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Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
1. RELATÓRIO
1.1. A………………………, devidamente identificada nos autos, inconformada com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCA/N], datado de 12.09.2014, que concedendo provimento ao recurso revogou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga e, em consequência, indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia [despacho do Secretário de Estado da Saúde, datado de 01.11.2012, que autorizou a abertura/transferência de localização da “Farmácia ……..”] pela mesma deduzida contra “MINISTÉRIO DA SAÚDE”, “INFARMED - AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO E PRODUTOS DE SAÚDE, IP” e a contrainteressada B…………….., todos igualmente identificados nos autos, veio interpor recurso para uniformização de jurisprudência nos termos do art. 152.º do CPTA, apresentando o seguinte quadro conclusivo que se reproduz [cfr. fls. 2320 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário]:
“…
A - Em 29.01.2013, a Requerente apresentou no TAF de Braga um procedimento cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo traduzido no Despacho do Secretário de Estado da Saúde, de 02.11.2012,
B - Em que, sob proposta do INFARMED, autoriza a abertura, transferência, ou manutenção em funcionamento de cinco farmácias, entre as quais a Farmácia do ………….., da contrainteressada B…………
C - Por via de um recurso contencioso interposto pela aqui Requerente, em 17.12.2002, pedindo a anulação do concurso aberto para atribuição de uma farmácia na …………. freguesia de ……………, concelho de Guimarães,
D - O qual veio a ser anulado por douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17.01.2007, anulação que ficou a dever-se a haver sido admitida uma concorrente, a aqui contrainteressada, por ser então já proprietária duma farmácia, e isso em manifesta violação do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125.
E - Por via dessa anulação, e em cumprimento do disposto nos arts. 157.º e segs. do CPTA, o INFARMED repetiu as formalidades do concurso, excluindo dele a Contrainteressada, anulando o alvará que lhe fora atribuído e ordenando o encerramento da Farmácia do ………. e acabando por atribuir à Recorrente o alvará n.º 5465 que permitiu a abertura ao público da sua Farmácia ………… em janeiro de 2012.
F - Todavia, a Farmácia do ……….., da Contrainteressada, apesar das pressões da Recorrente, só acabou por ser encerrada em 26.05.2014, ou seja, perto de um ano e meio após a abertura da Recorrente.
G - O procedimento cautelar requerido pela Requerente veio a ser decidido por douta sentença de 22.04.2014, que julgou procedente tal providência e decretou a suspensão da eficácia do aludido e identificado Despacho do Secretário Estado da Saúde,
H - E na qual sentença se afirma, além do mais, que «a dita transferência representa, por isso, a abertura de uma ‘nova’ farmácia e a consequente repartição de mercado» querendo com isto significar que com a ‘transferência’ da Farmácia do ……………… ocorre uma divisão de clientes entre as duas e, por isso, uma perda de clientela para a da Recorrente.
I - Desta aludida sentença foi interposto o competente recurso pelo INFARMED e pela Contrainteressada para o TCAN, o qual, por seu acórdão de 12.09.2014, concedeu provimento ao recurso da Contrainteressada e indeferiu o pedido de suspensão da eficácia do identificado ato.
J - Este aresto está em manifesta oposição ao acórdão, também do TCAN, de 14.06.2013, Proc. n.º 00100/13.7BEAVR, que num caso semelhante e de providência cautelar para suspensão do mesmo ato do Secretário de Estado da Saúde julga procedente a dita providência e decreta a requerida suspensão.
K - Aderindo inteiramente à douta argumentação expendida neste último referido aresto, uma vez que não diríamos mais nem melhor, e comparando os entendimentos perfilhados nos dois acórdãos opostos,
L - E com vista a resolver o conflito existente entre os dois, consideramos que a questão jurídica em causa deve ser resolvida mediante a seguinte fixação de jurisprudência:
A perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão da eficácia de um ato administrativo, na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
M - Ao assim decidir deve ainda o douto acórdão anular o acórdão impugnado e substituí-lo decidindo a questão em causa, nos termos do n.º 6 do art. 152.º do CPTA …”.
1.2. Devidamente notificados apenas o “INFARMED…” e a referida contrainteressada vieram produzir contra-alegações [cfr., respetivamente, fls. 2493 e segs. e fls. 2501 e segs.], tendo sintetizado as mesmas nos termos do quadro conclusivo seguinte:
1.2.1. “INFARMED…”
“…
1.ª O legislador utilizou a distância de dois quilómetros como critério legal para assegurar que, independentemente da capitação, cada farmácia tem a clientela necessária para ser um negócio atrativo e assim se manter aberta em funcionamento, de forma a garantir a distribuição medicamentosa e de serviços farmacêuticos pelo território e pela população.
2.ª Desta forma, estando assente que a farmácia da Contrainteressada a mais de dois quilómetros da farmácia da Recorrente a lei não considera que possa haver prejuízos tuteláveis, porquanto se os houver, os mesmos fazem parte da concorrência normal entre farmácias que a Recorrente, pelo que os mesmos não podem ser considerados para efeitos de preenchimento de periculum in mora.
3.ª Como bem decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul, como a atividade das farmácias está relacionada principalmente com a saúde das pessoas, a escolha de uma farmácia por um utente faz-se por critérios bem diferentes daqueles que são usados para a escolha da satisfação de outras necessidades, pelo que não faz sentido, para análise do comportamento de clientela de estabelecimentos de farmácia, analisar apenas critérios economicistas.
4.ª Pelo que, não será a abertura de uma nova farmácia causa adequada ao desvio de clientela da farmácia da Recorrente, sendo os prejuízos alegados pela Recorrente meramente hipotéticos.
