Culmina assim as suas alegações de revista:

A) No caso dos autos é imprescindível a douta intervenção desse Venerando Supremo Tribunal no melhor esclarecimento das seguintes questões:

1. Sendo os termos do acordo quadro vinculativos para as partes que o celebraram, de modo a que dos contratos a celebrar ao seu abrigo não resultem alterações substanciais das condições consagradas no acordo quadro, pode uma entidade pública adquirente definir um perfil de consumo com especificações não fixadas nas classes de tráfego previstas nas tabelas em anexo ao AQ2012-SMT?

2. À luz dos artigos 257º, nº2, e 259º, nºs 1 e 2 do CCP, e do nº2 do 19º do Caderno de Encargos do AQ2012-SMT, pode uma entidade pública adquirente diferenciar o tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino, estabelecendo diferentes perfis de consumo para ponderar cada tarifa aplicada por cada um dos co-contratantes do AQ2O12-SMT?

2.1. Tais regras representam uma «alteração substancial das condições» do AQ2012-SMT?

2.2. Tais regras criam uma discriminação injustificada entre os operadores co-contratantes do AQ2012-SMT?

2.3. A circunstância de o «perfil de consumo» das entidades adquirentes de serviços de telecomunicações [previsto no acordo quadro mas nele ainda não definida] contemplar a diferenciação do volume de tráfego [unidades] entre/para cada um dos operadores de telecomunicações presentes no mercado configura, ou não, violação do princípio da concorrência?

3. Independentemente da sua qualificação como «alteração substancial das condições», o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite é, ou não, admissível - à luz dos artigos 257º, nº2, e 259º, nºs 1 e 2 do CCP, e do nº2 do 19º do Caderno de Encargos do AQ2012-SMT?

4. Independentemente da sua qualificação como «alteração substancial das condições», o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite viola, ou não, os princípios da concorrência e igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública?

B) As questões controvertidas estão longe de ter natureza casuística, porquanto o AQ2012-SMT contempla bens e/ou serviços disponíveis para contratação por parte das entidades públicas adquirentes que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas [SNCP], sendo que, actualmente, integram o SNCP mais de 1800 entidades vinculadas - para quem a contratação ao abrigo dos acordos quadro é obrigatória - e cerca de seiscentas entidades voluntárias [ver https://www.espap.pt/spcp/Paginas/spcp.aspx];

C) Por conseguinte, a matéria em apreço assume enorme relevância jurídica e social e uma importância fundamental, quer para o funcionamento da Administração Pública, quer para a actividade dos operadores de comunicações móveis, porquanto, a manter-se o acórdão recorrido, estará irremediavelmente comprometida a sã concorrência no seio do AQ2012-SMT;

D) Saliente-se que, pelo menos, em dois casos anteriores em que estava em causa a interpretação e aplicação de regras do CCP aos acordos quadros celebrados, ou a celebrar, pela ESPAP, I.P. [então, ANCP, E.P.E.], esse Venerando Supremo Tribunal concluiu que:

- «[…] está em debate uma essencial questão de determinação dos poderes da entidade adjudicante nos procedimentos pré-contratuais, em que relevam e em certa medida conflituam interesses públicos [da economia em geral e da Administração Pública] e privados [dos sujeitos constituídos numa expectativa de vantagem concursal] […]».

Trata-se de uma questão controversa que suscita dificuldades superior ao comum pela necessidade de conciliar princípios conflituantes e de modulação das soluções, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa do caso sujeito. Deste modo, sem prejuízo da reserva inicialmente feita quanto à cognoscibilidade concreta das subquestões elencadas, justifica-se a admissão do recurso ao abrigo do nº1 do artigo 150º do CPTA». [ver AC STA de 20.03.2014, Processo nº01898/13].

- «Justifica-se, dada a sua relevância jurídica e social, a admissão do recurso de revista interposto de acórdão do TCA em que se suscitam questões relacionadas com o regime do instrumento de contratação pública “Acordo Quadro”, introduzido no nosso ordenamento [artigos 251º e seguintes do CCP] por imposição comunitária, podendo questionar-se o âmbito da flexibilização da tramitação procedimental a ele inerente, em ordem a saber qual a relevância e articulação que nele mantêm as normas gerais do procedimento concursal, por exemplo em sede de atributos e critérios de exclusão das propostas e de preços nela apresentados [artigos 70º e seguintes do CCP], bem como se a declaração de aceitação sem reservas do caderno de encargos converte em não escritas as declarações contidas na proposta que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência». [ver AC STA de 26.09.2012, Processo nº0878/12];

E) Em suma:

- As questões colocadas pela Recorrente, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados acarretam dificuldade interpretativa fora do comum;

- Os interesses em jogo ultrapassam, e muito, os limites do caso concreto, com potencialidade de expansão da controvérsia que claramente extravasa o caso dos autos;

- É necessária a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para «melhor aplicação do direito», na medida em que a interpretação vertida no acórdão recorrido não representa um resultado plausível face ao quadro legal vigente, justificando-se, por isso, uma alteração do sentido decisório;

F) Em face do exposto, e atendendo a que se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150º, nº1, do CPTA, deve ser admitida a presente revista;

G) Com o devido e merecido respeito, a Recorrente entende que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento [de direito], por incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 257º, nºs 2 e 3, 313º, nº2, 259º, nºs 1 e 2, do CCP, dos princípios da transparência e da concorrência [artigos 1º, nº4, do CCP], da imparcialidade [artigo 6º do CPA, à data vigente, actualmente artigo 9º] e da legalidade [artigos 266º, nº2, da CRP, e 3º do CPA], atendendo a que o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV do Convite, do «Procedimento 01/UMC-MAI/2014 - Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI – 2014», não era admissível à luz das regras definidas no Acordo-quadro AQ2012- SMT, Lote 3;

H) A tese perfilhada no acórdão recorrido permite, mesmo que inadvertidamente, que um operador de telecomunicações se perpetue como prestador de serviços de um determinado ente público. Na verdade, a vingar a aludida tese - o que se admite como mera hipótese, mas sem conceder - bastará a um operador de telecomunicações ganhar um primeiro procedimento lançado por uma entidade pública no âmbito do AQ2012-SMT, para que, a partir daí, e se as entidade públicas assim o quiserem, os call-offs subsequentes «adaptem» as suas regras ao actual prestador de serviços, estabelecendo perfis de consumo diferenciados que, de modo artificial, lhe conferem uma vantagem competitiva face aos restantes operados - tal como sucedeu no presente caso e se encontra demonstrado nos autos -, ficando assim irremediavelmente comprometida a sã concorrência no âmbito dos call-offs lançados ao abrigo do AQ2O12-SMT, o que se afigura jurídica e socialmente inaceitável;

I) No caso vertente, não podia ter sido dado como válido o perfil de consumo definido no Convite impugnado e, posteriormente, materializado nos actos impugnados, porquanto tal perfil de consumo foi além, e deturpou, as regras vinculativas do AQ2012-SMT, no que respeita à formação dos preços tal como esta havia sido balizada no referido acordo quadro;

J) Mais, o Recorrido modificou tais regras produzindo efeitos muitos negativos na concorrência entre os co-contratantes do acordo quadro, pelo que em caso algum essa alteração pode ser aceite à luz, quer do nº2, quer do nº3, do artigo 257º do CCP e, sobretudo, dos princípios da concorrência e da igualdade;

K) Tratando-se de Procedimento [Convite a contratar] realizado ao abrigo do AQ2012-SMT, Lote 3, são aplicáveis, em tudo o que não estiver especialmente regulado no Convite, as disposições do caderno de encargos do concurso público para a celebração do referido Acordo Quadro [ver artigo 259º do CCP];

L) No presente caso, as regras fixadas pelo Réu no Anexo IV ao Convite [«Perfil de Consumo»], e que influenciam determinantemente a aplicação [valem 80%] do critério de adjudicação fixado na Cláusula 9ª do Convite [ver pontos 1 e 4 da alínea b) do nº1 desta Cláusula], não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SMT;

M) Referimo-nos, especialmente, às regras fixadas na «Tabela 13: Perfil de consumo de terminais», para as comunicações identificadas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» e «P314», que importam uma alteração ilegal ao previamente definido no AQ2012-SMT, no qual, para efeitos de selecção dos co-contratantes, e adjudicação das respectivas propostas, foram sempre consideradas as seguintes referências [ver artigo 14º do mencionado Programa de Concurso]:

Lote 1 «P11 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel “On-Net”, e «P12 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis“Off-Net”; e

Lote 3 «P31 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel “On-Net”; e « P32 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis “Off-Net”»;

N) O AQ2O12-SMT não permite qualquer diferenciação de tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino, ou seja, que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa sejam diferentes para cada um dos co-contratantes do AQ2012-SMT. Isto significa que, no âmbito dos call-offs, os preços a apresentar pelos co-contratantes para os serviços constantes do Lote 3, devem ser, forçosamente, apresentados de acordo com as classes de tráfego previstas nas tabelas definidas nos anexos do AQ2012-SMT;

O) O Recorrido introduziu regras no Anexo IV ao Convite [«Perfil de Consumo»], designadamente na «Tabela 13: Perfil de consumo de terminais», para as comunicações identificadas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» e «P314», que implicam não só uma violação manifesta do AQ2012-SMT - vinculativo para as entidades públicas adquirentes - como também produzem uma discriminação injustificada entre os operadores co-contratantes do AQ2012-SMT, com a agravante de influenciarem directamente a aplicação do critério de adjudicação fixado na Cláusula do Convite;

P) Não se tratou aqui da mera aplicação de ponderadores aos perfis de consumo da Secretaria -Geral do MAl/UMC, o que sempre seria admitido à luz do disposto no nº2 do artigo 19º do CE do AQ2012-SMT. No presente caso, o Recorrido foi mais longe do que lhe era permitido no âmbito, quer do CE do AQ2012-SMT, quer do CCP, na concretização e desenvolvimento dos termos do acordo quadro em virtude das particularidades das suas necessidades aquisitivas, bem como na construção do modelo de avaliação e na especificação fina do critério de adjudicação e introduziu novas regras no AQ2012-SMT, que, em rigor, consubstanciam alterações substanciais do A02012-SMT, as quais se encontram vedadas por lei [ver nº2 do artigo 257º do CCP];

