Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo | |
Processo: | 0515/17 |
Data do Acordão: | 06/29/2017 |
Tribunal: | 1 SECÇÃO |
Relator: | ANA PAULA PORTELA |
Descritores: | PROVIDÊNCIA CAUTELAR ANTECIPATÓRIA FUMUS BONI JURIS FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE PRINCÍPIO DA IGUALDADE |
Sumário: | I - Não faz parte do âmbito de conhecimento do requisito do “fumus boni iure” em processo cautelar, nos termos do art. 120º do CPTA, o conhecimento das ilegalidades assacadas ao acto na acção principal mas antes a aferição, e sem necessidade de grandes averiguações, se se afigure ao primeiro olhar, ser a acção de provável procedência. II - Não é de provável procedência a acção com fundamento no vício de falta de fundamentação por terem sido invocados “critérios gestionários”. III - Não é de provável procedência a acção baseada na violação do artigo 114º da LGTFP, assim como nos artigos 59.º, n.º 1, al. b), 67.º nº 2 al. h) e artigo 68º, em especial o n.º 4, todos da CRP, por não se impor numa primeira impressão o deferimento do pedido de jornada contínua baseado nos mesmos. IV - Se um fundamento invocado for suficiente para a sustentação do acto, ainda que seja invocado um fundamento mais discutível, tal não interfere com a validade do mesmo. V - Os juízos de conveniência eleitos pela Administração no sentido de paridade entre todos os funcionários e de não se negar posteriormente a um funcionário o que se deferiu a outro é um critério que, embora discutível, não é, só por si, suficiente para numa primeira abordagem podermos dizer que a pretensão formulada na acção administrativa interposta venha com probabilidade a ser julgada procedente. VI - É duvidosa a procedência da invocação pela Requerente de que o indeferimento da jornada contínua, consubstanciado no Despacho n.º 015/SG/2016, de 20 de Maio de 2016, atenta contra o princípio da igualdade de tratamento já que a igualdade imposta pela CRP não é uma igualdade absoluta, mas a proibição da diferenciação injustificada. |
Nº Convencional: | JSTA00070264 |
Nº do Documento: | SA1201706290515 |
Data de Entrada: | 05/05/2017 |
Recorrente: | A............ |
Recorrido 1: | ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA |
Votação: | UNANIMIDADE |
Ref. Acórdãos: | |
Meio Processual: | SUSPEFIC |
Objecto: | DESP SGER AR. |
Decisão: | INDEFERIMENTO |
Área Temática 1: | DIR ADM CONT - SUSPEFIC |
Legislação Nacional: | DL 214-G/2015 DE 2015/02/10. CPTA02 ART120 N1 N2. LGTFP14 ART114 N1 N2 ART4 N1 D ART110 N1 ART114 N3 A E. CTRAB09 ART213 N2 ART89 ART56 ART57 ART90. CONST76 ART59 N1 B ART67 N2 H ART68 N4 ART266 ART13. EFP12 ART88 N3 ART6. |
Referência a Pareceres: | P 230/CITE/2016. |
Referência a Doutrina: | JORGE MIRANDA - MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL VOLII 2003 PÁG269. FREITAS DO AMARAL - DIREITO ADMINISTRATIVO TOMOII PÁG201. |
Aditamento: | |
Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: RELATÓRIO 1. A…………, devidamente identificada nos autos, requereu no TAC de Lisboa providência cautelar antecipatória de reconhecimento do direito de prestar serviço em regime de jornada contínua, fundamentado no facto de ser mãe de dois filhos gémeos menores, nascidos em 20 de Maio de 2014, direito que lhe havia sido indeferido pelo acto do Secretário-Geral da Assembleia da República, de 20 de Maio de 2016. 2- O TAC de Lisboa declarou-se incompetente em razão do território, e territorialmente competente o TAF de Sintra. 3- Notificada dessa decisão, veio a Requerente, dela reclamar para o Presidente do TCAS, invocando o art. 105º, nº4, CPC, aplicável ex vi dos art.s 1º e 140º CPTA. 4- A Assembleia da República, notificada da reclamação, invocando o disposto no art. 24º, nº1, ii) do ETAF, concluiu que, em face da competência do Supremo Tribunal Administrativo [STA], deveria ser revogado o despacho reclamado e substituído por outro a determinar a remessa dos autos ao STA (art. 14º, nº1, do CPTA). 5- A A. respondeu, mantendo a reclamação, invocando que o acto objecto de pedido de anulação na acção principal não é um acto praticado pelo Secretário-Geral da AR enquanto órgão de soberania, mas, tão só, um acto instrumental relativo à prestação de trabalho por funcionária parlamentar, pelo que deveria a reclamação ser remetida ao TCAS. 6- A reclamação foi admitida por despacho de 9.9.2016, que determinou a sua subida para o Presidente do TCAS, o qual por despacho de 3 de Outubro de 2016, considerou territorialmente competente para a tramitação dos autos o TAC de Lisboa. 