5.ª Desta forma, é inequívoco que não merece qualquer censura a decisão contida no Acórdão recorrido, antes a merecendo o Acórdão fundamento …”;
1.2.2. Contrainteressada B………………
“…
I. A Recorrente interpôs Recurso para Uniformização de Jurisprudência, nos termos do art. 152.º do CPTA, alegando que o Acórdão do TCA Norte de 12.09.2014 - acórdão recorrido - está em manifesta oposição/contradição ao acórdão, também do TCAN, de 14.06.2013, Proc. n.º 00100/13.7BEAVR, em virtude de, «num caso semelhante e de providência cautelar para suspensão do mesmo ato do Secretário de Estado da Saúde, ter julgado procedente a dita providência e decretado a requerida suspensão».
II. E, aderindo à argumentação expendida naquele aresto, e com vista a resolver o conflito alegadamente existente entre os dois, considera a Recorrente que a questão jurídica em causa deve ser resolvida mediante a seguinte fixação de jurisprudência:
«A perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão da eficácia de um ato administrativo, na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA».
III. Não restando, assim, dúvidas de que a questão fundamental de direito relativamente à qual a Recorrente entende estar o Acórdão recorrido em contradição com o acórdão fundamento é a questão de se saber se a perda de clientela é, ou não, por si só, um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão da eficácia de um ato administrativo, na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, suficiente para se considerar por verificado o requisito do «periculum in mora», necessário se torna, pois, avaliar se sobre esta questão se verifica efetiva contradição entre aqueles dois arestos.
IV. Contudo, para que se verifique a necessária contradição, prevista no n.º 1 do art. 152.º do CPTA, não basta a similitude do ato suspendendo e/ou do procedimento e a circunstância de um ter obtido provimento e o outro não.
V. Necessário se torna que exista contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, a qual, todavia e ao contrário do alegado pela Recorrente, se não verifica entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento - muito menos inegável ou evidente contradição.
VI. Com efeito, contrariamente ao vertido, e assente, no Acórdão recorrido, no Acórdão fundamento pesou a circunstância de, «sendo a farmácia da Recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, nem em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia da Contrainteressada, pelo que se torna difícil apurar o real prejuízo resultante para a ora recorrente, desta situação». Circunstância pela qual, aliás, («por este facto decisivo») se considerou, ali, «diferente a situação» daqueles autos (do acórdão fundamento) «da situação apreciada e decidida no acórdão deste TCA Norte, de 8 de abril de 2011, no processo 01282/10.5BEPRT-A, invocado na sentença recorrida», precisamente o mesmo acórdão invocado no Acórdão do TCAN ora recorrido. (sublinhados nossos).
VII. E assim, da mesma forma como naquele acórdão fundamento se considerou, pela referida circunstância, diferente a situação dos referidos arestos, também, e da mesma forma, se deverá considerar diferente a situação apurada no Acórdão fundamento da situação apreciada e decidida no Acórdão recorrido, porquanto neste, ao contrário daquele, entendeu-se - e bem - não se verificar o alegado prejuízo de difícil reparação na medida em que, correspondendo aquele, segundo a requerente, ora recorrente, a € 103.200,00 anuais, e decorrente do facto da farmácia da contrainteressada vir a abrir ao público na freguesia de ………….., o alegado «desvio de clientela» (...) «acaba por constituir um prejuízo reparável in natura, pelo confronto entre as contas relativas aos exercícios dos anos em que sucederam ao início da atividade da farmácia da ora recorrente, e as contas relativas aos anos ou período anterior ao mesmo, designadamente por via de análises contabilísticas e auditorias». (sublinhado nosso).
VIII. Com efeito, sendo pacífico - na senda da argumentação vertida naquele douto acórdão do TCA Norte de 08.04.2011 - que se impõe, neste âmbito, a análise do caso concreto, pois que apenas em concreto será possível concluir se uma alegada perda de clientela, nos concretos contornos de facto, é ou não suscetível de, por si só, consubstanciar um prejuízo de difícil reparação em ordem a preencher o pressuposto do periculum in mora a que alude a alínea b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, o acórdão recorrido entendeu - e bem - acolher, por totalmente aplicável, a jurisprudência vertida no supra identificado acórdão do TCAN, de 08.04.2011, proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A.
IX. Por outro lado, entendeu-se - também bem - no acórdão recorrido que «Da abertura de uma nova farmácia não significa, só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela que afluía à farmácia da requerente, pelo que a existência de perdas patrimoniais ou prejuízos a ela imputadas não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do ato suspendendo e muito menos quando da matéria dos autos não decorre que a farmácia da requerente tenha sequer iniciado já a sua atividade mercantil na localidade de ………» (pese embora se trate da localidade de ……………) - sublinhado nosso.
X. E foi por estas específicas - e decisivas - circunstâncias, que não se verificaram no caso do Acórdão fundamento que o Acórdão recorrido entendeu - bem - que não se mostrou «configurada situação fáctica donde se possa concluir pela existência dos pressupostos a que se refere a alínea b), 1.ª parte, do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, quais sejam, por um lado, o risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado (…), e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da Requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não seja possível reparar ou reparar integralmente».
XI. Circunstâncias essas que, não se verificando no caso do acórdão fundamento, se tornam absolutamente decisivas para se dever considerar não existir, efetivamente, qualquer contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, na medida em que a ponderação de se uma perda de clientela constituirá, por si só, um prejuízo de difícil reparação, para o efeito da suspensão da eficácia de um ato administrativo, na previsão da alínea b), do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, de modo a se poder considerar por verificado o pressuposto do «periculum in mora», dependerá sempre, e necessariamente, da análise e das circunstâncias de cada caso em concreto, sendo que estas são absolutamente distintas em cada um dos casos dos arestos em análise.
XII. Deste modo, é inequívoco que in casu - no caso do acórdão recorrido - não se verifica o requisito do periculum in mora, em virtude de, em função dos prejuízos alegados e quantificados pela própria requerente, aqui Recorrente, o alegado «desvio de clientela» - a ter existido - acabar «por constituir um prejuízo reparável in natura», o que não sucedeu, por diferentes circunstâncias, no acórdão fundamento, razão pela qual inexiste qualquer contradição entre ambos os arestos, desde logo por serem diferentes os factos e as circunstâncias/conclusões apuradas em cada um deles, de modo a que no acórdão recorrido se tenha considerado - e bem - por não verificado o periculum in mora, enquanto se considerou já por verificado no acórdão fundamento.
