1. Relatório

1.1. Em 22 de Abril de 2015 foi proferido, pelo Relator, despacho saneador onde foram apreciadas várias excepções invocadas pelo CSMP e contra-interessados. O referido despacho decidiu o seguinte:

“(…)

10. Os autos prosseguem, como decorre do exposto, apenas para apreciar a segunda pretensão dos autores, ou seja, a sua posição na lista de antiguidade por força do disposto no art. 9º da lei 95/2009, de 2 de Setembro, com as limitações apontadas:

(i)- a pretensão dos autores A………… e B………… apenas quanto aos vícios geradores de nulidade;

(ii) - a pretensão da autora C………… poderá ser apreciada relativamente a vícios geradores de nulidade e anulabilidade, uma vez que a sua acção foi intentada tempestivamente.

Relativamente ao posicionamento dos autores na lista de antiguidade relativamente aos seus Colegas dos autores que ingressaram no mesmo curso de formação, mas ao abrigo da alínea b) do n.º 3 da Lei 95/2009, foram julgadas procedentes as excepções da litispendência (quanto aos autores A………… e C…………) e da inimpugnabilidade (relativamente à autora B…………).

(…)”.

1.2. Inconformados com o referido despacho tanto os contra-interessados como os autores A…………, C………… e B…………, reclamaram para a conferência e, subsidiariamente caso não seja admissível reclamação que a sua pretensão seja apreciada como recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo.

1.3. Como resulta do despacho saneador e da reclamação conformaram-se as partes com a decisão de julgar verificada a excepção de litispendência (quanto aos autores A………… e C…………) e inimpugnabilidade do acto (relativamente à autora B…………) que aprovou as Listas de Antiguidade relativas ao ano de 2012, com fundamento em factos que foram tomados em conta na elaboração da Lista de Antiguidade relativa ao ano de 2011.

Resta, assim, apreciar as reclamações dos contra-interessados e dos autores na parte que subsiste ou seja, relativamente à Lista de Antiguidade relativa ao ano de 2012, que se pode resumir, no essencial, na alegada inconstitucionalidade formal do art. 9º,n.ºs 2 da Lei 95/2009, de Setembro.

2. Conhecimento das reclamações.

Apreciaremos em separado cada uma das reclamações para a conferência, sendo que nos termos do art. 27º, 2 do CPTA é esse o meio impugnatório adequado.

2.1. Reclamação dos contra-interessados

i) Impugnabilidade do acto meramente confirmativo

Os contra-interessados entendem que o acto concretamente impugnado (indeferimento das reclamações) não o poderia ser, dado que a reclamação da Lista de Antiguidade é facultativa e, portanto, o seu indeferimento deve ser qualificado como meramente confirmativo.

Vejamos.

A decisão reclamada, relativamente à excepção da caducidade sustentada pelos contra-interessados, é do seguinte teor:

“(…)

8.4. Impugnação de acto meramente confirmativo.

Os contra-interessados sustentam que as deliberações que indeferem as reclamações da lista de antiguidade não são impugnáveis, uma vez que são actos meramente confirmativos do acto que aprovou a lista respectiva.

Adiantando a conclusão deve dizer-se que não têm razão.

Os autores intentaram uma acção impugnatória cumulada com um pedido de condenação à prática do acto devido.

É verdade que as listas de antiguidade são aprovadas por actos administrativos impugnáveis e, no caso, reclamáveis para o CSMP.

E também é verdade que, se a reclamação prevista na lei for qualificada como meramente facultativa, o acto administrativamente impugnado é o acto que aprova a lista de antiguidade referente a 31/12/2012 com a fundamentação que lhe conferiu a decisão sobre a reclamação. Portanto, nestas condições, em que existe uma decisão expressa o acto impugnado é o que resulta da lista de antiguidade e dos fundamentos que a decisão que indefere as reclamações lhe confere.

Assim, pode aceitar-se que a pretensão dos autores seja, efectivamente, a anulação da decisão de indeferimento da reclamação tendo em conta que é esta a decisão devidamente fundamentada e cujos fundamentos se pretendem discutir judicialmente.