Q) Ademais, a ESPAP, I.P. [antes a ANCP, E.P.E] é a única entidade que pode promover alterações ao referido acordo quadro, conquanto estas não conduzam à modificação do objecto principal do contrato original [o acordo quadro], nem configurem uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase de formação do mesmo [ver nº5 do artigo 12º do CE do AQ2012-SMT];

R) No presente caso, e à revelia do AQ2O12-SMT, diferenciou-se o tráfego entre os operadores das redes móveis nacionais de destino, na medida em que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa são diferentes para cada um dos co-contratantes do AQ2012-SMT, sendo que o maior volume de tráfego «On-Net» é atribuído pela Recorrido à B………, seguidamente à A………….. e por último à C…………. [tal como reiterado pelo Júri do procedimento na página 2 da resposta ao pedido de esclarecimentos];

S) Acresce que, além de ilegal, esta alteração das regras previamente definidas no AQ2012-SMT impede que duas propostas com tarifas iguais para as comunicações nacionais de voz, SMS e MMS «On-Net», e para as comunicações nacionais de voz, SMS e MMS «Off-Net», obtenham exactamente a mesma pontuação;

T) Contrariamente ao previsto no AQ2012-SMT, as propostas de diferentes co-contratantes que apresentem tarifas iguais para a mesma classe de tarifação, nomeadamente para as comunicações referidas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» e «P314» [na Tabela 13 do Anexo IV ao Convite], obtêm pontuações diferentes, resultado que não é permitido à luz do disposto no CE do AQ2012-SMT;

U) Como ficou amplamente nos autos, a forma como foi delineado o presente Procedimento é susceptível de favorecer um dos concorrentes, a B………, em clara violação dos princípios da igualdade e da concorrência, especialmente aplicáveis à actividade contratual pública [ver nº4 do artigo 1º do CCP];

V) Assim, é forçoso concluir que o perfil de consumo definido pelo Recorrido no Anexo IV ao Convite viola os princípios da concorrência e igualdade, especialmente aplicáveis à contratação pública, e independentemente da sua qualificação, ou não, como «alteração substancial das condições» do AQ2012-SMT;

W) No que toca ao tráfego de origem móvel com destino «On-net» e destino «Off-net», a diferença estrutural entre as grelhas de preenchimento de tarifas do AQ2012-SMT e a apresentada neste Procedimento aos co-contratantes, tem a sua raiz no facto de cada operador ter a sua fórmula de avaliação diferenciada!

X) De tal forma é ignorado o AQ2012-SMT na definição do critério de adjudicação deste Procedimento que, uma proposta de tarifário que respeite o acordo quadro e não identifique o operador [como pressupõe o AQ2012-SMT], não é susceptível de avaliação e classificação final, atendendo ao modo como foi estruturada a grelha de avaliação fixada no Convite!

Y) É que não se trata apenas de uma diferenciação de um operador em relação aos restantes, mas antes de estabelecer, previamente, uma hierarquização das propostas com base num suposto histórico [não certificado ou comprovado] de volumes de comunicações das entidades adjudicantes!

Z) Estamos perante uma verdadeira pré-avaliação do mérito das propostas, com um efeito potencialmente negativo na concorrência entre os operadores e que é fácil de antever e estimar. Objectivamente num momento anterior ao da apresentação das propostas, o Recorrido já definiu uma potencial ordenação das propostas, como se percebe pela própria argumentação do Júri, quando perante tarifários rigorosamente idênticos no âmbito do AQ2012-SMT, isto é, uma mesma tarifa «On-net» [«P31», por exemplo] e uma mesma tarifa «Off-net» [«P32»], existem, necessariamente, três classificações distintas para os três operadores!

AA) No exemplo da Autoridade Nacional de Protecção Civil [ANPC], a mera multiplicação do ponderador [de tráfego/consumo - «min/mês»] pelas «tarifas base» [preços máximos] fixados pelo Recorrido [só após esclarecimentos sobre as peças do procedimento] permitia alcançar resultados substancialmente diferentes entre os operadores, criando, imediatamente, clivagens gritantes entre os preços e, com isso, na pontuação a atribuir às respectivas propostas;

BB) E, para que assim fosse, mais não era preciso do que os concorrentes se limitarem a reproduzir os valores fixados naqueles ponderadores para que houvesse, logo à partida, uma vantagem considerável para a concorrente B………, sendo que para a Recorrente poder «combater» essa diferença teria de fazer um esforço financeiro correspondente a um desconto médio de 31% nos seus preços!

CC) Do acima exposto decorre ainda que, para qualquer das outras Concorrentes conseguir igualar a pontuação parcial do operador B…….. - actual prestador de serviços da ANPC e Secretaria-Geral do MAl - terá de efectuar um esforço superior em tarifas;

DD) Segundo a prova testemunhal produzida pelo Recorrido em audiência de julgamento, na fixação dos aludidos ponderadores foram apenas tidos em consideração dados disponibilizados pelo actual prestador de serviços – B……….. -, e a partir dos quais [ou seja, do «histórico» e de uma projecção/estimativa nele baseada] se definiram as necessidades de consumo a satisfazer através do contrato a celebrar no âmbito deste Procedimento;

EE) Nessa projecção, o Recorrido partiu do princípio - que se traduziu num verdadeiro acto de fé! – de que o «grosso» do consumo das entidades sob sua tutela incidiria, maioritariamente, e durante a duração do contrato, sobre clientes B……., não tendo, porém, sustentado tal análise em qualquer elemento de facto minimamente credível mas apenas, repita-se, numa mera projecção efectuada a partir de dados fornecidos pelo actual prestador de serviços, a B…….!

FF) A verdade é que ambos os concorrentes, B……. e a Recorrente, não possuem quotas de mercado substancialmente distintas e que permitissem ao Recorrido estabelecer nas peças do procedimento, com a necessária certeza e segurança jurídica, um nível tão elevado de consumo [«Min/mês»] «estimado» à B…….., e tão dispare face aos restantes operadores, em particular à Recorrente;

GG) Assim, é por demais evidente que existiu uma discriminação infundada, e ilegal, entre os Concorrentes, resultando num claro benefício a favor da concorrente B…….., obtido através da discriminação do perfil de consumo por operador que influencia o resultado final do Procedimento, quer nos valores financeiros, quer em pontuação;

HH) No novo acto de 12.06.2014, o Recorrido pretende comprovar, forçosamente, que a proposta da B………. é mais competitiva do que a da Recorrente, A…………, independentemente do perfil de consumo ser o «original» ou o «invertido», o que, na verdade, é de interesse e relevância nulas, uma vez que isso também demonstra - e isto é que é relevante para a justa composição do litígio! - que, para condições iguais, a proposta da B………. teria sempre melhor classificação do que a proposta da Recorrente, provando-se, assim, a parcialidade originária do Procedimento em favor da concorrente B………!

II) O princípio da concorrência é também um corolário princípio da igualdade, que vincula a Administração Pública à não discriminação, positiva ou negativa, dos cidadãos [ver artigo 5º, nº1, do CPA]. Na verdade, o princípio da igualdade está inerente no princípio da concorrência. O princípio da igualdade, que por si só também decorre do princípio da livre e sã concorrência, assume particular relevância na formação dos contratos administrativos, no que diz respeito ao tratamento dos concorrentes, uma vez que todos têm interesses idênticos;

JJ) Em suma: o acto de adjudicação de 14.05.2014, o Relatório Final do Júri de 12.05.2014, bem como o Anexo IV ao Convite [«Perfil de Consumo»], designadamente a «Tabela 13: Perfil de consumo de terminais», para as comunicações identificadas como «P31», «P32», «P38», «P39», «P313» e «P314», são manifestamente ilegais, por violação dos:

- Artigos 2º, 17º, 18º e 19º, nº2, todo do Caderno de Encargos do AQ2012-SMT;

- Artigos 257º, nº2, e 259º, nºs 1 e 2, do CCP;

- Princípios fundamentais da contratação pública, designadamente da igualdade e da concorrência [nº4 do artigo 1º do CCP]; e

- Bem assim, dos princípios da transparência [nº4 do artigo 1º do CCP], da imparcialidade [artigo 6º do CPA], mas também o princípio da legalidade [previsto no nº2 do artigo 266º da CRP e no artigo 3º do CPA];

KK) Saliente-se que a violação dos princípios da concorrência e igualdade, decorrente do perfil de consumo definido pelo Réu no Anexo IV ao Convite, verifica-se independentemente da sua qualificação, ou não, como «alteração substancial das condições» do AQ2012-SMT;

LL) Ao ter decidido em sentido contrário, o acórdão recorrido encerra incorrecta interpretação e aplicação de todas as disposições elencadas nas presentes Conclusões, bem como dos princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, especialmente aplicáveis à contratação pública, e com isso a norma do nº4 do artigo 1º do CCP;

MM) Em suma: atendendo a que o acto impugnado - o despacho do Recorrido de 14.05.2014 - padece de todos os vícios que lhes são assacados, devem proceder os pedidos formulados pela Recorrente, A………….., incluindo os de nulidade, consequente, do novo acto de 12.06.2014 e, por fim, do próprio contrato a celebrar.

Termina pedindo a admissão e concessão de provimento ao recurso de revista, e, em conformidade, a revogação do acórdão recorrido e o julgamento de total procedência da acção administrativa especial.

