I – Relatório

1. A…………, SA (A…………), devidamente identificada nos autos, recorre para este Supremo Tribunal do Acórdão do TCAS, de 11.07.18, que decidiu do seguinte modo:

“a) Negar provimento ao recurso do despacho de desentranhamento datado de 13/12/2016 que não admitiu e mandou desentranhar e devolver à CIA [‘contra-interessada Adjudicatária’] B…………, SA, o Requerimento de 18.11.16 e condenar esta nas custas desse recurso;

b) Conceder provimento ao recurso interposto pela contra-interessada B............ e revogar a sentença recorrida, julgando a acção improcedente com a consequente manutenção do acto de adjudicação na ordem jurídica e a absolvição da entidade adjudicante dos pedidos de condenação a retomar o procedimento e de exclusão da proposta apresentada pela concorrente B............;

c) Negar provimento ao recurso da Autora;

d) Condenar a Autora nas custas dos recursos interpostos da sentença e, ainda, da acção.

e) Em aplicação do critério normativo ínsito no artigo 6º, nº 7 do RCP, dispensar as recorrentes do pagamento de 90% do remanescente da taxa de justiça, correspondente ao valor da causa, na parcela excedente a € 275.000, atento o grau de complexidade do processado, a conduta dos litigantes e a utilidade económica das pretensões das partes.

f) Condenar a contra-interessada B............ em custas do incidente derivado do pedido de condenação por má-fé da Recorrida A............ por aquele formulado, com o mínimo de taxa de justiça”.

Na origem do recurso interposto para o TCAS esteve uma decisão do TAF de Leiria, de 15.01.17, que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual interposta pela A............ e, em consequência,

“i. Anulo[ar] o ato de adjudicação da prestação de serviços ao concorrente B............ e o respetivo contrato, se estiver já em execução;
ii. Condeno[ar] a entidade adjudicante a retomar o procedimento pré-contratual, densificando no Programa do Procedimento os subfatores P2, do fator PG, e os subfatores VEq., RU, LU e LDMC, referentes ao fator QTMP, procurando objetivar os conceitos indeterminados ali usados;
iii. Condeno[ar] a entidade adjudicante a excluir a proposta apresentada pela concorrente B…………, por violação do artigo 70.º/2, alínea b), segunda parte, do CCP”.

2. A A., ora recorrente, apresentou alegações, concluindo do seguinte modo (cfr. fls. …):

“1ª) O douto acórdão em crise é nulo nos termos da al. b) do n.º 1 do artº 615º do CPC, devendo ser ampliada a matéria de facto do facto provado 2.1.5, passando a constar a versão integral do Anexo V do Programa do Concurso.

2ª) Estão presentes os pressupostos para a admissão do recurso de revista excepcional, porque as questões em discussão são de importância fundamental, atendendo ao facto de a 1 e a 2 instância divergirem quanto ao entendimento sobre a exclusão da proposta da B............, com base numa interpretação divergente da cláusula do Caderno de Encargos que impõe meios mínimos para a varredura e lavagem manuais, sendo que o STA tem admitido a revista em tais casos (processo 0596/18, de 28/06/2018, 1ª Secção, Madeira dos Santos e no processo 01269/17, de 30/11/2017, 1ª Secção, S. Pedro (a contrario).

3ª) O que está em causa nos presentes autos é, em primeiro lugar, a exigência do ponto 13.1.5 a) do Caderno de Encargos, conjugado com os pontos 13.1.1 a 13.1.4 do mesmo Caderno de Encargos.

4ª) A Recorrente entende, assim como o Tribunal da 1ª instância que estamos perante um termo ou condição não submetido à concorrência, sendo que a "afectação a 100%" dos meios humanos à varredura manual faz parte do referido termo ou condição.

5ª) A própria B............ também entendeu assim a referida exigência do Caderno de Encargos; mas o certo é que, por um lado, apresenta um Plano de Varredura consentâneo com a exigência de um termo ou condição no que diz respeito à afectação a 100% dos meios humanos e, por outro lado, apresenta um Plano de Trabalhos em que incumpre com tal afectação a 100% em relação a 1 motorista e 1 cantoneiro, que só são afectados a 16%.

6ª) O Tribunal da 1ª instância decidiu esta questão do seguinte modo:

«O Tribunal entende que a entidade adjudicante, na verdade, quis definir como condição mínima a afectação integral de um mínimo de 5 cantoneiros e 1 motorista, dedicados a 100% a concretização desta prestação de serviços de limpeza, pois de outro modo não faria sentido exigir qualquer afectação mínima de trabalhadores [se os concorrentes pudessem livremente afectá-los apenas a meio-tempo ou menos de meio-tempo pervertia-se o objectivo desta exigência mínima ] .

7ª) O tribunal a quo explana toda a argumentação com vista a concluir que inexiste fundamento para a exclusão da proposta da B............, não só porque a sentença assentou num pressuposto de facto errado (deu como certo um modelo de avaliação das propostas que tinha sido substituído por outro), como não teve em consideração alguns pontos quanto à proposta técnica da B............, dissertando a partir de fls 77 para concluir a fls. 81 como se segue «...cada concorrente tem total liberdade para determinar a taxa de afectação ao serviço de cada um dos trabalhadores que apresenta para a execução contratual, podendo, mesmo, não ter qualquer trabalhador afecto a 100% (como directamente resulta do descritor "tendo 10 ou menos ["menos" pode ser zero, nenhum] uma afectação ao serviço de 100%. Em reforço dessa conclusão da não obrigatoriedade de a equipa afecta ao serviço de varredura manual estar afecta a 100% milita ainda o que está estabelecido no ponto 13.1.2 e alínea c) do ponto 13.1.3 do Caderno de Encargos…", postura que, no entender da Recorrente, não tem qualquer sustentação no Caderno de Encargos.

7ª) O Plano de Varredura da B............ (facto provado 7) refere que afecta 1 motorista efectivo e 5 cantoneiros efectivos num horário das 07h00-13h40, isto é, a tempo inteiro (100%), sendo que cada cantoneiro percorrerá, por dia de trabalho, 3,8 km a 4,8 km, o que, no entender da Recorrente se encaixa na exigência dos meios mínimos do Caderno de Encargos.

8ª) O Plano de Trabalhos da B............ contradiz o que refere o Plano de varredura, pois aí indica 4 cantoneiros a tempo inteiro (100%) e 1 motorista e 1 cantoneiro a tempo parcial (16%), pelo que este cantoneiro só trabalharia 1 hora por dia e percorreria entre 590 e 750 metros por dia, traduzindo-se numa "poupança" em meios humanos na sua proposta económica, como, aliás, veio a ser reconhecido pelo júri do concurso, ao baixar a pontuação de "10" para "8" no subfactor "Nota Justificativa do Preço Proposto".

9ª) Por tal motivo, entende a Recorrente que a proposta da B............ deve ser excluída (al. b) do nº 2 do artº 70º e al. o) do nº 2 do artº 146º, ambos do CCP).

