Fê-lo, alegando em síntese, que a Contribuição Extraordinária para a Indústria Portuguesa [CEIF] independentemente de ser ou não caracterizada como “imposto”, “contribuição especial” ou mero “tributo atípico” é inconstitucional por violação dos princípios da igualdade, do rendimento real ou capacidade contributiva, proporcionalidade e necessidade, certeza e segurança jurídicas e do direito de propriedade.

Mais alega que a norma contida no artº 168º da LOE/2015 é “de per si ilegal, por violar o princípio orçamental da não consignação de receitas ínsito no artº 7º da Lei de Enquadramento Orçamental (…) merecendo por essa razão a declaração de ilegalidade com valor reforçado”.

Fundamenta ainda os pedidos de declaração de nulidade e ilegalidade no facto da CEIF ter sido criada sob proposta do Governo através de lei aprovada pelo Parlamento.

A autora, inconformada, apresentou a presente reclamação para a Conferência formulando as seguintes conclusões:

«i) o artigo 168º da LOE 2015 é um acto administrativo, uma lei-medida, não se lhe aplicando a alínea a) do nº 3 do artº 4º do ETAF;

ii) ainda que assim não fosse – o que por mera hipótese académica se admite – a norma da alínea a) do nº 3 do artigo 4º do ETAF, interpretada no sentido de que todos os actos sob forma legislativa (inclusive leis-medida) se encontram excluídos da jurisdição administrativa viola o princípio da constitucionalidade legal, a proibição de actos restritivos de direitos, liberdades e garantias não constantes de leis gerais e abstractas, violando o princípio da tutela jurisdicional efectiva e do acesso ao direito, conforme previsto no nº 3 do artº 3º, nº 3 do artº 18º, 20º, 202º e nº 4 do artº 268º da CRP;

iii) ainda que as conclusões supra pudessem improceder, a CEIF é também ilegal por violar o princípio orçamental de não consignação de receitas ínsito no artº 7º da Lei de Enquadramento Orçamental, ao consagrar as receitas da CEIF à ACSS (sendo-o também e em reduzida parte à AT nos casos de cobrança coerciva), merecendo, por essa mesma razão, a declaração de ilegalidade com valor reforçado».

«1ª. O artº 168º da Lei do Orçamento de Estado para 2015 não é um acto administrativo;

2ª. A referida disposição legal, no cumprimento do princípio da legalidade estabelecida nos artºs 103º, nº 2 e 165º, nº 1, i) da CRP, criou e regulou um novo imposto, denominado Contribuição sobre a Indústria Farmacêutica;

3ª. Na medida em que estamos perante uma norma materialmente legislativa que revela e concretiza uma opção política inovadora, inexiste, pois, em tal norma, qualquer acto administrativo de aplicação de um directo pré-existente;

4ª. Nem a circunstância de o regime estabelecido no artº 168º do OE/2015 atingir ou ter como destinatário concretos sujeitos transforma a referida disposição legal em acto administrativo;

5ª. É, pois, indiscutível que o artº 168º do OE/2015 se assume na função política-legislativa e nunca na função administrativa;

6ª. Por isso, o despacho liminar ora reclamado não merece qualquer censura ao julgar o Supremo Tribunal Administrativo materialmente incompetente para conhecer do pedido formulado pela autora, atento o disposto no artº 4º, nº 2, al. a) do ETAF;

7ª. Ao invés do defendido pela reclamante, a eventual natureza de lei medida atribuída ao artº 168º do OE/2015 não suscita qualquer juízo de inconstitucionalidade em relação ao artº 4º, nº 2, al. a) do ETAF ao não admitir a impugnabilidade na jurisdição administrativa de tal norma;

8ª. Como recentemente decidiu o Tribunal Constitucional (Acórdão nº 113/2015, processo nº 885/14 de 11/02/2015) a exclusão da competência dos tribunais administrativos para a apreciação de leis medida ou de leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, não impede a apreciação da legalidade e da constitucionalidade de tais leis nomeadamente através da apreciação dos concretos actos de aplicação de tais normas;

9ª. Não há, pois, qualquer restrição ao direito fundamental de acesso à tutela Jurisdicional efectiva, uma vez que a autora possui à sua disposição meios específicos para o fazer».