2. O recorrido MAI juntou contra-alegações, concluindo-as assim:

1- Deverá o presente recurso ser rejeitado por carecer dos pressupostos necessários e exigidos no artigo 150º, nº1, do CPTA, à sua interposição;

2- O recorrente não logrou demonstrar, nem do conteúdo da petição resulta, a existência dos pressupostos legais justificadores da revista, exigidos no artigo 150º do CPTA limitando-se a argumentar no sentido da sua pretensão substantiva;

Mas, ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que;

3- Para selecção de co-contratantes do AQ a fórmula de ordenação não prevê a utilização de perfil de consumo, enquanto para a celebração de contratos, o artigo 19º do CEAQ obriga a utilização de perfil de consumo;

4- De facto, no nº3 do artigo 14º do Programa de Concurso do AQ, é definido que a pontuação [D1] das propostas para o lote 3 é calculada através da fórmula:

«D1 = ([(64000 x (0,35 x P31 + 0,45 x P32 + 0,20 x P33)] x 0,70 + (P317 + P318 + P319,) x 0,30) x 0,9+ CM3I x 0,05 + CM32 x 0,05

Em que:

P31 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel «On-Net»;

P32 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis «Off-Net»; …»;

5- Ou seja, não é indicado ou utilizado um perfil de consumo, mas sim ponderados sem ligação tangível a uma expectativa de utilização real, e não são utilizadas todos os tipos de tráfego definidos no catálogo;

6- Por outro lado, no nº2 do artigo 19º do CEAQ, é definido que «na avaliação do factor preço a entidade adquirente aplicará aos preços [P11 a P378] e aos valores para consumos mínimos [C11 a C32] ponderadores de acordo com os seus perfis de consumo», o que obriga a que essa expectativa de utilização real seja definida para todos os destinos que tenham comunicações e que possam ser mapeados em classes do catálogo;

7- Resulta assim que, no perfil de consumo devem ser identificados apenas comunicações com características que correspondam a comunicações definidas no catálogo [P11 a P378 e C11 a C32] e, para a avaliação, há que pedir preços para essas comunicações, sendo que esses preços estão limitados aos preços base definidos - que têm esses sim de se submeter aos máximos definidos nas propostas para selecção de co-contratantes no AQ;

8- É, assim, óbvia, não só a incoerência da pretensão da Recorrente, mas também a forma correcta das regras adoptadas no procedimento - nomeadamente na definição das classes do perfil de consumo;

9- Pois, cada classe do perfil de consumo tem de ter correspondência numa casse de tráfego do catálogo, e, as classes do perfil de consumo devem reflectir objectivamente os destinos das comunicações das entidades do MAl e as respectivas quantidades;

10- «On-Net», por si só, não pode ser um destino de comunicações sem a referência a um operador específico;

11- Pode-se constatar que «On-Net» com a referência a um operador específico traduz-se num dos destinos reais que constam no perfil de consumo; Deste modo,

12- A desagregação do «On-net» e «Off-net» apenas permite que para terminações em redes diferentes possam ser propostas tarifas diferentes, ou seja, este desdobramento não cria novas classes e apenas permite a atribuição de tarifas para terminações já anteriormente previstas - afinal, não deixam de ser terminações que sempre serão «On-net» ou «Off-net»;

13- Mais, para efeitos de avaliação não são as tarifas para terminação «On-net» e «Off-net» que são ponderadas, mas sim o custo das comunicações para as Entidades Adjudicantes de onde deriva a importância de um perfil de consumo;

14- Conclui-se assim que, na avaliação das propostas do procedimento, duas propostas com tarifas iguais para as comunicações referenciadas por P31/P32, P38/P39, P313/P314 obtêm exacta e necessariamente a mesma pontuação;

15- Pelo que, as peças processuais não padecem de qualquer ilegalidade, pois todas as classes têm correspondência com o catálogo do AQ, não tendo sido introduzidas novas classes nem novos serviços, motivo pelo qual bem andou o acórdão ora impugnado;

16- Também é verdade que as condições de concorrência entre operadores foram garantidas, dado que:

[i] O perfil de consumo é único para todos os concorrentes e resulta objectivamente das necessidades de comunicações das entidades do MAI;

[ii] A grelha de resposta é a mesma para todos os concorrentes;

[iii] A fórmula de avaliação do subfactor em questão estabelece um mapeamento de 1 [um] para 1 [um] entre a grelha de resposta e o perfil de consumo, garantindo que duas propostas iguais obtêm a mesma pontuação;

17- A ordenação das propostas resulta objectivamente de factores e subfactores que garantem a ordenação das propostas em função do critério da proposta economicamente mais vantajosa para as entidades do Mal;

18- É indiscutível que se uma entidade estabelece uma comunicação para um determinado destino que pertence à rede de um determinado operador, o objectivo da negociação do factor preço tem necessariamente de avaliar quanto irá custar essa comunicação, independentemente de ser «On-Net» ou «Off-Net» para os operadores em questão; Mais,

19- A possibilidade de especializar uma casse do catálogo do AQ não é restringida pelo AQ;

20- Sendo, aliás, no próprio AQ que se define «Off-Net» [P32] como «Comunicações realizadas para outras redes externas à rede do prestador do serviço»;

21- Pelo que, dar a possibilidade aos concorrentes de apresentarem, com toda a autonomia, tarifários diferenciados para cada terminação identificada, mais não é que acautelar condições de igualdade e concorrência;

22- Será razoável aceitar com normalidade que para cada classe definida, os operadores tenham de efectuar níveis de esforço diferentes consoante o seu posicionamento e presença no mercado;

23- Contudo, e, compreensivelmente acrescentamos, o actual procedimento não pretendeu aferir se as margens comerciais dos concorrentes são maiores ou menores, mas antes, se os custos resultantes para as entidades adjudicantes são maiores ou menores;

24- O que não será despiciendo, dado que os contratos celebrados encontram-se delimitados na sua execução, não só a um nível temporal [três anos], como a nível material/financeiro, ou seja, o contrato terá o seu termo se for atingido o prazo máximo de vigência ou o volume de comunicações/preço contratual em função do que vier a ocorrer primeiro, o que assume especial importância, pelo que bem andou o douto acórdão impugnado; Por fim,

25- Pese embora a crença na falta de vícios que inquinem os actos impugnados, e, consequentemente, na bondade do acórdão impugnado, sempre se dirá, sem conceder, que, ainda que assim não fosse e, se entendesse existir uma pretensa alteração, esta não seria passível de:

a) Permitir a admissão de concorrentes diferentes ou a aceitação de uma proposta diferente da inicial, caso a introdução de condições tivessem figurado no procedimento de adjudicação;

b) Abarcar serviços inicialmente não previstos;

c) Modificação do equilíbrio económico do contrato a favor do co-contratante;

26- Ou seja, expurgando o pretenso vício e colocando o perfil de consumo da B………. na proposta da A………….. [o alegado benefício que se estaria a efectuar a favor da B……..], fica demonstrado [ver quadro supra] que, em termos de avaliação de propostas, o resultado final seria o mesmo;

27- Motivo por que, mais uma vez, bem andou o acórdão impugnado, ao negar provimento ao recurso apresentado.

Termina pedindo a não admissão do recurso de revista, ou, caso assim não seja entendido, que lhe seja negado provimento.

3. O recurso de revista foi admitido por acórdão deste STA [Formação a que alude o nº5, do artigo 150º, do CPTA], nos termos seguintes:

[…]

«3. Essencialmente, está em causa saber se os termos em que foram definidos os perfis de consumo no procedimento de convite à celebração de contrato em causa, com diferenciação de tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino, introduzindo ponderadores de cada tarifa diferentes para cada um dos co-contratantes do AQ2012-SMT, violam as regras de celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro ou, em todo caso, os princípios da concorrência e igualdade aplicáveis à contratação pública.

Independentemente de mais rigorosa definição quanto à cognoscibilidade, relevância ou real autonomia de cada uma das [sub]questões colocadas pela recorrente que deva fazer-se em fase de julgamento de mérito, a discussão jurídica travada no presente recurso é susceptível de repetição noutros casos de convite à contratação ao abrigo do AQ2012-SMT ou outro com cláusulas semelhantes, atendendo ao tipo de bens e serviços que contempla, às características do mercado de telecomunicações e ao número de entidades públicas potencialmente adquirentes que integram o sistema nacional de compras públicas.

Trata-se de questões com real potencialidade de expansão da controvérsia, que apresentam alguma complexidade e consequências financeiras e económicas de relevo, sobre as quais não há pronúncia directa ou sobreponível do STA. Justifica-se, pois admitir a revista pela relevância jurídica da questão no contencioso de um sector relevante do mercado telecomunicações e da contratação pública.

4. Decisão

Pelo exposto, decide-se admitir a revista.»

[…]

4. O Ministério Público junto deste STA não se pronunciou.

5. Sem vistos, pois que se trata de processo urgente, cumpre apreciar e decidir.

II. De Facto

São os seguintes os factos que vêm provados das instâncias:

A) O Procedimento nº01/UMC-MC/2014 - Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI - 2014, foi lançado ao abrigo do disposto no artigo 259º do CCP e no âmbito do Acordo Quadro do Serviço Móvel Terrestre - AQ2012-SMT [doravante apenas Acordo Quadro], celebrado entre a ANCP, EPE [actualmente ESPAP, IP], conforme cláusula 2ª do Convite;

B) Refere especialmente o Convite [...]

