i) a existência de contradição entre uma decisão arbitral e outra decisão arbitral;

ii) o trânsito em julgado da decisão fundamento;

iii) a existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito; e,
B. Relativamente àquilo em que se deve concretizar a “questão fundamental de direito” afigura-se essencial a existência de identidade da questão de direito sobre a qual se debruçaram os acórdãos em confronto, que tem subjacente a identidade dos respectivos pressupostos de facto (Como se sumariou no acórdão proferido pelo STA, em 23/03/1993, no processo n.º 028258 «I – Para que se possa reconhecer a existência de oposição de julgados é necessário que se reconheça a unidade da questão jurídica nos acórdãos ditos em conflito. II – A unidade da questão jurídica só verdadeiramente se descobre na perspectiva da específica finalidade deste recurso em contencioso administrativo que é, apenas, a uniformização da jurisprudência do Tribunal no sentido de impedir o tratamento desigual de casos iguais e não a uniformidade na interpretação da lei. III – Não é possível determinar a existência de um conflito de decisões sem uma referência bipolar, "simultânea, às questões de direito e às situações da vida..." (disponível em www.dgsi.pt)) e, ainda, que a oposição decorra de decisões expressas e não meramente implícitas.
C. O recurso apresentado falha na verificação de qualquer destes pressupostos, não obstante a Recorrente, de forma enviesada, tentar urdir argumentos onde empreende uma pretensão recursiva que assenta numa lógica em que se abstrai em absoluto dos contornos fácticos das situações subjacentes, que tendo embora alguns pontos em comum, apresentam diferenças de relevo.
D. Decorre das decisões aqui trazidas pela Recorrente, e com relativa facilidade, que não está aqui em causa uma qualquer diferença interpretativa.
E. Efectivamente, e conforme infra demonstraremos, está aqui em causa a prova que foi, ou não, efectuada nos autos em dissensão.
F. E assim é porque – decorre cristalinamente de uma leitura não atenta das decisões –
a. em primeiro (1) lugar a decisão 533/2020–T CAAD aqui recorrida diz respeito a tributações autónomas na decorrência de despesas não documentadas, e a decisão 182/2017–T CAAD que se quer fazer fundamento, reporta-se a adiantamentos por conta de lucros.
b. Em (2) lugar, está em causa questões de livre apreciação da prova, que aqui não são sindicáveis.
G. Relembre-se, em primeiro lugar, não há, manifestamente, divergência de soluções jurídicas, o que decorre silogisticamente da total falta de similitude das questões de facto…
H. Para tanto, para chegar a tal conclusão bastar-se-á atentar à matéria dada como provada na decisão recorrida e na decisão fundamento.
I. Por razões de economia, remetemos para as decisões sub juditio naquela parte
J. Por outro a questão de direito é diametralmente oposta exactamente por ter origem em questão factuais diferente, i.e, tem por base pressupostos de fundamento decisório completamente diferentes,
K. Mas relembremo-nos que
a. em primeiro (1) lugar a decisão 533/2020–T CAAD aqui recorrida diz respeito a tributações autónomas na decorrência de despesas não documentadas, e a decisão 182/2017–T CAAD que se quer fazer fundamento, reporta-se a adiantamentos por conta de lucros.
b. Em (2) lugar, está em causa questões de livre apreciação da prova, que aqui não são sindicáveis.
L. Pelo que perecem in totum os argumentos apresentados pela Recorrente, não se verificando os requisitos de admissibilidade do presente meio processual.
M. O que, desde já, se sindica.
DO THEMA DECIDENDUM
N. Sobre o mérito, ainda que se admitisse que o recurso preenche os requisitos para a sua admissão – o que não se concede e apenas por mero exercício intelectual se cogita – desde já, e por razões de eficiência, sem necessidade de maiores lucubrações, remete-se para a Resposta apresentada no centro de arbitragem a 26-04-2021, e obviamente à decisão arbitral proferida no âmbito do processo 533/2020–T CAAD, porquanto nelas consta a melhor aplicação e interpretação do Direito e propugnado pela ora Recorrida, as quais ao abrigo do princípio da cooperação, juntamos cada uma delas com as presentes contra-alegações.
Sem prescindir, cumpre ainda tecer as seguintes considerações sobre esta temática
Da inexequibilidade da tese propugnada pela Requerente/Recorrente Vs o ónus da prova exigido
O. A exequibilidade da tese aqui defendida pela Recorrente e sufragada diversas vezes pelo centro de arbitragem não escapa ao seguinte e simples teste silogístico: Se as despesas não estão documentadas então não é possível aferir sobre o destino, datas, locais e beneficiários dos meios financeiros não encontrados na esfera empresarial, logo é factual e juridicamente impossível aplicar-lhes o princípio da especialização só porque mais apraz à Recorrente.
P. Criando-se, deste modo, um vazio jurídico insuscetível de ser apreendido pelo homem médio. E, sub-repticiamente, cria-se um ónus à administração fiscal que não existe por lei. Exigindo
Q. poderes de premonição à administração fiscal no sentido de adivinharem o ano em que exfluxos não documentados e não reflectidos na contabilidade (e, por conseguinte, também não reflectidos também nas obrigações declarativas) ocorreram, por forma a instruírem a abertura do respectivo procedimento inspectivo. Com efeito,