7- Citada a Entidade Requerida, veio a mesma deduzir oposição, concluindo “… Não se verifica o preenchimento cumulativo dos pressupostos de que depende o decretamento da providência, tal como é exigido pelo artigo 120º, nº1, CPTA, pois, contrariamente ao alegado pela Requerente, não só é manifestamente improvável a procedência da pretensão formulada no processo principal como não se verifica qualquer urgência na regulação provisória da sua situação jurídica pela verificação do periculum in mora, razão pela qual deve ser indeferido o pedido cautelar formulado nos autos... - Deve declarar-se a incompetência, em razão da hierarquia, dos tribunais administrativos de círculo para conhecer do pedido de tutela cautelar formulado contra a Assembleia da República e, em consequência, ser o processo remetido ao Supremo Tribunal Administrativo, por ser o competente para dele conhecer; - Por fim, deve julgar-se não verificado o preenchimento cumulativo dos pressupostos de que depende o decretamento da providência, e, em consequência, a Assembleia da República ser absolvida do pedido cautelar.” 8- Em 6.4.2017 o TAC de Lisboa decidiu: “a) Declarar a incompetência em razão da hierarquia deste Tribunal… para conhecer da presente providência; b) Ordenar a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo, Secção de Contencioso Administrativo”. 9 - Em 23 de Março de 2017 foram apensos aos autos desta providência (Proc. nº 1732/16.7BELSB TAC LISBOA) a acção principal (Proc. nº 1735/16.BELSB TAC LISBOA). * FACTOS COM INTERESSE PARA O CONHECIMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR 1 – A requerente é funcionária parlamentar, com a categoria de assessora parlamentar, do mapa de pessoal permanente da Assembleia da República, desde 9/7/2001 (cf. doc. n.º 2, junto com a p.i. e aqui dado por reproduzido). 2 – A requerente é mãe de dois filhos gémeos, ………… e …………, nascidos em 20/5/2014 (cf. docs. 3 e 4, juntos com a p.i. e aqui dados por reproduzidos). 3 – Após o gozo da licença de parentalidade subsequente ao nascimento dos dois filhos, a requerente comunicou a intenção de gozar a dispensa para aleitamento prevista na lei, requerendo o seu gozo num único período de duas horas e meia por dia, até estes completarem 12 meses de idade, e sem prejuízo da disponibilidade permanente a que estava vinculada (doc. 5). 4 – O pedido do gozo em período único (no final do dia) foi deferido, tendo a autora beneficiado da dispensa de duas horas e meia por dia no período de 26 de janeiro a 20 de maio de 2015 (doc. 6). 5 – Em 22/7/2015, a aqui requerente requereu a prestação de trabalho em regime de jornada contínua, para acompanhamento dos seus dois filhos, então com 1 ano de idade, sem prejuízo da disponibilidade permanente a que estava vinculada, ao abrigo da alínea a) do n.º 3 do artigo 114.º da Lei 35/2014, de 20/6. (doc. 7 junto com a p.i. da acção principal e aqui dado por rep.). 6 – Em 10/12/2015, a autora foi notificada do projeto de indeferimento do seu pedido, suportado na “Informação n.º 105/DRHA/2015” de 23/10/2015 e dos pareceres nela exarados, donde se extrai «Em suma, do ponto de vista legal o presente pedido de concessão de jornada contínua tem fundamento na al. a) do n.º 3 do art. 114º da LTFP, porém como se trata de matéria que integra o acervo de competências discricionárias da Administração há que ponderar outros critérios, designadamente, de gestão e organização interna da Assembleia da República. (…) Face ao que antecede submete-se à consideração superior o pedido apresentado pela assessora parlamentar A…………» (doc. 8)” assim como no parecer lavrado em 9/11/2015 sobre essa informação, pela Chefe da Divisão de Recursos Humanos«Não obstante a requerente mencione que a concessão do regime de jornada contínua não colocaria em causa a disponibilidade permanente a que está obrigada - intenção da qual não se duvida e que não se questiona -, vê-se com dificuldade a possibilidade de conciliação prática do mesmo com o regime especial de trabalho dos funcionários parlamentares, sobretudo quando aplicável ao universo dos funcionários em idênticas situações, e atenta, também, a escassez de recursos humanos existente na AR. Assim, concordando com o que se propõe e informa, coloca-se à consideração superior o indeferimento do pedido apresentado”. 7– Em 21/12/2015, a aqui requerente apresentou a sua pronúncia sobre o projecto de indeferimento, em sede de audiência prévia, nos termos e com os fundamentos constantes do doc. 9 junto com a p.i., e que aqui se dá por reproduzido. 8– Em 15/4/2016, a aqui requerente remeteu ao Secretário-Geral a mensagem de correio eletrónico, referindo-se ao facto de, decorridos quase nove meses desde a apresentação do seu pedido, este não ter sido até então objeto de uma decisão final (doc. 10 junto com a p.i e aqui dado por rep.). 