A situação teria outros contornos se a situação jurídica estivesse regulada por acto relativamente ao qual já tivesse decorrido o respectivo prazo de impugnação judicial, isto é, se a lista de antiguidade se tivesse já consolidado na ordem jurídica.

Mas não é esse o caso.

Como já vimos – ao analisar as anteriores excepções - a lista de antiguidade de 2012 ainda era impugnável, embora com as limitações assinaladas - na data em que foi instaurada a presente acção – embora com fundamento na ocorrência de factos posteriores a publicação da lista anterior- pelo que, nada obsta a que a presente acção a tenha por objecto, ainda que indirectamente através das deliberações do CSMP que indeferiram as reclamações.

(…)”.

Os contra-interessados reclamam, como já referimos, do despacho saneador por duas razões:

- (i) entendem que as deliberações do CSMP que indeferiram as reclamações dos autores são actos meramente confirmativos, faltando-lhes por isso eficácia externa;

- (ii) Entendem ainda – agora insurgindo-se contra outro segmento do despacho saneador - os contra-interessados que o artigo 87º do CPTA impõe que para apreciação da questão da tempestividade em sede de despacho saneador se inclua a análise prévia sobre a possibilidade de algum dos vícios invocados ser susceptível de gerar a nulidade do acto administrativo, no caso de proceder. Como nenhum dos vícios alegados é gerador de nulidade a acção deve ser considerada intempestiva – na sua totalidade - relativamente aos autores A………… e B………….

A primeira questão suscitada é sobre a impugnabilidade do acto. Mais concretamente a impugnabilidade de acto confirmativo expresso, proferido na sequência de reclamação hierárquica facultativa.

O despacho saneador considerou que a reclamação da Lista de Antiguidade a que se refere o art. 158º do Estatuto dos Magistrados do Ministério Público é facultativa. Nem os autores, nem o CSMP, nem os contra-interessados se insurgem contra esta qualificação jurídica. Por outro lado, da expressão “podem reclamar” (art. 158º, 1 do EMP) infere-se que está em causa um meio impugnatório facultativo.

Assente, pois, que a reclamação prevista no art. 158º, 1 do EMP é meramente facultativa o acto contenciosamente impugnável é, como sustentam os contra-interessados, o acto que aprova a Lista de Antiguidade.

A reclamação desse acto tem os efeitos referidos no art. 59º, 4 do CPTA, isto é, suspende os efeitos do prazo da impugnação judicial, o qual retoma o seu curso com a decisão da reclamação ou com o decurso do prazo de 30 dias (fixado no art. 158º, 4, do EMP).

Do art. 59º, 4 do CPTA decorre, portanto, que o acto objecto da impugnação deve ser o acto primário (o acto que aprovou as Listas de Antiguidade) e não o acto que o manteve na ordem jurídica.

Também é verdade que os autores terminam pedindo a declaração de nulidade ou anulação dos actos que indeferem as reclamações da lista de antiguidade:

“a) deverão ser declarados nulas as deliberações do Conselho Superior do Ministério Público que indeferiram as reclamações dos autores interpostas contra a lista de antiguidade referente a 31 de Dezembro de 2012, ou, se for entendido de modo diverso, deverão ser tais deliberações anuladas, e

b) deverá o Conselho ser condenado no deferimento das reclamações, com as consequências daí decorrentes, designadamente na prática dos actos materiais e jurídicos de que decorra o reposicionamento dos autores nos termos por si pretendidos, a saber, o respectivo posicionamento na lista de antiguidade impugnada atrás do último colega com maior antiguidade, leia-se tempo de serviço, e à frente do primeiro colega com menor antiguidade, leia-se tempo de serviço;

c) assim sendo, e pressupondo a estabilidade do posicionamento dos Colegas que se conformaram com a sobredita lista de antiguidade, o posicionamento com os números 829 para a autora B…………, 830 para o autor A…………, e 831 para a autora C…………”.

Os autores configuraram a acção como sendo uma acção para a prática do acto devido, tendo inclusivamente invocado o artigo 66º do CPTA para justificar a tempestividade da acção, e contado esse prazo a partir da data do indeferimento das reclamações.

Mas, como vamos ver, os autores não têm razão.