XIII. Aliás, esse venerando STA já se havia pronunciado - e bem - no referido aresto de 03.02.2015, proferido no âmbito dos presentes autos, no sentido de que «a justificação do TCA Norte para indeferir a suspensão da eficácia com o aludido fundamento (inexistência de danos irreparáveis ou de difícil reparação) é bastante para afastar o «periculum in mora».
XIV. Desta forma, não existindo qualquer contradição, entre os arestos recorrido e o fundamento, sobre a mesma questão fundamental de direito, não deverá ser concedido provimento ao presente recurso, mantendo-se o douto acórdão recorrido …”.
1.3. A Digna Magistrada do Ministério Público (MP) junto deste Tribunal notificada nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer pronúncia [cfr. fls. 2657 e segs.].
1.4. Colhidos os vistos legais cumpre apreciar e decidir.
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. DE FACTO
2.1.1. Resultou como assente no acórdão recorrido o seguinte quadro factual:
I) Por aviso n.º 7968-AG/2001, publicado no Diário da República, I.ª série, n.º 137, de 15.06.2001, foi aberto concurso público para a instalação de uma Farmácia no lugar da ………….., freguesia de …………., em Guimarães - cfr. documento de fls. 274 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
II) Ao concurso supra mencionado habilitaram-se e foram admitidas, entre outros, a ora Requerente e a ora Contrainteressada - por acordo.
III) Por deliberação de 27.09.2002, o Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento [hoje, «INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P.»] homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao dito concurso público - cfr. documento de fls. 275 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
IV) No 01.º, 02.º e 03.º lugares ficaram classificadas, respetivamente, C…………., B……………… e A……………. - cfr. documento de fls. 275 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
V) A Candidata classificada em 01.º lugar perdeu o interesse no concurso - por acordo.
VI) Tendo sido a Candidata classificada em 02.º lugar - ora Contrainteressada - autorizada a instalar a farmácia objeto do dito concurso - por acordo.
VII) Tendo-lhe sido concedido, emitido e entregue, em 05.02.2004, o Alvará n.º 4697, licenciando a Farmácia do ……….., sita na ………….., Rua …………, n.º ………….., freguesia de …………., em Guimarães, Braga - cfr. documento de fls. 49 e ss. e 276 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
VIII) A Farmácia do ………… abriu ao público há, aproximadamente, dez anos - cfr. depoimentos das testemunhas D……………., E……………………..
IX) Inconformada, a ora Requerente recorreu contenciosamente, pedindo a anulação da deliberação que homologou a lista de classificação final no mencionado concurso - cfr. documento de fls. 80 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
X) Em 17.01.2007, o STA concedeu provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, ao recurso contencioso, anulando a decisão de homologação da lista de classificação dos concorrentes ao dito concurso público - cfr. documento de fls. 80 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.
XI) Com vista à execução desse acórdão, que transitou em julgado, foi elaborada nova lista de candidatos admitidos e excluídos ao concurso, dela se excluindo a Candidata - ora Contrainteressada - cfr. documento de fls. 278 e 279 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
XII) Inconformada, a Contrainteressada intentou ação administrativa especial [processo n.º 1865/09.6 BEBRG], que aguarda decisão, em sede de recurso, do Tribunal Central Administrativo Norte - cfr. documento de fls. 49 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e por acordo.
XIII) Foi com base na nova lista de classificação final que o “INFARMED” autorizou a ora Requerente a instalar a Farmácia ………… na Rua de ………………., n.º ………….., …………, 4835-………….. Guimarães, tendo-lhe concedido alvará n.º 5465 - cfr. documento de fls. 66 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.
XIV) Em 20.01.2012, a Farmácia …………… abriu ao público - cfr. documento de fls. 66 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.
XV) O “INFARMED” ordenou o encerramento da Farmácia do ………., sita na Rua ……………., n.º ……………, ……………, freguesia de …………., concelho de Guimarães, distrito de Braga, e anulou o respetivo alvará, embora com efeito à data de abertura da Farmácia ………….. - cfr. Deliberações n.º 005/CD/2012, de 12.01.2012, n.º 012/CD/2012, de 27.01.2012, n.º 020/CD/2012, de 15.02.2012, n.º 039/CD/2012, de 15.03.2012, todas do Conselho Diretivo do INFARMED, de fls. 62 a 78 dos autos.
XVI) A Farmácia do …………. não chegou a encerrar, encontrando-se aberta ao público - por acordo.
XVII) Laboram na Farmácia do ……….. três funcionários - cfr. depoimento da testemunha F…………………
XVIII) Em 23.10.2012, o Conselho Diretivo do “INFARMED” deliberou:
“a) O Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de agosto, que procedeu à segunda alteração ao Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto, que estabelece o regime jurídico das farmácias de oficina, veio consagrar, no seu artigo 6.º sob a epígrafe «Norma transitória», que: (...)
c) Em concreto, e após levantamento efetuado nesse sentido, foram 6 (seis) as situações apuradas e subsumíveis àquele fundamento - respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, e que, sendo assim, poderão beneficiar do regime em causa, a saber:
(...) iii) Farmácia do ………., sita na Rua …………. …………, …………., freguesia de …….., concelho de Guimarães, distrito de Braga, com o alvará n.º 4697, concedido em 5 de fevereiro de 2004 a favor da farmacêutica Dr.ª B………….., no âmbito do Concurso Público para instalação de nova farmácia aberto por meio do Aviso n.º 7968-AG/2001, publicado no Diário da República, 2.ª Série, Suplemento, n.º 137, de 15 de junho; (…)
d) (...) A farmácia identificada no ponto iii) da mesma alínea encontra-se ainda em funcionamento (...)