9 – Na mesma data, a aqui requerente recebeu do Secretário-Geral a mensagem que consta de doc. 11 junto com a p.i e aqui dado por reproduzido. 10 – Em 9/5/2016, a aqui requerente foi notificada do Despacho n.º 11/SG/2016, do Secretário-Geral, que junta como doc. 12 da p.i e que aqui se dá por reproduzido e donde se extrai: «A resposta à pronúncia, elaborada pelos Serviços, reitera o entendimento de que o regime de jornada contínua poria em causa a resposta às necessidades de funcionamento da AR. Na verdade, tendo a requerente considerado que a eventual invocação de uma opção gestionária para fundamentar a não atribuição do pedido de jornada contínua teria de assentar em factos concretos, vem a DRHA informar sobre o levantamento feito no sentido de apurar o universo de funcionários parlamentares em condições de requererem aquele regime. No conjunto dos 307 efetivos da AR, não contando com os dirigentes que estão, pela natureza das funções desempenhadas, isentos de horário de trabalho, 51 funcionários reúnem condições para requerem aquele regime. Este número corresponde a 16,6% do total de funcionários parlamentares efetivos nesta data; sendo que na DAC, essa percentagem sobe para 26,1%. Caso todos estes funcionários solicitassem a atribuição do regime de jornada contínua, tal poria em causa a regular prestação dos serviços, com reflexos óbvios ao nível do cumprimento das funções atribuídas à AR, ainda para mais num contexto, por todos reconhecido, de défice de recursos humanos (...) A não opção pelo regime de jornada contínua não põe em causa quaisquer direitos constitucionais ou previstos na lei geral, visto que continua a depender das chefias diretas a justificação das ausências necessárias para acompanhamento dos filhos menores de 12 anos, sem deixar de assegurar a possibilidade de gerir os recursos existentes com a eficiência e flexibilidade necessária (...) que seja solicitado às chefias diretas da Dra. A………… que, em conjunto com a requerente, tentem encontrar uma solução, ajustada aos interesses de ambas as partes e que não passando pela atribuição do regime de jornada contínua (de forma a não contender com o regime especial de trabalho dos funcionários parlamentares, nem a comprometer a gestão e organização interna da AR) assegure, ainda assim, uma melhor conciliação entre a vida familiar e profissional». 11 - Em 12/5/2016 a aqui requerente remeteu ao Secretário-Geral a mensagem de correio eletrónico que aqui junta como doc. 13 da p.i. e aqui se dá por integralmente reproduzida. 12 – Em 16/5/2016, a aqui requerente apresentou uma sugestão de alteração do Regulamento de Horário em vigor na Assembleia da República, nos termos do doc. 14 junto com a p.i, e que aqui se dá como reproduzido. 13 – Na mesma data, essa proposta foi encaminhada ao Secretário-Geral pela Diretora de Serviços de Apoio Técnico e de Secretariado (cf. doc. 15, junto com a p.i e que aqui se dá por integralmente reproduzido). 14 – Em 27/5/2016, a aqui requerente foi notificada da decisão de indeferimento do Secretário-Geral, através do Despacho n.º 015/SG/2016, datado de 20/5/2016 (doc. 16 junto com a p.i e aqui dado por rep.) donde se extrai: «Relativamente ao pedido apresentado em 22 de julho de 2015 pela Assessora Parlamentar A………… no sentido de lhe ser atribuído o regime de jornada contínua e atentas todas as diligências entretanto desenvolvidas, incluindo as ocorridas na sequência do meu despacho n.º 11/SG/2016, indefiro o referido pedido, pelas razões e com os fundamentos constantes das informações nºs 105/DRHA/2015 e 22/DRHA/2016». 15 – A Informação n.º 22/DRHA/2016 dos serviços, datada de 23/2/2016, refere: «A atribuição do horário de trabalho em regime de jornada contínua - tal como está contemplada na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho - depende não só da verificação dos requisitos legais (que no caso em apreço se encontram preenchidos) como também da ponderação de critérios gestionários orientados para a prossecução do interesse público, por se tratar de um poder discricionário; b) ora, no caso dos Serviços de Apoio à AR e no momento actual de grave carência de recursos humanos, a prossecução do interesse público passa por encontrar o justo equilíbrio entre, por um lado, assegurar os direitos dos funcionários, designadamente no âmbito da protecção da parentalidade, e por outro garantir o funcionamento regular e eficaz dos Serviços, nomeadamente do Plenário e das Comissões; c) como é do conhecimento geral, a AR tem a decorrer diversos