10ª) Em segundo lugar, mesmo considerando que inexiste fundamento para excluir a proposta da B............, por tal motivo, o que não se concede, sempre a proposta da B............ devia ter sido avaliada no subfactor LU com a pontuação não superior a "3", dada a evidente contradição entre os dois Planos em causa (o de varredura e o de trabalhos ), existindo erro grosseiro por parte do tribunal a quo, quando, na análise desta parte da decisão, acolheu a argumentação da EA/júri e Recorrida B............, ao referir que não há fundamento para alterar a pontuação máxima de "10", atribuída à proposta da B............, neste subfactor LU.

11ª) Bastará a correcção da pontuação de "10" para "3" para a proposta da B............ ser classificada depois da proposta da Recorrente.

12ª) Seja como for, deve a proposta ser excluída ou, não o sendo, deve a mesma ser pontuada com não mais de "3" em LU.

TERMOS EM QUE O PRESENTE RECURSO DEVE SER ADMITIDO, APRECIADO E OBTER PROVIMENTO, PARA OS SEGUINTES EFEITOS:

- DECLARANDO-SE A NULIDADE DO DOUTO ACÓRDÃO EM CRISE, PORQUE SUPRIMIU PARTE IMPORTANTE DO ANEXO V, NA PARTE EM QUE SE TORNA NECESSÁRIO PARA EFEITO DA AVALIAÇÃO DA PROPOSTA DA B............ NO QUE TOCA AO SUBFACTOR LU, DEVENDO AMPLIAR-SE, POR ISSO, A MATÉRIA DE FACTO (ARTº 615º, Nº 1 AL B) E ARTº 682º Nº 3 DO CPC);

- REVOGANDO-SE O DOUTO ACÓRDÃO EM CRISE, CONSIDERANDO-SE A PROPOSTA DA B............ EXCLUÍDA DO PROCEDIMENTO (NA FASE DA ANÁLISE), POR INCUMPRIMENTO DO TERMO OU CONDIÇÃO PLASMADO NO PONTO 13.1.5 DO CADERNO DE ENCARGOS.

- E, ASSIM NÃO SE ENTENDENDO, CONDENANDO A EA/JÚRI A PROCEDER, NA FASE DA AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS, A NOVA REAVALIAÇÃO DA PROPOSTA DA B............, NO QUE DIZ RESPEITO AO SUBFACTOR LU, POR A SUA PROPOSTA NÃO PODER SER PONTUADA COM MAIS DE "3", EM VEZ DA PONTUAÇÃO MÁXIMA "10", QUE LHE FOI ATRIBUÍDA, POR EVIDENTE INCONGRUÊNCIA ENTRE OS PLANOS DE VARREDURA E LAVAGEM MANUAIS E O PLANO DE TRABALHOS.

ASSIM SE FARÁ JUSTIÇA”.

3. A contra-interessada B............., ora recorrida apresentou contra-alegações, oferecendo as seguintes conclusões (cfr. fls. ….):

“A) Afirma a recorrente que o Acórdão TCAS acabou por não «transcrever a totalidade do Anexo V do Programa do Concurso», e por isso é nulo – estando em causa, diz, o art. 615º nº 1 do CPC (não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão). Mas não tem razão. E por vários motivos.

B) Primeiro, porque o Acórdão suprime apenas – como explica na pág. 63 – "esse teor no referenciado ponto da sentença", isto é não visa substituir todo o texto do Anexo V mas apenas a parte desse texto ("súmula", refere) que foi assinalado pela apelante B............ como tendo sido alterado. Ficando pois, o demais, incólume.

C) Em 2º lugar, porque nunca a ora recorrente A............ suscitou antes – na sua apelação – a questão que ora levanta, de que "não se encontra especificado fundamento de facto sobre tal matéria" (isto é, sobre a avaliação ou "grelha de avaliação relativa a "LU" e a "LDMC"): conformou-se, nisso, absolutamente, com o referido como facto pela Sentença.

D) Mas mais (e em 3º lugar): nas suas contra-alegações no recurso de apelação, quanto precisamente à questão suscitada pelo ora recorrida, a CI B............, sobre o julgamento errado de facto [por a Sentença ter usado versões antigas do PC (Programa do Concurso) e do CE e que tinham sido objecto de alterações no início do concurso, em resposta a pedidos de esclarecimentos dos concorrentes], a A............ afirmou peremptoriamente que embora tivesse havido erro nalguns pontos transcritos do PC: isso não seria relevante.

E) Por fim (e em 4º lugar), porque a ora Recorrente de revista, não indica minimamente que diferenças outras haja de redacção, não aponta qualquer parte de trecho que deva ser tido como diferente, ou que tenha sido alterado da 1ª para a 2ª versão do Anexo V ... E mais: nem apresenta uma mínima justificação sequer para que, a haver (se houvesse) tais diferenças de redacção, tais alterações tenham sido/sejam de pertinência para o mau julgamento pelo Tribunal "a quo" !!!

F) Parece mais, diga-se, e com o devido respeito, esta arguição, um pretexto, um expediente, uma "bóia de salvação" a que recorrente se atira e agarra..., para tentar justificar uma admissão do recurso (sem razões substantivas outras para ser admitido).

G) Já que, na verdade, as questões de mérito do recurso a seguir explanadas – e vê-se isso, afigura-se, muito claramente, numa sua leitura imediata e logo também na apresentação dos seus 3 pontos – de modo nenhum se apresentam como questões que sejam de Direito, de verdadeira interpretação normativa (pois se trata antes de mera interpretação dos dados de Facto da proposta e dos documentos concursais concretos e grelhas de classificação quanto a determinados pontos) e muito menos com relevância excepcional ou necessária para uma melhor aplicação do direito...: isto é, justificadores do recurso de revista.

H) Justifica ainda a seguir (págs. 4-5) a pertinência desta sua revista por não ter havido "consonância" entre as duas instâncias... Só que isso é falso: esta "dissonância" entre as duas instâncias não é sobre o Direito, deriva apenas e tão só de um erro de facto, um facto assente errado: por lapso, ter o TAF usado uns textos concursais diferentes precisamente no ponto em questão, pretendido pela A............ quanto à exclusão da B............. Já no resto – no vício invocado do "erro grosseiro" na classificação/pontuação dada à proposta da CI – as duas instâncias convergiram plenamente: afirmando que não há vício nem erro manifesto nenhum.

I) Afigura-se, pois, não ter a mínima justificação (uma admissão de) o presente recurso. Todavia, se assim não for doutamente entendido por V. Ex.V:

J) (1ª questão): A Recorrente continua a insistir em que a proposta da B............ devia ser excluída (págs 5 a 17 da Alegação e Conclusões 3ª a 9ª) – mas sem razão:

K) A Recorrente (págs. 5 a 10) interpreta a seu modo muito particular (e totalmente errado) os dados concretos do Caderno de Encargos (e não conta a história real, complementar, de que foi expressamente perguntado no início do concurso em pedido de esclarecimentos à Entidade Adjudicante se era preciso que todos os elementos de recursos humanos tinham de estar afectados a 100%, tendo esta respondido que não, alterando e substituindo por esse motivo as grelhas de avaliação no subfactor recursos humanos nelas introduzindo um novo descritor de pontuação relativo à afectação em percentagem),

L) não os conjugando (tal como a Sentença do TAF, que, por lapso, manuseou textos anteriores revogados do PC e CE: e que por isso foi revogada) sequer com os descritores expressamente corrigidos do Modelo de Avaliação. A necessidade de total "afectação a 100%" dos meios humanos não é, nem foi nunca, uma exigência do Caderno de Encargos. Pois que,

M) Não foi (nem é, uma exigência) expressa ou explícita; e não pode ser considerada sequer como "implícita" a partir do momento e quando contraria uma indicação/esclarecimento, esta sim expressa e explícita, dada pela Entidade Adjudicante aos concorrentes no sentido (em geral e sem qualquer restrição) de que não era exigida uma afectação da totalidade do pessoal a 100%, podendo existir uma afectação menor de tempo, sendo isso um factor expresso a ter em conta na avaliação (um "atributo", pois).

