A……………., S.A. intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra o MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA e a contra-interessada, B…………., LDA acção administrativa de contencioso pré-contratual, nos termos dos artigos 100º e s. do CPTA, na qual peticionou a anulação do despacho de 27.05.2016 do Secretário de Estado da Administração Interna, praticado no âmbito do procedimento concursal n° 76-DSUMC/2015 - aquisição de equipamentos para segurança rodoviária para a Guarda Nacional República - que adjudicou à proposta apresentada pela contra-interessada o fornecimento do Lote 6 (radares de controle de velocidade), bem como, a anulação do contrato que venha a ser celebrado, pedindo ainda a condenação do Réu MAI à prática de um novo acto que determine a exclusão da proposta da contra-interessada e a retoma do procedimento concursal.

«I. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do TCA Sul, de 11.07.2018, o qual, com o devido respeito, não considerou o que foi invocado nas Alegações de recurso da ora Recorrente (nomeadamente nas respetivas Conclusões, a fls. 816 e segs. dos autos, que delimitavam o âmbito do Recurso), nem o referido no douto Parecer do MP no TCA Sul, a fls. 920 dos autos, limitando-se o Acórdão recorrido, nomeadamente, em sede de apreciação do erro de julgamento (págs. 29 e segs. do Acórdão), a aderir ao referido na Sentença de 1ª Instância e ao alegado, mas não provado, pela Contra-interessada (B……….), sem sequer fazer qualquer referência, nessa sede, ao invocado nas Conclusões de recurso da ora Recorrente, que, como concluído e bem fundamentado no referido Parecer do MP, impunham decisão diversa (v. fls. 927 dos autos) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 1 a 7;

II. A não conformação da ora Recorrente com o teor do douto Acórdão recorrido é reforçada pelo facto de, no caso em apreço, a ilegalidade verificada no procedimento pré-contratual sub judice ser grave, muito relevante e manifesta, pois, em síntese,

- o procedimento pré-contratual visava a aquisição de equipamentos de controlo de velocidade (vulgo radares) nos dois sentidos de circulação – “afastamento e/ou aproximação” (cfr. als. C e H, parte final, dos factos provados);

- dado que, para a utilização deste tipo de equipamentos, são essenciais os respetivos certificados/aprovações ou homologações do IPQ e da ANSR (sob pena de invalidade da fiscalização efetuada através dos mesmos), no art. 13.º Programa do Procedimento (PP) exigia-se que esses certificados integrassem a Proposta, sob pena de exclusão da mesma, conforme transcrito na pág. 29 do douto Acórdão recorrido (cfr. als. D e E dos factos provados);

- a Contra-interessada apenas instruiu a sua Proposta com certificado IPQ relativo à medição de velocidade “num único sentido de circulação” (quando o Concurso o exigia nos dois sentidos de circulação) (cfr. al. M dos factos provados);

- e foi o Júri do Concurso que, no Relatório Final (após a pronúncia da ora Recorrente relativamente ao Relatório Preliminar), surgiu, de motu proprium, com um novo certificado do IPQ, de data posterior ao termo do prazo para apresentação de Propostas, alegadamente relativo ao equipamento da Contra-interessada (cfr. als. V, R e J dos factos provados);

- foi este procedimento que foi validado pelos doutos Tribunais a quo quando, para além do acima referido, o Júri do Concurso nem sequer esclareceu como chegou ao conhecimento daquele alegado novo certificado (que, note-se, não foi junto pela Concorrente, aqui Contra-interessada), de data posterior à de apresentação das propostas (que já fazia referência ao controlo e velocidade nos dois sentidos), nem como, eventualmente, terá concluído que esse novo certificado era relativo ao mesmo equipamento que foi proposto na Proposta da Contra-interessada (apesar de esse novo Certificado fazer referência a equipamento com a instalação de novos programas informáticos);

- neste quadro, o douto Acórdão recorrido nem sequer apreciou (pelo menos em termos claros para qualquer destinatário), as ilegalidades expressamente invocadas pela Recorrente e consideradas verificadas no referido douto Parecer do MP, nomeadamente, a violação dos nºs 5) e 6) da alínea c) do nº 2 do art. 13º do PP, do art. 19º/e do PP (ambos transcritos nas alíneas D e E dos factos provados), dos arts. 146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP (na redação aqui aplicável, do DL 214-G/2015, de 02.10), e dos princípios da imutabilidade ou intangibilidade das propostas, da imutabilidade das peças do procedimento, da igualdade, da concorrência e da transparência (cfr. art. 1º/4 do CCP, na referida redação) - cfr. texto das presentes Alegações nºs 1 a 7;

