I – RELATÓRIO

1. Município de Elvas, devidamente identificado nos autos, recorre para este Supremo Tribunal do Acórdão do TCAS, de 18.07.19, que decidiu no sentido de:

“a) Ordenar o desentranhamento e restituição ao recorrente dos documentos que juntou às alegações de recurso, constantes de fls. 401 a 451 do processo, condenando-se o mesmo em multa no montante de uma [1] UC;

b) Conceder provimento ao recurso interposto pela autora e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido;

c) Porém, na consideração de que já não é possível a adjudicação do contrato à recorrente, por o mesmo ter entretanto sido integralmente executado pela contra-interessada ‘B……….., SA’, reconhecer o direito da recorrente a ser indemnizada por força dessa impossibilidade, cabendo ao TAF de Castelo Branco a formulação do convite a que alude a alínea d) do nº 1 do artigo 45º do CPTA e demais termos subsequentes”.

Na origem do recurso interposto para o TCAS esteve uma decisão do TAF de Castelo Branco, de 19.06.16, que indeferiu a reclamação apresentada pela A. e manteve inalterada a decisão objecto de reclamação – qual seja, a de julgar a acção improcedente, absolvendo o R. Município de Elvas, de todos os pedidos.

2. O R., ora recorrente, apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (cfr. fls. …):

“1. O Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 18 de julho de 2019 e de que ora se recorre, padece de vários erros de julgamento;

2. Com efeito, a decisão recorrida

- Errou nos pressupostos de factos existentes, uma vez que entendeu existirem dúvidas acerca da imputabilidade da não prestação da caução ao adjudicatário, o que não aconteceu;

- Errou também quando, para chegar a tal conclusão, não efectuou uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença, concretamente, de todas as informações que fundamentaram os actos praticados pelo Recorrente;

- Errou ao considerar que o acto recorrido e mantido pela decisão de 1ª instância viola o princípio da igualdade;

- Errou na interpretação do n.º 1 do artigo 90 e na interpretação do n.º 1 do artigo 91, ambos do CCP, na parte respeitante à imputabilidade ao adjudicatário da falta de prestação de caução dentro do prazo legal;

- E errou ainda na medida em que entendeu sindicável, e sindicou, o acto que declarou a caducidade da adjudicação, ainda que em aspectos não vinculados do acto.

3. Afigura-se-nos que a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

4. Acresce que a questão da imputabilidade ou culpa do adjudicatário no incumprimento do prazo para prestação da caução (artigos 90, n.º 1 e 91, n.º 1 do CCP) e, bem assim, o âmbito ou extensão da sindicabilidade pelo tribunal dos actos da Administração sobre essa mesma imputabilidade, são questões de grande relevância jurídica no quadro da contratação pública, cada vez mais crescente e complexa.

5. Pelo que o presente recurso de revista deverá ser admitido.

6. O acórdão recorrido incorre em erro de julgamento ao ter por pressuposto que a deliberação de declaração de caducidade da adjudicação foi proferida quando existia dúvidas sobre a imputabilidade da não apresentação da caução à A………...

7. O juízo inequívoco de imputabilidade ou culpa do adjudicatário no incumprimento do prazo para prestação da caução resultou da indagação dos factos e das circunstâncias em que ocorreu essa falta, como resulta das informações DOSU 115/2014 e 122/2014 e, bem assim, da informação do Gabinete Jurídico de 05/09/2014 acima transcritas.

8. O douto Tribunal “a quo” deveria ter atendido a todas as informações constantes do procedimento, o que não fez.

9. A douta decisão recorrida padece de erro de julgamento ao considerar que o acto mantido pelo TAF de Castelo Branco viola o princípio da igualdade.

10. Aquele acto não violou este princípio, ou qualquer outro, sendo que o Município de Elvas nada decidiu sobre a obra do Túnel ….., na qual não teve qualquer tipo de interferência e nem provado está nos autos a existência de qualquer diferença de tratamento entre concorrentes.