Cláusula 9ª

Critério de adjudicação

1. O critério de adjudicação adoptado é o critério da proposta economicamente mais vantajosa, sendo as propostas ordenadas decrescentemente em função da pontuação obtida, de acordo com a seguinte fórmula:

b) Pr a pontuação do factor «preço», entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

i) PT é a pontuação do factor «preço dos serviços de voz e dados ponderados», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

Em que:

1. O índice i representa cada uma das Entidades Adquirentes cujos valores de consumo são apresentados no anexo 4;

2. A função max(x;y) é uma função que tem como resultado o valor do parâmetro com maior valor numérico.

3. PCTi é a pontuação ponderada do subfactor «consumo de voz e dados», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

PCTi= iXCTi

Em que:

a. PCT é o ponderador «consumo em telemóveis» do subfactor «consumo de voz e dados», descrito na próxima subalínea. O valor do referido ponderador é o constante na tabela 8 do anexo 2.

b. CTi é a pontuação do subfactor «consumo de voz e dados», respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente, para as classes de tráfego descritas no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, de cada Entidade Adquirente (i), arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

Em que:

i. Cij são os valores de consumo previsto para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados de cada Entidade Adquirente (i), conforme as tabelas «Q-CO-PerfilConsumo-Terminais», constante no anexo 4;

ii. Vj são as correspondentes tarifas propostas pelo concorrente para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1;

4. PTj é a pontuação ponderada do subfactor «consumos mínimos», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

a. Pt é o ponderador «Telemóveis» do subfactor «consumos mínimos», respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela 13 constante no anexo 4.

b. Ti é a pontuação do subfactor «consumos mínimos», respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente, para cada Entidade Adquirente (i), para os consumos mínimos associados aos terminais de voz e dados, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

Em que:

i. Nij são as quantidades previstas para cada tipo de terminal de voz e dados (j), de cada Entidade Adquirente (i), conforme a tabela 11, constante no anexo 4;

ii. Vj são os valores de consumo mínimo propostos pelo concorrente para cada tipo de terminal de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1;

[…]

Anexo 1) - Formulário para proposta de tarifário

C) O procedimento referido em A) encontra-se regulado pelo CE, junto à providência cautelar, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais e onde consta, nomeadamente:

[…]

Artigo 8º - Proposta de Preço de serviço

1. O preço do serviço deve ser apresentado de acordo com os modelos constantes das tabelas dos Anexos II. I, II. 2 e II. 3 do programa de concurso, tendo em conta o disposto nos números seguintes:

2. Os concorrentes devem apresentar preços unitários em euros com o máximo de cinco casos decimais para os seguintes serviços:

a) Serviço móvel de Voz: preço em euros por minuto, facturado ao segundo a partir do 30º segundo;

b) Serviço móvel de dados: preço por Mb de tráfego de dados de internet, facturado a cada 10MB;

c) Preço para plafonds mensais e consumos adicionais de tráfego de dados de internet para as seguintes categorias:

i) Categoria A: Plafond mensal até 600MB de tráfego;

ii) Categoria B: Plafond mensal até 2 GB de tráfego;

iii) Categoria C: Plafond mensal até 2 GB de tráfego; e

iv) Categoria D: Plafond mensal até 4 GB de tráfego.

d) Serviço de mensagens curtas (SMS) e mensagens multimédia (MMS): Preço em euros por unidade;

3. Os concorrentes devem apresentar o valor do serviço de consumo mínimo associado à disponibilização dos seguintes terminais:

a) Consumo mínima associado à disponibilização de terminais do Tipo A não podendo exceder 10€ mês;

b) Consumo mínimo associado à disponibilização de terminais do Tipo B, não podendo exceder 25€, por mês.

4. Os preços a estabelecer no acordo quadro correspondem aos preços máximos que podem ser praticados pelos concorrentes, devendo as entidades adquirentes procurar obter condições mais vantajosas junto dos mesmos.

5. (...)

Artigo 14 - Critério de Adjudicação

1. Serão adjudicadas as 5 melhores propostas por lote de acordo com o critério do mais baixo preço.

2. Para efeitos do número anterior, as propostas de mais baixo preço são as que apresentem menor pontuação final, para cada um dos lotes.

3. A pontuação das propostas para o lote l será calculada através da seguinte fórmula:

V1= [64000 x (0,35 x P11 + 0.45 x P12 + 0,20 x P13) x 0,70 + (P117 + P118 + P119) x 0,30) x 0,9 + CM11 x 0,05 x CM12 x 0.05].

Em que:

V1 = Valor da pontuação da proposta;

P11 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel «On-Net»;

P12 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis «Off-Net»;

P13 = Preço por minuto das chamadas para as redes Fixas «SFT»;

P117 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à Internet;

P118 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à rede de dados da entidade adquirente;

P119 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a outras redes de dados;

CM11 = Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais do Tipo A;

CM12 - Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais de Tipo B

4. As pontuações das propostas para o lote 2 serão calculadas através da seguinte fórmula:

V2 = P21 + P22 + P23 + (P24/600) + P25/1000) + (P26/2000) + (P27/4000)

Em que:

V2 = Valor da pontuação da proposta;

P21 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a Internet;

P22 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à rede de dados da entidade adquirente;

P23 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a outras redes de dados;

P24 = Preço para plafond mensal Categoria A;

P25 = Preço para plafond mensal Categoria B;

P26 = Preço para plafond para Categoria C; e

P27 = Preço para plafond mensal Categoria D.

5. As pontuações das propostas para o lote 3 serão calculadas através da seguinte fórmula:

V3=0,65xD1+0.35xD2

Em que:

V3 = Valor da pontuação da proposta;

D1 Valor da pontuação da proposta para serviço móvel de voz e dados, para o serviço combinado, de acordo com a seguinte fórmula:

D1 = ([64000 x (0,35 x P31 + 0,45 x P32 + 0,20 x P33)] x 0,70 + (P317 + P318 + P319) x 0,30) x 0,9 + CM3I x 0,05 + CM32 x 0,05

Em que:

P31 = Preço por minuto das chamadas para a Rede Móvel «On-Net»;

P32 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Móveis «Off-Net»;

P33 = Preço por minuto das chamadas para as Redes Fixa «SFT»;

P 317 = Preço por MB de serviço de dados de acesso à Internet;

P 318 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à rede de dados;

CM 31 = Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais do Tipo A;

CM 12 - Consumo mínimo mensal associado à disponibilização de terminais do Tipo B.

D2 = Valor da pontuação da proposta para serviço móvel de dados, para o serviço combinado, de acordo com a seguinte fórmula: D2 = P317 + P318 + P319 + (P365/600) +(P366/1000) + (P367/2000) + (P368/4000)

Em que,

P317 = Preço por MB do serviço de dados para acesso à Internet;

P318 = Preço por MB de serviço para acesso à rede de dados da entidade adquirente;

P 319 = Preço por MB do serviço de dados para acesso a outras redes de dados;

P 365 = Preço para plafond mensal Categoria A;

P 366 = Preço para plafond mensal Categoria B;

P367 = Preço para plafond mensal Categoria C; e

P 368 = Preço para plafond mensal para Categoria D.

[…]

D) O Programa do Concurso do Acordo Quadro, junto ao PA a folhas 275 a 284, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, estipulava, nomeadamente no nº3 do artigo 14º [sob a epígrafe critério de adjudicação] que «A pontuação das propostas para o lote 1 será calculada através da seguinte fórmula:

VI = [64000 x (0,35 x P11+0,45 x P12+0,20xP12)] x 0,70+(P117+P118+P119) x 0,30]

Em que:

[…]

4. A pontuação das propostas para o lote 2 será calculada através da seguinte fórmula:

V2 = P21 + P22 + P23 + (P 24/600) + (P25/1 000) + (P 25/2 000) + (P27/4000)

Em que:

[…]

E) Do Caderno de Encargos do Acordo Quadro, junto ao PA, a folhas 274 a 295, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, consta nomeadamente:

Artigo 2º - Identificação e objecto do concurso

1. O presente caderno de encargos compreende as cláusulas a incluir no acordo quadro do serviço móvel terrestre, compreendendo os seguintes lotes:

a) Lote 1 - Serviço Móvel de Voz e Dados;

b) Lote 2 - Serviço Móvel de Dados;

c) Lote 3 - Serviço Combinado Móvel de Voz e Dados e Móvel de Dados.

2. O acordo quadro disciplina as relações contratuais futuras a estabelecer entre os contratantes e a ANCP, as UMC e entidades adquirentes vinculadas e voluntárias, tal como definidas no DL n.º 37/2007, de 19 de Fevereiro.

3. O acordo quadro bem como os contratos de prestação de serviços celebrados ao seu abrigo, devem respeitar as disposições aplicáveis do Código dos Contratos Públicos (CCP), o disposto na Lei das Comunicações Electrónicas (Lei nº5/2004, de 10 de Fevereiro) e demais legislação aplicável. Artigo 12º - Alterações ao acordo-quadro.

1. A ANCP promoverá a actualização das propostas no que respeita ao preço, o qual não poderá ser superior ao preço fixado no acordo quadro ou na actualização anterior, mediante consulta aos co-contratantes nos termos e em calendário a definir.

2. Para efeitos de qualquer alteração ao acordo quadro, distinta da referida no n.º 1, a parte interessada deve comunicar por escrito à ANCP essa intenção, com uma antecedência mínima de 60 dias em relação à data em que pretende ver aceite e em vigor.

3. (...).

4. (...).

5. A alteração não pode conduzir à modificação do objecto principal do acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase de formação do mesmo.

6. (...).

Art°17 - Objecto dos contratos

1. Os contratos a celebrar ao abrigo do lote 1 só podem compreender o serviço móvel de voz, serviço móvel de mensagens e serviço móvel de mensagens multimédia (SMS e MMS) de acordo com os seguintes tipos de tráfego:

a) Origem Rede Móvel - terminação Rede Móvel «Intra-conta»;

b) Origem Rede Móvel - Terminação PPCA «Intra-conta»;

c) Origem Rede Móvel - terminação Rede Móvel «On-Net»;

d) Origem Rede Móvel- Terminação Redes Móveis Nacionais «Off-Net»;

e) Origem Rede Móvel - Terminação Redes Fixas Nacionais «SFT»;

f) Origem Rede Móvel - Terminação Redes Internacionais;

g) Tráfego de «Roaming».

2. Os contratos a celebrar ao abrigo do lote I, no que respeita ao tráfego afecto ao serviço de dados, podem ainda compreender os seguintes tipos de tráfego;

3. (...).

Artigo 19º Critério de Adjudicação

1. A adjudicação pode ser efectuada através da adopção do critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, neste caso tendo em conta os seguintes factores:

a) Preço, com uma ponderação mínima de 70%;

b) Adequação tecnológica e funcional da solução ou valorização dos requisitos técnicos e funcionais podendo ser ponderados os seguintes subfatores:

i) Facturação ao segundo a partir do 1.º segundo;

ii) Soluções que suportem lPv6 e/ou 4G;

iii) Substituição ou reparação dos equipamentos em situações não abrangidas pelas cláusulas gerais de garantia sem custos.

