses de setembro a dezembro de 2018, na qualidade de intermediário financeiro em várias operações de emissão de valores mobiliários, sob a forma de títulos negociáveis (e.g. obrigações, papel comercial), tendo prestado serviços de colocação desses títulos em mercado a vários emitentes, pelo que requer a anulação das liquidações em análise, e o reembolso do montante de IS por si indevidamente pago no montante de € 499.491,30.
A guia de IS relativa a setembro de 2018 (guia n.º ...60) contém um valor de IS inferior ao montante constante da fatura ...13, aqui impugnado, dado que o Requerente, nesse período, efetuou movimentos de compensação de imposto indevidamente liquidado em guias anteriores, ao abrigo do artigo 51.º do Código do Imposto do Selo.
43. A questão sub judice, estará, portanto, em apreciar de legalidade da incidência objetiva de imposto de selo (verba 17.3.4) sobre as comissões de colocação de títulos em mercado entregues pela Reclamante, relativamente aos meses supra referidos, e se as mesmas se consideram desconformes com a lei, fruto da concatenação da referida verba da Tabela Geral de Imposto de selo, com o art.º 5 n.º 2 da alínea b) da Diretiva 2008/[7]/CE do Conselho de 12 de fevereiro de 2008, mormente da alegada não sujeição de qualquer imposto indireto, sobre as operações de reunião de capitais previstas na Diretiva, nomeadamente de tributação indireta das comissões advenientes de serviços financeiros de colocação de valores mobiliários, in casu títulos negociáveis, pelo que requer o reembolso do montante de imposto pago indevidamente referente às preditas comissões, acrescido do pagamento dos respetivos j[uro]s indemnizatórios nos termos do art.º 43.º da LGT. Então vejamos,
44. O IS de acordo com o art.º 1.º do CIS, incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstas na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens.
45. Pelo que o imposto previsto na verba 17.3.4 da TGIS incide sobre “Outras comissões e contraprestações por serviços financeiros, incluindo as taxas relativas a operações de pagamento baseadas em cartões”. Sobre o estatuto da Sociedade Financeira
46. A verba 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo (“TGIS”) sujeita a Imposto do Selo as “Outras comissões e contraprestações por serviços financeiros, incluindo as taxas relativas a operações de pagamento baseadas em cartões” quando praticadas por entidades financeiras.
47. Pelo que, para que tais comissões sejam visadas e, portanto, tributadas, pela citada verba da TGIS, necessário será que estejam preenchidos os elementos subjetivo e objetivo da norma. A saber: terão de ser consideradas entidades financeiras as Sociedades visadas, (como de resto é o caso da ora Reclamante), bem como operações financeiras as suas atividades de intermediação financeira, em várias operações de emissão de valores mobiliários sob a forma de títulos negociáveis, o que de resto tal também não levanta dúvidas no caso concreto.
48. Aliás é a própria Reclamante que afirma nos seus pontos 17 a 23 da sua petição inicial, a sua condição de instituição de crédito, referindo nesse mesmo sentido o art.º 2- A alínea w) do RGICSF, bem como assunção da prática de operações financeiras, como são as atividades de intermediação financeira, a que faz justamente menção e que estão ademais previstas no n.º 1 do art.º 289.º do Código dos Valores Mobiliários, tal como refere.
49. Ora até à entrada em vigor da Lei do Orçamento do Estado para 2016 (Lei n.º 7- A/2016, de 30 de março) poderia subsistir uma errónea interpretação decorrente de uma isenção prevista no Código do Imposto do Selo, a verdade é que a partir da entrada em vigor desta Lei do Orçamento do Estado, a suposta isenção teria deixado de existir.
50. Com efeito, a Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março aditou um número à norma de isenção preceituando que a mesma se aplica apenas às garantias e operações financeiras diretamente destinadas à concessão de crédito, no âmbito da atividade exercida pelas instituições e entidades referidas naquela alínea, pelo que a mesma aqui não se verifica.
51. Mais se adianta, entre as várias matérias que podem ser reconduzidas ao direito fiscal da União Europeia, no que concerne à tributação indireta, as influências do direito interno foram de facto muito relevantes no passado, mas neste momento, há já uma considerável harmonização ou uniformidade a nível europeu.