Consignou-se no despacho reclamado, acerca da incompetência em razão da matéria:

«Importa, pois, prioritariamente, averiguar e decidir se o “acto” eleito pela autora se apresenta como um verdadeiro acto administrativo contenciosamente impugnável ou, se ao invés, apenas configura um acto normativo emanado no âmbito da função legislativa, pois caso assim seja, é insusceptível de poder ser controlado pela jurisdição administrativa [artº 13º do CPTA], sendo que a competência do tribunal se afere de harmonia com a relação jurídica controvertida tal como a configura a demandante, fixando-se a mesma no momento em que a acção é proposta.

Alega a autora, no que a este aspecto concerne, que o acto em causa que institui o regime da CEIF não é dotado de generalidade e abstracção própria dos actos legislativos, mas sim dirigido a um grupo concreto e determinado de sujeitos, devendo ainda ser efectuada uma interpretação não restritiva da subalínea ii), da alínea a), do nº 3 do artº 4º do ETAF, sob pena de denegação de justiça e de acesso ao direito, constitucionalmente consagrados.

Vejamos, atentando, antes de mais, no disposto no artº 168º da LOE/2015 – Lei nº 82-B/2014

«Artigo 168º

Contribuição sobre a indústria farmacêutica

É aprovado o regime que cria a contribuição extraordinária sobre a indústria farmacêutica com a seguinte redação:

«Artigo 1.º Objeto
1 - O presente regime cria uma contribuição extraordinária sobre a indústria farmacêutica, doravante designada por contribuição, e determina as condições da sua aplicação.
2 - A contribuição incide sobre o volume de vendas e tem por objetivo garantir a sustentabilidade do Serviço Nacional de Saúde (SNS) na vertente dos gastos com medicamentos.
Artigo 2.º Incidência subjetiva
Estão sujeitas à contribuição as entidades que procedam à primeira alienação a título oneroso, em território nacional, de medicamentos de uso humano, sejam elas titulares de autorização, ou registo, de introdução no mercado, ou seus representantes, intermediários, distribuidores por grosso ou apenas comercializadores de medicamentos ao abrigo de autorização de utilização excecional, ou de autorização excecional, de medicamentos.
Artigo 3.º Incidência objetiva
1 - A contribuição incide sobre o total de vendas de medicamentos realizadas em cada trimestre, relativamente a:
a) Medicamentos comparticipados pelo Estado no seu preço;
b) Medicamentos sujeitos a receita médica restrita;
c) Medicamentos que disponham de autorização de utilização excecional ou de autorização excecional;
d) Gases medicinais e derivados do sangue e do plasma humanos;
e) Outros medicamentos cujas embalagens se destinem ao consumo em meio hospitalar;
f) Medicamentos órfãos.
2 - Para efeitos do número anterior:
a) No caso de medicamentos comparticipados, o valor de venda sujeito à contribuição, corresponde à parte do preço de venda ao público, deduzido do imposto sobre o valor acrescentado (IVA) e da taxa sobre a comercialização de medicamentos (TSCM), correspondente à comparticipação do Estado nesse preço;
b) No caso dos medicamentos previstos nas alíneas b) a f) do número anterior, o valor das vendas sujeito à contribuição corresponde ao preço, deduzido do IVA e da TSCM, mais baixo entre os seguintes:
i) Preço de venda ao público, quando exista;
ii) Preço máximo considerado adequado para o medicamento, nos termos da alínea c) do n.º 4 do artigo 4.º do Decreto-Lei nº 195/2006, de 3 de outubro, alterado pelo Decreto-Lei nº 48-A/2010, de 13 de maio, quando exista;
iii) Mais baixo preço de venda, líquido de descontos e outras condições comerciais, efetiva e comprovadamente praticado, pelo sujeito passivo, na venda à SPMS — Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, E. P. E., administrações regionais de saúde, hospitais e outros estabelecimentos e serviços do SNS, nos 12 meses imediatamente anteriores.
3 - O sujeito passivo deve criar condições para a todo o tempo, mediante pedido da autoridade competente e no prazo por esta fixado, apresentar prova do facto previsto na subalínea iii) da alínea b) do número anterior.
4 - São abatidos ao valor da contribuição a que se refere o presente artigo as despesas de investigação e desenvolvimento a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 5.º do Decreto-Lei nº 23/2004, de 23 de janeiro, desde que realizadas em território nacional e devidas e pagas a contribuintes portugueses e até ao limite da contribuição.
Artigo 4.º Taxas
As taxas da contribuição são as seguintes:
Medicamentos comparticipados
Incluídos em grupos homogéneos 2,5 %
Não incluídos em grupos homogéneos com autorização de introdução no mercado concedida há 15 ou mais anos e cujo preço seja inferior a € 10 2,5 %
Restantes casos 10,4 %
Medicamentos sujeitos a receita médica restrita, bem como aqueles que disponham de autorização de utilização excecional ou de autorização excecional ou sejam destinados a consumo em meio hospitalar - 14,3 %
Gases medicinais e derivados do sangue e do plasma humanos - 2,5 %
Medicamentos órfãos 2,5 %
Artigo 5.º Acordo para sustentabilidade do SNS
1 - Pode ser celebrado acordo entre o Estado Português, representado pelos Ministros das Finanças e da Saúde, e a indústria farmacêutica visando a sustentabilidade do SNS através da fixação de objetivos de valores máximos de despesa pública com medicamentos e de contribuição de acordo com o volume de vendas das empresas da indústria farmacêutica para atingir aqueles objetivos.
2 - Ficam isentas da contribuição as entidades que venham a aderir, individualmente e sem reservas, ao acordo a que se refere o nº 1 nos termos do número seguinte, mediante declaração do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P.
3 - A isenção prevista no presente artigo produz efeitos a partir da data em que as entidades subscrevam a adesão ao acordo acima referido e durante período em que este se aplicar em função do seu cumprimento, nos termos e condições nele previstos.
4 - O texto do acordo previsto no nº 1 deve ser publicitado no sítio na internet do INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P.
Artigo 6.º Liquidação
1 - A contribuição é liquidada pelo sujeito passivo, através de declaração de modelo oficial, a aprovar por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da saúde, que deve ser enviada por transmissão eletrónica de dados durante o mês seguinte ao período a que respeita a contribuição.
2 - A dedução das despesas de investigação e desenvolvimento é feita igualmente em cada declaração do sujeito passivo.
3 - A liquidação prevista no número anterior pode ser corrigida pela Autoridade Tributária e Aduaneira, nos prazos previstos na lei geral tributária, caso sejam verificados erros ou omissões que determinem a exigência de um valor de contribuição superior ao liquidado pelo sujeito passivo.
4 - Na falta de liquidação da contribuição nos termos do nº 1, a mesma é efetuada pela Autoridade Tributária e Aduaneira, com base nos elementos de que esta disponha.
5 - A Autoridade Tributária e Aduaneira, a Administração Central do Sistema de Saúde, I. P. (ACSS, I. P.) e o INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P., devem colaborar no sentido de obter a informação necessária e relevante para efeitos de aplicação da contribuição.
Artigo 7.º Pagamento
1 - A contribuição liquidada é paga durante o prazo estabelecido para o envio da declaração referida no nº 1 do artigo anterior nos locais de cobrança legalmente autorizados.
2 - Não sendo efetuado o pagamento da contribuição até ao termo do respetivo prazo, começam a correr imediatamente juros de mora e a cobrança da dívida é promovida pela Autoridade Tributária e Aduaneira, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Artigo 8.º Infrações
Ao incumprimento das obrigações tributárias previstas nesta lei é aplicável o Regime Geral das Infrações Tributárias.
Artigo 9.º Direito subsidiário
São subsidiariamente aplicáveis as disposições da Lei Geral Tributária e do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Artigo 10.º Consignação
1 - A receita obtida com a contribuição é consignada ao Serviço Nacional de Saúde, gerido pela ACSS, I. P., constituindo sua receita própria.
2 - Os encargos de liquidação e cobrança incorridos pela Autoridade Tributária e Aduaneira são compensados através da retenção de uma percentagem de 3% do produto da contribuição, a qual constitui receita própria.
3 - Em função da adesão ao acordo a que se refere o artigo 5º é ainda determinada uma compensação adicional à Autoridade Tributária e Aduaneira mediante protocolo com a ACSS, I.P.»

Resulta do exposto, que a norma transcrita aprova o regime que cria a contribuição extraordinária sobre a indústria farmacêutica e, estabelece, portanto, o regime jurídico da mesma, sendo que da sua leitura não vislumbramos a existência de qualquer acto administrativo, designadamente o previsto nos artigos 268º, nº 4 da CRP e 52º, nº 1 do CPTA.