11. O acórdão recorrido interpreta os artigos 90, n.º 1 e 91, n.º 1 do CCP no sentido de, numa situação como a constante dos autos, estar no livre arbítrio do adjudicatário a escolha do meio para prestação da caução, não lhe sendo exigível que lance mão de outro meio além do por si escolhido quando, perante vários meios para prestação da caução disponíveis, houver forte probabilidade de a forma por si pretendida não poder ser apresentada no prazo de que dispõe para o efeito de molde a cumprir o prazo estipulado por lei.

12. Esta interpretação viola o disposto nos artigos 90, n.º1 e 91, nº1 do CCP, esvaziando de todo o conteúdo o prazo previsto na lei.

13. Os referidos artigos devem ser interpretados no sentido de que o adjudicatário, tendo à sua disposição vários meios para prestação da caução, deve providenciar por um dos restantes se houver forte probabilidade de o primeiramente escolhido não poder ser apresentado no prazo de que dispõe para o efeito, tudo de molde a cumprir o prazo estipulado por lei.

14. Ao assim não decidir, o douto Acórdão recorrido errou na interpretação dos artigos 90, n.º 1 e 91, nº 1 do CCP

15. O douto Acórdão recorrido errou ainda na medida em que entendeu sindicável, e sindicou, o acto que declarou a caducidade da adjudicação, tendo substituído o juízo formulado pela Administração por um juízo por si formulado, em aspectos discricionários do acto.

Em face do exposto, deverá ser admitido o presente recurso de revista e ser revogado o douto Acórdão recorrido e ser substituído por outro que decida pela improcedência do recurso interposto pela A…………, SA.

Só assim se decidindo, será feita Justiça e aplicado o Direito”.

3. A A., ora recorrida, contra-alegou, não produzindo, no entanto, conclusões.

4. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 12.12.19, veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)

Nos presentes autos – acção de contencioso pré-contratual –, formulou a aqui Recorrida os pedidos de anulação do acto administrativo de adjudicação constante da deliberação camarária, datada de 10.09.2014, proferida no âmbito do procedimento nº 91/2014, cujo objecto foi a "Recuperação e Adaptação do Forte da Graça para Desenvolvimento de Actividade Cultural". Para além da pretensão anulatória, formulou ainda pedido de condenação do Município de Elvas a "emitir acto administrativo de adjudicação do contrato à autora", e, a título subsidiário, que se anule o contrato que "venha por qualquer razão a ser celebrado".

A questão que se discute na presente revista é a da imputabilidade ou culpa do adjudicatário no incumprimento do prazo para a prestação de caução (arts. 90º e 91º, nº 1 do CCP) e, igualmente, o âmbito ou extensão da sindicabilidade pelo Tribunal dos actos da Administração sobre essa mesma imputabilidade.

O TAF entendeu que, no caso concreto, era manifesta a imputabilidade da autora pela não apresentação atempada da caução, no prazo legalmente estabelecido, que justificou o indeferimento do pedido de prorrogação do prazo e a declaração de caducidade da adjudicação.

O TCA revogou esta decisão, considerando "...por facto não imputável ao adjudicatário deverá entender-se motivo justificável, o que apela a que se convoque o instituto do justo impedimento.".

E que, "..., por facto não imputável à sociedade recorrente devem entender-se todas as circunstâncias que ela não podia controlar, a que não deu azo. Mas não basta: há também que apurar se as diligências que efectuou, as medidas que tomou, com vista à obtenção duma garantia bancária até ao términus do prazo fixado no caderno de encargos, foram adequadas e indagar se era razoável exigir da recorrente um outro tipo de comportamento".

O TCA entendeu que a não prestação atempada da caução estava justificada, e que a entidade adjudicante "não tinha a certeza de que a não prestação da caução no prazo inicialmente previsto era imputável à recorrente".