É verdade que pedem a condenação do CSMP na prática do acto devido – e também é verdade que a posição dos Magistrados na Lista de Antiguidade emerge de normas estritamente vinculadas – mas, bem vistas as coisas e como melhor se verá, no presente caso a pretensão essencial dos autores é impugnatória, pois visam (e pedem) a declaração de nulidade ou anulação do acto que aprovou a Lista de Antiguidade.

O CPTA prevê a condenação na prática do acto devido – como objecto da acção declarativa – em duas situações distintas:

- (i) quando não existe acto, ou como diz a lei quando um acto administrativo seja ilegalmente omitido ou recusado (art. 66º, 1 do CPTA);

(ii) quando tenha havido um acto e o interessado pretenda não só suprimir esse acto mas ainda cumular essa pretensão impugnatória com a condenação á prática do acto devido (art. 47º, 2, a) do CPTA).

A diferença entre as duas situações radica na existência, ou não, de um acto regulando a situação jurídica: se esse acto já existe o autor ataca esse acto e cumula essa pretensão com a condenação no acto devido, em substituição daquele (a acção é impugnatória e o acto devido é acto de execução); se esse acto não existe o autor pede a condenação da Administração a proferi-lo tendo como base a pretensão que antes dirigira à Administração.

No caso em apreço, existe um acto que coloca os autores num determinado lugar na Lista de Antiguidade, esse acto é impugnável e, portanto, a condenação na prática do acto devido surge – em boa verdade processual – cumulada com a pretensão impugnatória e como execução da de decisão que eventualmente declare a nulidade ou anule aquele.

É certo que os autores dizem atacar o acto que indefere as reclamações. Mas sendo esse acto meramente confirmativo do acto que aprovou as listas de antiguidade essa indicação, errada, é irrelevante, pois tanto o acto confirmado, como o confirmativo, tem idênticos sujeitos, idêntico conteúdo e idêntica fundamentação. Imputar vícios a um acto é a mesma coisa que imputar vícios ao outro.

O erro na indicação do concreto acto impugnado é, portanto, irrelevante.

É certo, ainda, que tal não obsta a que a acção deva ser interposta dentro do prazo legalmente previsto para a impugnação do acto que aprovou as Listas de Antiguidade, como decorre do art. 59º, 4 do CPTA. Mas, como se decidiu no despacho saneador a acção foi tempestiva relativamente a uma das autoras. E só prosseguiu relativamente aos outros dois autores na medida em que estes consideraram que o acto está ferido de nulidade.

Deste modo, e tendo a acção sido instaurada dentro do prazo do art. 59º, 4, do CPTA relativamente ao acto que aprovou a Lista de Antiguidade o único erro que existe é o da identificação do acto objecto da pretensão impugnatória. Todavia, sendo o acto indicado pelos autores meramente confirmativo do acto impugnável, esse erro deve ser tido por irrelevante, uma vez que o acto tem exactamente o mesmo conteúdo.

Daí que a reclamação dos contra-interessados, nesta parte, deva ser indeferida.

(ii) Necessidade da prévia qualificação dos vícios geradores de nulidade.

Mais alegam os contra interessados que a decisão que julgou extemporânea a acção intentada pelos autores A………… e B………… o deverá ser relativamente a todos os vícios por si invocados, uma vez que nenhum deles é gerador de nulidade. A decisão reclamada deveria, assim e antes de mais proceder à qualificação dos vícios invocados e, depois de concluir que nenhum deles era gerador de nulidade, julgar extinto por caducidade o direito de acção na sua totalidade.

O despacho reclamado nesta parte é do seguinte teor:

“(…)

8.1.3. Da análise do processo instrutor decorrem os seguintes factos, relevantes para o julgamento da excepção de caducidade.