52. Destacando-se a este propósito quer o IVA, Impostos Especiais de Consumo e igualmente o imposto de selo.
53. Na verdade, refere João Sérgio Ribeiro: “no domínio destes tributos, uma vez que têm na sua base, diretivas específicas que tiveram de ser transpostas pelos Estados-Membros, houve já uma grande influência nos direitos nacionais. (...) Trata-se, porém, de um domínio onde a influência das diretivas relativas à tributação indireta se fez sentir essencialmente na altura da criação desses impostos, pois no momento atual tais instrumentos são aplicados de forma harmonizada, estando aquela influência estabilizada. Assim quando surgem questões envolvendo esses impostos, designadamente ao nível do Tribunal do TJ, dada a tecnicidade dessas matérias, a abordagem é feita do ponto estritamente técnico.” [Cfr. João Sérgio Ribeiro Direito Fiscal da União Europeia: Tributação Direta – Almedina p. 19]
54. Sobre o caso vertente, não se colocando em causa o Primado do direito comunitário em relação ao direito interno, consagrado no artigo 8º da CRP e a jurisprudência Comunitária, do TJUE, que a ora Reclamante enumerou. A verdade, é que nenhuma da jurisprudência Comunitária do TJUE referida, versava sobre o assunto sub judice.
55. Ademais, e sem colocar em causa a aplicação direta do regime legal das Diretivas Comunitárias, na ordem interna jurídica, tendo o TJUE sucessivamente vincado o “primado do direito comunitário” (cf., entre outros, o Acórdão “Costa contra Enel”, de 15 de julho de 1964, Proc. 6/849), não é possível retirar da predita Diretiva da Reunião de Capitais, mormente o disposto no art.º 5 n.º 2, alínea b) da mesma, a não sujeição de imposto de selo das comissões de colocação pela verba 17.3.4 da TGIS. 56. Na verdade, está em causa uma norma de incidência de imposto, cujo caráter definidor tem de ser certo, objetivo e estar “desenhado na lei de forma suficientemente determinada”, sendo que na letra da referida diretiva, não se encontra prevista a não sujeição de tributação das comissões por serviços financeiros de colocação de valores []mobiliários. 57. Necessário será distinguir entre “as formalidades conexas (...) admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação dessas obrigações ou de outros títulos negociáveis” previstas na Diretiva de Reunião de Capitais, e a as operações financeiras que “gravitam” em redor dessas mesmas operações financeiras, expressão essa de resto utilizada pelo ora Reclamante no ponto 66.º da sua PI.
58. Operações essas, como é o caso das aludidas comissões de colocação cobradas no âmbito da emissão de títulos negociáveis, que de resto preenchem o requisito de incidência de natureza objetiva que permite o enquadramento das comissões na subverba 17.3.4, porquanto cabem na categoria “outras comissões e contraprestações por serviços financeiros”, não estando abrangidas por nenhuma isenção.
59. O ora Reclamante alega a incompatibilidade da incidência de IS sobre as comissões de colocação cobradas no âmbito de emissão dos títulos negociáveis, com o direito europeu, designadamente com a Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008.
60. Esta Diretiva, relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais, visa eliminar fatores suscetíveis de distorção de concorrência ou obstar à livre circulação de capitais. No preâmbulo deste instrumento comunitário, esclarece-se que “[n]ão deverão ser aplicados impostos indiretos às reuniões de capitais, exceto o imposto sobre as entradas de capital. Em especial, não deve ser aplicado imposto de selo sobre os títulos, quer estes sejam representativos de capitais próprios das sociedades quer de capitais de empréstimo, e qualquer que seja a sua proveniência”.
61. Na Diretiva ora em análise, a al. b) do n.º 2 do art.º 5.º estipula que os Estados-Membros não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indireto: “Os empréstimos, incluindo os estatais, contraídos sob a forma de emissão de obrigações ou outros títulos negociáveis, independentemente de quem os emitiu, e todas as formalidades conexas, bem como a criação, emissão, admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação dessas obrigações ou de outros títulos negociáveis.”