Admissibilidade do Recurso de Revista

III. No caso sub judice verificam-se os pressupostos previstos no art. 150º do CPTA, para a admissibilidade do recurso de revista – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

IV. Não obstante aquelas especificidades do caso concreto e a nulidade do douto Acórdão recorrido (por omissão de pronúncia), o presente Recurso centra-se no erro de julgamento relativo a questões jurídicas de alcance geral e que se podem vir a verificar numa multiplicidade de situações – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

V. Atendendo ao já acima referido nas Conclusões I e II, é aqui aplicável o decidido no douto Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal, de 14.06.2018 (Proc. 0395/18, disponível em www.dgsi.pt), que se pronunciou no sentido de, “em homenagem ao princípio da tutela jurisdicional efectiva”, serem apreciadas em Recurso de Revista questões cuja apreciação, ou não, na decisão recorrida não é muito clara – cfr. texto das presentes Alegações n.ºs 8 a 18;

VI. Por outro lado, a admissibilidade do Recurso Revista não é afastada pelo facto de as decisões da 1ª e da 2ª Instância terem sido coincidentes, até pela circunstância de, conforme já acima referido, o douto Acórdão recorrido simplesmente ter ignorado o que era invocado nas Alegações de recurso da ora Recorrente – nomeadamente nas respetivas Conclusões (v. entre muitos Acórdãos proferidos por esse Venerando Supremo Tribunal em casos em que as 1ª e 2ª Instâncias tinha proferido decisões no mesmo sentido o douto Acórdão de 29.09.2016, proferido no Proc. 0867/16, disponível em www.dgsi.pt, mas em que, contrariamente ao que se verificou no douto Acórdão recorrido, sempre foi atribuída relevância ao princípio da imutabilidade ou intangibilidade das Propostas) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

VII. Em síntese, no caso em apreço colocam-se as seguintes questões de alcance geral:

- quando, num Concurso Público, são exigidos equipamentos com determinadas especificações (no caso, controlo de velocidade nos dois sentidos de circulação), e é exigido que as Propostas incluam as respetivas homologações/certificados, sob pena de exclusão, são admissíveis homologações/certificados juntos com Proposta que não atestem essas especificações (no caso, os que foram juntos com a Proposta da Contra-interessada apenas eram relativos a controlo de velocidade “num único sentido” de circulação)?;

- quando, num Concurso Público, em que é exigido no Programa do Procedimento (PP) que as Propostas dos Concorrentes incluam, sob pena de exclusão, homologações/certificados dos equipamentos (necessários para a utilização dos mesmos), é admissível a consideração de homologações/certificados diferentes dos que foram juntos com a Proposta do Concorrente, sem contender com os princípios da imutabilidade ou intangibilidade das Propostas?;

- num Concurso Público é admissível que o Júri do Concurso, em sede de Relatório Final, considere homologações/certificados que não foram juntos pelo Concorrente, nomeadamente quando no PP se exigia que as homologações/certificados integrassem as Propostas, sob pena de exclusão?;

- num Concurso Público é admissível que o Júri do Concurso, em sede de Relatório Final, considere homologações/certificados de data posterior ao termo do prazo de apresentação de Propostas? (nomeadamente, quando, como acima referido, no PP se exigia que as homologações/certificados fossem juntos com as Propostas, sob pena de exclusão);

- num Concurso Público é admissível que o Júri do Concurso, em sede de Relatório Final, nomeadamente sem solicitar qualquer esclarecimento, considere homologações/certificados de data posterior ao termo do prazo de apresentação de Propostas, com referências à instalação de novos programas informáticos nos equipamentos e a novas especificações (no caso, controlo de velocidade nos dois sentidos)?;

- a consideração de novos certificados/homologações que referem a alteração/atualização de programa informático/software de um equipamento Proposto em Concurso Público não constitui uma alteração de Proposta e, consequentemente, uma violação dos princípios da imutabilidade ou intangibilidade da proposta, nomeadamente, quando a lei aplicável ao equipamento em causa exige que qualquer alteração aos programas informáticos/software instalados seja objeto de nova aprovação/homologação (art. 6º/2 da Portaria 1542/2007 e art. 2º/5 do DL 291/90)? – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