a) A………… dirigiu ao CSMP a reclamação da lista de antiguidade aprovada pela Deliberação 1367/2013, publicada no DR, 2ª Série, n.º 122, de 27 de Junho de 2013;

b) A reclamação foi apresentada na Procuradoria-Geral da República no dia 5/8/2013;

c) Em 24 de Setembro de 2013, o CSMP indeferiu a reclamação;

d) A deliberação do CSMP foi notificada ao reclamante em 2-10-2013;

e) B………… dirigiu ao CSMP a reclamação da lista de antiguidade aprovada pela Deliberação 1367/2013, publicada no DR, 2ª Série, n.º 122, de 27 de Junho de 2013;

f) A reclamação foi apresentada na Procuradoria-Geral da República no dia 5/8/2013;

g) Em 24 de Setembro de 2013, o CSMP indeferiu a reclamação;

h) A deliberação do CSMP foi notificada ao reclamante em 2-10-2013;

m) A presente acção deu entrada neste STA no dia 11 de Dezembro de 2013-

8.1.4. A questão jurídica suscitada é a da interpretação do art. 59º, 4, do CPTA na parte em que nos diz que o prazo de interposição suspenso por força da dedução de impugnação administrativa retoma o seu curso com “a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal”.

Sustenta o CSMP, como vimos, que tendo decorrido o respectivo prazo legal, sem que no seu decurso tenha sido proferida qualquer decisão, é a partir do termo do prazo para decidir o prazo suspenso retoma o seu curso, ainda que, posteriormente a entidade “ad quem” venha a proferir decisão expressa.

Vejamos.

O prazo previsto no art. 58º, n.º 3 do CPTA determina que o prazo para a impugnação dos actos anuláveis “obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil”. O art. 138º, 4 do CPC, diz-nos que o prazo para a propositura das acções segue o regime dos números anteriores. Nos números anteriores estabelece-se que o prazo “é contínuo, suspendendo-se, no entanto, durante as férias salvo se a sua duração for igual ou superior a seis meses”.

No presente caso o prazo é de três meses – art. 58º, 2, b) do CPTA- pelo que se suspende durante as férias judiciais.

O prazo de 30 dias previsto no art. 158, n.º 3 do EMP, conta-se nos termos do art. 72º, 1, al. b) do CPA, e, portanto, suspende-se nos sábados domingos e feriados.

No presente caso o prazo de três meses começou a correr a partir da publicação em 27 de Junho de 2013 e suspendeu-se entre 15 de Julho a 30 de Agosto (férias judiciais). Ou seja, de 27 de Junho a 15 de Julho (e portanto até 30 de Agosto) tinham decorrido 18 dias.

A reclamação para o CSMP deu entrada em 5 de Agosto. Até 30 de Agosto ocorreu uma dupla causa de suspensão do prazo da impugnação contenciosa. A partir de 30 de Agosto o prazo da impugnação contenciosa continuou suspenso, por não ter ainda decorrido o prazo de 30 dias previsto no art. 158º, 3, do CPTA, dado o disposto no art. 59º, 4 do CPTA. Suspensão que se manteve até, pelo menos, perfazer o prazo de 30 dias, ou seja, até 17 de Setembro.

Tendo decorrido 18 dias, antes do início da suspensão do prazo e mantendo-se este suspenso até 17 de Setembro, o prazo terminaria 72 dias depois (18+72=90). Ora, 72 dias depois de 17 de Setembro, faz com que o prazo tenha terminado em 28 de Novembro (até 17 de Outubro decorreram 30 dias; até 16 de Novembro decorreram mais 30 dias; até 28 de Novembro decorreram mais 12 dias)

Assim relativamente aos dois autores acima referidos, A………… e B………… a presente acção é intempestiva relativamente aos vícios geradores de mera anulabilidade.

Procede assim a excepção da caducidade, e consequentemente a presente acção prossegue relativamente a todos os autores, quanto aos vícios geradores de nulidade.

Relativamente à autora C………… não se verifica a caducidade do direito de impugnar, pelo que, quanto a ela não se verifica a falta do referido pressuposto processual, e, se nada mais obstar, a acção terá como objecto os vícios geradores de nulidade e de anulabilidade.

(…)”.

Sustentam os recorridos particulares que o despacho saneador deveria ter qualificado os vícios invocados e, como nenhum deles era gerador de nulidade, impunha-se julgar extemporânea a acção relativamente a todos os vícios invocados.

A nosso ver, antecipando a conclusão, deve manter-se o despacho reclamado essencialmente por razões de economia processual.