N) E por outro lado, a Recorrente (a págs. 10 a 17 da douta alegação) dá-se ao luxo de "inventar", fazer extrapolações erradas e distorcer completamente o sentido dos textos da proposta apresentada pela B.............

O) A proposta da B............ é perfeitamente clara, dizendo (e explicando perfeitamente a metodologia e optimização a empregar, de resto optimização que foi pedida) que vai afectar ao serviço de Varredura Manual 1 Equipa, de 2ª a sábado, constituída por 1 motorista. 5 cantoneiros (tal como exigia o Caderno de Encargos), e 1 viatura de caixa aberta, 5 carrinhos de limpeza e 5 conjuntos de ferramentas de limpeza;

P) estando os circuitos concretos a percorrer perfeitamente estudados na Proposta e bem delimitados (por 4 "cantões") no seu Programa de Trabalhos e os seus rendimentos (v. Quadro 9.2, referido a págs. 9 do acórdão) devidamente programados em kms por cada dia da semana (e de acordo com o tipo de Ruas e Praças concretas a limpar em cada circuito programado), e sendo em especial a subequipa 5 ("VMAN 5") uma equipa complementar (com o motorista e sua viatura de caixa aberta e seu cantoneiro), móvel, de apoio a todas as outras 4, nomeadamente para vazamentos do que estas recolheram, afectada a menos tempo (na etapa final da jornada), etc...

Q) Em lado nenhum (contrariamente ao que "inventa" a recorrente) da proposta da B............, esta diz que vai afectar esta subequipa 5 ("VAM5") também a 100% do tempo... Para quê um motorista a 100% na varredura manual das ruas ????

R) Desenvolvendo mais (se necessário fosse) : não se retira do ponto 13.1.5 do CE qualquer injunção específica relacionada com percentagem ou taxa de afectação daqueles trabalhadores !!

S) Também não resulta do demais CE nem de qualquer documento concursal patenteado, a exigência de cumprimento de alguma taxa mínima de afectação de tempo dos meios humanos alocados à execução contratual, tanto no que respeita, especificamente, à "Varredura manual" e "Lavagem Manual" como para qualquer outra tarefa que constitua a prestação de serviços concursada.

T) Ora, sabido é que, em matéria de causas de exclusão das propostas -verdadeira sanção drástica para propostas que não estejam em conformidade com o exigido no convite a concorrer- de modo especial deverá cuidar-se o grau de "certeza" e "segurança jurídica" na sua formulação, que em princípio deverá ser (exigência/requisito) expressa e não duvidosa; os princípios fundamentais da "transparência" e da "concorrência", que são pedras basilares dos procedimentos de contratação pública (cf. art. 4º CCP) assim o exigem e postulam: uma formulação clara dos parâmetros imperativos/excludentes nas peças do procedimento a que as propostas devem obedecer sob pena de "exclusão".

U) Para ser "excludente" deve isso ser exigido: e aqui, como vimos nunca o foi (uma "afectação de todo o pessoal a 100%" a cada serviço), tendo o Júri do concurso visto devidamente este ponto, claramente, e assim o referido no seu relatório fundamentador do acto (não devendo o Juiz, a este propósito, inovar, sobre aquilo que acha que devia ou poderia ser mais lógico..., mas não requerido, exigindo-se supervenientemente um requisito que lá não está, nas peças do concurso, claramente como parâmetro excludente; e que no mínimo, seria ao menos duvidoso que o estivesse...)

V) Além disso, decisivo é que, depois, o que se retira expressamente dos documentos do concurso (pedido de esclarecimentos e sua resposta, com a alteração substitutiva das peças do concurso, vg. o Anexo V alterado) é precisamente o contrário !! :

W) Na verdade, uma "afectação a 100%" não pode ser um "parâmetro base" ou um "termo ou condição" obrigatórios sob pena de exclusão - e ao mesmo tempo ser, como é, um factor sujeito à avaliação, assim descrito no Modelo de Avaliação do Concurso!!

X) Nos descritores que densificam o Subfactor "RH-Plano do pessoal a utilizar para cumprimento da prestação de serviços" (cf. "Modelo de Avaliação das Propostas" que constitui o "Anexo V" do Programa do Concurso, supracitado, e único válido: não o inicial/primitivo que, por este, foi substituído) está incluída a "taxa de afectação" do pessoal operacional (sem os administrativos) a 100% ou a menos de 100%.

Y) Um dos verdadeiros "atributos" da proposta avaliados no Subfactor ‘RH’, é, precisamente, a taxa de afectação concreta dos trabalhadores ao serviço, e em todos os serviços, sendo que resulta, em especial, e por exemplo, dos descritores respeitantes ao intervalo de pontuação mais baixo (1 a 3 pontos), concretamente do excerto que a seguir se reproduz, que o concorrente pode, inclusivamente, não ter qualquer trabalhador afecto a 100% à Prestação de Serviços:

[…] cfr. O quadro constante de Y, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

Z) Resulta, por conseguinte, dos documentos concursais patenteados, nomeadamente, do "Modelo de Avaliação das Propostas" (cf. Anexo V do Programa de Concurso), que cada concorrente tem liberdade para determinar a taxa de afectação ao serviço de cada um dos trabalhadores que apresenta para a execução contratual, podendo, mesmo, não ter trabalhadores afectos a 100% integralmente (como directamente resulta do descritor "tendo 10 ou menos [‘menos’ pode ser zero, nenhum] uma afectação ao serviço de 100%". [intercalado nosso]

AA) Pelo que, relativamente ao serviço de varredura manual (que ora se encontra sob escrutínio), não se alcança qual seja a fonte da obrigação de a equipa de 1 motorista e 5 cantoneiros ter de registar (em todos os seus intervenientes) uma afectação de 100% ao serviço... Não resulta do CE nem de qualquer documento concursal patenteado algum impedimento a que algum dos elementos desta equipa registe uma afectação ao serviço inferior a 100%. Antes deles resulta precisamente o contrário.

BB )Esta conclusão foi inteiramente salientada pelo júri ao declarar no Relatório Final que "ao ser indicada a constituição mínima da equipa de varredura manual em Caderno de Encargos, tal não implica que haja obrigatoriedade de todos os intervenientes da mesma estarem afectos a 100% durante o período do turno" (cf. 1º parágrafo da pág. 5 do Relatório Final, supra citado) [destaque nosso]

CC) Por outro lado, esta não-obrigatoriedade de todos e cada um dos elementos da equipa afecta ao serviço de varredura manual estar afecta a 100% de tempo laboral resulta também, e ainda, vistas bem as coisas, do disposto no ponto 13.1.2 e alínea c) do ponto 13.1.3 do Caderno de Encargos (sobre horários e circuitos a propor).