2. Na avaliação do factor preço a entidade adquirente aplicará aos preços P11 a P378 e aos valores para consumos mínimos (C11 a C32) ponderadores de acordo com os seus perfis de consumo.

[…]

F) Em 1 de Abril de 2014 a A………… tomou conhecimento do procedimento referido em A) e na mesma data foi notificada do teor do Convite, e respectivos anexos, cujo teor se dão por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, onde consta com interesse [folhas 33 a 86, dos autos]:

[…]

G) Em 4 de Abril de 2014 a A…………. e a B………. apresentaram esclarecimentos sobre o teor das peças do procedimento, que foram prestados e disponibilizados a 8 de Abril de 2014 [folhas 185 195, do PA];

H) Na sequência dos esclarecimentos o Secretário-geral do MAI procedeu à rectificação das peças do procedimento, designadamente a cláusula 9º do Convite

- Critério de adjudicação, tendo o prazo para apresentação das propostas sido prorrogado até às 19H do dia 17 de Abril de 2014;

I) Em 17 de Abril de 2014 apresentaram propostas os seguintes concorrentes;

- B……..

- C……….., S.A.;

- A………….

J) Em 23 de Abril de 2014 os concorrentes foram notificados do Relatório preliminar de análise e avaliação das propostas, junto como folhas 112 a 134 do PA, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais;

K) Em 02.05.2014 a A…………. apresentou pronúncia sobre o Relatório Preliminar e, invocando a violação dos princípios da igualdade e da concorrência propugna pela anulação do procedimento havendo lugar à decisão de não adjudicação e bem assim, de se proceder ao lançamento de um novo no prazo de seis meses ao abrigo das regras do referido acordo quadro, nos termos do artigo 79º do CCP, porquanto defende que as regras constantes da Tabela 13, no Anexo IV ao Convite, para as comunicações identificadas como P31, P32, P38, P38, P313 e P314, não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SNT que, não permite que a fórmula de avaliação de propostas seja diferente consoantes o operador de rede móvel, ou seja, que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa sejam diferentes para cada co-contratante do AQ; as novas regras que atribuem um volume de tráfego diferente para cada operador implica uma alteração ao definido no AQ, que não foi efectuada em conformidade com o art.º12.º deste Acordo [folhas 191 a 193, dos autos];

L) A 12 de Maio de 2014 o júri do concurso elaborou o Relatório Final, junto a folhas 76 a 106, que se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, onde nomeadamente consta o seguinte:

II - Análise e apreciação das propostas

[…]

III - Critério de adjudicação e condições das propostas

1. O critério de adjudicação adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, sendo as propostas ordenadas decrescentemente em função da pontuação obtida, de acordo com a seguinte fórmula:

a) Pf é a pontuação final atribuída à proposta, arredondada a duas casas decimais, entre 0 e 100 pontos, em função dos factores e coeficientes definidos.

b) Pr é a pontuação do factor “preço”, entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

i) PT é a pontuação do factor «preço dos serviços de voz e dados ponderados», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

1. O índice i representa cada uma das Entidades Adquirentes cujos valores de consumo são apresentados no anexo 4 ao Convite;

2. A função max(x;y) é uma função que tem como resultado o valor do parâmetro com maior valor numérico.

3. PCTi é a pontuação ponderada do subfactor «consumo de voz e dados», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

a. PCT é o ponderador «Consumo em telemóveis» do subfactor «consumo de voz e dados», descrito na próxima subalínea. O valor do referido ponderador é o constante na tabela 8 do anexo 2 ao Convite.

b. CTi é a pontuação do subfactor «consumo de voz e dados», respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente, para as classes de tráfego descritas no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, de cada Entidade Adquirente (i), arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

i. Cij são os valores de consumo previsto para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados de cada Entidade Adquirente (i), conforme as tabelas «Q-CO-Perfil-Consumo-Terminais», constante no anexo 4 ao Convite;

ii. Vj são as correspondentes tarifas propostas pelo concorrente para cada classe de tráfego (j) descrita no acordo quadro para utilização no serviço de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1 ao Convite;

c. Como resultado para CTi, temos:

5. PTi é a pontuação ponderada do subfactor «consumos mínimos», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

PTj = Pt x Ti

Em que:

a. Pt é o ponderador «Telemóveis» do subfactor «consumos mínimos», respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela 13 constante no anexo 4 ao Convite.

b. Ti é a pontuação do subfactor «consumos mínimos», respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente, para cada Entidade Adquirente (i), para os consumos mínimos associados aos terminais de voz e dados, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

Em que:

i. Nij são as quantidades previstas para cada tipo de terminal de voz e dados (j), de cada Entidade Adquirente (i), conforme a tabela 11, constante no anexo 4 ao Convite;

ii. Vj são os valores de consumo mínimo propostos pelo concorrente para cada tipo de terminal de voz e dados, conforme a tabela referida no anexo 1 ao Convite;

c. Como resultado para Ti, temos:

6. Como resultado para PTi temos:

iii) PCP é a pontuação ponderada do subfactor «consumos de terminais de banda larga», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

1. Pcr é o ponderador «Consumo em pens» do subfactor «consumos de terminais de banda larga, extra-plafont», respeitante à próxima subalínea conforme a tabela 8, constante no anexo 2 ao Convite.

2. CP é a pontuação do subfactor «consumos de terminais de banda larga, extra-plafond», respeitante à avaliação do tarifário proposto pelo concorrente para as classes de tráfego que possam ser utilizadas no serviço de dados de banda larga, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

a. C é o valor de consumo previsto para o conjunto das classes de tráfego associadas a terminais de dados, conforme a tabela 12, constante no anexo 4 ao Convite;

b. V é a tarifa proposta pelo concorrente para as classes de tráfego associadas a terminais de dados, a que respeita a tabela 12 e conforme a tabela referida no anexo 4, ambos do Convite;

3. Como resultado para CP, temos:

Tabela 14: Cálculo do sub-factor CP

	B……	A………
CP	287,3908	14.082.1492

iv) Como resultado para PCP, temos:

Tabela 15: Cálculo do sub-factor PCP

v) PP é a pontuação ponderada do subfactor «ptafonds de banda larga», arredondada a quatro casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

1. Pp é o ponderador «Pens» do subfactor «plafonds de banda larga», respeitante à próxima subalínea, conforme a tabela constante no anexo 2) ao Convite.

2. P é a pontuação do subfactor «plafonds de banda larga», respeitante à avaliação das mensalidades propostas pelo concorrente para os plafonds de banda larga, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

a. Nj são as quantidades previstas para cada tipo determine de dados, conforme a tabela 10, constante no anexo 4) ao Convite;

b. Vj são os valores propostos pelo concorrente, por mês, por equipamento, para cada tipo de plafond de dados, conforme o anexo 1 ao Convite;

3. Como resultado para P, temos:

vi) Como resultado para PP temos:

vii) k (é uma constante com o valor 116.650;

c) Como resultado para Pr, temos:

d) TF é a pontuação do factor «requisitos técnicos e funcionais», entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

1) C é a pontuação em função do tempo de conversação a partir do qual a facturação passar a ser ao segundo, entre 0 e 100 pontos, arredondada a quatro casas decimais e obtida de acordo com a seguinte fórmula:

ii) S é a pontuação respeitante à substituição ou reparação dos equipamentos em situações não abrangidas pelas cláusulas gerais de garantia, sem custos, nomeadamente visor e sensor táctil, de acordo com a seguinte tabela:

Tabela 1: Pontuação do subfactor “S”

iii) Q é a pontuação respeitante à disponibilidade de «terminais de banda larga» 4G, de acordo com a seguinte tabela:

iv) Como resultado para C, S e O, temos:

e) Como resultado para TF, temos:

Tabela 20: Cálculo do sub-factor TF

f) O é a pontuação do factor «outros aspectos», entre 0 e 100 pontos, arredondada a três casas decimais, obtida de acordo com a seguinte fórmula:

i) D é a pontuação relativa à disponibilização de cartões «duo», sem custos adicionais, para plafonds de dados, de acordo com a seguinte tabela:

ii) VD é a pontuação relativa ao suporte de serviços de vídeo sobre 3G, de acordo com a seguinte tabela:

iii) F é a pontuação relativa ao suporte do serviço de fax em cartões de voz e dados, de acordo com a seguinte tabela:

iv) A é a pontuação relativa ao compromisso de fornecimento de terminais de tipo B com as características indicadas no Anexo 5 ao Caderno de Encargos, de acordo com a seguinte tabela:

Tabela 6: Pontuação do subfactor “A”

v) Como resultado para D, VD, F e A temos:

g) Como resultado para O, temos:

2. Como resultado para Pf, temos:

M) Em 14 de Maio de 2014 o Secretário de Estado da Administração Interna exarou despacho de adjudicação exarado na informação nº585/2014, de 13 de Maio, que aprovou o relatório final do júri e adjudicou a proposta do concorrente B……. [junta ao PA, a folhas 54];

N) Em 20 de Maio de 2014 a A………….. foi notificada do Relatório Final, cujo teor se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais, e do acto de adjudicação [folhas 194 a 241, dos autos];

O) A A………….. impugnou o acto de adjudicação e Relatório Final junto do Secretário de Estado Adjunto da Administração Interna, através de reclamação apresentada a 26 de Maio de 2014 [folhas 242 a 260, dos autos];

P) A providência cautelar que se encontra apensa deu entrada a 29 de Maio de 2014 [folhas 3, dos autos];

Q) Em 12 de Junho de 2014 foi indeferida a reclamação apresentada pela autora [folhas 173 a 191, dos autos];

R) A presente acção deu entrada a 18 de Junho de 2014 [folha 1, dos autos].

E é tudo quanto a matéria de facto.

III. De Direito

1. Conforme deixamos dito supra, no início do relatório, a A…………. intentou a presente acção de contencioso pré-contratual pedindo a anulação do despacho de 14.05.2014 do Secretário de Estado Adjunto da Administração Interna, que, aprovando o relatório final do Júri do procedimento, adjudicou «o serviço móvel terrestre de voz e dados para as entidades do MAI», e pelo prazo máximo de 36 meses, à concorrente B………. Pediu também a anulação dos actos e formalidades subsequentes, incluindo o próprio contrato se entretanto foi celebrado. E pediu, ainda, a condenação do réu MAI a praticar «os actos e operações necessárias à reformulação das peças» desse procedimento sem reincidir nas ilegalidades que entende terem ocorrido, e a promover novo procedimento com idêntico objecto por estar em causa a aquisição de serviços essenciais aos organismos do MAI.