Note-se, desde logo, que a presente acção é tempestiva relativamente à autora C………… para a impugnação de actos anuláveis, nulos e inexistentes - não tendo essa parte do despacho reclamado sido impugnada. Sendo assim, isto é, tendo a acção que prosseguir para conhecimento dos vícios imputados ao acto pela co-autora C…………, não havia qualquer interesse processualmente relevante em qualificar os vícios (antes de os recortar e saber se existem ou não).

O caminho mais útil é, portanto, o caminho delineado no despacho saneador, ou seja, o Tribunal vai apreciar relativamente à autora C………… todos os vícios que imputou ao acto que aprovou a lista de antiguidade – na parte em que a acção prossegue. As questões jurídicas suscitadas pela autora C………… são idênticas às suscitadas pelos demais autores. Não havia qualquer utilidade em apreciar, desde já, a natureza dos vícios (geradores de nulidade ou anulabilidade) e reservar para mais tarde a questão de saber se os mesmos existiam ou não.

Foi este o entendimento seguido no despacho saneador e que deve manter-se por ser o que melhor se adequa à economia e utilidade do presente processo, dada a cumulação de autores e a circunstância de relativamente a um deles a acção ser tempestiva qualquer que seja a natureza dos vícios imputados ao acto impugnado.

Daí que, também nesta parte, a reclamação deve ser indeferida.

2.2. Reclamação dos autores

2.2.1. Os autores reclamam do despacho saneador “na parte em que decide que a acção deve prosseguir os seus termos apenas quanto aos vícios geradores de nulidade”, desde logo porque em seu entender não ocorreu caducidade do direito de acção.

A parte objecto de reclamação é a que consta da segunda questão acima analisada, para onde se remete.

Entendeu-se, nesse segmento do saneador, que os autores A………… e B…………, tinham intentado a presente acção depois de caducar o respectivo direito de acção contra vícios geradores de anulabilidade. Portanto, relativamente a eles, decidiu-se no despacho saneador (agora sob reclamação) que a acção prosseguirá apenas para conhecimento de vícios geradores de nulidade, na medida em que para conhecer tais vícios a acção “…não está sujeita a prazo” (art. 58º, 1 do CPTA).

2.2.2. Todos os autores reclamam do referido despacho saneador, sendo que a autora C………… não tem legitimidade para tal, pois quanto a ela a acção é tempestiva e, portanto, relativamente à sua pretensão todos os vícios serão conhecidos. Daí que, relativamente à referida autora a mesma não tem legitimidade para reclamar do despacho saneador, pois o mesmo não lhe é desfavorável na parte em que dele reclama.

2.2.3. Os outros dois autores não têm razão, como melhor veremos. Em seu entender, mas sem explicitar porquê nem refutar em concreto as razões onde assentou o despacho saneador, dizem que não ocorreu a caducidade do direito de acção.

Contudo, no despacho saneador entendeu-se que tinha ocorrido caducidade pelas seguintes razões: (a) o acto impugnável é o acto que aprova a Lista de Antiguidade; (b) a reclamação para o Plenário do CSMP é facultativa; (c) o acto que indeferiu essa reclamação é meramente confirmativo; (d) a acção entrou para além do prazo legalmente previsto, contado nos termos do art. 59º, 4, do CPTA.

Como vamos ver todas estas premissas estão certas.

A primeira premissa (natureza facultativa da reclamação da Lista de Antiguidade) é a nosso ver indiscutível. Como acima referimos da expressão “podem reclamar” (art. 158º, 1 do EMP) infere-se que está em causa um meio impugnatório facultativo.

A segunda premissa também se nos afigura exacta. Com efeito o indeferimento de um meio impugnatório facultativo tem, em regra, natureza meramente confirmativa relativamente ao acto impugnado - cfr. neste sentido o acórdão deste STA 27/2/96 (recurso n.º 23.486: I - Os actos que, em recurso tutelar facultativo, decidem sem alterar a decisão impugnada, são actos confirmativos. II - Os actos confirmativos, porque nada inovam na ordem jurídica, não são lesivos ou definitivos para efeitos contenciosos, sendo por isso contenciosamente irrecorríveis); e de 7/1/02 (recurso n.º 45.909) de 6-5-2010 (recurso 01255/09). Este entendimento é, actualmente, mais claro perante o disposto no art. 59º, n.º 4, do CPTA, segundo o qual o uso dos meios impugnatórios administrativos suspende o prazo da impugnação contenciosa, o qual retoma o seu curso mesmo que seja proferida decisão sobre a impugnação.