DD) Da leitura articulada destes dispositivos resulta que o serviço de varredura manual deve ser executado em horário diurno a propor pelo Concorrente (ponto 13.1.2 CE), cabendo-lhe também propor/indicar os diversos circuitos de varredura manual a implementar, assim como o respectivo horário de execução e carga horária dos meios (humanos e materiais) alocados a cada circuito (ponto 13.1.3/c)CE).

EE) Neste contexto é forçoso concluir que está na disponibilidade de cada concorrente criar (em número e extensão) os circuitos de varredura manual que entender adequados, assim como propor livremente o horário diurno de execução de cada circuito e, correlativamente, do respectivo pessoal e meios materiais afectos a essa execução, que considere serem os que melhor se adaptam à eficiência do serviço, à fluidez do tráfego nas vias públicas e ao conforto dos cidadãos e utentes.

FF) Ou seja: o CE e demais documentos concursais patenteados permitem, manifestamente, a possibilidade de haver circuitos de varredura manual com diferentes extensões, a serem executados em horários diurnos diferenciados, horários, esses, que podem não esgotar a totalidade da jornada de trabalho diária, daí resultando, naturalmente, que os respectivos meios humanos e materiais alocados à sua execução registem (por referência à jornada de trabalho diária) taxas de afectação inferiores a 100%.

GG) Não constituindo esta situação – taxas de afectação dos meios humanos ao serviço inferiores a 100% — qualquer incumprimento dos parâmetros base fixados pelo Caderno de Encargos, tanto no que respeita, especificamente, à "Varredura manual", como em qualquer outro serviço que constitua o objecto contratual concursado.

HH) Pelo que, também por aqui, é de concluir que o facto de a B............ ter afecto à execução do serviço de varredura manual 5 cantoneiros e 1 motorista, sendo 4 cantoneiros a 100%, e um cantoneiro e motorista a 16%, não viola quaisquer parâmetros base fixados no CE, nomeadamente, o disposto no seu ponto 13.1.5, alínea a).

II) Nos termos do disposto no ponto 13.1.3, alíneas a), b) e c) do CE, cada concorrente tem, obrigatoriamente, é que apresentar os diversos circuitos de varredura manual a implementar, com a indicação do pessoal e bens afectos concretamente a cada circuito, assim como o respectivo horário concreto de serviço e carga horária, cabendo ao júri, perante estes elementos, proceder à sua análise e avaliação, designadamente, no que respeita à aceitabilidade e valia da distância concreta que cada cantoneiro terá de percorrer por cada jornada diária de trabalho.

JJ) E a B............, na página 271 do documento da Proposta denominado "Proposta Técnica e Programa de Prestação de Serviços" (cf. doc. supra citado), começa por indicar, em geral, para as diversas componentes do serviço de "limpeza", os intervalos de distância diária a percorrer que, de acordo com o padrão de qualidade que caracteriza a actividade da Empresa, reputa adequados e aceitáveis, considerando, para os serviços de varredura manual, um intervalo entre 3,8 a 4,8 Km/cantoneiro/jornada diária,

KK) E concretizou então, isso, depois, na página seguinte: as distâncias diárias já reais programadas percorrer por cada cantoneiro (VNAM1, VMAN2, VMAN3, VMAN4 referidas como "cantoneiro/jornada", pág. 271) e para cada um dos 4 circuitos concretos a operar em cada dia diferente da semana em execução do serviço de varredura manual:

[…] cfr. O quadro constante de KK), que aqui se dá por integralmente reproduzido.

LL) Neste quadro, observa-se que a distância real concreta, em cada dia diferente, proposta percorrer por cada um dos 4 cantoneiros que vão a pé (VNAM1, VMAN2, VMAN3, VMAN4/jornada de trabalho em execução do serviço de varredura manual situa-se dentro do intervalo de valores considerados adequados de acordo com o padrão de qualidade e eficiência que qualifica a sua actuação no mercado (3,8 a 4,8 Km por cantoneiro numa jornada diária de trabalho), sendo que aquelas distâncias – que são reais, retiradas do estudo das ruas e locais concretos a limpar em cada dia da semana, que não são sempre iguais todos os dias (não são meras distância "médias") – não chegam, sequer, perto do limite máximo do intervalo considerado aceitável pelo Júri.

MM) Não são apresentados valores para a subequipa móvel "VMAN5", constituída por um "motorista" e um "cantoneiro", e munida de uma viatura, de um carrinho de varedura e de ferramentas de limpeza, porquanto esta equipa "VMAN5" presta o apoio necessário a todos os cantoneiros alocados aos restantes cantões, designadamente, assegura o reforço a eventuais sobrecargas de serviço que pontualmente se verifiquem em qualquer cantão, para além de proceder ela à recolha e transporte a destino final dos resíduos recolhidos nos cantões.

NN) Estes "rendimentos" reais por cantoneiro/jornada de trabalho na execução dos serviços de varredura manual, e pelo motorista com viatura e 5º cantoneiro, foram apreciados pelo júri nos seguintes termos:

"...4 cantoneiros têm afetação de 100% ao trabalho de varredura manual e 1 cantoneiro e 1 motorista apenas 16% cada, pois intervêm todos os dias mas apenas 1 hora/dia (das 12,40 às 13,40). Verificamos ... que os 4 cantoneiros varrem integralmente toda a área indicada no Anexo VIII do Caderno de Encargos, estes cantoneiros dispõem de 1 carrinho e utensílios de limpeza cada. ... A outra equipa (VMANQ5) é constituída para além do motorista e do cantoneiro por uma viatura de 3500 Kg com plataforma elevatória e 2 carrinhos de varredura e respetivos utensílios de limpeza, estando a seu cargo toda a área de intervenção.
Ora o somatório dos valores indicados, cumprem os obietivos definidos no Anexo VIM do Caderno de Encargos, não tendo atingido sequer os valores máximos do rendimento expectável pela empresa para este trabalho. O Júri do Procedimento entendeu como aceitáveis os valores dos rendimentos indicados pela empresa.
Assim, entendemos que a equipa VMANQ5 respondeu ao solicitado no Caderno de Encargos (cláusulas 13.1.5) e assegura o reforço a eventuais sobrecargas em alguns dos outros cantões ou perante o surgimento de quebras de rendimento, isto para além da recolha e transporte dos resíduos provenientes dos 4 cantões.»

OO) E como fácil será de compreender, as ruas e os espaços públicos, no que diz respeito ao lixo/necessidades de limpeza, não são todas iguais (com igual intensidade ou quantidade de lixo a varrer: umas mais largas e com árvores e com muito uso público, por exemplo, outras estreitas e sem quase uso; ou com igual facilidade ou dificuldade) numa Cidade, nem tem de haver uma rigorosa distribuição igualitária em metros de extensão para cada cantoneiro, sem depender das zonas concretas e reais onde actuem, nem uma metodologia distribuída exactamente da mesma forma sempre para cada cantão/circuito diferente!!... Isto
faz parte do estudo e optimização que se pedia às propostas!!