Ao invés, a conclusão que podemos retirar da sua leitura integral é que estamos perante uma norma materialmente legislativa, que revela a opção política inovadora do legislador, através do exercício de um poder instituído no plano da legislação ordinária, definindo de forma primária os objectivos e meios a adoptar com vista à prossecução directa da implementação da CEIF, designadamente a sua incidência, taxa, benefícios fiscais e meios de defesa dos contribuintes

É sabido que as funções legislativa e política, se assumem ambas como funções primárias, visando, em comum, a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da sociedade, enquanto que as funções administrativa e jurisdicional assumem um carácter secundário e de subordinação às funções primárias, que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da coletividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem” [cfr. Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado de Matos, in Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª edição, 2008, p. 38].

Ora, se outros argumentos não existissem, bastava-nos esta distinção para de imediato percebermos que o objecto da presente acção se afasta daquilo que é o âmbito da jurisdição administrativa e, consequentemente da competência concedida aos tribunais administrativos, dado que, o que na sua essência está posto em causa pela autora são os direitos pretensamente violados por acto jurídico-normativo resultante do exercício da função legislativa, ou seja, da consagração na Lei do Orçamento do artº 168º referente à CEIF, por parte da função legislativa e da sua conformidade com a lei.

Tratam-se de normas que se situam num plano normativo, concretizando as opções políticas tomadas no que concerne a matéria respeitante à indústria farmacêutica, sem identificação concreta das entidades a ela sujeitas [cfr. artºs 2º e 5º, nº 2 – incidência subjectiva], sempre num plano normativo/legislativo e que abrange de forma universal todas as entidades que procedam à primeira alienação a título oneroso, em território nacional, de medicamentos de uso humano, sejam elas titulares de autorização, ou registo, de introdução no mercado, ou seus representantes, intermediários, distribuidores por grosso ou apenas comercializadores de medicamentos ao abrigo de autorização de utilização excepcional ou de autorização excepcional de medicamentos, assumindo desta forma um carácter genérico [atinge um grupo indeterminado de sujeitos] e abstracto na medida em que é aplicável a todas as situações fácticas não individualizadas, mas abrangidas na previsão da norma – neste sentido cfr. entre muitos outros os acórdãos deste STA proferidos em 22/04/2015, in proc. nº 0729/14 [em que estava em causa a criação da contribuição extraordinária de solidariedade] 19/12/2012, in proc. nº 01345/12, 07/12/2010, in proc. nº 798/10, 29/07/2015, in proc. nº 0743/15, 09/10/2014, in proc. nº 0951/14.

Inexiste, pois, no caso sub judice qualquer acto que se limite a decidir ou a reger um caso concreto enquanto mero acto de aplicação do direito pré-existente, como é próprio dos actos administrativos

E nem o facto deste plano normativo/legislativo poder vir atingir em concreto sujeitos determinados, abala os considerandos de que estamos perante opções político-legislativas, emitidas pela Assembleia da República [que não um órgão administrativo] dado que esta identificação será sempre feita através de categorias abstractas, não individualizadas.

De facto, face à causa de pedir e ao pedido formulado, não vislumbramos a existência de qualquer actuação materialmente administrativa, nem se infere nenhum acto administrativo contido na norma em causa, pois resulta evidente em relação à mesma a sua natureza legislativa, nomeadamente, o seu alcance genérico, a sua natureza primária e inovadora, conformadores da função legislativa e política.

Efectivamente, mesmo a existir a individualidade e concretização como reiterado pela autora, este Supremo Tribunal, em Acórdão do Pleno, proferido em 04/07/2013, in proc. nº 469/13, já teve oportunidade de esclarecer que «A um acto, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto. Para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa» e este decididamente não procede da função administrativa, mas sim das opções legislativas desencadeadas.

No mesmo sentido o Ac. deste STA de 05/06/2014, in proc. nº 01031/13, que considerou que existe um acto materialmente legislativo quando o acto jurídico impugnado introduza na ordem jurídica uma opção primária e inovadora, (…) e isso “independentemente de saber se essa materialidade se exprime com carácter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta».