A autora A………… invocou, como causa de pedir, a ilegalidade da adjudicação por violação dos artigos 2º, 17º, 18º, e 19º, nº2, do Caderno de Encargos do Acordo Quadro [CEAQ] ao abrigo do qual o procedimento foi lançado [AQ2012 - SMT], 257º, nº2, 259º, nº1 e nº2, do Código dos Contratos Públicos [CCP aprovado pelo DL nº18/2008, de 29.01], e de princípios fundamentais da contratação pública, ou seja, o princípio da legalidade [artigo 266º, nº2, da CRP, e 3º do CPA], princípios da transparência, igualdade e concorrência [artigo 1º, nº4, CCP], e o princípio da imparcialidade [artigo 6º CPA].

A primeira instância, TAF/L, «julgou improcedente» a acção administrativa, e a segunda instância, TCAS, deu-lhe razão, ao «negar provimento» ao recurso de apelação que da mesma foi interposto pela autora A…………..

No fundo, o entendimento de ambas as instâncias foi essencialmente o mesmo, e traduz-se, em síntese, em considerar, ao arrepio do que defende a recorrente e autora, que o perfil de consumo definido no Anexo IV do Convite não viola as regras definidas no Acordo Quadro [AQ2012 – SMT – Lote 3], e, assim, não desrespeita as normas constitucionais, legais e regulamentares, invocadas pela recorrente.

Neste recurso de revista, a recorrente A………….., imputa ao acórdão recorrido, do TCAS, erro de julgamento de direito, por incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 257º nº2, e 259º nº1 e nº2, do CCP, e dos princípios da legalidade, da imparcialidade [artigo 6º do CPA], da transparência e da concorrência [artigos 266º, nº2, da CRP, 3º do CPA, e 1º, nº4, do CCP], atendendo a que «o perfil de consumo definido pelo recorrido no Anexo IV do Convite [procedimento nº01/UMC-MAI/2014] não era admissível à luz das regras definidas no AQ2012-SMT - Lote 3».

A recorrente refere-se especialmente às regras fixadas na «Tabela 13: Perfil de Consumo de Terminais», para as comunicações identificadas por «P31», «P32», «P38», «P39», P313» e «P314», que, a seu ver, importam uma alteração ilegal, e até substancial, ao previamente fixado no AQ, e produzem uma discriminação injustificada entre operadores co-contratantes do mesmo.

Está sobretudo em causa saber, pois, se os termos em que foram definidos os perfis de consumo no procedimento de convite à celebração do contrato ora em causa, com alegada diferenciação de tráfego consoante o operador da respectiva rede móvel nacional de destino, introduzindo operadores de cada tarifa diferentes para cada um dos co-contratantes do AQ2012, violam as «regras de celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro» ou, em todo o caso, os princípios da concorrência e da igualdade aplicáveis à contratação pública.

2. O acórdão recorrido, depois de enquadrar a situação dos autos no âmbito do artigo 259º do CCP - «Celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro cujos termos não abranjam todos os seus aspectos submetidos à concorrência» - e de relembrar os conteúdos do artigo 19º, do CEAQ, e da cláusula 9ª do Convite, ambos sobre o «critério de adjudicação», fez o seguinte julgamento:

[…]

«Temos assim, que, como é bom de ver, e resulta com evidência do artigo 19º do CE do Acordo-Quadro, que as entidades adjudicantes gozam, no seu âmbito, de um espaço de liberdade de escolha quanto ao critério de adjudicação, podendo optar pela adopção do critério do mais baixo preço ou, ao invés, pelo critério da proposta economicamente mais vantajosa. E foi este último, o critério adoptado pelo MAI no procedimento em causa. De modo que o factor preço é, entre outros, apenas um factor a ser compaginado para efeitos de avaliação do mérito das propostas.

E concomitantemente, nos termos do nº2 do citado artigo 19º do CE do Acordo-Quadro, as entidades adjudicantes devem, na actividade avaliativa do factor preço, considerar os preços e os valores para consumos mínimos ponderados de acordo com os seus perfis de consumo.

Na situação presente, e como decorre do Anexo IV [Perfil de consumo] ao CE do procedimento aqui em causa [procedimento 01/UMC MAI/2014 - Aquisição de Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados para as entidades do MAI], os perfis de consumo de cada uma das entidades contemplam a distinção quanto à rede de destino, diferenciando, assim, as unidades/mês para os vários serviços [Voz, SMS e MMS] de acordo com a rede de destino dos operadores existentes no mercado [A…………, C………. e B…………]. Teve-se em conta, assim, o diferente volume de tráfego existente entre/para cada um dos operadores.

Ora se é uma realidade fática a de que é distinto o volume de tráfego das entidades do MAI a que se destina a contratação do serviço de telecomunicações para cada um dos operadores [a qual não foi posta em causa] e se as tarifas praticadas pelos concorrentes são distintas consoante as comunicações sejam efectuadas entre o mesmo operador [concorrente] ou entre operadores diferentes, é inevitável a sua repercussão na formação do preço [final], justificando, por essa razão, diferenciada ponderação na avaliação do factor preço, tal como se mostra prevista no critério de adjudicação do procedimento.

Assim, e isto visto, temos a um tempo que a consideração do «Perfil de Consumo» [que constitui o Anexo IV do procedimento em causa] pela Entidade Adjudicante para fins de avaliação das propostas de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, se encontrava prevista, mas não definida no AQ. De modo que não pode considerar-se, como bem entendeu o Tribunal a quo, ocorrer aqui qualquer alteração, designadamente substancial, aos termos do acordo-quadro. Tendo sido feita, nesta parte, correcta interpretação e aplicação dos normativos em causa, designadamente do artigo 257º nº2 do CCP.

E a outro tempo que o modo pelo qual foram definidos os perfis de consumo de cada uma das entidades adquirentes, contemplando a diferenciação do volume de tráfego [unidades/mês] entre/para cada um dos operadores existentes no mercado, conjugado com o critério de adjudicação [proposta economicamente mais vantajosa], tal como se mostra definido no procedimento, não deturpa a sã concorrência entre os co-contratantes, operadores no mercado, não violando os princípios da igualdade e da concorrência. A distinta pontuação obtida por cada um dos concorrentes decorrerá precisamente, da distinta situação fática de cada um. Que decorre precisamente, no que tange ao factor preço, de as tarifas praticadas [propostas] pelos concorrentes poderem ser diferentes consoante as comunicações sejam efectuadas entre o mesmo operador [concorrente] ou entre operadores diferentes. Sendo assegurada aos co-contratantes a concorrência entre si.

Não ocorrem, por conseguinte, qualquer das causas de invalidade do acto de adjudicação que foram invocadas pela recorrente na acção, tendo, assim, bem decidido o Tribunal a quo pela improcedência da acção».

[…]

3. A actual regulamentação legal da «contratação pública», vertida no CCP, que, como é sabido, transpôs para a nossa ordem jurídica interna duas Directivas do Parlamento Europeu e do Conselho [Directivas nº2004/17/CE e nº2004/18/CE, de 31.03], visa promover a celebração de contratos públicos num «mercado concorrencial», assente na «igualdade e imparcialidade» de tratamento dos concorrentes, e na «transparência e objectividade» dos procedimentos pré-contratuais tendentes a seleccionar o respectivo co-contratante.

Tudo, obviamente, visando promover a «racionalização das despesas públicas», com as inerentes «poupanças de dinheiros públicos».

Nesta linha, o «acordo quadro» [artigos 251º a 259º CCP], que constitui um importante instrumento de concretização da política de contratação pública, é definido no artigo 251º do referido CCP como «o contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vista a disciplinar relações contratuais futuras a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante a fixação antecipada dos respectivos termos».

Trata-se de instrumento especialmente destinado à «satisfação de necessidades frequentes e repetitivas de entidades adjudicantes», com fortes potencialidades de contribuir para a racionalização das despesas públicas, e para a poupança de dinheiros públicos.

No dizer de Cláudia Viana [in Revista de Direito Público e Regulação, Setembro 2009, páginas 11 a 23], o acordo quadro constitui um instrumento contratual sui generis, consubstanciado numa espécie de chapéu ao abrigo do qual são celebrados os futuros contratos individuais.

O «acordo quadro» inclui várias modalidades distintas. Pode ser acordo quadro «individual ou singular», e acordo quadro «múltiplo ou plural», conforme tenha um ou vários operadores económicos, e o seu conteúdo «poderá fixar, ou não», todos os termos dos contratos individuais a celebrar, relegando-se, neste último caso, a fixação final e completa desses termos «para as propostas de contrato a apresentar» ao abrigo do mesmo [artigo 252º do CCP].

Importa sublinhar que, não estando totalmente fixados os termos dos contratos individuais, futuros, a celebrar ao abrigo do acordo quadro, tal não significa que sejam admissíveis «alterações substanciais» ao consignado no mesmo. Todavia, admite-se que o CE do acordo quadro preveja que a entidade adjudicante possa «actualizar as características dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, desde que se mantenha o tipo de prestação e os objectivos das especificações fixadas no procedimento de formação do acordo quadro e desde que tal se justifique em função da ocorrência de inovações tecnológicas» [artigo 257º do CCP].

Tratando-se de acordo quadro com vários operadores económicos, a celebração dos «contratos individuais» obriga [artigo 259º do CCP] a que seja desencadeado um procedimento pré-contratual específico, de natureza concorrencial, que se inicia com o convite a todos os co-contratantes do acordo quadro para apresentarem proposta no prazo fixado pela entidade adjudicante.