VIII. Conforme resulta do acima referido, estão em causa questões de inegável relevância jurídica em sede de contratação pública, que se podem verificar numa multiplicidade de situações, como é o caso, além do mais, do princípio da imutabilidade e intangibilidade das propostas, bem como do princípio da imutabilidade do disposto nas peças do procedimento – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

IX. Apesar de, aparentemente, ser pacífica a extrema relevância destes princípios em contratação pública (v., entre muitos, Ac. STA de 29.09.2016, Proc. 0867/16, e Ac. STA de 11.04.2012, Proc. 1166/11, disponíveis em www.dgsi.pt), verifica-se que existem decisões que não o consideram, como se verificou no douto Acórdão recorrido – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

X. Por outro lado, além de estarem aqui em causa normas relevantes e de frequente aplicação do CCP (como é o caso dos arts. 146º/2/d e 70º/2/b, na redação aplicável), estão aqui em causa os princípios da igualdade, da concorrência e da transparência (v. art. 1º/4 do CCP na redação aplicável), especialmente em casos - como o presente -, em que é o Júri do Concurso que surge, em sede de Relatório Final, com novos documentos, quando estes tinham que integrar as propostas dos Concorrentes, sob pena de exclusão – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XI. Apesar do caráter inusitado desta situação, verifica-se que este procedimento foi sancionado positivamente (pelo menos em termos implícitos), no douto Acórdão recorrido e, em teoria, é suscetível de se verificar em outros procedimentos concursais (nomeadamente conduzidos pela GNR, como o aqui em causa), pelo que, também por esta razão, se justifica a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XII. Para além do acima referido, estão em causa questões relativas a equipamentos que necessitam de homologações/certificados para que possam ser utilizados (no caso para que possam validamente ser utilizados no controlo de velocidade), e que, assim, eram exigidos que integrassem as propostas, sob pena de exclusão – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XIII. Nomeadamente, a admissibilidade de homologações/certificados com data posterior ao termo do prazo para apresentação de propostas e que, designadamente, referem a instalação de novos programas informáticos/software no equipamento e novas especificações, relativamente aos certificados que haviam sido juntos pelo Concorrente com a sua Proposta – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XIV. Também aqui estamos perante questões que se podem colocar numa multiplicidade de situações futuras (cada vez mais, aliás, face a relevância que o software assume nos equipamentos), pelo que se justifica a orientação jurisprudencial desse Venerando Supremo Tribunal – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XV. Com efeito, para além de tudo o mais acima referido (que determina que o douto Acórdão recorrido enferme de erros de julgamento), no douto Acórdão recorrido conclui-se que a alteração ou atualização de software não constitui uma alteração do equipamento proposto, o que, nos dias de hoje, é suscetível de assumir a maior relevância – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XVI. Verifica-se, assim, no caso em apreço, o primeiro requisito (alternativo) previsto no nº 1 do art. 150º do CPTA: questão com relevância jurídica ou social – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XVII. Além disso, o presente recurso é também claramente necessário para uma melhor aplicação do direito, verificando-se, assim, o requisito (alternativo) previsto na parte final do nº 1 do art. 150º do CPTA.

XVIII. Por outro lado, conforme já acima referido, o douto Acórdão recorrido simplesmente ignorou o que era invocado nas Alegações de recurso da ora Recorrente - nomeadamente nas Conclusões III a XV, XVI e XVII, XXII e XIV a XXVI daquelas Alegações, a fls. 816 dos autos -, e o que foi referido no douto Parecer do MP no TCA Sul, a fls. 927 dos autos – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XIX. E, além disso, o douto Acórdão recorrido, em sede de apreciação dos erros de julgamento (págs. 29 e segs. do Acórdão), limitou-se a aderir/transcrevendo ao referido na Sentença de 1ª Instância (sem sequer confrontar com o Alegado no respetivo recurso da Recorrente) e a aderir ao alegado, mas não provado, pela Contra-interessada (e também sem confrontar com o alegado pela Recorrente) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

XX. Face a tudo o exposto, cremos que estão reunidos os pressupostos do nº 1 do art. 150º do CPTA, para a admissão do presente Recurso, quer porque estão em causa questões com relevância jurídica ou social, conforme acima demonstrado, quer porque a admissão do Recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – cfr. texto das presentes Alegações nºs 8 a 18;

Fundamentos do Recurso

XXI. Salvo o devido respeito, o douto Acórdão recorrido incorre em nulidade e erros de julgamento – cfr. texto das presentes Alegações nº 19;