Só assim não seria se, perante o acto de indeferimento da reclamação ainda que meramente facultativa, fosse possível concluir que o mesmo tinha conteúdo diverso ou então uma nova e diferente fundamentação. Na verdade como se disse no acórdão deste STA de 11-3-2009 (recurso 01084/08) “uma fundamentação diferente da mesma decisão, altera e modifica os pressupostos da decisão e não legitima a conclusão de que nada se acrescentou ao acto supostamente confirmado”. Se assim for, o acto que indeferiu a reclamação deve ser visto como um acto revogatório por substituição do acto que aprovou a Lista de antiguidade e, consequentemente, o acto reclamado deixa de existir na ordem jurídica e o único acto impugnável passa a ser acto revogatório.

No presente caso o acto que aprovou a Lista de Antiguidade aplicou directa e vinculadamente a lei. A reclamação dos autores nem sequer pôs em causa esse aspecto, nem alegou desconhecer a razão da seriação dos Magistrados nessa Lista. Alegaram sim que essa Lei – aplicada literalmente - era, em parte, inconstitucional (inconstitucionalidade formal por não terem sido ouvidos os representantes dos trabalhadores – art. 56º, 2, a) da CRP).

Quando o Conselho Superior do Ministério Público apreciou a reclamação referiu que a mesma se limitou ao cumprimento de normas de carácter vinculativo (o que não tinha sido posto em causa pelos autores, como já dissemos, nem o é nesta acção) e, relativamente à invocada inconstitucionalidade formal do art. 9º, n.º 2, da Lei 95/2009 disse que “… este Conselho Superior não se pronuncia, por ser matéria da competência dos tribunais”. Desta feita, a fundamentação jurídica do indeferimento da reclamação não assenta em fundamentos novos ou diversos daqueles que vinculadamente suportavam (de facto e de direito) o acto que confirmou.

Por outro lado, a contagem do prazo feita no despacho saneador (terceira premissa) mostra-se correcta. Com efeito, e como já acima referimos a presente acção não é propriamente uma acção para a condenação à prática do acto devido, não sendo aplicável o disposto no art. 69º, 1 do CPTA, uma vez que os autores pretendem impugnar um acto proferido pelo CSMP (o acto que aprovou a Lista de Antiguidade). A pretensão à prática do acto devido surge, neste caso, cumulada com a pretensão impugnatória – como permite o art. 47º, 2, al. a) do CPTA – seguindo a forma de processo administrativo especial (art. 46º, 1 e 5º, n.º 1, do CPTA). É, portanto, aplicável quanto ao prazo o regime previsto no art. 58º, 2, do CPTA contado nos termos levados a cabo no despacho saneador e que aqui se dão por reproduzidos, isto é contado nos termos do art. 59º, n.º 4, do CPTA.

Assim tendo a acção impugnatória sido intentado para além do prazo legalmente previsto para a impugnação de actos anuláveis, o respectivo direito de acção caducou. Tal não impede, todavia, que ao apreciar o mérito da causa, os vícios geradores de nulidade que venham a ser reconhecidos na acção também se repercutem na esfera jurídica dos autores e, portanto tenham relevância no seu posicionamento na Lista de Antiguidade.

Do exposto resulta que a reclamação dos autores deve também ser indeferida, uma vez que tendo deixado caducar o direito de acção relativamente aos vícios geradores de anulabilidade, a acção apenas pode prosseguir, relativamente às pretensões de nulidade ou inexistência jurídica do acto impugnado.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo acordam em indeferir as reclamações mantendo o despacho reclamado.

Custas dos incidentes pelos autores e contra-interessados, fixando-se a taxa de justiça em 2 U.C.

Lisboa, 24 de Setembro de 2015. – António Bento São Pedro(relator) – José Augusto Araújo Veloso– Ana Paula Soares Leite Martins Portela.