PP) Continua a errar, pois, nestes pontos a Recorrente, quer quanto às extrapolações do CE, quer quanto à proposta técnica da B.............

QQ) Apresentando agora "deduções" muito suas, e erradas, sobre as próprias componentes da proposta da B............ dizendo que estas se "contradizem". Inventa (pág. 16 da alegação) que a B............ tenha afirmado em algum lado da sua proposta que todos e cada um dos seus elementos da Equipa de Limpeza Urbana iriam trabalhar das 7h às 13h40, percorrendo todos e cada um dos 5 cantoneiros uma média de 3,8 a 4,8 kms , e por isso que a subequipa móvel "VMAN5" constituída pelo motorista, a sua viatura de caixa aberta e o 5 cantoneiro de apoio iriam também "percorrer"/varrer por si e à parte e em horário diário completo num 5º circuito próprio, tal como os outros 4 cantoneiros e seus carrinhos de limpeza de rua afectos estes a 100%: quando a B............ absolutamente em lado nenhum diz isso. Não há pois contradição alguma, a não ser produzida pela na imaginação da recorrente...

RR) (2ª questão): a Recorrente continua a insistir em que a proposta da B............, se admitida, devia então ser classificada com menos pontos, havendo "erro grosseiro " na sua pontuação (págs 17 a 20 da Alegação e Conclusões 10ª a 9ª): Mas não tem a mínima razão nisto a Recorrente.

SS) Agora, neste recurso de revista, abandona a questão que suscitara na Apelação (de que a proposta da B............ suscitava dúvidas quanto às acções a desenvolver), e levanta então ou foca um outro aspecto, agora novo (de uma alegada "contradição" na proposta da B............): é que, segundo "deduz" e extrapola (pág. 16 e pág. 18), erradamente como se disse acima, a B............ teria afirmado numa parte da sua proposta (Plano de Varredura) que iria afectar todos e cada um dos elementos da Equipa de varredura urbana (constituída por 5 cantoneiros e 1 motorista com viatura) totalmente a 100%, num horário completo das 7h00 às 13h40, mas depois quando detalha o "Plano de Trabalhos" respectivo, indica que a subequipa "VMAN5" de Apoio aos outros 4 (VMAN1, VMAN2, VMAN3 e VMAN4) constituída pelo 1 motorista e o 5º cantoneiro terão apenas uma afectação de 16%. "Incongruência", diz, uma contradição na proposta...

TT) Só que isto não é minimamente verdade, porque parte de uma pura "invenção" sua (Autora, ora Recorrente) quanto a um dos termos da comparação que faz...

UU) De resto, o Júri, analisou bem a questão da congruência interna da proposta da B............, e aprofundou e respondeu até a essas dúvidas, a Págs. 4-5 do "Relatório Final de Análise das Propostas"⁶ [⁶ No CD com o CA, pasta "D-ADJUDICAÇÃO", subpasta "Rfinal-Adjudicação", ficheiro "RSU-RELATÓRIO FINAL" (e também reproduzido no doc. 4 PI)]: "...a empresa B............ apresenta na sua proposta técnica, quanto à afetação dos meios mínimos ao serviço de varredura manual, fazendo referência nas págs. 294, 295 e 296 a 1 motorista e 5 cantoneiros por turno de trabalho e na pág. 283 refere que 4 cantoneiros têm afetação de 100% ao trabalho de varredura manual e 1 cantoneiro e 1 motorista apenas 16% cada, pois intervêm todos os dias mas apenas 1 hora / dia (das 12,40 às 13,40). Verificamos ainda, nas pág. 334 a 356 que os 4 cantoneiros varrem integralmente toda a área indicada no Anexo VIII do Caderno de Encargos, estes cantoneiros dispõem de 1 carrinho e utensílios de limpeza cada. É indicado que a outra equipa (VMANQ5) é constituída para além do motorista e do cantoneiro por uma viatura de 3500 Kg com plataforma elevatória e 2 carrinhos de varredura e respetivos utensílios de limpeza, estando a seu cargo toda a área de intervenção. ... Etc...

VV) Razão teve, por conseguinte, a Sentença, e depois o Acórdão ora recorrido, que nessa parte a confirmou, quando julgaram não se verificar a ocorrência de qualquer "erro" na pontuação atribuída, muito menos "grosseiro".

WW) Pelo que, não só não existem argumentos ou razões que justifiquem qualquer alteração da pontuação que a proposta da B............ obteve nos subfactor "LU- Varredura e lavagem manuais, mecânicas, corte de vegetação e monda química". Como, muito menos, não demonstra a Recorrente tratarem-se de "vícios" e erros "grosseiros" no acto de avaliação da proposta...

XX) Ora, apenas a alegação e prova de erro grosseiro ou manifesto na avaliação que o júri fez da proposta da B............ no Subfactor "LU" ou a violação de princípios gerais que enformam o procedimento concursal tornam a actividade de valoração das propostas contenciosamente corrigível. Porém, como se demonstrou supra, a Recorrente e Autora não demonstrou, e muito menos provou, que o júri tenha cometido algum erro, muito menos "erro grosseiro" ou "manifesto" na avaliação da proposta da B............ no subfactor "LU", ou que tenha ocorrido violação de princípios gerais que enformam o procedimento concursal.

YY) E da análise do Relatório Preliminar e Relatório Final de Análise das Propostas do Procedimento é possível confirmar que a avaliação das propostas, designadamente a avaliação da proposta da B............, se desenvolveu em conformidade com os critérios de avaliação estabelecidos, e no âmbito da margem de livre apreciação própria do Júri do concurso, não havendo, assim, nada a censurar.

ZZ) Pelo que julgou bem o Acórdão recorrido, não devendo ser revogado.

TERMOS em que deve não ser admitido, e improceder o presente recurso.

E assim farão V. Exªs…

… SÃ e INTEIRA JUSTIÇA”.

4. Por acórdão deste Supremo Tribunal [na sua formação de apreciação preliminar prevista no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA], de 09.11.18 (fls. …), veio a ser admitida a revista, na parte que agora mais interessa, nos seguintes termos:

“(…)
2. A Câmara Municipal de Torres Novas abriu um concurso público destinado à “aquisição de serviços de recolha, transporte de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Torres Novas”, cujo critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, do qual saiu vencedora a proposta apresentada pela B…………….
Inconformada, a Autora intentou, no TAF de Leiria, contra o Município de Torres Novas, acção de contencioso pré contratual onde formulou os seguintes pedidos:
“A. Anulação do acto de adjudicação da prestação de serviços em causa ao concorrente “B……………….”, notificada em 03 de Agosto de 2016 e consubstanciada na decisão de 29/07/2016;
B. Anulação do contrato de prestação de serviços, acaso venha entretanto a ser celebrado;
C. Devendo, em consequência, o júri do procedimento reavaliar as propostas dos concorrentes, em conformidade, propondo a adjudicação à Autora;
D. Condenando a E.D. em custas.”
Para o que, em síntese, alegou que a proposta vencedora não cumpria ao parâmetros-base atinentes à execução da varredura manual, uma vez que o pessoal indicado para dar cumprimento a essa tarefa era insuficiente já que os trabalhadores que haviam sido indicados para a mesma não estariam afectos a 100%, violando desse modo o que se estabelecia no respectivo Caderno de Encargos. O que não só se conduzia à violação dos princípios da igualdade e da concorrência como, conferindo à B…………….. uma vantagem competitiva de valor superior a 140 mil euros, determinava que a sua proposta não fosse a economicamente mais vantajosa. Ao que acrescia ter havido erro grosseiro na pontuação da proposta da B………………….