- Nulidade do Acórdão Recorrido

XXII. Com efeito, conforme acima referido, o no douto Acórdão não foi apreciado o que consta das Conclusões III a XII; XIII a XV; XVI e XVII; XXII e XIV a XXVI das Alegações de Recurso da ora Recorrente para o Tribunal a quo, a fls. 816 dos autos, e sobre as quais incidiu o douto Parecer do MP, a fls. 920 dos autos – cfr. texto das presentes Alegações nºs 19 a 25;

XXIII. O alegado naquelas Conclusões respeitava, essencialmente, aos seguintes factos (que estão provados): os certificados (IPQ e ANSR) que a Contra-interessada juntou com a sua Proposta apenas serem relativos ao controlo de velocidade “num único sentido de circulação”, quando o Concurso era referente a equipamento que efetuasse o controlo de velocidade nos dois sentidos e se exigia que os certificados integrassem a proposta, sob pena de exclusão (o que, por si só, impunha a exclusão da Proposta da Contra-interessada), e de ter sido o Júri do Concurso que surgiu, no Relatório Final, com um novo certificado – cfr. texto das presentes Alegações nºs 19 a 25;

XXIV. Tudo sob pena de violação do art. 13º, nº 2, alínea c), e nºs 5, 6 do PP, do art. 19º/e) do PP; dos arts. 146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP (na redação aplicável, conferida pelo DL 214-G/2015, de 02.10), dos princípios da imutabilidade e intangibilidade das Propostas, da estabilidade das disposições das peças do Concurso, da concorrência, da igualdade e da transparência (cfr. art. 4º/1 do CCP, na referida redação) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 19 a 25;

XXV. Ora, verifica-se que, apesar de estas questões terem sido expressamente invocadas na Conclusões de Recurso da Recorrente (e constituírem o tema central desse Recurso e, como tal, terem sido analisadas no douto Parecer do MP), não foram apreciadas (pelo menos em termos expressos e claros), no douto Acórdão recorrido – cfr. texto das presentes Alegações nºs 19 a 25;

XXVI. Face ao exposto, o douto Acórdão recorrido enferma de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615º/1/d) do CPC, aplicável ex vi art. 1º do CPTA (cfr. nº 2 do art. 150º do CPTA) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 19 a 25;

XXVII. De qualquer forma, perante a dúvida se aquelas questões foram ou não consideradas pelo douto Tribunal a quo - maxime se foram implicitamente julgadas improcedentes -, sempre se impõe a sua apreciação por esse Venerando Supremo Tribunal, em honra do princípio da tutela jurisdicional efetiva, como se fez, em situação idêntica, no douto Acórdão, de 14.06.2018 (Proc. 0395/18, disponível em www.dgsi.pt), já acima referido – cfr. texto das presentes Alegações nºs 19 a 25;

- Erros de Julgamento do Acórdão Recorrido

XXVIII. Com efeito, mesmo por referência ao implicitamente decidido no douto Acórdão recorrido, o mesmo enferma de erros de julgamento – cfr. texto das presentes Alegações nºs 26 e segs.;

XXIX. Com efeito, contrariamente ao decido, no caso em apreço, foram violadas diversas normas e Princípios, que impunham a exclusão da Proposta da Contra-interessada, e, consequentemente, a anulação do ato de adjudicação sub judice (v. art. 163º/1 do CPA), como bem referido no douto Parecer do MP, a fls. 920 dos autos – cfr. texto das presentes Alegações nºs 29 e 32;