Assim, concedeu provimento ao recurso e determinou que o TAF desse cumprimento ao disposto no art. 45°, nº 1, alínea d) do CPTA, por, estando o contrato cumprido, restar o recurso ao mecanismo indemnizatório previsto naquele preceito.

Na sua revista o recorrente defende que o Tribunal errou na interpretação dos arts. 90º e 91º, nº 1 do CCP, e, na medida em que entendeu sindicável o âmbito ou extensão da discricionariedade dos actos da Administração sobre essa mesma imputabilidade pelo Tribunal.

A situação assume relevo jurídico, já que ultrapassa o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, na matéria complexa da contratação pública.

A esta questão as instâncias deram respostas divergentes, o que aconselha a intervenção deste STA, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas”.

5. O Digno Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

6. Sem vistos, dado o disposto no artigo 36.º, n.^os 1, al. c), e 2, do CPTA, vêm os autos à conferência para decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto:

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.



2. De direito:

2.1. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente Município de Elvas – delimitado que está o objecto do respectivo recurso pelas conclusões das correspondentes alegações –, as quais têm que ver com a verificação de vários alegados erros de julgamento, que foram por ele sintetizadas nestes termos:

i) O acórdão recorrido errou nos pressupostos de factos existentes, uma vez que entendeu existirem dúvidas acerca da imputabilidade da não prestação da caução ao adjudicatário, o que não aconteceu;

ii) O acórdão recorrido errou também “quando, para chegar a tal conclusão, não efectuou uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença, concretamente, de todas as informações que fundamentaram os actos praticados pelo Recorrente”;

iii) O acórdão recorrido errou ao considerar que o acto recorrido e mantido pela decisão de 1ª instância viola o princípio da igualdade;

iv) O acórdão recorrido errou na interpretação do n.º 1 do artigo 90 e na interpretação do n.º 1 do artigo 91, ambos do CCP, na parte respeitante à imputabilidade ao adjudicatário da falta de prestação de caução dentro do prazo legal;

v) O acórdão recorrido errou ainda na medida em que entendeu sindicável, e sindicou, o acto que declarou a caducidade da adjudicação, ainda que em aspectos não vinculados do acto.

Vejamos.

2.2. Comecemos pelo ponto ii). Assevera o recorrente que o acórdão recorrido errou quando, para chegar a tal conclusão, não efectuou uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença, concretamente, de todas as informações que fundamentaram os actos praticados pelo Recorrente;

Afirma o ora recorrente na conclusão 8.ª das suas alegações de recurso:

“O douto Tribunal “a quo” deveria ter atendido a todas as informações constantes do procedimento, o que não fez”.

Por sua vez, diz o acórdão recorrido:

“(…) mas errou também quando entendeu que a entidade adjudicante podia tomar uma qualquer decisão, sem que fosse necessário, antes de o fazer, efectuar uma ponderação de todos os elementos relevantes em presença (concretamente, o que a ora recorrente alegou em sede de audiência prévia, os esforços por ela desenvolvidos no sentido de obter os meios necessários para a prestação da caução)”.

Em síntese, o acórdão recorrido entende que a entidade adjudicante não efectuou uma ponderação de todos os elementos relevantes, e o ora recorrente entende que o acórdão recorrido não atendeu a todos os elementos contantes do procedimento – elementos que, a atender à conclusão 7.ª das alegações de recurso, serão as informações DOSU 115/2014 e 122/2014 e, bem assim, da informação do Gabinete Jurídico de 05/09/2014 acima transcritas.
Lida atentamente a matéria de facto provada, incluídas as informações convocadas pelo recorrente, conclui-se no sentido de ser de acompanhar sem hesitações a convicção formada pelo acórdão recorrido de que não foi efectuada, pela entidade adjudicante, uma ponderação de todos os elementos e informações relevantes em presença, designadamente os esforços da recorrida para obter a garantia bancária e as respostas do ….. que revelam que a quantia em causa estava garantida e que seria brevemente libertada, estando assegurada por conta do plafond antecipadamente negociado entre a recorrida e esta instituição bancária. Em síntese, não se vê de que modo poderá dar-se como verificado o erro de julgamento em apreço.