O TAF julgou a acção procedente e, em consequência, condenou o Réu no pedido.
Julgamento que o TCA revogou, julgando a acção improcedente.
Para tanto considerou que proposta vencedora não sofria de vício invalidante, uma vez que os concorrentes tinham "total liberdade para determinar a taxa de afectação ao serviço de cada um dos trabalhadores que apresenta para a execução contratual, podendo, mesmo, não ter qualquer trabalhador afecto a 100% …. Aliás do Relatório Final do Júri resulta …. que «ao ser indicada a constituição mínima da equipa de varredura manual em Caderno de Encargos, tal não implica que haja obrigatoriedade de todos os intervenientes da mesma estarem afectos a 100% durante o período do turno»".
Sendo assim, e sendo certo que em nenhuma peça concursal se exigia uma afectação a 100% dos recursos humanos ao serviço concursado não se justificava a exclusão da proposta da B…………… com fundamento na violação do disposto no art.º 70.º/2/b do CCP.
…
“Donde se problematiza se a falta de fundamentação que foi julgada procedente e acarretou a procedência da acção com a consequente anulação do acto de adjudicação, devia ou não integrar as questões a decidir já que não foi suscitada pela Autora, mas sim pela CI C……………., na sua contestação …..
Essa questão foi suscitada nos recursos de revista interpostos pelas partes, os quais foram julgados procedentes, ordenando-se a baixa dos autos para, além do mais, se conhecer da questão da falta de fundamentação do acto impugnado, o que implica a análise da matéria de facto, designadamente do ponto 5 do probatório que foi impugnada pela B……………….
Ora, a matéria de facto já foi reanalisada supra e, não obstante se admitir a hipótese de haver excesso de pronúncia por a sentença ter conhecido de questão de que não podia ocupar-se, o certo é que a ora recorrente B………… controverteu esse julgamento em termos que se nos afigura agora dever ser objecto de apreciação e decisão.
…..
Donde que, sem necessidade de dar cumprimento ao disposto no nº 3 do art.º 665º do CPC, se declara que foi feito uso ilegítimo do poder jurisdicional em virtude de pretender resolver questões de que não podia conhecer (excesso de pronúncia - al.ª. d) do nº 1 do art.º 615° do CPC), vício que encerra um desvalor que excede o erro de julgamento e que, por isso, inutiliza o julgado na parte afectada.
O que vale por dizer que a sentença é nula nessa parte, o que se declara, com a consequência de não se conhecer dessa questão como corolário da procedência das conclusões recursórias atinentes à mesma.”

2. Como se acaba de ver está em causa a bondade de um julgamento que, revogando a decisão do TAF, declarou a acção improcedente.
E as questões colocadas nesta revista são relevantes não só porque as mesmas estão relacionadas com os poderes legais da entidade adjudicante na valorização das propostas em confronto, como na apreciação dos preços apresentados e na margem de liberdade de que dispõe o Júri na apreciação da proposta quando o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa.
Esta Formação tem afirmado que as questões referentes à exclusão das propostas relacionadas com os preços delas constantes versam sobre um aspecto relevante dos procedimentos de contratação pública, com forte probabilidade de replicação, tratando-se, portanto, de uma questão jurídica em que a solução que seja encontrada pode servir de referência para as decisões dos tribunais e de orientação para a Administração e para os particulares no âmbito da contratação pública.
Deste modo, tudo aconselha a admissão do recurso.
Importa, ainda, realçar a relevância social da causa advinda das consequências econonómico-financeiras directas e indirectas para os concorrentes e pelos significativos valores que estão em causa.
Por fim, dir-se-á que as instâncias divergiram frontalmente na resolução deste caso, o que reforça a necessidade da admissão da revista para mais esclarecida aplicação do direito”.

5. O Digno Magistrado do Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer “no sentido da improcedência do recurso de revista com a consequente manutenção do acórdão recorrido” (cfr. fl. …), parecer que, objecto de contraditório, mereceu resposta concordante da A., ora recorrente (cfr. fl. …).

6. Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para decidir.

II – Fundamentação

1. De facto:

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.


2. De direito:


2.1. Cumpre apreciar a questão suscitada pela ora recorrente – delimitado que está o objecto do respectivo recurso pelas conclusões das correspondentes alegações –, relacionada que está a mesma com a alegada nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC.
Mais concretamente, defende a recorrente que deve ser declarada “a nulidade do douto acórdão em crise, porque suprimiu parte importante do Anexo V, na parte em que se torna necessário para efeito da avaliação da proposta da B............ no que toca ao subfactor LU, devendo ampliar-se, por isso, a matéria de facto (artºs 615º, nº 1, al. b) e artº 682º, nº 3 do CPC)”. Em consonância, pretende ainda a recorrente a revogação, “[d]o douto acórdão em crise, considerando-se a proposta da B............ excluída do procedimento (na fase da análise), por incumprimento do termo ou condição plasmado no ponto 13.1.5 do Caderno de Encargos”. “E, assim não se entendendo”, deve condenar-se “a EA/júri a proceder, na fase da avaliação das propostas, a nova reavaliação da proposta da B............, no que diz respeito ao subfactor LU, por a sua proposta não poder ser pontuada com mais de ‘3’, em vez da pontuação máxima de ‘10’, que lhe foi atribuída, por evidente incongruência entre os planos de varredura e lavagem manuais e o plano de trabalhos”.

2.2. Cumpre desde já apreciar a questão da alegada nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão. Sustenta a recorrente A............ que o acórdão recorrido, tendo alterado o ponto 2.1.5. da sentença do TAF de Leiria (com a consequente alteração/correcção da matéria de facto provada) – uma vez que na sentença do TAF de Leiria se teve em consideração um Anexo V do CE que fora alterado –, não transcreveu, no entanto, na íntegra o referido Anexo V; de forma mais específica, não transcreveu as grelhas relativas aos subfactores ‘LU’ (“Varredura e lavagem manuais, mecânicas, corte de vegetação e monda química”) e ‘LDMC’ (“Lavagem, desinfecção e manutenção de contentores e papeleiras”), impossibilitando, deste modo, a compreensão da decisão, pois que entende a recorrente que “tendo o tribunal a quo decidido sobre a existência ou não de erro grosseiro na avaliação da proposta da B............, quanto a LU e LDMC, não se encontra especificado fundamento de facto sobre tal matéria”.
No acórdão de sustentação, o TCAS invoca que se limitou a transcrever as grelhas em que se verificou alteração (da primeira versão do Anexo V, para a segunda versão), mantendo-se o resto tal como consta da matéria de facto dada como provada na sentença da 1.ª instância. Mais ainda, aí se afirma que “A ora Recorrente não indica minimamente quais as diferenças de redacção, não aponta qualquer parte de trecho que deva ser tido como diferente, ou que tenha sido alterado da 1ª para a 2ª versão do Anexo V, nem, tão pouco, apresenta uma mínima justificação sequer para que, a haver tais diferenças de redacção, tais alterações tenham sido/sejam de pertinência para o mau julgamento pelo Tribunal ‘a quo’”.
Vejamos.