I) Os proprietários das farmácias em apreço e melhor identificadas nos pontos a i) a v) da supra alínea c), vieram manifestar o seu propósito em beneficiar do regime transitório em causa, requerendo a abertura ou manutenção em funcionamento da farmácia, acompanhadas, nos casos aplicáveis, da respetiva transferência de localização por forma a dar cumprimento à condição expressamente imposta pela norma de verificação da distância mínima de dois quilómetros em relação à farmácia mais próxima, indicando, desde logo, o local (loja) concretamente pretendido para o efeito, ou, nos casos em que tal não foi possível desde já designar, pelo menos, o concreto e delimitado âmbito de circunscrição geográfica por referência ao qual será feita a ulterior indicação do local (loja), o que fizeram nos termos a seguir indicados:
(…)
iii) Farmácia do …………..: Manutenção em funcionamento, acompanhada de transferência de localização, para local situado na zona que abrange parte das freguesias de ………… e …………. (concelho de Guimarães), mais precisamente a zona que se situa ao longo da Rua …………, Rua ………….. e Travessa ………….. (...) não indicando desde já uma morada concreta com número de polícia para o efeito, em virtude de, neste momento, ainda não ter sido possível assegurar um edifício específico para a transferência da farmácia, sendo que, possivelmente, será necessário edificar de raiz um edifício para o efeito, embora desde já assegurando que tal local se situará a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima;
(…)
Delibera propor à apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que:
1. Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data da entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento, (conforme o caso) das supra identificadas farmácias ……….., …………, do ……….., …… e ………., nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados, e melhor constantes da alínea l).
2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efetivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município. Lisboa, 25 de outubro de 2012 (...)“ - cfr. fls. 42 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
XIX) Com referência a esta proposta, os Serviços do Ministério da Saúde elaboraram, em 31.10.2012, um parecer cujo teor, em parte, segue:
«1. O INFARMED, I.P., através do seu ofício n.º 042381, de 23.10.2012, remeteu a S.ª Excelência o Secretário de Estado da Saúde a proposta relativa ao assunto mencionado em epígrafe, solicitando, em caso de concordância, a sua autorização.
2. A esta proposta corresponde a posterior Deliberação de igual teor do Conselho Diretivo do INFARMED, I.P., n.º 142/CD/2012, de 25.10.2012, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
(...)
4. Ora, os casos mencionados [deliberação em apreço que são submetidos à autorização de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde são corretamente enquadrados e fundamentados legalmente no disposto na norma transitória do citado art. 6.º do Dec.-Lei n.º 171/2012, acima transcrito, concretamente no segmento que dispõe que «Em casos devidamente fundamentados em razões (...) de respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado…».
5. Com efeito, resulta do expendido na Deliberação em apreço, em particular do exposto nas suas alíneas c), d), e), f), g), i) e h), que o caso das farmácias acima identificados, sob o ponto de vista jurídico e legal, se enquadrariam no transcrito segmento normativo do art. 6.º do Dec.-Lei n.º 171/2012, uma vez que, conforme é salientado na citada alínea e): «Tratam-se, em síntese, todas as referidas situações, de casos em que os farmacêuticos nelas identificados concorreram aos respetivos concursos públicos para instalação de nova farmácia, no âmbito dos quais, a final, e observadas que foram as formalidades aplicáveis, consumaram essa instalação, mas em que, em virtude da impugnação do ato administrativo no qual veio a radicar o seu direito à instalação da farmácia, viram, em consequência, e em sede de execução judicial, ser afetado esse mesmo direito.
6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED, IP, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no art. 6.º do Dec.-Lei n.º 171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por S.ª Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida Deliberação/Proposta em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é 90 dias, contados a partir de 2 de agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de novembro” - cfr. de fls. 39 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
XX) Informação essa que mereceu, em 02.11.2012, o despacho do Secretário de Estado da Saúde que segue: «Autorizo com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do CD do INFARMED» - cfr. de fls. 39 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
XXI) Atualmente, não existem farmácias em …………. - facto assente à luz do princípio da aquisição processual, cfr. depoimentos das testemunhas D……………., G………………..
XXII) Atualmente, são cinco as farmácias abertas em ………: …………, …………., …., ………. e ………..- cfr. depoimento da testemunha G………………..
XXIII) O Hospital Privado de Guimarães localiza-se na freguesia de …………. - facto assente à luz do princípio da aquisição processual, cfr. depoimentos das testemunhas D……………, G………….., H……………. e I……………..
XXIV) A Farmácia …………. é, atualmente, a mais próxima do Hospital Privado de Guimarães - cfr. facto assente à luz do princípio da aquisição processual, cfr. depoimento da testemunha D……………….
XXV) Com a transferência, a Farmácia da Contrainteressada passará a ser a farmácia mais próxima do Hospital Privado de Guimarães - facto assente à luz do princípio da aquisição processual, cfr. depoimento da testemunha D……………………..
XXVI) Entre a futura Farmácia da Contrainteressada e o Hospital Privado de Guimarães distam 500/1000 metros - cfr. depoimento da testemunha G……………….
XXVII) A Contrainteressada não celebrou contrato de arrendamento para instalação da respetiva Farmácia em ………….. - cfr. depoimento da testemunha G…………….
XXVIII) Deu entrada em juízo a petição inicial relativa à ação administrativa especial - processo n.º 293/13.3 BEBRG - que constitui processo principal - facto conhecido nos termos do art. 412.º, n.º 2, do CPC.* 2.1.2. Resultou, por sua vez, como assente quanto ao acórdão fundamento [Ac. do TCA/N de 14.06.2013 - Proc. n.º 00100/13.7BEAVR] o seguinte quadro factual:
I) A Requerente concorreu ao concurso para instalação de uma nova farmácia no Lugar da ……….., concelho de Águeda, tendo o aviso de abertura do concurso sido publicado no DR II.ª Série (suplemento), n.º 137, de 15.07.2001 - facto não impugnado.
II) Por deliberação datada de 27.09.2002, do Conselho de Administração do na altura denominado Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento [atual INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P.] foi homologada a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao referido concurso - facto não impugnado.