Ainda no mesmo sentido, cfr. o Ac. do Pleno deste Tribunal, de 19/03/2015, in proc. nº 949/14, que expressamente refere que «a materialidade do ato legislativo não se confunde com o carácter geral e abstracto das determinações nele contidas”, sendo que, embora, por regra, “a «intencionalidade própria da função legislativa se tenda a exprimir na emissão de regras de conduta, de carácter geral e abstracto» também «é verdade que é frequente o fenómeno da aprovação de actos legislativos, que embora exprimam uma opção política primária, inovadora, introduzem uma ou mais determinações de conteúdo concreto», pelo que «o exercício da função legislativa só tendencialmente se concretiza na emanação de normas gerais e abstractas» já que «decisiva é a intencionalidade do ato, o facto de introduzir opções políticas primárias» e quando isso suceda, temos um ato materialmente legislativo, ainda que as opções nele contidas tenham conteúdo concreto» - cfr. ainda Mário Aroso de Almeida, in Manual de Processo Administrativo, 2010, pág. 283.

É pois indiscutível que o artº 168º da Lei nº 82-B/2014 de 31 de Dezembro se assume na função politico-legislativa e nunca na função administrativa, uma vez que traduz uma opção inovadora do Governo acerca de uma questão de prossecução de interesses essências da colectividade, maxime, da indústria farmacêutica, afastando-se desta forma dos actos administrativos, sob a forma de lei, ou seja, de actos secundários que se esgotam na execução de qualquer outra lei formal ou material, sem carácter inovatório.

Deste modo, face à natureza legislativa da norma impugnada e não existindo no requerimento inicial apresentado pela autora, actos administrativos que se assumam autonomamente como actos administrativos, mas sim integrados na reorganização pretendida levar a cabo e, portanto, assumindo a mesma natureza, é evidente a incompetência da jurisdição administrativa para conhecer do objecto dos autos [cfr. al. a), do nº 2 do artº 4º do ETAF].

E nem se afirme que a interpretação aduzida compromete ou restringe qualquer direito fundamental de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, uma vez que se a autora pretender sindicar a constitucionalidade da norma, possui à sua disposição meios específicos para o peticionar e ver, se for caso disso, declarada.

Assim, impõe-se declarar a procedência da excepção suscitada pelos RR, julgando este Supremo Tribunal Administrativo incompetente em razão da matéria para conhecer do pedido formulado pelos RR e, consequente absolvição da instância, em conformidade com o disposto nos artºs 4º, nº 2, alínea a) e nº 3, alínea d) do ETAF e 278º, nº 1, alínea a), 576º e 577º do CPC aplicável ex vi do artº 1º do CPTA».

Esclarece-se, desde já que a linha argumentativa ora adoptada pela reclamante não diverge dos fundamentos invocados em sede de petição inicial e da resposta às excepções, limitando-se a reiterar os mesmos motivos, avultando no essencial uma mera discordância com o supra decidido.

Na verdade, o despacho reclamado já responde a todas as questões ora suscitadas pela reclamante, quer quanto à natureza da norma em questão, quer quanto às formas possíveis de reacção no que respeita à sua alegada ilegalidade e inconstitucionalidade [independentemente da mesma poder ser exercida de forma directa ou indirecta, o que no caso, é indiferente].

Igualmente não se detecta qualquer inconstitucionalidade pela alegada interpretação restritiva da al. a), do nº 2 do artº 4º do ETAF, pois é manifesto que não existe qualquer denegação de justiça, uma vez que a reclamante, tem efectivamente, ao seu dispor meios que lhe permitem discutir a legalidade e inconstitucionalidade, mas não, e desde já, junto deste Supremo Tribunal – cfr. ainda, entre outros, o recente Acórdão do Tribunal Constitucional nº 113/2015, proc. nº 885/14, de 11/02/2015, publicado no DR, 2ª série, nº 132, de 09/07/2015 que não julgou inconstitucional a norma supra referida “interpretada no sentido de que, concluindo-se que o acto impugnado tem natureza legislativa, a sua sindicância não cabe no âmbito da jurisdição administrativa sem que seja necessário apurar qual a exacta espécie dentro do género legislativo que está em causa, designadamente uma lei-medida ou uma lei individual restritiva dos direitos, liberdades e garantias”.

Impõe-se, pois, sem necessidade de outros considerandos [por manifestamente despiciendos, uma vez que a reclamante nada mais alega, com relevo, para além do anteriormente alegado], o indeferimento da reclamação apresentada.

DECISÃO:

Atento o exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, em indeferir a reclamação sub judice e consequentemente, manter a decisão judicial impugnada.

Custas a cargo da reclamante

DN

Lisboa, 25 de Fevereiro de 2016. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.