- Do certificado IPQ junto com a Proposta da Contra-interessada

XXX. O procedimento pré-contratual visava a aquisição de equipamentos de controlo de velocidade (vulgo radares) nos dois sentidos de circulação – “afastamento e/ou aproximação” (cfr. als. C e H, parte final, dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXI. Nos termos dos nºs 5) e 6) da alínea c) do nº 2 do art. 13º do Programa do Procedimento (“PP”) e do art. 19º/e) do PP (transcritos nas als. D e E dos factos provados), as Propostas tinham que ser constituídas com as respetivas homologações/certificados/aprovações dos equipamentos, sob pena de exclusão – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXII. Conforme al. M dos factos provados, a Contra-interessada juntou com a sua proposta certificado/aprovação do IPQ apenas referente ao controlo de velocidade “num único sentido de circulação” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXIII. Com efeito, a não exclusão da Proposta da Contra-interessada consubstancia uma violação dos nºs 5) e 6) da alínea c) do nº 2 do art. 13º do Programa do Procedimento (“PP”) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXIV. Os documentos que o art. 13º, nº 2, al. c)/5 e 6 do PP exigia que integrassem a Proposta, sob pena de exclusão (respetivamente, aprovação/homologação do IPQ e aprovação/autorização da ANSR), teriam que estar em conformidade com os requisitos técnicos patenteados no Concurso - medição de velocidade de veículos nos dois sentidos de circulação (v. al. H) dos factos provados) -, pois seria destituído de qualquer sentido estar a aceitar homologações, certificações e aprovações que não correspondessem a esses requisitos – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXV. Assim sendo, dado que a Contra-interessada não instruiu a sua Proposta com documento de aprovação do IPQ com referência ao controlo de velocidade nos dois sentidos, mas apenas “num único sentido de circulação”, a mesma não poderia deixar de ter sido excluída, enfermando o douto Acórdão recorrido de erros de julgamento ao aderir à Sentença de 1ª Instância, mantendo o ato (de adjudicação à Contra-interessada), sub judice – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXVI. De resto, conforme resulta das als. M) e R) dos factos provados, nas aprovações do IPQ distingue-se se um equipamento se destina à medição de velocidade apenas “num único sentido de circulação” ou “nos dois sentidos de circulação”, sendo que, o documento relativo à aprovação do IPQ, de 11.08.2014, que a Contra-interessada juntou com a sua Proposta, apenas refere medição de velocidade “num único sentido de circulação” (al. M dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXVII. Sendo que, a aprovação do IPQ, referida na al. R) dos factos provados, de 14.04.2016, em que já se faz referência a medição de velocidade “nos dois sentidos de circulação”, é posterior ao termo do prazo para a apresentação das Propostas (03.03.2016 – v. al. J dos factos provados), não sendo admissível a sua consideração - maxime face aos princípios da imutabilidade ou intangibilidade das propostas -, além de respeitar a um equipamento/modelo com um outro programa informático, conforme resulta dessa aprovação (v. al. R dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXVIII. Aliás, o próprio Júri do Concurso reconheceu no Relatório Final que aquela aprovação do IPQ, junta com a Proposta da Contra-interessada (B………….), constituía uma “limitação legal” pois referia-se a controlo de velocidade “num único sentido de circulação” (v. 2º parágrafo da al. V dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XXXIX. Sendo que, segundo erradamente referido pelo Júri, nesse mesmo Relatório, essa posterior aprovação que é referida na al. R) dos factos provados, de 14.04.2016, teria vindo habilitar a “utilização legal” do equipamento (v. 3º parágrafo da al. V dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XL. No entanto, além de não resultar minimamente esclarecido como essa posterior aprovação chegou ao conhecimento do Júri, a mesma não integrava a Proposta da Contra-interessada, pelo que não podia ser considerada pelo Júri do Concurso, sendo, aliás, posterior ao termo do prazo para apresentação da Proposta e, além disso, é relativa a um equipamento com um outro programa informático, como resulta dos factos provados (v. al. R dos factos) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XLI. Na sequência do acima referido, contrariamente ao que se concluiu naquele Relatório Final do Júri e foi acolhido no despacho sub judice (que adjudicou a Proposta da Contra-interessada), devia ter sido excluída a Proposta da Contra-interessada, face às normas e princípios aplicáveis, pelo que o douto Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento ao não anular o referido Despacho, pois:

- a Proposta da Contra-interessada foi instruída com a aprovação do IPQ referente a controlo de velocidade apenas “num único sentido de circulação” (v. al. M) dos factos provados), pelo que devia ter sido excluída, face ao disposto nos nºs 5) e 6) da alínea c) do nº 2 do art. 13º do PP, conforme acima referido;

- a exclusão da Proposta da Contra-interessada, com o fundamento acima referido, impunha-se ainda face ao disposto no art. 146º/2/d) do CCP, que determina que são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos;

- a exclusão da Proposta da Contra-interessada impunha-se também face ao disposto no art. 70º/2/b) do CCP, e no art 19º/e) do PP;

- a não exclusão da Proposta da Contra-interessada, constitui uma manifesta e intolerável violação do Princípio da Imutabilidade e Estabilidade das disposições das Peças do Concurso e ainda a violação do Princípio da Imutabilidade ou Intangibilidade das Propostas;

- a não exclusão da Proposta da Contra-interessada consubstancia ainda uma violação dos Princípios da Concorrência, da Igualdade e da Transparência (v. art. 1º/4 do CCP, na redação aplicável) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XLII. O acima referido determina, por si só, a necessária anulação e/ou revogação do douto Acórdão recorrido, por violação daquelas normas e Princípios, devendo a decisão ser substituída por outra que anule o ato sub judice (por dever ser excluída a Proposta da Contra-interessada) e que condene o R. a adjudicar a proposta da A., ora Recorrente – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