62. Por sua vez, a al. a) do n.º 1 do art.º 6.º da Diretiva vem derrogar parcialmente o esta[be]lecido no número anterior, uma vez que, “permite aos os Estados-Membros a cobrança dos seguintes impostos e direitos: a)Impostos sobre a transmissão de valores mobiliários, cobrados forfetariamente ou não,
b)Direitos de transmissão, incluindo os encargos de registo de propriedade que incidem sobre a entrada, numa sociedade de capitais, de bens imóveis ou de estabelecimentos comerciais sitos no respetivo território;
c) Direitos de transmissão sobre ativos de qualquer natureza que constituam entradas de capital numa sociedade de capitais, na medida em que a transmissão dos referidos ativos não seja remunerada através de partes sociais;”
66. In verbis, caso o legislador comunitário quisesse de facto não sujeitar, a tributação em sede de imposto de selo dos encargos decorrentes dos contratos de emissão de obrigações e papel comercial cobradas pelas instituições de crédito, enquanto intermediários financeiros, bastaria que tivesse feito essa menção na al. b) do n.º 2 do art.º 5.º da Diretiva 2008/7/CE, e não o fez.
67. Entende a ora Reclamante que não existe no direito interno, norma de incidência em sede de IS, sobre os encargos decorrentes de contratos de emissão de papel comercial, e ou das comissões por serviços financeiros de colocação de valores imobiliários, porquanto o legislador nacional estaria ciente que uma eventual norma dessa natureza e com esse conteúdo traduziria uma violação do Direito da União Europeia em vigor, mais concretamente da Diretiva 2008/7/CE.
68. Mais entende, que estando assente a não sujeição a imposto de selo das ditas operações financeiras, o texto do art.º 5, n.º 2 alínea b) da Diretiva 2008/7/CE, incorpora a proibição de sujeição a imposto de selo dos encargos decorrentes dos contratos de emissão de obrigações e de papel comercial, máxime, as comissões cobradas pelos bancos na vigência dos referidos contratos, por revestirem a natureza de “formalidades conexas” com estes mesmos contratos.
69. Pelo que conclui, que estes encargos devem ser equiparados à noção de formalidades conexas, previstas no art.º 5.º n.º 2 alínea b) da Diretiva 2008/7/CE. Mais invocou neste mesmo sentido, um acórdão do TJUE, mormente o acórdão de 19-10- 2017, processo C-573/16 “Air Berlin”.
70. Se no que concerne ao assunto vertente, é meridianamente claro, quer pela doutrina e pela jurisprudência, que a emissão das obrigações e bem assim, de papel comercial, não está sujeita a IS, na medida em que a verba 17.1, da TGIS não tributa tais operações.
71. Tal realidade de resto, decorre da já referida Diretiva 2008/7/CE, através da qual, o legislador europeu pretendeu, de forma clara e inequívoca, colocar em pé de igualdade todos os operadores que decorram a mercados primários para a obtenção de financiamento. Tal resulta entre outros, do segundo e terceiro considerandos da predita Diretiva, que explicitam esse mesmo desiderato.
72. In rectius, a Diretiva dispõe que os Estados-Membros não possam tributar através de impostos indiretos, nomeadamente em sede de imposto de selo, inter alia operações de emissão de obrigações ou outros títulos negociáveis.
73. No seguimento, a referida Diretiva não identifica os sujeitos passivos que estão abrangidos por essa exigência de não incidência de tributação indireta, nem podia ser dessa forma.
74. Na verdade, determina a Diretiva 2008/7/CE, que os Estados-membros não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indireto, entre outras, a emissão de papel comercial (independentemente de quem os emitiu).
75. Consabido é que a emissão de obrigações ou outros títulos negociáveis, como papel comercial, pode ser realizada por diversas entidades. Note-se que em Portugal, a possibilidade de uma sociedade comercial proceder à emissão de obrigações, encontrase prevista no quadro do art.º 348.º do Cód. Sociedades Comerciais, sendo a emissão de papel comercial disciplinada pelo Decreto-Lei n.º 29/2014 de 25 de fevereiro.
76. Face ao exposto, as várias sociedades comerciais, melhor elencadas no ponto 9 da PI pelo ora Reclamante, e que recorreram aos serviços do mesmo, não se encontravam impedidas por si só, de proceder diretamente à emissão de papel comercial, beneficiando nesse caso, de forma inequívoca da não tributação em sede de imposto de selo.
77. Reitera-se que tal resulta de forma clara (sendo a única sujeição com interesse para o caso sub judice que se pode efetivamente retirar) do disposto no art.º 5 n.º 2 da Diretiva em questão, quando determina que os Estados-Membros não devem sujeitar a qualquer forma de imposto indireto os empréstimos contraídos sob a forma de emissão das obrigações ou outros títulos negociáveis “independentemente de quem os emitiu (…)”.