III) A Requerente ficou classificada em 04.º lugar da lista final - facto não impugnado.
IV) A Requerente, em 16.12.2002, intentou no então Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, recurso contencioso de anulação no qual visou a deliberação referida em II) - facto não impugnado.
V) A referida deliberação foi anulada por sentença proferida pelo TAF de Coimbra em 29.11.2004 - facto não impugnado.
VI) O INFARMED e o Contrainteressado interpuseram recurso da referida sentença para o STA, recurso ao qual foi negado provimento por Acórdão proferido em 24.10.2006 - facto não impugnado.
VII) A Requerente, em 06.02.2007, peticionou no TAF de Coimbra, a execução do Acórdão referido em VI), que correu termos no referido Tribunal sob o n.º 908-A/2002 - facto não impugnado.
VIII) O “INFARMED”, nos referidos autos de execução de sentença, apresentou requerimento no qual referiu não pretender opor-se à execução do julgado, por estar a dar execução ao mesmo, tendo retomado o procedimento de concurso - facto não impugnado.
IX) A nova lista de classificação final homologada dos candidatos admitidos ao referido concurso foi publicada em 15.10.2009, no Diário da República, n.º 200, Aviso n.º 18128/2009 - cfr. doc. n.º 03 junto com o r.i..
X) O TAF de Coimbra, na sequência da publicação da aludida lista de classificação final, julgou extinta a instância executiva referida em VII) - facto não impugnado.
XI) A Requerente, na lista referida em IX), foi graduada em 02.º lugar - cfr. doc. n.º 03 junto com o r.i..
XII) A 01.ª classificada não deu entrada de qualquer documentação relativamente ao processo de instalação na farmácia na ……….., no prazo previsto para o efeito - facto não impugnado.
XIII) A Requerente, em 16.04.2010 solicitou ao “INFARMED”, por escrito, diversas informações - facto não impugnado.
XIV) O “INFARMED”, através de ofício datado de 03.05.2010, notificou a Requerente para, em 75 dias, entregar a documentação necessária para instalar a farmácia na ……………. - cfr. doc. n.º 05 junto com o r.i..
XV) No dia 23.03.2011 a farmácia da Requerente - “Farmácia ……….” - foi vistoriada, tendo sido emitido o respetivo alvará - facto não impugnado.
XVI) Foi deliberado, pelo Conselho Diretivo do requerido “INFARMED”, em 14.04.2011, o encerramento da farmácia do Contrainteressado, localizada na Rua ……….., n.º ……….., freguesia da ………….., concelho de Águeda - facto não impugnado.
XVII) O Contrainteressado requereu, no TAF de Aveiro, providência cautelar de suspensão de eficácia da aludida deliberação, que viria a ser indeferida por Acórdão proferido pelo TCA Norte, em 05.07.2012 - cfr. doc. n.º 06 junto com o r.i..
XVIII) Interposto, do supra aludido Acórdão, recurso de revista para o STA não foi a mesma admitida - cfr. doc. n.º 07 junto com a p.i..
XIX) O Contrainteressado, através de requerimento datado de 24.09.2012, dirigido ao Presidente do Conselho Diretivo do “INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.”, requereu fosse submetido ao “... membro do Governo responsável pela área da saúde uma proposta para a autorização da transferência e/ou abertura da farmácia denominada atualmente Farmácia ………., sita na Rua …………., n.º ……….., freguesia de ………….., concelho de Águeda, distrito de Aveiro, com o alvará n.º 4647, concedido em 24 de novembro de 2003, a favor do farmacêutico J……….., para a localização sita na Rua ………., nº …………. freguesia de ………….., concelho de Águeda, distrito de Aveiro, nos termos previstos no artigo 6.º do Decreto-Lei n° 171/2012, de 1 de agosto, e da restante legislação e regulamentação aplicáveis, designadamente a Portaria n.º 1430/2007, de 2 de novembro” - cfr. fls. 01 a 28 do «P.A.» junto aos autos pelo INFARMED.
XX) O Conselho Diretivo do “INFARMED” proferiu, em 25.10.2012, a deliberação n.º 142/CD/2012, da qual se extrai o seguinte:
“Delibera propor à apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que:
1. Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de ato administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data de entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento (conforme o caso) das supra identificadas Farmácias ………., ………., do …………….., ………. e …………, nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados, e melhor constantes da alínea l).
2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efetivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respetivo município” [DELIBERAÇÃO SUSPENDENDA] - cfr. fls. 224/230 do aludido «P.A.».
XXI) No dia 31.10.2012 foi elaborado parecer, por Diretor de Serviços da Secretaria Geral do Ministério da Saúde, no qual se concluía da seguinte forma:
“6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Diretivo do INFARMED, IP, n.º 142/CD/2012, de 25.10.2012, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no art. 6.º do Dec. Lei n.º 171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por S.ª Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida Deliberação/Proposta em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é de 90 dias, contados a partir de 2 de agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de novembro” - cfr. fls. 221/223 do aludido «P.A.».
XXII) O Secretário de Estado da Saúde, no dia 02.12.2012, exarou sobre o parecer supra referido despacho com o seguinte teor:
«Autorizo com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do INFARMED» - [ATO SUSPENDENDO] - cfr. fls. 221 do aludido «P.A.».
*
2.2. DE DIREITO
Presentes os quadros factuais antecedentes nos quais se estribaram, respetivamente, acórdão recorrido e acórdão fundamento passemos, então, à apreciação das questões que constituem objeto deste recurso extraordinário. * DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSÃO DO RECURSO E SUA VERIFICAÇÃO
I. Os recursos para uniformização da jurisprudência destinam-se a obter decisão que fixe a orientação jurisprudencial nos casos em que se verifiquem os seguintes pressupostos: i) existência de decisões contraditórias entre acórdãos do STA ou deste e do TCA ou entre acórdãos do TCA; ii) contraditoriedade decisória “sobre a mesma questão fundamental de direito”; iii) verificação do trânsito em julgado, quer do acórdão recorrido, quer do acórdão fundamento [trânsito em julgado cuja existência se presume - cfr. art. 688.º, n.º 2, do CPC/2013 ex vi art. 140.º do CPTA] e recurso se mostrar deduzido no prazo de 30 dias contado do trânsito do acórdão recorrido; iv) não conformidade da orientação perfilhada no acórdão impugnado com a jurisprudência mais recentemente consolidada do STA [cfr. art. 152.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CPTA - na anterior redação à introduzida pelo DL n.º 214-G/2015 - redação essa a que se reportarão todas as demais citações de normativos daquele Código sem expressa referência em contrário].