procedimentos concursais de recrutamento e em paralelo tem estado a recorrer ao mecanismo da cedência de interesse público para colmatar, no imediato e pontualmente, as falhas de pessoal decorrentes de situações de doença e outras. E, ainda assim, está à beira do colapso em termos de gestão de recursos humanos; d) deste modo não se pode ignorar o impacto negativo que o deferimento do pedido teria - com particular incidência na gestão e desempenho da Divisão de Apoio às Comissões (DAC) - porquanto iria, seguramente, desencadear a apresentação de idênticos pedidos por parte dos funcionários da DAC que se encontram nas mesmas condições da requerente (que, na presente, data ronda os 25% do total de funcionários daquela Divisão). Ter cerca de 1/4 dos actuais funcionários da Divisão a trabalhar em regime de jornada contínua tornaria impossível o funcionamento da mesma. 3. Face ao que antecede propõe-se a manutenção do indeferimento do pedido de jornada contínua constante da informação n.º 105/DRHA/2015» (doc. 16). 16 – Sobre esta informação foi, em 23/2/2016, lavrado um parecer pela Chefe da Divisão de Recursos Humanos, dele constando, nomeadamente, o seguinte: «À consideração superior, com a minha concordância com o que se informa. Reitera-se assim o entendimento de que o regime de jornada contínua poria em causa a resposta às necessidades de funcionamento da AR, que é missão dos Serviços assegurar, designadamente atendendo a que é necessário garantir igualdade de tratamento de todos os outros funcionários em idênticas circunstâncias. Atentas as atuais condições dos recursos humanos da AR e considerando o regime especial de trabalho que vincula os funcionários parlamentares, com tudo o que o mesmo implica, designadamente um horário especial de trabalho e uma remuneração suplementar, o mesmo não se coaduna com um regime de jornada contínua. O levantamento feito no sentido de apurar o universo de funcionários parlamentares em condições de requererem este regime não deixa margem para dúvidas - no conjunto dos 307 efetivos da AR (não contando com os dirigentes, pois estão, pela natureza das funções desempenhadas, isentos de horário de trabalho), 51 reúnem condições para requerem aquele regime. Este número corresponde a 16,6% do total de funcionários parlamentares efetivos nesta data; na DAC, essa percentagem sobe para 26,1 %, mais de 1/4 dos funcionários presentemente lá colocados. Num mapa de pessoal extremamente depauperado, estas percentagens assumem proporções tremendas. Não se considera, por outro lado, que sejam, desta forma, postos em causa quaisquer direitos constitucionais ou previstos na lei geral, uma vez que continua a depender das chefias diretas a justificação das ausências necessárias para acompanhamento dos filhos menores de 12 anos» (doc. 16). * O DIREITO PROVIDÊNCIA CAUTELAR 1. Da apreciação dos requisitos do artigo 120.º do CPTA. A providência cautelar que agora se aprecia deu entrada no TAC de Lisboa em 27.07.2016, sendo-lhe, portanto, aplicáveis as alterações introduzidas neste domínio pelo DL n.º 214-G/2015, de 02.10. Actualmente, o artigo 120.º prescreve no seu n.º 1 que deve ser “provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”. Este preceito torna, assim, requisito comum a todas as providências, exigências que eram próprias de uma providência cautelar antecipatória na versão anterior do CPTA (art. 120º nº1 al. c)). E, se torna mais difícil obter a tutela cautelar em geral, tal exigência já existia na situação dos presentes autos porque sempre estamos perante uma providência cautelar antecipatória. O significado deste preceito é, assim, como aliás já foi referido por Mário Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha em anotação ao art. 120º in Comentário ao CPTA edição de 2005, pág. 609, que o requerente tem de fazer uma prova sumária do bem fundado da sua pretensão no processo principal, ou seja, o critério do fumus boni iuris (ou da aparência do bom direito). Para além deste requisito, o art. 120º do CPTA, na redacção supra referida, exige, ainda, ocorrência do requisito do periculum in mora (fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal - nº 1) e, caso estejamos perante o mesmo, a devida ponderação dos interesses públicos e privados em presença - nº 2 do mesmo preceito. Cumpre-nos, assim, aferir se se encontram preenchidos os requisitos para a concessão da providência cautelar aqui em causa. 