78. Caso os terceiros repercutidos de IS, mormente as sociedades comerciais elencadas no ponto 9 da PI, tivessem optado por proceder diretamente à emissão de obrigações, beneficiariam da não sujeição de IS, não apenas sobre a emissão, strictu sensu, mas igualmente sobre as formalidades conexas como, verbi gratia, o registo da emissão no livro de registo, o registo dos titulares das obrigações, eventuais autentificações de atas sociais, registos comerciais e publicações da deliberação de emissão pela sociedade.
79. É justamente a parte final do art.º 5.º n.º 2 da Diretiva 2008/7/CE que corrobora, este entendimento, quando se referes à admissão à cotação em bolsa da emissão ou à colocação em circulação da emissão no mercado primário ou secundário, por exemplo através da colocação junto do público.
80. No caso sub judice, a ora Reclamante mediante a solicitação das instituições financeiras referidas, participou como intermediário financeiro, em várias operações de emissão de valores mobiliários sob a forma de títulos negociáveis, tendo nesse âmbito, prestado serviços de colocação dos títulos em mercado, prestações de serviços essas, pelas quais cobrou comissões de colocação, e sobre as quais foi liquidado o imposto de selo devido.
81. Destila se assim, que as referidas instituições financeiras, optaram por não proceder diretamente à emissão de obrigações ou papel comercial – apesar de, conforme acima se referiu, o Cód. das Soc Comerciais o permitir – tendo contratado para o efeito, no âmbito de um contrato de prestações de serviços, verbi gratia serviços de intermediação financeira, a ora Reclamante.
82. A ser como é, não se poderá por isso considerar-se, que os encargos decorrentes dos contratos de emissão de obrigações e de papel comercial, máxime as comissões cobradas pela ora Reclamante, se encontram abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2008/7/CE, uma vez que a ora Reclamante prestou o serviço e colocação dos títulos em mercado, tendo por isso, cobrado as comissões de colocação.
83. Pelo que se conclui, que os encargos decorrentes dos contratos de intermediação financeira, nas várias operações de emissão de valores mobiliários, sob a forma de títulos negociáveis, e no âmbito dos quais o ora Reclamante prestou o serviço de colocação dos títulos em mercado, tendo por isso cobrado as ditas comissões de colocação, são tributados em sede de imposto uma vez que preenchem cumulativamente os elementos de natureza objetiva e subjetiva previstos na Verba 17.3.4 da TGIS, e, em conformidade, estão sujeitas a imposto do selo por força do disposto no nº 1 do artigo 1º do CIS.
84. Neste conspecto, cabe a liquidação, cobrança e entrega do imposto apurado nos cofres do Estado à ora Reclamante, na qualidade de sujeito passivo, de acordo com o disposto no art.º 2º do CIS, sendo encargo das instituições financeiras referidas, enquanto titulares do interesse económico.
167. Assim, entendemos que as autoliquidações efetuadas em matéria de imposto do selo não padecem de qualquer vício de violação da lei por errónea interpretação, nem de qualquer outra ilegalidade, devendo as mesmas manterem-se na sua plenitude.
[…]
172. No que concerne ao direito a juros indemnizatórios, enquanto garantia dos contribuintes, atualmente previsto no art.º 43º da LGT, tem na sua origem o facto de a contribuinte ter pago indevidamente impostos em virtude de erros imputáveis aos serviços que no caso em apreço não se verificam, pois a AT atuou dentro dos limites legais, não sendo assim devidos juros indemnizatórios. […]”
L-Inconformada com a decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa, o Requerente apresentou no CAAD, em 12 de abril de 2021, o pedido de constituição do Tribunal Arbitral que deu origem ao presente processo – cf. registo de entrada do ppa no SGP do CAAD.X
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
X "Banco 1..., S.A." apresentou, ao abrigo do disposto no artº.25, nº.2, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária( (na redacção introduzida pela Lei 119/2019, de 18/09, a aplicável ao caso dos autos). ), o qual foi consagrado pelo dec.lei 10/2011, de 20/01 (RJAT), recurso para o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo da decisão arbitral proferida pelo CAAD no âmbito do processo nº.574/2021-T (datado de 23/05/2022), invocando contradição entre essa decisão e o acórdão arbitral (fundamento), proferido no âmbito do processo nº.208/2021-T, exarado no pretérito dia 19/05/2022, já tendo transitado em julgado (cfr.certidão junta a fls.96 do processo físico - I volume).