II. Tal como vem sendo entendido constituem pressupostos de verificação cumulativa razão pela qual o não preenchimento de um deles conduz inexoravelmente à não admissão do recurso.
III. No que diz respeito aos elementos caracterizadores do pressuposto da “mesma questão fundamental de direito” sobre a qual deverá existir contradição decisória valem aquilo que eram os critérios acolhidos pela jurisprudência fixada ainda no domínio da LPTA.
IV. Assim: i) os quadros normativos [sejam eles substantivos ou processuais] e as realidades factuais subjacentes àquelas decisões devem ser substancialmente idênticos e, por isso, quando essa contradição tenha decorrido de divergente interpretação jurídica; ii) a oposição tem de decorrer de decisões expressas e não de julgamentos implícitos; iii) só releva a oposição entre decisões e não entre a decisão de um e os fundamentos de outro [cfr., entre outros e nos mais recentes, Acs. do Pleno desta Secção de 27.03.2014 - Proc. n.º 062/14, de 26.02.2015 - Proc. n.º 0239/14, de 14.05.2015 - Proc. n.º 0134/15, de 03.06.2015 - Proc. n.º 01697/13, de 03.06.2015 - Proc. n.º 01026/14, de 12.11.2015 - Proc. n.º 0835/13, de 16.12.2015 - Procs. n.ºs 01011/15 e 0517/14 todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Vejamos, no caso em apreço, do seu preenchimento.
V. Sustenta-se, alegadamente, no presente recurso para uniformização de jurisprudência que o acórdão recorrido proferido pelo TCA/N e que o acórdão fundamento daquele mesmo Tribunal Central de 14.06.2013 [Proc. n.º 00100/13.7BEAVR] decidiram de forma oposta, no contexto do mesmo quadro factual e jurídico, aquilo que constitui um dos critérios de decisão das providências cautelares, no caso o preenchimento do critério relativo ao «periculum in mora» no segmento relativo aos “prejuízos de difícil reparação” [art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA], quando ocorra situação de “perda de clientela”, para o que pretende a recorrente que este Supremo fixe jurisprudência no sentido de que “a perda de clientela é um prejuízo de difícil reparação para efeito da suspensão de eficácia de um ato administrativo na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA” [cfr. conclusão L)].
VI. No acórdão recorrido, proferido no quadro de providência de suspensão de eficácia do despacho do Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012 que autorizou a abertura/transferência da localização da “Farmácia ………..”, foi julgada improcedente a pretensão cautelar, porquanto em sede de análise do requisito do «periculum in mora» no segmento referente aos «prejuízos de difícil reparação» [art. 120.º, n.º, 1, al. b), do CPTA], naquilo que aqui ora releva, considerou-se que visto os factos fixados XXI) a XXVII) e a situação carreada para os autos tal requisito não logrou obter seu preenchimento já que, fazendo apelo ao entendimento que havia sido firmado no acórdão do mesmo TCA de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A] o “… alegado «desvio da clientela» com reflexos nos resultados económicos e financeiros da atividade comercial farmacêutica da Requerente, embora hipotético ou conjetural (…) acaba por constituir um prejuízo reparável inteiramente in natura, pelo confronto entre as contas relativas aos exercícios dos anos que se sucederam ao início da atividade da farmácia da ora recorrente, e as contas relativas aos anos ou período anterior ao mesmo, designadamente por via de análises contabilistas e auditorias. (…) De resto, isso mesmo foi efetuado pela Requerente, como vimos, pois embora a partir de dados não concretamente saídos da sua contabilidade, permitiu hipotizar concretizando, ao cêntimo, o dano em que a hipotética diminuição do lucro líquido se traduz, pese embora as eventuais perdas patrimoniais decorrentes da simples concorrência com deslocação da clientela, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos da mesma atividade numa determinada área territorial, estejam dependentes duma álea de incerteza e de subjetividade que inviabilizam um juízo minimamente seguro de adequação ou de causalidade”, na certeza de que “a clientela pode deslocar-se em função da qualidade do serviço, da forma de atuação e postura de quem está à frente do estabelecimento ou do balcão, do ambiente e condições que circundam aquele estabelecimento, da forma de apresentação dos produtos, dos preços e condições praticados. Ou seja, estando a flutuação da clientela dependente de uma enorme variedade de fatores [de ordem física, económica, sociológica e psicológica], não se vislumbra possível estabelecer como adequado e certo que ocorra um nexo entre o simples facto de se abrir um novo estabelecimento junto de outro já existente”, visto que a “abertura duma nova farmácia não significa, só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela que afluía à farmácia da requerente, pelo que a existência de perdas patrimoniais ou prejuízos a ela imputadas não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do ato suspendendo e muito menos quando da matéria dos autos não decorre que a farmácia da Recorrente tenha sequer iniciado já a sua atividade mercantil na freguesia de ………………” [sublinhados nossos].