O dever de fundamentação das decisões judiciais decorre genericamente do artigo 205.º, n.º 1, da CRP, e dos arts. 154.º e 607.º, n.º 3, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA.
Conforme é jurisprudência uniforme, só integrará a nulidade da al. b) do n.º 1 do artigo 615º do CPC a falta absoluta de motivação, isto é, a ausência total de fundamentação de facto ou de direito. A motivação deficiente, errada ou incompleta não produz tal nulidade.
Dito isto, deve concluir-se que não foi desrespeitado este dever de fundamentação e, deste modo, não se verifica a pretensa nulidade por falta de fundamentação, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. b), do CPC. Efectivamente, embora de forma não particularmente cristalina, dá-se a entender no acórdão recorrido que apenas irão ser transcritos os aspectos que foram alterados/corrigidos no Anexo V, que, quanto às grelhas, seriam apenas as que, por determinação do acórdão recorrido, passaram a constar da matéria de facto provada (facto que não é desmentido pela ora recorrente). Acresce a isto que, tendo em conta que o cerne da questão controvertida tem que ver com o problema da necessidade ou não de afectação de cantoneiros a 100%, a grelha relativa ao RH (“Plano do pessoal a utilizar para cumprimento da prestação de serviços”) é aquela que melhor ajuda a compreender qual a exigência concretamente estabelecida no Caderno de Encargos (CE), o mesmo não se podendo dizer das grelhas relativas a LU e a LDMC. Deve, pois, improceder este fundamento do recurso.

2.3. Pretende ainda a recorrente que seja ordenada a exclusão da proposta da B............ por violação do artigo 70.º, n.º 2, al. b), e do artigo 146.º, n.º 2, al. o), do CCP. Ou, em alternativa, caso assim não se entenda, deve condenar-se “a EA/júri a proceder, na fase da avaliação das propostas, a nova reavaliação da proposta da B............, no que diz respeito ao subfactor LU, por a sua proposta não poder ser pontuada com mais de ‘3’, em vez da pontuação máxima de ‘10’, que lhe foi atribuída, por evidente incongruência entre os planos de varredura e lavagem manuais e o plano de trabalhos”.

Antes de mais, cumpre notar que estamos perante um ‘atributo’ da proposta e não perante um ‘termo’ ou uma ‘condição’. Deve considerar-se um atributo “qualquer elemento ou característica da mesma [proposta] que diga respeito a um aspeto da execução do contrato sujeito à concorrência pelo caderno de encargos. O artigo 70.º, n.º 1, acrescenta que os atributos «são representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério da adjudicação»” (Vide Pedro C. Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Coimbra, 2018, pp. 736 e ss.).
No CE estabelece-se como um dos factores o da “Qualidade Técnica e Mérito da Proposta” (QTMP), sendo que “A avaliação deste factor terá em atenção os seguintes subfactores: QTMP = (QTP x 0,90) + (CS x 0,10); Em que: QTP - Qualidade Técnica da Proposta (0,90) e CS – Campanhas de Sensibilização (0,10). Na classificação destes subfactores serão atribuídas as pontuações indicadas no respectivo descritor, correspondendo a valoração superior de cada um (10; 8; 6; 3) às propostas que se enquadram integralmente no descritor. Estes subfactores serão avaliados de acordo com os seguintes descritores:” VEq (“Pano de viaturas, máquinas, equipamentos, ferramentas e instalações de apoio para a realização da prestação de serviços”; RU (“Recolha de Resíduos Urbanos); RH (“Plano do pessoal a utilizar para cumprimento da prestação de serviços”); LU (“Varredura e lavagem manuais, mecânicas, corte de vegetação e monda química”) e ‘LDMC’ (“Lavagem, desinfecção e manutenção de contentores e papeleiras”). Ora, como é sabido, os ‘termos’ e ‘condições’ podem ser apreciados pelo júri do concurso mas não avaliados e classificados. Sucede que se os subfactores assinalados estão acompanhados pelas correspondentes grelhas que contêm uma pontuação, pelo que certamente não estamos perante um ‘termo’ ou uma ‘condição’.

Passando agora ao direito aplicável, cabe mencionar que está aqui em causa o controlo jurisdicional de aspectos discricionários de um acto administrativo (a escolha da concorrente B............), o qual, se é possível, é um controlo limitado. O acto discricionário pode ser atacado por vício de violação dos princípios gerais de direito, como, v.g., o princípio da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade consagrados no artigo 266.º da CRP e 3.º e ss. do CPA. De igual modo, o juiz administrativo pode sancionar o acto discricionário com base em erro de apreciação dos factos. O ‘erro grosseiro’ deve ser compreendido como um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma especial censura mesmo em áreas de actuação não vinculada da Administração – cfr., entre outros, o Ac.do STA de 11.05.05, no Proc. nº 330/05).