Efectivamente, quer as entidades adjudicantes quer os co-contratantes estão já identificados no acordo quadro, que, relativamente a este universo subjectivo, é um acordo fechado, sendo que tais co-contratantes estão vinculados a celebrar os contratos que lhes forem solicitados pela entidade adjudicante, bem como às condições estabelecidas no acordo quadro para celebração de futuros contratos feita ao seu abrigo [artigo 255º do CCP].

4. No presente caso, o procedimento de contratação [nº01/UMC-MAI/2014] de «Serviço Móvel Terrestre de Voz e Dados», destinado a dez «entidades adquirentes» do MAI - Autoridade Nacional de Protecção Civil [ANPC]; Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária [ANSR]; Direcção-Geral de Infra-Estruturas e Equipamentos [DGIE]; Guarda Nacional Republicana [GNR]; Inspecção-Geral da Administração Interna [IGAI]; Polícia de Segurança Pública [PSP]; Secretaria Geral do Ministério da Administração Interna [SGMAI]; Serviço de Estrangeiros e Fronteiras [SEF]; Serviços Sociais da Guarda Nacional Republicana [SSGNR]; Serviços Sociais da Polícia de Segurança Pública [SSPSP] - foi autorizado - na sequência da Portaria nº243/2014, de 28.03 - por despacho do Secretário Adjunto do MAI, e foi lançado ao abrigo do AQ2012-SMT pela Secretaria Geral do MAI [SGMAI], a qual figura, por «delegação», como entidade adjudicante.

Correspondendo ao Convite que lhes foi dirigido, apresentaram «proposta» as co-contratantes B…..…., C…………., e A………….. Acabaram por ser «admitidas», apenas, as propostas da B………. e da A…………., e o procedimento pré-contratual findou com a «adjudicação» do serviço em causa à concorrente B……….. pelo preço global de 1.714.507,59€ relativo ao período de 36 meses, e por a sua proposta ter sido considerada a «economicamente mais vantajosa» para as mencionadas entidades adquirentes.

Efectivamente, no procedimento nº01/UMC-MAI/2014 foi adoptado como critério de adjudicação o da proposta «economicamente mais vantajosa», ao abrigo das possibilidades dadas pelo artigo 19º, nº1, do respectivo CEAQ, sendo que na aplicação desse critério devia ser tido em conta o factor preço, com ponderação mínima de 70% [pontos B) e E) do provado].

E na avaliação do «factor preço», continua o nº2 desse artigo 19º, «a entidade aquirente aplicará aos preços P11 a P378 e aos valores para consumos mínimos [C11 a C32] ponderadores de acordo com os seus perfis de consumo».

Entre esses preços parcelares «P11 a P378», incluem-se, obviamente, as tarifas relativas às comunicações previstas no Lote 3 do CEAQ2012-SMT, [ponto E) do provado] e identificadas por «P31», «P32», «P38», «P39», P313» e «P314» [ver folhas 242 e 243 do PA].

Resulta, pois, que nos termos do artigo 19º do CEAQ2012-SMT, o preço é factor obrigatório a ter em conta no modelo de «avaliação das propostas» que foram apresentadas no âmbito do procedimento nº01/UMC-MAI/2014, e que esse factor preço deve ser avaliado em função do «perfil de consumo» das várias entidades adquirentes.

E foi, seguindo esta lógica, que o Anexo IV ao Convite dirigido às co-contratantes do AQ2012-SMT apresenta um «perfil de consumo associado ao serviço de voz e dados» - Tabela 13 - relativo a cada uma das dez «entidades adquirentes» [ponto B) do provado, e folhas 168 a 179 do PA].

Ora, a recorrente A…………… entende que as regras constantes dessa «Tabela 13», para as comunicações identificadas como «P31» [Serviço de Voz Nacional - Origem Rede Móvel - Rede Móvel «On-Net»], «P32» [Serviço de Voz Nacional - Origem Rede Móvel - Rede Móvel «Off-Net], «P38» [SMS, Origem Rede Móvel - Rede Móvel Prestador de Serviço «On-Net»], «P39» [SMS, Origem Rede Móvel - Outras Redes Móveis Nacionais SMT «Off-Net»], «P313» [MMS, Origem Rede Móvel - Rede Móvel Prestador de Serviço «On-Net»], e «P314» [MMS, Origem Rede Móvel - Outras Redes Móveis Nacionais SMT «Off-Net»] - não dão cumprimento ao disposto no AQ2012-SMT, porque este não permite, em seu entender, que a avaliação das propostas seja «diferente para cada operador», sendo que tais regras geram «discriminação injustificada» entre eles, e violam, assim, os artigos 257º nº2, e 259º nº1 e nº2, do CCP, bem como os princípios da legalidade, imparcialidade, transparência e concorrência.

5. Na verdade, o artigo 17º do CE do AQ2012-SMT, na parte que ora releva, sob a epígrafe «Objecto dos Contratos», diz que «1. Os contratos a celebrar […] só podem compreender serviço móvel de voz, serviço móvel de mensagens [SMS], e serviço móvel de mensagens multimédia [MMS], de acordo com os seguintes tipos de tráfego: a) Origem Móvel - Terminação Móvel Intra-conta; b) Origem Móvel Terrestre - Terminação PPCA Intra-conta; c) Origem Rede Móvel - Terminação Rede Móvel On-Net; d) Origem Rede Móvel - Terminação Redes Móveis Nacionais Off-Net; […]».

E no artigo 14º do Programa de Concurso do AQ2012-SMT [PCAQ], para efeitos de selecção dos co-contratantes, foram consideradas, relativamente ao «Lote 3» [ver artigo 2º CEAQ e Anexo II.3], as seguintes referências: «P31 = Preço por minuto das chamadas para Rede Móvel On-Net; P32 = Preço por minuto das chamadas para Redes Móveis Off-Net; P38 = Preço por SMS Origem Rede Móvel - Rede Móvel prestador de serviço On-Net; P39 = Preço por SMS Origem Rede Móvel - Outras Redes Móveis Nacionais SMT Off-Net; P313 = Preço por MMS - Origem Rede Móvel - Rede Móvel prestador de serviço On-Net; P314 = Preço por MMS - Origem Rede Móvel - Outras Redes Móveis Nacionais SMT Off-Net».

A partir destas normas, conclui a recorrente que no âmbito dos procedimentos aquisitivos realizados ao abrigo do «AQ2012-SMT», os preços a apresentar pelos co-contratantes para serviços constantes do «lote 3» devem ser, forçosamente, apresentados de acordo com os tipos de tráfego previstos nas tabelas definidas nos anexos desse AQ, onde não interferem quaisquer perfis de consumo.

E que elas não permitem fazer qualquer «diferenciação de tráfego consoante o operador da rede móvel nacional de destino», sendo que no Anexo IV ao Convite - Tabela 13 - se procedeu a essa diferenciação, à revelia das mesmas, na medida em que os perfis de consumo utilizados para ponderar cada tarifa são diferentes para cada um dos co-contratantes do AQ2012-SMT.

E é nesta base argumentativa que a A………… invoca, e reitera, agora a título de «erro de julgamento de direito», as «ilegalidades» acima referenciadas.

6. O nº2 do artigo 257º, do CCP, estipula que «Da celebração de contratos ao abrigo de acordos quadro não podem resultar alterações substanciais das condições consagradas nestes últimos».

O nº1 do artigo 259º do mesmo código diz que «1- Para a formação de contratos a celebrar ao abrigo de acordos quadro celebrados na modalidade prevista na alínea b) do nº1 do artigo 252º [1- As entidades adjudicantes só podem celebrar acordos quadro: […] b) Com várias entidades, quando neles não estejam totalmente contemplados ou não estejam suficientemente especificados os aspectos da execução dos contratos a celebrar ao seu abrigo que sejam submetidos à concorrência pelo caderno de encargos], a entidade adjudicante deve dirigir aos co-contratantes do acordo quadro que reúnam as condições necessárias para a execução das prestações objecto desses contratos um convite à apresentação de propostas circunscritas: a) Aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato; ou b) Aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do acordo quadro para os efeitos do procedimento de formação do contrato a celebrar ao seu abrigo.

E diz, no seu nº2, que «O convite deve indicar o prazo e o modo de apresentação das propostas, bem como os termos ou os aspectos referidos no número anterior e, ainda, o modelo de avaliação das propostas com base nos factores e eventuais subfactores que densificaram o critério de adjudicação previamente previsto no programa do procedimento de formação do acordo quadro».

Ainda o mesmo diploma prescreve, no nº4 do artigo 1º, que «À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência».

Não cremos que o perfil de consumo de terminais estabelecido na Tabela 13 do Anexo IV do Convite proceda a uma «alteração», e muito menos «substancial», do que consta do CEAQ2012-SMT.

A expressão «alteração substancial», que é utilizada pelo nº2 do artigo 257º do CCP, atendendo à sua vaguidade e indeterminação necessita de ser densificada, e este labor remete-nos, desde logo, para a «Parte III» [Regime Substantivo dos Contratos Administrativos], «Título I» [Contratos Administrativos em Geral], «Capítulo V» [Modificações Objectivas do Contrato], onde o artigo 313º, nº1 e nº2, estipulam que «1- A modificação não pode conduzir à alteração das prestações principais abrangidas pelo objecto do contrato nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à formação do contrato. 2- Para efeitos do disposto no número anterior, salvo quando a natureza duradoura do vínculo contratual e o decurso do tempo o justifiquem, a modificação só é permitida quando seja objectivamente demonstrável que a ordenação das propostas avaliadas no procedimento de formação do contrato não seria alterada se o caderno de encargos tivesse contemplado essa modificação».

Aliás, no mesmo sentido estipula o artigo 12º, nº5, do CEAQ2012-SMT, onde se prescreve que «A alteração [ao AQ] não pode conduzir à modificação do objecto principal do acordo quadro nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida na fase de elaboração do mesmo».

Podemos concluir, pois, que a «alteração», a existir, será «substancial» quando conduza a uma «alteração das prestações principais abrangidas pelo objecto do contrato» ou configure uma «forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência garantida pelo disposto no CCP relativamente à formação do contrato».