R. por auto-recriação dos sujeitos passivos, acumulam-se saldos de caixa, esvazia-se o património social da empresa a favor dos seus sócios, bastando, para tanto, que decidam não documentar os exfluxos, quer contabilisticamente, quer fiscalmente. Ora, S. assim, partindo-se deste erróneo e enviesado entendimento esvazia-se o conceito de «despesas não documentadas», porque, em bom rigor, exigindo-se essa probatio diabolica à AT deixariam de ser «despesas não documentadas» para se transmutarem em «despesas indevidamente documentadas», deixando de funcionar, o caráter anti abusivo e anti elisivo que subjaz à tributação autónomas sobre «despesas não documentadas», Pelo que
T. Aderir a esta inopinada tese é desvirtuar o combate à fraude e à evasão fiscal, compactuando com estes fenómenos, fazendo tábua rasa do esforço colectivo, legislativo e inspectivo no combate aos mesmos.
Da violação do princípio da igualdade e dos princípios do ónus da prova
U. E há manifestamente, na raiz, da tese propugnada pela Requerente uma frontal e violenta violação do princípio da igualdade. Vejamos,
«A tributação autónoma exprime o exercício de uma função regulatória através do CIRC, inerente às finalidades e exigências de um Estado de direito material, onde se incluem objetivos incentivar a formalização da economia, o rigor e a fiabilidade das contas das empresas, prevenir a fraude e a evasão fiscal, nomeadamente através da retirada dissimulada de ativos monetários.» negrito e sublinhado nossos in decisão arbitral n.º 235/2020-T CAAD
V. Fazendo a comparação com o contribuinte comum, i.e., o trabalhador por conta de outrem, ou seja, o ante referido homem médio, e que representa o “core” das receitas de impostos sobre o rendimento em Portugal, e os sócios de entidades que recorrem as estas finuras, verifica-se que o homem médio - o trabalhador por conta de outrem,- participa e contribui para uma justa repartição do esforço fiscal e de consolidação dos cofres públicos; já aqueles, os que durante anos usaram e usam estes ardis, simplesmente não o fazem, eximindo-se ao mínimo esforço.
W. Na tributação em geral, e especificamente na tributação dos rendimentos, o legislador, a lei, e a Constituição da República Portuguesa elegeu como princípio prioritário da sua política fiscal a equidade social por forma de garantir a uma justa repartição do esforço fiscal, uma óptica de progressividade e de distribuição dos ónus e encargos fiscais.
X. Para que o sistema fiscal promova mais igualdade é fundamental que o esforço de consolidação orçamental seja repartido por todos os contribuintes e incida sobre todos os tipos de rendimento, e, para que o sistema fiscal seja mais equitativo, é crucial que todos sejam chamados a contribuir de acordo com a sua real capacidade contributiva, conferindo à administração tributária poderes reforçados para controlar e fiscalizar as situações de fraude e de evasão fiscais. Ora,
Y. com este esquema, os tais que recorrem a estes expedientes, esvaziam o património das suas empresas, retiram rendimentos, evitando o pagamento dos impostos devidos, fazendo tábua rasa das políticas fiscais, da legalidade, da moralidade e, acima de tudo, do princípio da igualdade.
Z. Atente-se ao que lapidarmente se referiu na decisão arbitral n.º 3/2017–T CAAD, que se reporta igualmente aos esquemas de regularização dos saldos de caixa
«Aliás, importa acrescentar que repugnaria à própria axiologia da tributação que a obrigação de pagar imposto sobre uma capacidade contributiva gerada pela apropriação pelos sócios gerentes das disponibilidades de caixa da Requerente pudesse ser afastada por uma 'fórmula' tão 'básica' quanto a da omissão, ao longo de anos bastantes para a caducidade do direito a liquidar, de lançamentos na conta Caixa correspondentes aos atos de apropriação, seguida de uma ou mais regularizações contabilísticas retroativas, feitas em data já para lá do período de exercício do direito a liquidar.» sublinhado e negrito nossos
AA. E ainda, também lapidarmente:
«… não se vê como seja conforme ao Direito uma interpretação que, (…), confere a sujeitos passivos de IRC incumpridores uma via segura para práticas de ‘caixa aberta’, que esvaziam sem nada documentarem nem contabilizarem, com o previsível resultado – deve o julgador recorrer à experiência – de que nem os sócios são tributados sobre dividendos, ou terceiros são tributados sobre recebimentos opacos, nem as sociedades suportam a tributação autónoma que está na lei. Ponto é, para que tais práticas de evasão fiscal sejam bem sucedidas, ficando imunes à aplicação da lei, que as saídas tampouco sejam contabilizadas, assim inviabilizando a aplicação a tais esvaziamentos de caixa do princípio da especialização dos exercícios, caso este fosse entendido como aplicável a mais do que aquilo que está na lei: à periodização do rendimento e portanto do lucro tributável. A posteriori, quase lhes basta venire contra factum proprium e invocar que a sua própria contabilidade não tem rigor no caso específico da conta 11-Caixa, tem incorreções, lacunas, etc. Estaria assim criada, e sancionada pela jurisprudência, uma simples mas eficaz técnica de transferência de rendimento (income shifting technique), incompatível com a teleologia inerente ao instituto das tributações autónomas, de prevenção da erosão da base tributária.» sublinhado e negrito nossos, Decisão arbitral n.º 235/2020
BB. Sufragar estas teses é permitir que se eximam do esforço colectivo largas franjas da sociedade que, por opção sua, se mantém, ao largo do espectro fiscal.
CC. Finalizando e concluindo:
«O conceito de «despesas» utilizado no art.º 88.º, n.º 1, do CIRC, não é definido neste Código e não coincide com o de «gastos», definido no art.º 23.º do CIRC (que inclui, designadamente, «perdas» e «ajustamentos»), pelo que deverá ser atribuído àquela expressão o alcance que tem na linguagem comum, de saída de dinheiro do património de uma empresa.
(…)
mais recentemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo não faz depender a tributação autónoma baseada em despesas não documentadas da sua relevância como gastos para determinação do lucro tributável, como pode ver-se pelo acórdão do STA de 31-03-2016, processo n.º 0505/15:
O art.º 81.º do CIRC, na redacção vigente à data da tributação definia as diversas taxas que seriam utilizadas para tributação dos tipos de despesas ali enunciadas, sem haver qualquer dispositivo legal que determinasse que essa tributação só ocorreria se estas despesas houvessem sido tidas como custos fiscais da empresa para a determinação do seu lucro tributável.
Admitindo-se que a finalidade da tributação autónoma apontada pela recorrente - reduzir a despesa fiscal evitando a fraude e evasão fiscais - seja um dos elementos considerados pelo legislador no estabelecimento desta regulamentação, essa finalidade não pode permitir, como aquela pretende que a interpretação do normativo em questão seja efectuada de molde a nele inserir um pressuposto legal sem qualquer assento no texto da lei, o que seria manifestamente desconforme com o disposto no art. 9.º do Código Civil.
As despesas em questão são tributadas apenas porque são efectuadas, havendo mesmo a cargo do contribuinte a obrigação de as tornar aparentes na sua declaração de rendimentos.
Se todas ou parte delas poderiam ter sido consideradas como custos da empresa para efeitos da determinação do seu lucro tributável, aumentando a despesa fiscal com a consequente diminuição do lucro tributável, e a empresa por decisão consciente, ou esquecimento, não as considerou desse modo na sua declaração de rendimentos, nem por isso, elas perdem a sua natureza de despesas tributáveis em sede de tributação autónoma, que, por definição é uma tributação destacável da tributação em sede de IRC.
Na jurisprudência arbitral já havia sido defendido este entendimento, designadamente no voto de vencido proferido pelo Senhor Professor Doutor Manuel Pires no processo n.º 7/2011-T:
«(. . .) devem ser incluídas na tributação autónoma em causa não apenas as despesas não documentadas, contabilizadas como gastos, mas também aquelas com as mesmas características, isto é, não documentadas que, devendo ter sido reconhecidas na contabilidade, como gastos, embora fiscalmente não dedutíveis, não o foram e, portanto, não afectaram o resultado, não existindo razão excludente das vias que, embora não sejam ou possam não ser as mais evidentes, não deixam de implicar despesas não documentadas». Assim, na linha desta jurisprudência, é de entender que as despesas não documentadas a que se refere o art.º 88.º, n.º 1, do CIRC reconduzem-se a saídas de meios financeiros do património da empresa sem um documento de suporte que permita apurar o seu destino ou o seu beneficiário.» Decisão arbitral n.º 486/2019 – negrito e sublinhado nossos
DD. Quanto à prova, sempre se diga – e porque mais não se nos afigura dizer, face à inocuidade do que foi apresentado nestes autos pela ora Recorrente, além do por si profusamente alegado, sem que ensaiasse provar fosse o que fosse - “…probare oportet, nec suficit dicere…”:
vi. que não se provou que a existência do saldo de caixa referido se deva a erros ou irregularidades contabilísticas.
vii. À AT cabe o ónus da prova da existência de despesas não documentadas.
viii. No caso vertente, a prova está feita pela mera verificação da falta na caixa do valor contabilizado na Conta 11-Caixa.
ix. Não há sequer ensaio de prova pela Requerente da alegação de que o valor contabilizado na Conta 11-Caixa se mostra viciado pelos erros e incorreções que alega existirem, pelo que se tem que entender ser verídico, fazendo prova bastante contra si, o que está na contabilidade, bem como o que decorre da sua prática de retirar fundos de caixa sem documentação nem contabilização.
x. Não tem a AT o ónus de prova de cada concreta despesa, o que, relativamente a despesas não documentadas e não contabilizadas, seria probatio diabolica, postulado que temos por inadmissível.
EE. Ora, concluindo, no caso em apreço não foi apresentado qualquer documento que revele o destino desses meios, pelo que está demonstrada uma situação factual enquadrável no conceito de despesas não documentadas para efeitos da tributação autónoma prevista no n.º 1 do art.º 88.º do CIRC.
FF. Entendendo-se em sentido contrário – o que não se concede - estar-se-á a dar guarida a uma fórmula inatacável de sonegação de receita fiscal (devida) e dos contribuintes se eximirem às suas obrigações e responsabilidades fiscais, i.e., aos que não se eximem apenas subjaz o reflexo de carácter e seriedade de qualquer cidadão cumpridor da Lei num Estado de Direito Democrático.
Nestes termos, e nos mais de direito, peticiona-se pela
a) improcedência do pedido apresentado pela Recorrente, desde logo porque se não encontram reunidos os requisitos que permitem a admissão do recurso para efeitos de uniformização de jurisprudência, nos termos do disposto no art.º 145.º do CPTA, ou, não se entendendo assim, o que não se concede, deverá
b) ser o presente recurso de uniformização ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se a decisão ora recorrida incólume na ordem jurídica, uniformizando-se a jurisprudência em consonância com o entendimento, na melhor aplicação do Direito ali vertido e propugnado pela Recorrida.