2.3. Sustenta ainda o recorrente que o acórdão recorrido errou na interpretação do n.º 1 do artigo 90.º e na interpretação do n.º 1 do artigo 91.º, ambos do CCP, na parte respeitante à imputabilidade ao adjudicatário da falta de prestação de caução dentro do prazo legal (ponto iv)).

Fundamentalmente, o recorrente entende que a imputabilidade tanto abrange as condutas dolosas como as negligentes (ou com mera culpa). Tudo isto para defender que, efectivamente, a conduta da recorrida não foi muito diligente e, nessa medida, é-lhe imputável a prestação intempestiva da caução nos termos do n.º 1 do artigo 91.º do CCP.
Vejamos.

No Acórdão do STA de 11.01.18, Proc. n.º 1148/17, foi seguida uma orientação que vai ao encontro do que é defendido pelo ora recorrente. Aí se disse: “É à entidade adjudicante que cabe emitir o juízo sobre a imputabilidade ao adjudicatário da não apresentação atempada dos documentos de habilitação ou da não prestação tempestiva da caução, em face das razões por este invocadas para o incumprimento verificado. Essa imputabilidade, deve averiguar-se em face das circunstâncias do caso concreto e ocorre se o adjudicatário actuou com culpa, ou seja, se não cumpriu os deveres de cuidado, prudência e diligência a que estava adstrito para evitar a caducidade”. Foi deste modo admitida a ideia de que a mera culpa, e não apenas o dolo, podem determinar a imputabilidade, in casu, da intempestividade da prestação da caução, orientação que não vemos motivo para desacompanhar. Desta forma, cumpre averiguar se a recorrida foi negligente na sua actuação.
No acórdão recorrido entendeu-se que não, chamando-se a atenção para vários factos dados como provados como, entre outros, a circunstância de que a recorrida, em 8 de Maio de 2014 reservou um plafond junto do …… com vista a assegurar a garantia bancária que teria de pagar como futura adjudicatária; em 4 de Agosto foi declarada a caducidade da adjudicação à concorrente classificada em 1.º lugar; em 6 de Agosto a recorrida acionou junto do ….. a emissão da garantia bancária; não existe certeza alguma de que o ….. viesse a emitir a caução contratual até ao dia 19 de Agosto de 2014 logo no dia 5 de Agosto “(o primeiro dia do prazo)”. Consideramos acertado o juízo efectuado no acórdão recorrido, no sentido de que a ora recorrida agiu de acordo com a diligência que lhe era exigível atendendo à sua situação concreta e às restantes circunstâncias concretas do caso. Improcede, deste modo, e sem necessidade de ulteriores desenvolvimentos, este alegado erro de julgamento.

2.4. Imputa também o recorrente ao acórdão recorrido um outro erro de julgamento na medida em que entendeu sindicável, e sindicou, o acto que declarou a caducidade da adjudicação, ainda que em aspectos não vinculados do acto (ponto v)).

“Tendo presente que a entidade recorrida age aqui ao abrigo de poderes discricionários e que a sua actuação só é sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido e, quanto aos ‘limites internos’ do exercício desse poder, designadamente no respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, da proporcionalidade e da boa-fé (…)”.