No presente caso é verdade que não foi utilizado qualquer perfil de consumo no âmbito da negociação do AQ2012-SMT, sendo que isto encontra a sua explicação no objectivo prosseguido pelo próprio AQ, que não é o de avaliar propostas em função de um perfil de consumo, mas, sim, seleccionar fornecedores de futuras propostas, quando necessárias, fixando as classes dos serviços abrangidos e os respectivos preços máximos.

Uma coisa são, portanto, as regras atinentes à formação do AQ e outra coisa as regras da contratação feita ao abrigo desse AQ.

Ora, as peças do procedimento contratual nº01/UMC-MAI/2014, nomeadamente o Anexo IV ao respectivo Convite, limitaram-se a obedecer ao definido no artigo 19º do CEAQ2012-SMT uma vez que, e tal como resulta do mesmo, as entidades adquirentes tinham de fornecer o respectivo perfil de consumo em ordem a que o factor preço, obrigatório no modelo de avaliação das propostas, pudesse ser ponderado em função do perfil de consumo das várias entidades adquirentes.

Dado que o CEAQ2012-SMT prevê, no nº2 do artigo 19º, a utilização do perfil de consumo para avaliação das propostas, é seguro que o procedimento contratual lançado ao abrigo desse AQ devia concretizar - porque, além do mais, assim o exigiam as particularidades das necessidades cuja satisfação se visava com a celebração do contrato - tais perfis de consumo relativamente a cada uma das entidades adquirentes.

E constatamos que esses perfis de consumo relativos às entidades adquirentes, que integram o Anexo IV ao Convite - Tabela 13 - dão total cumprimento quer aos tipos de tráfego previstos no artigo 17º do CEAQ2012-SMT, quer às referências relativas ao Lote 3 que são previstas no artigo 14º do PCAQ2012-SMT.

7. A «concorrência» efectiva é um objectivo da contratação pública, em geral, e dos processos adjudicatórios, em especial, impondo umas condutas, e proibindo outras [artigo 1º, nº4, do CCP].

Mas, o objectivo da concorrência não nos deverá fazer esquecer a existência de outros objectivos relevantes associados aos procedimentos pré-contratuais, tais como a economicidade e boa gestão financeira de recursos públicos, até porque a verdade é que com um procedimento dirigido à concorrência se visará sempre assegurar, dentro do possível, que na satisfação dos interesses que o justificam, a respectiva entidade adjudicante consiga a adjudicação economicamente mais vantajosa possível.

O princípio da concorrência, diz Rodrigo Esteves de Oliveira [in Estudos de Contratação Pública, «Os princípios Gerais da Contratação Pública», Coimbra Editora, 2008, páginas 51 e ss.] é actualmente «a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrela principle», sendo a tendência para que os demais princípios pertinentes sejam interpretados e densificados numa perspectiva concorrencial, segundo a lógica e os objectivos da contratação pública.

Assim é com o «princípio da igualdade», que impõe à entidade adjudicante que adopte conduta estritamente igual para com todos os concorrentes, impedindo-a de adoptar medidas de discriminação - directa ou indirecta - que possam «beneficiar ou prejudicar ilegitimamente», isto é, sem justificação suficiente qualquer deles.

Mas, como adverte este Supremo Tribunal [AC STA/Pleno de 11.12.2007, Rº0302/07] violará os princípios da igualdade e da concorrência, por regra, apenas a exigência que se apresente como «infundada, injustificada e sem critério», ou seja, consubstancie, em termos reais e objectivos, «a criação de uma situação arbitrária de desigualdade, violadora do núcleo essencial da igualdade e da concorrência».

E do mesmo modo os princípios da «transparência» e da «imparcialidade», que exigem, e além do mais, que as peças do procedimento, e as condutas do júri e da entidade adjudicante, sejam claras, completas, e não tendenciosas.

8. Verifica-se que na mencionada «Tabela 13», os perfis de consumo reflectem a quantidade estimada de consumo de cada tipo de comunicação - VOZ, SMS, MMS - em função da rede móvel em que a mesma é terminada. Ou seja, partindo de um cenário de consumo global, para todas as propostas, é prevista no perfil de consumo, para cada operador – B………., A………….., C……………. - a quantidade estimada de comunicações móveis nacionais terminadas na sua respectiva rede - On-Net - sendo as demais referentes a comunicações móveis nacionais terminadas fora da sua rede - Off-Net.

E é esta real diferenciação de consumos On-Net e Off-Net, baseada no histórico de comunicações de cada operador, e que não foi posta em causa nestes autos, que permite obter o preço mensal resultante da multiplicação do ponderador de «tráfego/consumo - minuto/mês» pelas tarifas propostas pelas concorrentes.

Efectivamente, para as entidades adquirentes, a proposta «economicamente mais vantajosa» possível, para efeitos de «avaliação», não resulta definitivamente das tarifas para terminações On-Net/Off-Net, mas antes do preço que deverão pagar para fazer todas as comunicações de que precisam. Daí a importância do perfil de consumo.

Ou seja, o propósito da avaliação não é o de saber se o valor proposto por uma certa operadora para as comunicações On-Net é mais alto ou mais baixo do que o valor proposto por uma outra para o mesmo tipo de comunicações, mas sim o de saber qual a proposta mais económica para a ANPC, por exemplo [ver ponto B) do provado], comunicar 72.775 minutos/mês para a rede B………., 12.056 minutos/mês para a rede C…………., e 20.527 minutos/mês para a rede A……………, pois que é esse o seu «perfil de consumo».

A desagregação do On-Net e Off-Net apenas permitirá que para terminações em redes diferentes possam ser propostas tarifas diferentes, mas não traduz o real custo do volume de comunicações a fazer por cada entidade adquirente. Assim, ao serem desagregados, em nome da obrigação de atender ao perfil de consumo, os consumos de cada entidade adquirente para cada operadora concorrente, tal não significa criação de novos tipos de tráfego mas apenas a concretização, em nome do perfil de consumo, do tráfego On-Net e Off-Net.

Se é expectável que, determinada entidade adquirente, careça de determinados períodos temporais de comunicações - aferidos pelo respectivo histórico de consumo -, a avaliação que deva ter em conta o seu «perfil de consumo» terá de reflectir os respectivos custos desse consumo.

E, se é verdade que os tipos de tráfego On-Net e Off-Net poderão ser parâmetro válido na concretização de uma avaliação que «não seja realizada em função do perfil de consumo», certo é que não podem constar, enquanto tais, e sem mais, numa avaliação que «seja em função do perfil de consumo».

É evidente que os tipos de tráfego On-Net e Off-Net nunca poderiam, por si só, definir um perfil de consumo, pois daí resultaria que a avaliação da proposta de preços em vez de ser feita em função do perfil de consumo, era feita em função da comparação directa das tarifas das diferentes propostas. Na verdade, ao ser seleccionada uma determinada quantidade de tráfego On-Net, e ao pretender-se que esse seja o On-Net válido para todas as concorrentes, estar-se-ia a negar a utilização do perfil de consumo. E esta adulteração, por via de escolha arbitrária de quantidades On-Net e Off-Net violaria o CEAQ2012-SMT.

9. Impõe-se-nos concluir, assim, que as peças do dito procedimento contratual, mormente o Anexo IV do respectivo Convite não procedem a qualquer alteração, e muito menos substancial, do que é disposto no artigo 14º do PCAQ2012-SMT, e nos artigos 17º e 19º do CEAQ2012-SMT. E, por via disso, respeitam também o preceituado nos artigos 257º nº2, e 259º nº1 e nº2, do CCP, bem como, neste concreto âmbito, o princípio da legalidade.

Isto é válido, ainda, no tocante ao respeito por uma efectiva e sã concorrência, mormente na vertente das imposições do princípio da concorrência vertidas nos já referidos artigos 313º nº1 do CCP, e 12º nº5 do CEAQ2012-SMT [que o repete].

É que a concretização do perfil de consumo que transparece na «Tabela 13» do Anexo IV do Convite - profusamente mencionada - não surge nem configura qualquer forma de impedir, restringir ou falsear a concorrência, sendo apenas emanação das reais necessidades das entidades adquirentes, a que as propostas devem dar resposta.

Essa concretização, ao dar cumprimento à exigência de ponderação do perfil de consumo - artigo 19º, nº2, do CEAQ2012-SMT - não se mostra infundada, nem, e ao que já vimos, se mostra injustificada ou ausente de critério.

E ao confrontar as concorrentes, activas no mercado das comunicações, com os «reais consumos» a que devem dar resposta nas suas propostas, não está a criar qualquer situação arbitrária de desigualdade entre elas, mas tão só a elencar as suas necessidades de comunicações de acordo com as respectivas terminações, não se vislumbrando qualquer violação da concorrência e da imparcialidade.

Aliás, a objectivação clara e completa desses perfis de consumo, sem recurso a quaisquer outros índices obscuros e de difícil explicação, mostra, neste aspecto, um cumprimento salutar, também, do princípio da transparência.

Por fim, é sabido que o princípio da igualdade exige que se trate de forma igual o que é igual, e de forma diferente o que é diferente. Ora, o facto de os perfis de consumo confrontarem as operadoras concorrentes com a sua valia no mercado específico das entidades adquirentes do MAI, não significa estabelecer qualquer discriminação entre elas, ou criar-lhes uma situação de desigualdade, arbitrária, pois que apenas se invoca a realidade de mercado, correspondente às carências das entidades adquirentes, e em que elas terão de gizar as suas propostas.

Temos, portanto, que ao concretizar e materializar os tipos de tráfego On-Net e Off-Net para todos os destinos envolvidos nas «necessidades» das entidades em causa e cuja «satisfação» justifica a celebração do contrato, a SGMAI, enquanto entidade adjudicante, não só não o fez à revelia do prescrito no CEAQ2012-SMT, e no PCAQ2012-SMT, como não violou os artigos 257º nº2, e 259º nº1 e nº2, do CCP, nem os princípios da contratação pública invocados pela recorrente.

Deverá, por conseguinte, ser negado provimento a este recurso de revista.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento ao recurso de revista, e manter a decisão recorrida com a actual fundamentação.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 14 de Abril de 2016. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.