1.4. O excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, emitiu douto parecer no sentido de não se tomar conhecimento do mérito do recurso.

1.5. Cumprido o disposto no n.º 2 do artigo 92.º do CPTA, há que decidir.

2. Fundamentação de facto
Nos termos do disposto nos artigos 663.º, n.º 6, e 679.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do artigo 140.º, n.º 3, do CPTA dão-se por reproduzidos os julgamentos da matéria de facto efetuados nas decisões arbitrais, recorrida e fundamento.

3. Fundamentação de Direito
3.1. Da admissibilidade do recurso
Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 25.º do RJAT a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é suscetível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo.
A este recurso, de acordo com o preceituado no n.º 3 do artigo 25.º do RJAT, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152.º do CPTA.

São pressupostos da admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência: i) que a decisão arbitral se tenha pronunciado sobre o mérito da pretensão deduzida e tenha posto termo ao processo (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT); ii) que exista contradição entre essa decisão e uma outra decisão arbitral ou com um acórdão proferido por algum dos Tribunais Centrais Administrativos ou pelo Supremo Tribunal Administrativo, relativamente à mesma questão fundamental de direito (artigo 25.º, n.º 2 do RJAT).

Depois, ainda que se verifique tal oposição, o recurso não prosseguirá seus termos se a orientação perfilhada na decisão arbitral recorrida estiver de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo (artigo 152.º n.º 3 do CPTA, aplicável ex vi do disposto no n.º 3 do artigo 25.º do RJAT).