Da leitura das conclusões de recurso apresentados pela ora recorrente, pode considerar-se que esta imputa ao acto em causa uma má apreciação dos factos. Supostamente, existe uma contradição entre o Plano de Varredura da B............ e o Plano de Trabalhos apresentado pela mesma B............, “Por tal motivo, entende a Recorrente que a proposta da B............ deve ser excluída (al. b) do nº 2 do art. 70º e al. o) do n.º 2 do artº 146º, ambos do CCP” (cfr. conclusão 9.ª das alegações de recurso).
É o seguinte o conteúdo do preceito convocado pela recorrente: “2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º”.
Como se viu há pouco, estamos perante um atributo da proposta e não perante um termo ou condição. Segundo Pedro C. Gonçalves (ob. cit., p. 737), “Nos termos do n.º 3 do artigo 42.º do CCP, as cláusulas do caderno de encargos relativas aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência podem fixar os respetivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas. Estes parâmetros são definidos pela entidade adjudicante através de limites mínimos e, ou máximos e podem dizer respeito a quaisquer aspetos de execução do contrato: suponha-se que o caderno de encargos estabelece que o preço base (artigo 47.º) é de 60 mil euros; ou que o produto tem de ser entregue no prazo máximo de 2 meses; ou que o veículo a adquirir tem de permitir o transporte entre um mínimo de 5 e um máximo de 9 pessoas (cf. artigo 42.º, n.^os 3 e 4). No caso de não apresentarem algum dos atributos exigidos ou apresentarem atributos que violam os parâmetros base fixados no caderno de encargos, ou, em geral, aspetos da execução do contrato que o caderno de encargos submete à concorrência, as propostas são excluídas: cf. artigo 70º, nº 2, alíneas a), b) e d) (…)”.
O que desde já ‘salta à vista’ é que a argumentação apresentada pela recorrente (a pretensa contradição entre o Plano de Varredura da B............ e o Plano de Trabalhos apresentado pela B............) não é propriamente uma das razões que conduz à exclusão de propostas nos termos do mencionado preceito. Seja como for, se tivermos em consideração a grelha RH, relativa aos recursos humanos, percebe-se que o número de trabalhadores afectos a 100% consubstancia um elemento de comparação e classificação dos concorrentes, mas não é estabelecido qualquer patamar mínimo fixo quanto ao número de trabalhadores afectos a 100%. Assim, para obter uma pontuação 9/10, e no que respeita ao número de trabalhadores, temos que “o número de trabalhadores previsto é superior a 20, excluindo administrativos, tendo pelo menos 15 uma afectação ao serviço de 100%”; para obter uma pontuação 7/8, temos que “o número de trabalhadores previsto encontra-se no intervalo entre 18 a 20, excluindo administrativos, tendo pelo menos 11 uma afectação ao serviço de 100%”; para obter uma pontuação de 4 a 6, temos que “o número de trabalhadores previsto encontra-se no intervalo entre 15 a 17, excluindo administrativos, tendo pelo menos 10 uma afectação ao serviço de 100%”; e, finalmente, para obter uma pontuação de 1 a 3, temos que “o número de trabalhadores previsto é inferior a 15, excluindo administrativos, tendo 10 ou menos uma afectação ao serviço de 100%”.
De igual modo, a exigência de um número mínimo de trabalhadores com uma afectação ao serviço de 100% não resulta do ponto 13.1.5. do CE (“Deverão ser disponibilizados pelo Prestador de Serviços, no mínimo, os seguintes meios para a varredura e lavagem manuais: a) Para a varredura manual – uma carrinha de caixa aberta, 1 motorista, 5 cantoneiros com os respectivos utensílios (Pás, vassouras, carrinhos, sacholas); b) Para a lavagem manual – uma viatura lava-ruas de 10m3, 1 conjunto porta-mangueiras, 1 motorista, 2 cantoneiros com os respectivos utensílios (Pás, produtos de higiene, de desinfecção e de desincrustação); de igual modo, não resulta da sua conciliação com o ponto 13.1.4. (“É da responsabilidade do Prestador de Serviços prever o pessoal necessário à execução da varredura e lavagem manuais, conforme plano a apresentar nos termos da presente cláusula em número suficiente para garantir uma eficaz na totalidade dos circuitos. Quando se verificarem deficiências, o Prestador de Serviços obriga-se a disponibilizar mais pessoal sem custos adicionais ou encargos para a Entidade Adjudicante”). Obviamente, o júri do concurso irá averiguar e avaliar de que modo as propostas apresentadas se adequam às exigências relativas, in casu, à varredura e lavagem manuais que constam dos pontos 13.1.1. (A varredura e lavagem manuais incidirão sobre os arruamentos, escadas e largos/praças delimitados nos mapas dos anexos V e VIII, onde estão discriminadas as suas frequências”); 13.1.2. (A varredura será executada de segunda-feira a sábado, de acordo com as frequências indicadas no anexo VIII, em horário diurno a propor pelo Prestador de Serviços e que melhor se adaptem à eficiência do serviço, à fluidez do tráfego nas vias públicas e ao conforto dos cidadãos e utentes”); e 13.1.3. (“O Prestador de Serviços fica obrigado a proceder à varredura e lavagem manuais de arruamentos, escadas e largos/praças, nos termos do estudo devidamente dimensionado apresentado com a Proposta, do qual constarão obrigatoriamente as seguintes indicações: a) Os arruamentos, escadas e largos/praças objecto de varredura e lavagem manuais; b) O pessoal e bens a afectar a cada circuito de varredura e lavagem manuais; c) Os diversos circuitos de varredura e lavagem a implementar, horário de serviço e carga horária, para período diurno”).
No caso da proposta da B............, decorre da leitura do Relatório Final de Análise das Propostas (que o acórdão recorrido reproduziu na íntegra, em face da pretensão recursiva da B............) – em que, entre outras coisas, se dá resposta à proposta da A............ no sentido da exclusão da proposta da concorrente B............ por violação da al. c) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP) –, que o júri do procedimento entendeu que não havia “obrigatoriedade de todos os intervenientes da mesma [equipa de varredura manual] estarem afetos a 100% durante o período do turno”. No mesmo relatório diz-se o seguinte: “Na pág. 271 da Proposta Técnica, a B............ indica um conjunto de rendimentos previstos para diversos trabalhos, nomeadamente para a varredura manual em que o valor indicado para o rendimento previsto devia-se situar entre 3,8 a 4,8 Km/cantoneiro/jornada. Este rendimento tal como os outros serviram de base à elaboração dos mapas e da proposta nas diversas componentes. Na página 272, no quadro 9.2, são indicadas as extensões de varredura previstas para cada cantoneiro por semana. Ora o somatório dos valores indicados, cumprem os objetivos definidos no Anexo VIII do Caderno de Encargos, não tendo atingido sequer os valores máximos do rendimento expectável pela empresa para este trabalho. O júri do procedimento entendeu como aceitáveis os valores dos rendimentos indicados pela empresa”.
Em face de todo o exposto, há que concluir que não foram aduzidos pela recorrente argumentos que possam levar-nos a concluir que se verificou um erro grosseiro ou manifesto na apreciação da proposta da B............ e na subsequente adjudicação do contrato a esta concorrente/adjudicada, de molde a satisfazer a pretensão da mesma relativamente à exclusão da proposta da B.............

Quanto à pretensão alternativa de alteração/correcção da avaliação da proposta da B............ no que se refere ao subfactor LU, deve igualmente improceder a pretensão recursiva da ora recorrente. Atentemos no conteúdo deste subfactor. Fundamentalmente, a pontuação a atribuir (9/10, 7/8, 4 a 6 e 1 a 3) dependia de a “memória descritiva e justificativa e respectivos planos do modo de execução desta componente da prestação de serviços” serem, respectivamente, “muito detalhados, esclarecedores e adequados às acções a desenvolver”; serem “detalhados, esclarecedores e adequados às acções a desenvolver”; serem “pouco detalhados não suscitando dúvidas quanto às acções a desenvolver”; e serem “pouco detalhados suscitando dúvidas quanto às acções a desenvolver”.
Como se viu, a recorrente pretende que seja atribuída à proposta da B............ a pontuação de 3. Ora, uma vez mais, e basicamente pelos mesmos motivos, a argumentação despendida (conclusão 10.ª das alegações de recurso) não é de molde a evidenciar um erro grosseiro, patente, manifesto que afecte a actuação do júri do procedimento que permitisse ao tribunal a quo ordenar a alteração/correcção da pontuação. Com efeito, também agora não se vislumbra, sequer, um juízo de desconformidade entre a decisão do júri do procedimento e o programa do concurso. O que sim se vislumbra é uma discordância da recorrente em relação à avaliação da proposta da B............, discordância que, in casu, não tem a virtualidade de colocar este tribunal a apreciar e a valorar esta mesma ou outras das propostas que oportunamente foram apresentadas.

Deste modo, a decisão do TCAS quanto a estes particulares aspectos da pretensão da recorrente não merece censura, também agora devendo improceder a pretensão da recorrente A.............

III – Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento ao recurso apresentado pela A./recorrente, mantendo o acórdão recorrido nos segmentos impugnados.

Custas pela A./recorrente

Lisboa, 23 de Janeiro de 2019. – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano (relatora) – António Bento São Pedro - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.