A oposição alegada é respeitante às seguintes questões:
1-Aplicação do regime ínsito no artº.5, nº.2, al.b), da Directiva da Reunião de Capitais, às comissões de colocação cobradas por entidades terceiras - in casu, por intermediários financeiros (como a recorrente);
2-Necessidade de o Tribunal arbitral proceder ao reenvio prejudicial, nos termos do artº.267, 3º. parágrafo, do TFUE.
A entidade recorrida, nas contra-alegações, defende que não se verificam os pressupostos substantivos dos quais depende o conhecimento do mérito do presente recurso para uniformização de jurisprudência.
O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal, no seu douto parecer, igualmente conclui no sentido de não se verificarem os pressupostos para o conhecimento do mérito do recurso.X Examinemos, antes de mais, os requisitos formais e substanciais de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.
O regime de interposição do recurso de decisão arbitral para o S.T.A., ao abrigo do artº.25, nºs.2 e 3, do R.J.A.T., difere do regime do recurso previsto no artº.152, do C.P.T.A., na medida em que aquele tem de ser apresentado no prazo de 30 dias contado da notificação da decisão arbitral, enquanto neste o prazo se conta do trânsito em julgado do acórdão recorrido, como decorre do referido artº.152, nº.1 (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/03/2020, rec.8/19.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 20/05/2020, rec.72/19.4BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 21/04/2021, rec.29/20.2BALSB; Jorge Lopes de Sousa, Comentário ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, in Guia da Arbitragem Tributária, Almedina, 2013, pág.230; Carla Castelo Trindade, Regime Jurídico da Arbitragem Tributária anotado, Almedina, 2016, pág.484).
Já quanto ao acórdão fundamento, o recurso para uniformização de jurisprudência pressupõe o seu trânsito em julgado, como tem vindo a afirmar este Supremo Tribunal Administrativo, condição verificada no caso "sub iudice" (cfr.teor de certidão junta a fls.96 do processo físico - I volume).
Não se colocando dúvidas quanto aos demais requisitos formais (legitimidade do recorrente e tempestividade do recurso), haverá que passar a averiguar se estão verificados os requisitos substanciais da admissibilidade do recurso.
Nos termos do citado artº.25, nº.2, do R.J.A.T., norma que remete, com as devidas adaptações, para o artº.152, do C.P.T.A., os requisitos de admissibilidade do recurso para o S.T.A. da decisão arbitral que tenha conhecido do mérito da pretensão deduzida para uniformização de jurisprudência são os seguintes:
1-Que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo arbitral;
2-Que exista contradição entre essa decisão arbitral e outra decisão arbitral, um acórdão proferido por algum dos Tribunais Centrais Administrativos ou pelo S.T.A., relativamente à mesma questão fundamental de direito;
3-Que a orientação perfilhada pelo acórdão impugnado não esteja de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do S.T.A.
No que ao segundo requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, é mester adoptar os critérios já firmados no domínio do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (E.T.A.F.) de 1984 e da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, para detectar a existência de uma contradição.
Estes critérios jurisprudenciais são os seguintes:
a) haver identidade da questão de direito sobre que incidiram os acórdãos em oposição, que tem pressuposta a identidade dos respectivos pressupostos de facto;
b) a oposição deve emergir de decisões expressas, e não apenas implícitas;
c) não obsta ao reconhecimento da existência da contradição que os acórdãos sejam proferidos na vigência de diplomas legais diversos, se as normas aplicadas contiverem regulamentação essencialmente idêntica;
d) as normas diversamente aplicadas podem ser substantivas ou processuais;
e) em oposição ao acórdão recorrido podem ser invocados mais de um acórdão fundamento, desde que as questões sobre as quais existam soluções antagónicas sejam distintas (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/06/2014, rec.1447/13; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 25/02/2015, rec.964/14; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/03/2020, rec. 8/19.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 20/05/2020, rec.72/19.4BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 21/04/2021, rec.29/20.2BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 29/06/2022, rec.93/21.7BALSB; Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 5ª. Edição, 2021, pág.1232 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, Comentário ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, in Guia da Arbitragem Tributária, Almedina, 2013, pág.230 e seg.; Carla Castelo Trindade, Regime Jurídico da Arbitragem Tributária anotado, Almedina, 2016, pág.488 e seg.).