O não preenchimento de tais requisitos obstará ao conhecimento do mérito do recurso.

Não havendo controvérsia quanto ao preenchimento do primeiro dos requisitos referidos – a decisão arbitral recorrida conheceu do mérito e pôs termo ao processo arbitral -, impõe-se conhecer do segundo, da contradição relativamente à mesma questão fundamental de direito entre a decisão recorrida e a decisão fundamento.

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, para se apurar da existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito é exigível que:
i) o fundamento de direito seja o mesmo;
ii) não tenha havido alteração substancial da regulamentação jurídica;
iii) haja oposição na solução perfilhada nos dois arestos, o que pressupõe a identidade de situações de facto;
iv) a oposição decorra de decisões expressas, que não apenas implícitas (também não relevando a oposição de fundamentos).

Ora, tal como defendeu a Recorrida nas suas contra-alegações e o excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, não existe oposição quanto à mesma questão fundamental de direito, na medida em que não há identidade de situações de facto. Vejamos.

A questão fundamental de direito que no entendimento da Recorrente mereceu soluções jurídicas distintas nas decisões em confronto, e relativamente à qual pretende que este Tribunal defina o direito, está identificada na conclusão “H” do seguinte modo:
A concluir-se pela existência de despesas não documentadas, não será aplicável o princípio da especialização dos exercícios devendo as mesmas ser imputadas ao exercício em que foi detectada a divergência entre o saldo e a realidade, como atesta a Decisão recorrida, e, por isso, não haveria lugar à caducidade da liquidação relativamente a esses anos, ou
…apenas poderão ser imputadas ao período em causa, as despesas que correspondem à diferença entre o saldo da conta do ano em que foi feita a conferência. Por isso, relativamente aos rendimentos anteriores ficariam sujeitos a tributação, nesses anos, sobrevindo a dita caducidade de liquidação, como se entende na Decisão/Fundamento.

Atentos os termos em que a Recorrente coloca a questão fundamental de direito a dirimir, as duas decisões, recorrida e fundamento, divergiram quanto ao critério temporal a atender para efeitos de liquidação no caso de existência de despesas não documentadas: a decisão recorrida terá entendido que não se aplica o princípio da especialização dos exercícios e que as mesmas devem ser imputadas ao exercício em que foi detetada a divergência entre o saldo e a realidade; já a decisão fundamento terá entendido que relativamente ao ano em que foi feita a conferência, apenas poderiam ser imputadas as despesas ocorridas nesse exercício.

Acontece que não é exata a forma como a Recorrente enquadra o que foi decidido numa e noutra decisão.

Na decisão arbitral recorrida, foram enunciadas as seguintes questões a decidir (além de outra, que não releva para o presente recurso):
“a) A qualificação, a título de despesas não documentadas, ou como adiantamentos por conta de lucros, da divergência apurada, de € 314.396,73, entre o saldo de Caixa contabilístico da Requerente e a contagem presencial efetuada em 26 de abril de 2017, após dedução das regularizações supervenientes efetuadas pela Requerente e aceites pela Requerida;
b) A aferição do critério temporal definidor dessa tributação e a caducidade do direito à liquidação;”.
No que toca à primeira questão, o tribunal recorrido qualificou as verbas em causa como despesas não documentadas, por a Requerente não ter feito qualquer prova do que alegara, que as saídas de meios financeiros se realizaram, na íntegra a título de adiantamento por conta dos lucros [lê-se na decisão arbitral recorrida: “No entanto, a Requerente não faz qualquer prova do que alega. Na verdade: (i) não relevou contabilisticamente as mencionadas distribuições (a título de adiantamento) de lucros; e (ii) também nunca exibiu à data da contagem física, ou posteriormente, quaisquer elementos que evidenciem os referidos adiantamentos de lucros e, em especial, as datas em que os mesmos se verificaram.”], e porque, no caso, não se tinha “apurado a que se ficou a dever a elevada divergência entre a conta Caixa e a caixa física”.
Na sequência desta primeira afirmação, sobre o objeto da tributação em causa, passou a responder à segunda questão, respeitante ao critério temporal, com interesse direto na caducidade do direito de liquidar, e, partindo do pressuposto fáctico de que a ora Recorrente não tinha logrado demonstrar que as saídas de caixa tinham ocorrido em anos anteriores ao da verificação da divergência (2017), concluiu o tribunal recorrido que se tinha de recorrer como indicador supletivo à data da contagem física de Caixa [lê-se na decisão arbitral recorrida: “Porém, como acima assinalado, a Requerente não logrou demonstrar a imputação temporal (anterior a 2014) que alega, nem a premissa, também carecida de prova, de que os saldos de caixa dos últimos exercícios, incluindo o de 2017, eram excessivos. // Desta forma, constatando-se em 2017 a mencionada divergência de saldo de Caixa e face à inexistência de quaisquer elementos de prova, nomeadamente documentais, que permitam inferir o destino específico dos dispêndios e distinto enquadramento temporal da sua ocorrência (elementos que, note-se, só a Requerente estava em posição de facultar, não o tendo feito) é ao momento em que a divergência foi identificada (2017) que tem de se reportar o facto tributário. Por outro lado, a requerente invoca como premissa que os saldos dos últimos exercícios são excessivos.”].
Na decisão arbitral recorrida foi ainda assinalada a natureza particular da tributação autónoma, por confronto com a tributação do rendimento, a justificar o afastamento do princípio da especialização dos exercícios (lê-se na decisão arbitral recorrida: “A tributação autónoma, apesar de inserida no Código do IRC, apresenta uma natureza particular, o seu facto gerador corresponde à realização da despesa, e não ao lucro, e é um facto tributário instantâneo, de obrigação única, e não de formação sucessiva como no IRC (…) Não revestindo a tributação autónoma a natureza de um imposto periódico afigura-se que não lhe é aplicável o princípio da anualidade e da especialização dos exercícios que pressupõe a abrangência de um período prolongado de formação do facto tributário [o exercício] …”].