VII. Por sua vez, no acórdão fundamento, proferido no quadro igualmente de providência de suspensão de eficácia da deliberação do “INFARMED” de 25.10.2012 e do mesmo despacho do Secretário de Estado da Saúde de 02.11.2012, mas aqui no segmento em que autorizou a abertura/transferência da localização da “Farmácia …………..”, a pretensão cautelar foi julgada procedente sustentando-se para o efeito, a propósito da apreciação do mesmo requisito e segmento, que, no caso e à luz do disposto no citado art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA, estava preenchido dado que a “perda de clientela tem sido entendida como um prejuízo de difícil reparação pela nossa jurisprudência (…). (…) Por um lado, os serviços oferecidos por uma farmácia, são essencialmente os mesmos pelo que a sua localização, a proximidade em relação aos utentes, é decisiva para a cativação de clientela. (…) Outros fatores poderão interferir, como se refere na sentença recorrida, para um maior ou menor desvio de clientela, como a qualidade do atendimento, os preços e apresentação dos produtos. (…) Esta realidade, contudo, não afasta a realidade, essencial, de existir fuga de clientela”, pelo que “aparecendo uma farmácia mais próxima geograficamente, os outros fatores acabam por ter escassa relevância na fixação ou desvio da clientela, designadamente, os preços que geralmente são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei, sendo, portanto, idênticos para todas as farmácias”. Assim, a “instalação pelo Contrainteressado de uma farmácia na freguesia vizinha da farmácia da Recorrente necessariamente irá retirar clientela desta: a esmagadora maioria dos utentes que residam próximo da farmácia do Contrainteressado deixarão de ir à farmácia da Requerente. (…) Nos atos impugnados ficou consignado, de resto, a irrelevância «da capitação do respetivo município», o mesmo é dizer, a necessidade, face ao número de eventuais utentes, da instalação de mais uma farmácia. (…) E como esta nova farmácia surge na proximidade geográfica da farmácia da Recorrente é forçoso concluir, por imperativo lógico, que conquistará clientela à custa da perda por parte da farmácia anteriormente instalada. (…) Por outro lado, sendo a instalação da farmácia da Recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do Contrainteressado, pelo que se tornará difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora Recorrente, desta situação. (…) Sendo, por este facto decisivo, diferente a situação dos autos da situação apreciada e decidida no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 8 de abril de 2011, no processo 01282/10.5BEPRT-A invocado na sentença recorrida. (…) Antes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no acórdão Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.01.2013, no processo 2785/10.7 BEPRT” [sublinhados nossos].
VIII. Perante as pronúncias em confronto ínsitas nos arestos do TCA/N que antecedem impõe-se, então, aferir do preenchimento dos pressupostos exigidos para a admissão do recurso sub specie, cientes de que se mostram, desde já, verificados os pressupostos relativos a existência de pronúncias jurisdicionais contraditórias, à tempestividade do recurso e ao facto de estarmos perante decisões transitadas em julgado [dado as mesmas não se mostrarem já suscetíveis de recurso ordinário ou de reclamação - cfr. art. 677.º do CPC/07 - atual art. 628.º do CPC/2013 - ex vi arts. 01.º e 140.º ambos do CPTA] [cfr., ainda, quanto ao acórdão recorrido a tramitação havida nos presentes autos após fls. 2281 e segs.].
IX. Passando à análise do pressuposto relativo à existência de contradição quanto à “mesma questão fundamental de direito” sobre que incidiu o acórdão em oposição temos que este requisito implica que o conflito jurisprudencial expresso na contradição das soluções firmadas nos arestos terá de (i) corresponder a interpretações divergentes de um mesmo regime normativo; (ii) ter na sua base situações materiais litigiosas que, de um ponto de vista jurídico-normativo, sejam análogas ou equiparáveis; (iii) a alegada divergência assumir um carácter essencial ou fundamental para a solução do caso, ou seja, haja integrado a verdadeira ratio decidendi.
X. Atente-se que a contradição entre interpretações divergentes de um mesmo regime normativo exige que nos situemos ou nos movamos no âmbito do mesmo instituto ou figura jurídica fundamental, o que implica, não apenas que não hajam ocorrido, no espaço temporal situado entre os dois arestos, modificações legislativas relevantes, mas, igualmente, que as soluções encontradas em cada uma das decisões em confronto se situem no âmbito da interpretação e aplicação de um mesmo instituto ou figura jurídica, na certeza de que não gerará qualquer contradição o ter-se chegado a soluções diversas que se hajam estribado na subsunção ou enquadramento em regimes normativos materialmente diferenciados.
XI. Para além disso, o requisito em análise exige que subjacente a ambas as decisões estejamos perante realidades factuais relativamente às quais possamos considerar ocorrer uma identidade fundamental da matéria de facto ou das situações de facto, já que o conflito pressupõe uma verdadeira identidade substancial quanto àquilo é o núcleo essencial da situação litigiosa subjacente a cada uma das decisões em confronto e sem o qual não poderemos afirmar que a contradição derivou tão-só duma divergente interpretação jurídica daquele mesmo quadro normativo [cfr. Acs. do STA/Pleno de 15.10.1999 - Proc. n.º 042436, de 22.10.2009 - Proc. n.º 0557/08, de 16.11.2011 - Proc. n.º 0415/11, de 15.10.2014 - Proc. n.º 01150/12, de 16.12.2015 - Procs. n.ºs 01011/15 e 0517/14 consultáveis no mesmo endereço].
XII. Do acabado de afirmar não deriva, assim, que para o preenchimento do segmento deste requisito se exija que as situações de facto sejam absolutamente iguais dado ser bastante a constatação de que o núcleo essencial dos comportamentos ou condutas concretas apresente essa mesma identidade, que o mesmo, à luz da norma aplicável, se revele ou se apresente como substancialmente idêntico.
XIII. Presentes o enquadramento antecedente e aquilo que é o quadro factual e normativo subjacente às pronúncias em confronto temos que o pressuposto da existência de contradição “sobre a mesma questão fundamental de direito” não se mostra preenchido in casu.
XIV. Com efeito, em caso com similitude ao agora sob apreciação o Pleno deste Supremo Tribunal não admitiu recurso para uniformização de jurisprudência [cfr. Ac. de 02.07.2015 - Proc. n.º 0622/14 consultável no referido sítio] sustentando para o efeito que, havendo nos casos postos em confronto uma “impressionante similitude de pormenores fácticos” já que “está em causa saber se essa similitude factual é suscetível de gerar «perda de clientela», entendendo o acórdão fundamento que «sim», e o acórdão recorrido que «não»”, ainda, assim, não ocorreria o requisito em apreciação.