Deste pequeno trecho extraído do acórdão recorrido resulta claro que nele se reconhece que foi efectuado um controlo que incidiu sobre o uso de poderes discricionários pela entidade adjudicante, chamando-se a atenção para a circunstância de que um tal uso não está totalmente imune a um controlo judicial. Asserção que não podemos deixar de acompanhar, com a mesma consciência de que trata de um controlo mais débil do que o controlo judicial que pode ser exercido sobre o uso de poderes vinculados pela Administração. Controlo judicial sobre a actividade discricionária da Administração que se foi impondo ao longo dos tempos e que hoje em dia se aceita não ser apenas um controlo de legalidade limitado à questão da legitimidade do autor do acto e à da vinculação do seu fim (a prossecução do interesse público a que a Administração está adstrita). Trata-se, pois, desde logo, de controlar uma actividade condicionada pelo fim, mas em que se inclui, igualmente, entre outros, o controlo da observância de princípios gerais da actividade administrativa como os da igualdade e da imparcialidade; o controlo sobre a verificação ou não de erros sobre a matéria de facto; já para não falar de um controlo formal sobre a fundamentação do acto. Toda esta evolução na forma como se compreende o papel dos tribunais administrativos no julgamento da actividade discricionária da Administração fez com que igualmente se aceite que o controlo judicial não incide apenas sobre o acto final, mas sobre todo o procedimento prévio à sua adopção. Ora, foi isso, nem mais nem menos, que fez o acórdão recorrido. Interrogou-se, com toda a oportunidade e pertinência, se, com a decisão da entidade adjudicante de não prorrogar por uns dias o prazo da entrega da caução, não apenas se atrasou mais o procedimento concursal e consequente adjudicação como, de igual modo, se optou por uma solução mais cara do que a apresentada pela aqui recorrida. E isto, quando era muito provável e seguro, a ter em conta os factos provados, que a garantia bancária iria ser concedida pelo ……, ainda que com alguns dias de atraso. E, justamente, os factos provados mostram que sim. O comprovativo do pagamento da garantia bancária foi inserido na plataforma electrónica no dia 21.08 tendo-se o término do prazo dado no dia 19.08 (cfr. os pontos 12. e 17. da matéria de facto). Já a declaração de caducidade da adjudicação com a concomitante adjudicação da empreitada ao concorrente classificado em 3.º lugar demorou um pouco mais e ficou mais cara para o Município. É, deste modo, evidente que, tendo em conta as circunstâncias concretas do caso, a entidade adjudicante, aqui recorrente, actuou com excessivo zelo, não adoptando a solução mais adequada e razoável do ponto de vista da prossecução do interesse público, tal como impõem os artigos 4.º, 7.º e 8.º do CPA. Não merece, desta forma, censura a decisão do TCAS em mais este aspecto.

2.5. Como se viu supra, o recorrente menciona ainda mais dois alegados erros de julgamento (pontos i) e iii)):

Um alegado erro de julgamento relativo aos pressupostos de facto existentes, pois entende o R., ora recorrente, que, ao contrário do que foi afirmado no acórdão recorrido, não existiram “dúvidas acerca da imputabilidade da não prestação da caução ao adjudicatário”.

E um alegado erro de julgamento pois que, na perspectiva do recorrente, o acórdão recorrido errou ao considerar que o acto recorrido e mantido pela decisão de 1ª instância viola o princípio da igualdade;

Vejamos.

Como se viu, nenhum dos três alegados erros de julgamento já apreciados procederam. Com isso, pode afirmar-se que a decisão adoptada no acórdão recorrido – o A., ora recorrido, terá direito a uma indemnização – é a correcta, sendo a fundamentação que a sustenta adequada e suficiente. Em relação a estes dois alegados erros de julgamento, a apreciação do TCAS não foi, de facto, a mais acertada. No entanto, e não obstante alguns desacertos, estes não condicionam o julgamento do acórdão recorrido quanto ao fundo da questão e, nesta medida, não são de molde a influenciar o sentido da decisão do TCAS.

III – DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento à presente revista e, em consequência, em manter o acórdão recorrido com a fundamentação antecedente.



Custas pelo recorrente.

Lisboa, 20 de Fevereiro de 2020. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) - Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha - Carlos Luís Medeiros de Carvalho.