Por seu turno, na decisão arbitral fundamento estava em causa saber quando é que os rendimentos de capitais (artigo 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea h) do Código do IRS) ficam sujeitos a tributação, se desde momento em que são colocados à disposição do seu titular, se quando a AT tenha ou devesse ter conhecimento de que ele ocorreu.
E com base no disposto no n.º 1 e na subalínea 2) da alínea a) do n.º 3 do artigo 7.º do mesmo Código, concluiu o tribunal arbitral que os rendimentos referidos ficam sujeitos a tributação desde que são colocados à disposição do seu titular. E que é neste momento que se considera verificado o facto tributário e não quando a Autoridade Tributária e Aduaneira tenha ou devesse ter conhecimento de que ele ocorreu.
Mas o tribunal arbitral, depois de mais considerandos, afirmou que de qualquer modo, tinha ficado provado que as receitas geradas pela atividade da Requerente tinham sido afetas aos seus encargos e, na parte restante, colocadas à disposição dos sócios [lê-se na decisão arbitral fundamento: “De qualquer forma, no caso em apreço, resulta da prova produzida que as receitas geradas pela atividade da Requerente eram afetas aos seus encargos e, na parte restante, colocadas à disposição dos sócios, inclusivamente nos anos anteriores a 2008, como se vê pelos extratos bancários juntos com o pedido de pronúncia arbitral.], e que por isso, relativamente aos rendimentos que foram colocados à disposição dos sócios, era nos anos em que essa colocação ocorreu que os rendimentos ficaram sujeitos a tributação, tendo a Requerente obrigação de efetuar retenção na fonte, a título definitivo, nos termos do artigo 71.º, n.º 1, alínea c), do Código do IRS.

Da síntese das duas decisões facilmente se percebe que, como refere a AT, num caso a questão temporal reporta-se a tributações autónomas resultantes de despesas não documentadas (na decisão recorrida), no outro, à obrigação de efetuar a retenção na fonte, no caso de adiantamentos por conta dos lucros (na decisão fundamento).
Para além de estarem em causa regimes diferentes de tributação, como refere o excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto as decisões em confronto têm por base pressupostos factuais completamente diferentes. Enquanto na decisão recorrida o tribunal arbitral constata a falta de prova da factualidade relativa ao destino e enquadramento temporal dos dispêndios, na decisão fundamento é expressamente referido que face à prova produzida, os lucros ou adiantamentos por conta dos lucros, eram colocados à disposição dos sócios nos anos em que eram gerados.

Assim, haverá que concluir, tal como pugnaram a Recorrida e o excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, que inexiste oposição juridicamente relevante que justifique o presente recurso, já que não pode afirmar-se ter a decisão arbitral recorrida adotado entendimento oposto à da decisão arbitral fundamento no quadro de uma situação de facto similar.
Tal implica que não se tome conhecimento do mérito do recurso.