1.1. Do fumus boni juris Vejamos, então, se com base nos elementos de que dispomos, é provável que a pretensão a formular no processo principal venha a proceder. Para tal impõe-se ter presente as ilegalidades que a requerente cautelar assaca ao acto que pretende ver anulado na acção principal em que também se pede a condenação na prática do acto devido, o qual se traduz no deferimento do requerimento por si deduzido. Não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento das ilegalidades assacadas ao acto na acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar. Reporta-se, antes, este preceito àquelas situações em que ao juiz, e sem necessidade de grandes averiguações, se afigure ao primeiro olhar, ser a acção de provável procedência. 1.1.1.A aqui requerente remete para as ilegalidades assacadas ao acto na petição da acção principal, onde começa por aludir à ilegalidade por falta de fundamentação do acto já que, a seu ver, não podiam ter sido invocados “critérios gestionários”, como o foram, o que equivale a falta de fundamentação. Diz o acto nesta parte: «do ponto de vista legal o presente pedido de concessão de jornada contínua tem fundamento na al. a) do n.º 3 do art. 114º da LTFP, porém como se trata de matéria que integra o acervo de competências discricionárias da Administração há que ponderar outros critérios, designadamente, de gestão e organização interna da Assembleia da República”. “1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé.” No mesmo sentido o art. 13º da CRP. Diz Freitas do Amaral in Dº Administrativo, V.II, pág. 201 que este princípio significa que "a Administração Pública deve harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afectados". De acordo com o princípio da igualdade e nos termos do art. 5º do CPA: “nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão da ascendência, sexo, raça, língua…etc”. Viola, assim, este princípio aquela diversidade de tratamento que não encontre justificação e fundamento na realização de outros interesses e princípios constitucionais e legais, também eles conformadores da actividade da Administração, e considerados preferentes, em abstracto pelo legislador, em concreto pelo autor do acto quando agindo no âmbito da sua discricionariedade. Pelo que, tratar desigualmente diversos administrados não será forçosamente violar o princípio da igualdade, se afinal se estiver a tratar de modo desigual o que e no que é efectivamente desigual. Em suma, não é exigível uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas “o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais”, devendo as diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais justificar-se sempre, no mínimo, por um qualquer fundamento ou razão de ser que não se apresente arbitrário ou desrazoável. Isto é, a margem de livre apreciação do legislador não pode corresponder a “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência”. Pelo que, em cada caso concreto, há que examinar se a “discriminação ou desigualdade” é arbitrária ou desrazoável, se tem o sentido de um privilégio injustificado ou se comporta uma justificação objectiva, razoável, não arbitrária. Assim, os motivos devem ter carácter objectivo e razoável quando perspectivados em função de certo direito, o que implica uma análise casuística da razoabilidade. A arbitrariedade revela, precisamente, o carácter não pertinente do motivo. Ora, e em síntese, consistindo o princípio da igualdade numa proibição do livre arbítrio e constituindo um limite externo de liberdade ao poder de conformação de decisão dos poderes públicos, atenhamo-nos, no caso concreto, aos fundamentos invocados pela requerente para a violação deste princípio constitucional. Desde logo, a invocação da situação dos assistentes operacionais que exercem funções nas portarias do Palácio de S. Bento e no edifício novo contíguo (cfr. artigos 59 a 63 da petição da ação principal) revela que está em causa uma carreira diferente da dos funcionários parlamentares que, desde logo, não beneficiam da flexibilidade de horário aplicável à generalidade dos funcionários parlamentares conforme resulta de doc. 2 junto com a petição, o que significa que não se está perante a mesma situação. Sendo que, conforme vem alegado pela requerida, apenas a portaria do edifício novo contíguo ao Palácio de S. Bento tem, neste momento, uma redução horária configurável como jornada contínua, pela única razão de funcionar durante um mínimo de 11 horas diárias (entre as 8h e as 19h, ou uma hora após o plenário) e ser assegurada por dois funcionários que trabalham em turnos rotativos (um abre, o outro encerra e na semana seguinte trocam), sendo por esse facto que beneficiam de uma redução de uma hora não sendo a pausa de 30 minutos para almoço contabilizada como tempo de trabalho (art. 103º da resposta). |