XV. Para tal considerou-se que a questão de “saber se nessas situações, tão similares, a «perda de clientela» constitui um resultado muito provável da execução do ato administrativo suspendendo, constituindo periculum in mora nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA” tal “encerra dois ajuizamentos”, sendo um “indutivo, de base empírica, que a partir das circunstâncias de facto dadas como provadas desagua ou não na possibilidade de «perda de clientela»” e que é ainda “um «juízo de natureza factual», pois que baseado fundamentalmente na experiência da vida, e no senso comum” e outro “valorativo, que supõe a resposta afirmativa ao primeiro, e subsume ou não essa «perda de clientela» no conceito jurídico indeterminado de «prejuízos de difícil reparação» [artigo 120.º, n.º 1 alínea b), do CPTA]” em que a “questão de direito (…) consistirá em saber se essa «perda de clientela» poderá ser suscetível de configurar «periculum in mora» para efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA” na qual estaremos “face a uma avaliação que não resulta apenas da mera determinação ou reelaboração empíricas, mas antes exigirá valorações de ordem jurídica” em que “já é convocado o direito, e é solicitado um juízo técnico-jurídico ao julgador, apelando à sua sensibilidade e formação jurídicas”.
XVI. E conclui-se que “não pode ser considerada uma «questão de direito»” aquela que era trazida à apreciação dado que “a variedade e a riqueza das situações da vida, nomeadamente no âmbito comercial, é praticamente impossível de captar e de espartilhar numa fórmula uniformizadora como a que pretende a recorrente” visto “esta dificuldade é o melhor sinal de que ainda não é o direito a estar em causa, pois que por si mesmo tende a ser certo e seguro, mas antes a factualidade da vida, com a sua pulsão natural para romper padrões estabelecidos e não parar de nos surpreender”.
XVII. Também na situação ora sob apreciação não se descortina que o alegado conflito jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento se situe e mova no quadro de estritas interpretações divergentes do mesmo regime normativo, instituto ou figura jurídica fundamental.
XVIII. Na verdade, os juízos contraditórios em questão têm subjacentes diferentes juízos indutivos, de base empírica, que foram feitos nos acórdãos em confronto a partir das circunstâncias de facto dadas como provadas em cada uma das situações e que desaguaram numa diversa conclusão quanto ao facto da possibilidade de «perda de clientela» poder vir a gerar ou não «prejuízos de difícil reparação» aos requerentes cautelares.
XIX. É que no acórdão recorrido o afastamento do preenchimento do segmento relativo aos «prejuízos de difícil reparação» decorreu do facto de se ter considerado, enquanto juízo indutivo, que o alegado «desvio da clientela», decorrente da abertura/transferência da farmácia em questão, constituía, por um lado e à luz da situação em apreciação, um “prejuízo reparável in natura” apurável no “confronto entre as contas relativas aos exercícios dos anos que se sucederam ao início da atividade da farmácia da ora recorrente, e as contas relativas aos anos ou período anterior ao mesmo, designadamente por via de análises contabilistas e auditorias” assim sendo estimado/contabilizado pela requerente na petição, e, por outro lado, que em termos de juízo/nexo de causalidade da abertura duma nova farmácia não deriva “só por si, que se venha a verificar uma deslocação da clientela que afluía à farmácia da requerente” pelo que “a existência de perdas patrimoniais ou prejuízos a ela imputadas não se pode considerar uma consequência provável da execução imediata do ato suspendendo e muito menos quando da matéria dos autos não decorre que a farmácia da Recorrente tenha sequer iniciado já a sua atividade mercantil”.
XX. Já o juízo indutivo que se mostra realizado no acórdão fundamento radicou sua sustentação quanto ao preenchimento in casu do «periculum in mora» [no segmento referente aos «prejuízos de difícil reparação»] no facto de, na situação ali em presença, estarmos em face da instalação duma nova farmácia, que era assim “recente” e que, por isso, não seria “possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do Contrainteressado”, realidade essa que apontava assim no sentido de que seria “difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora Recorrente, desta situação”.
XXI. É, aliás, este o motivo ou fator essencial, “decisivo” na expressão do próprio acórdão fundamento, que o fez firmar um tal entendimento porquanto diferente era “a situação dos autos da situação apreciada e decidida” no acórdão TCA/N de 08.04.2011 [Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A] e que “[a]ntes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no acórdão Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.01.2013, no processo 2785/10.7 BEPRT”.
XXII. A “divergência” decisória entre os acórdãos aqui ora em confronto radica, pois, nos diferentes juízos indutivos, de base empírica, que nos mesmos foram feitos.
XXIII. Não se pode afirmar que a oposição de julgados haja derivado duma diversidade de soluções jurídicas encontrada nos arestos em confronto e que a mesma seja fruto de entendimento inconciliável quanto à «mesma questão fundamental de direito».
XXIV. Deflui de tudo o exposto que inexiste a alegada contradição/oposição de julgados enquanto pressuposto exigido pelo art. 152.º do CPTA, pelo que não poderemos passar ao conhecimento do mérito deste recurso, o que importa declarar com todas as legais consequências.
XXV. Em face e para a economia do que se mostra decidido não há lugar à publicação do presente acórdão nos termos n.º 4, do art. 152.º do CPTA dado que na «ratio» subjacente ao preceito a publicação do acórdão só fará sentido se e na medida em que no mesmo haja sido uniformizada jurisprudência que importe e se imponha publicitar, mas nunca na situação inversa em que não haja lugar a tal uniformização.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em declarar não verificada a alegada contradição de julgamentos e, em consequência, em não tomar conhecimento deste recurso para uniformização de jurisprudência.
Custas a cargo da recorrente.
D.N., sem que haja lugar no caso ao cumprimento do n.º 4 do art. 152.º do CPTA.
Lisboa, 21 de abril de 2016. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Maria do Céu Dias Rosa das Neves. |