No caso concreto, e no que diz respeito à primeira das questões colocadas no âmbito do presente recurso de uniformização de jurisprudência, a aplicação do regime ínsito no artº.5, nº.2, al.b), da Directiva da Reunião de Capitais, às comissões de colocação cobradas por entidades terceiras, nomeadamente, por intermediários financeiros, desde logo, a decisão arbitral indicada como fundamento não está em oposição com a decisão arbitral recorrida. E não está em oposição porque não decide tal questão (de mérito) com trânsito em julgado. Recorde-se que o dispositivo do aresto arbitral fundamento é o seguinte:
"À face do exposto, acordam os árbitros deste Tribunal Arbitral em suspender a instância, até à pronúncia do Tribunal de Justiça, e determinar a passagem de carta a dirigir pelo CAAD à Secretaria daquele Tribunal Europeu, com pedido de decisão prejudicial, acompanhado do translado do processo, incluindo cópias do pedido inicial e da resposta da Autoridade Tributária e Aduaneira, bem como cópia dos diplomas legais mencionados na presente decisão."
Esta opção legislativa de restringir a possibilidade de recurso relativamente às decisões que conheçam do mérito da pretensão deduzida e ponham termo ao processo, resulta inequívoca da letra da lei, a qual constitui o princípio e o limite da tarefa hermenêutica que incumbe ao seu aplicador, nos termos do artº.9, nº.2, do C.Civil (cfr.artº.25, nº.2, do R.J.A.T.).
Por outras palavras, quando o legislador refere que o fundamento do recurso tem que se reconduzir à contrariedade verificada quanto à mesma questão fundamental de direito com o aresto indicado como fundamento, está a referir-se à causa de pedir na qual se baseia o pedido. Pelo que se crê que somente estará o identificado pressuposto, contrariedade, preenchido quando nos dois processos a causa de pedir seja análoga e exista decisão expressa sobre a mesma (cfr.Carla Castelo Trindade, ob.cit., pág.482).
Mais se deve relevar que a jurisprudência deste Tribunal é uniforme no sentido acabado de veicular. Concretizando, para admissão do recurso exige-se que a questão fundamental de direito, alegadamente, decidida em sentido divergente pela sentença arbitral recorrida e pelo aresto indicado como fundamento seja sobre o fundo da causa, relativa ao mérito da pretensão deduzida (cfr.v.g.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 2/12/2015, rec.180/15; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 4/11/2020, rec.14/19.7BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 22/09/2021, rec.53/20.5BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 26/01/2022, rec.126/21.7BALSB; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 18/01/2023, rec.113/22.8BALSB).
Revertendo ao caso dos autos, conforme exposto supra, não tendo o aresto fundamento decidido, com trânsito em julgado, a primeira questão suscitada no âmbito do presente recurso, dado somente se limitar a suspender a instância e a ordenar o reenvio prejudicial (pedido de decisão prejudicial endereçado ao T.J.U.E.), não será de admitir a apelação neste segmento, devido a falta de verificação dos respectivos pressupostos substantivos (decisão arbitral indicada como fundamento não está em oposição com a decisão arbitral recorrida quanto à identificada questão), ao que se provirá no dispositivo do acórdão.
Passemos ao exame da segunda matéria colocada no âmbito da presente instância de recurso para uniformização de jurisprudência.
Traduz-se ela na alegada necessidade de o Tribunal arbitral proceder ao reenvio prejudicial, nos termos do artº.267, 3º. parágrafo, do T.F.U.E.
O processo das questões prejudiciais (reenvio prejudicial) consubstancia um incidente de instância que se desenrola a nível nacional. Inicia-se com a suspensão da instância e a colocação de uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça (T.J.U.E.), tendo em vista a interpretação de uma norma (ou normas) comunitária ou a apreciação da validade de um acto comunitário e termina com o acórdão, retomando-se nessa altura a instância principal e incumbindo ao Juiz nacional resolver o litígio de acordo com a decisão da jurisdição comunitária. Com efeito, a necessidade de o Direito Comunitário ser aplicado de modo uniforme em todo o território da Comunidade não se compadece com a aplicação discrepante das suas normas pelos diferentes Estados-Membros. Como o próprio Tribunal de Justiça salientou logo nos primeiros anos da sua actuação, o reenvio tende a assegurar a aplicação do Direito Comunitário, abrindo ao Juiz nacional um meio de eliminar as dificuldades que poderia trazer a exigência de atribuir ao Direito Comunitário o seu pleno efeito, no quadro dos sistemas jurisdicionais dos mesmos Estados-Membros (cfr.artº.8, nº.4, da Constituição da República Portuguesa).
Por força dos princípios da aplicabilidade directa e do primado, qualquer parte num litígio pode invocar em juízo, em apoio da sua pretensão, uma disposição comunitária e, se necessário for, solicitar a desaplicação de norma nacional com ela incompatível.
No âmbito do processo das questões prejudiciais, incumbe ao Tribunal de Justiça interpretar o direito da União ou pronunciar-se sobre a sua validade, e não aplicar este direito à situação de facto que está em discussão no processo principal, tarefa que incumbe ao Juiz nacional. Não compete ao Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre questões de facto suscitadas no âmbito do litígio no processo principal nem sobre as divergências de opinião na interpretação ou na aplicação das regras de direito nacional (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 1/07/2020, rec.227/13.5BEPDL; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/06/2021, rec.2796/12.8BELRS; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 8/09/2021, rec.919/15.4BECBR; João Mota de Campos e João Luiz Mota de Campos, Manual de Direito Comunitário, 5ª. edição, Coimbra Editora, 2007, pág.429 e seg.; Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito da União Europeia, 2ª. Edição, Almedina, 2018, pág.570 e seg.).
A figura do reenvio de questão prejudicial pode ter por objecto a resposta a um de dois assuntos, tudo conforme se encontra consagrado no actual artº.267, do Tratado de Funcionamento da União Europeia (cfr.anteriormente o artº.234, do Tratado C.E.):
1-A interpretação de uma disposição de direito comunitário;
2-A interpretação e/ou apreciação da validade de um acto emanado das instituições comunitárias.
A questão prejudicial comporta, assim, duas variantes de competência prejudicial do Tribunal de Justiça. A primeira abarca a função de fixar a interpretação das normas comunitárias e os princípios que lhe subjazem. A segunda o controlo da legalidade dos actos praticados pelas instituições, órgãos e organismos da União (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 1/07/2020, rec.227/13.5BEPDL; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/06/2021, rec. 2796/12.8BELRS; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 8/09/2021, rec.919/15.4BECBR; João Mota de Campos e João Luiz Mota de Campos, Manual de Direito Comunitário, 5ª. edição, Coimbra Editora, 2007, pág.419 e seg.; Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito da União Europeia, 2ª. Edição, Almedina, 2018, pág.573 e seg.).
Ora, consubstanciando o processo das questões prejudiciais (reenvio prejudicial) um incidente de instância e reconduzindo-se, tão-só, a uma decisão interlocutória, nunca pode visualizar-se como uma decisão final relativa ao mérito do pedido de pronúncia arbitral, assim não podendo enquadrar-se, em abstracto, como fundamento do presente recurso para uniformização de jurisprudência, deduzível ao abrigo do citado artº.25, nº.2, do R.J.A.T.
Concluindo, não se mostram reunidos os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência previsto no artº.25, nº.2, do R.J.A.T., e no artº.152, do C.P.T.A., desde logo, porque não pode afirmar-se ter a decisão arbitral fundamento identificada pela sociedade recorrente, nos segmentos objecto do recurso, se pronunciado sobre o mérito da respectiva pretensão.
Não se verificam, portanto, os pressupostos de que depende a admissão do salvatério, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.X
DISPOSITIVO
X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DO PLENO DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EM NÃO ADMITIR O PRESENTE RECURSO. X Condena-se o recorrente em custas (cfr.artº.527, do C.P.Civil), com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida no âmbito da instância de recurso (cfr.artº.6, nº.7, do R.C.Processuais), atendendo a que este Tribunal não chegou a entrar no conhecimento do mérito da apelação, o que torna o presente acórdão de "complexidade inferior à comum". X Registe.
Notifique.
Comunique ao CAAD.X Lisboa, 24 de Maio de 2023. - Joaquim Manuel Charneca Condesso (Relator) - Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia - Isabel Cristina Mota Marques da Silva - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes - José Gomes Correia - Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos - Aníbal Augusto Ruivo Ferraz - Gustavo André Simões Lopes Courinha - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Pedro Nuno Pinto Vergueiro. |