XLIII. O douto Acórdão recorrido enferma, assim, de erros de julgamento (maxime violação daquelas normas e Princípios), ao manter a Sentença de 1ª Instância que não anulou o ato de adjudicação sub judice – cfr. texto das presentes Alegações nºs 32 a 44;

- Do “novo” certificado do IPQ (com que o Júri surgiu no Relatório Final)

XLIV. De qualquer forma, sem prejuízo do acima referido – que determina a procedência do Recurso -, vejamos ainda os erros de julgamento que também se verificam quando na Sentença de 1ª Instância e no douto Acórdão recorrido se considerou, para julgar improcedente a ação, a alegada posterior aprovação do IPQ (posterior ao termo do prazo para a apresentação de Propostas, considerada pelo Júri no Relatório Final) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

XLV. No 4º parágrafo e segs. a págs. 32 do douto Acórdão recorrido, em transcrição da Sentença de 1ª Instância (a que o Acórdão adere), refere-se que “a C.I. instruiu a sua proposta com os documentos exigidos pelo programa do procedimento”, mas suporta-se essa conclusão no “novo despacho do IPQ nº 5101/2016”, o que, por si só, já constitui um erro de julgamento, pois aquele “novo despacho do IPQ nº 5101/2016” não integrou a Proposta da Contra-interessada, sendo aliás, de 14.04.2016 (v. al. R dos factos provados), quando o termo do prazo para apresentação das Propostas era 03.03.2016 (v. al. J dos factos provados), e não foi junto pela Contra-interessada (foi o Júri do Concurso que surgiu com o mesmo no Relatório Final, após a Pronúncia da ora Recorrente ao Relatório Preliminar – v. als. V, P e Q dos factos provados) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

XLVI. Por outro lado, independentemente deste novo certificado IPQ (com que o Júri surgiu em sede de Relatório Final), o acima referido, quanto ao certificado/aprovação IPQ junto com a Proposta da Contra-interessada (único que pode ser considerado), já determinava a necessária exclusão da Proposta – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

XLVII. Com efeito, como acima referido, o certificado junto com a Proposta da Contra-interessada determinava a sua exclusão, sob pena de violação dos arts. 13º/2 e 19º/e) do Programa do Procedimento (PP), os arts. 146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP, e os princípios da estabilidade e da imutabilidade das peças do concurso, da imutabilidade e intangibilidade das propostas, da concorrência, da igualdade e da transparência (art. 1º/4 do CCP) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

XLVIII. O douto Acórdão recorrido enferma, assim, de erros de julgamento (tendo violado aquelas normas e Princípios), ao enveredar por uma argumentação relativa àquele novo certificado (posterior ao termo do prazo para apresentação de apresentação de propostas e que não foi junto pelo Concorrente), ser relativo ao mesmo equipamento (o que não tem sequer suporte em qualquer facto provado), pois, além do mais, independentemente desse novo certificado, já se impunha a exclusão da Proposta da Contra-interessada – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

XLIX. Além disso, a consideração daquele “novo” certificado do IPQ (como que o Júri surgiu no Relatório Final), viola o Princípio da Imutabilidade ou Intangibilidade das Propostas e, consequentemente, os Princípios da Concorrência, da Igualdade e da Transparência, expressamente referidos no art. 1º/4 do CCP, na redação aplicável (v., entre outros, Acórdãos STA de 11.04.2012, Proc. 1166/11, e de 29.09.2016, Proc. 0867/16, ambos disponíveis em www.dgsi.pt) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

L. Finalmente, nunca se poderia concluir, como no douto Acórdão recorrido, que aquele novo certificado (“novo despacho do IPQ nº 5101/2016”), referido na al. R) dos factos provados, respeita ao “mesmo equipamento” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LI. Antes de mais, cumpre sublinhar que, conforme acima referido, independentemente desta questão, sempre deveria ter sido excluída a Proposta da Contra-interessada, pelos motivos acima expostos, o que, por si só, determina que o douto Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LII. De qualquer forma, não está provado que este novo certificado é relativo ao mesmo equipamento, como concluído em erro de julgamento no douto Acórdão recorrido, antes pelo contrário – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LIII. Tal como não está provado (antes pelo contrário) que, como se refere nas duas últimas linhas da pág. 33 do douto Acórdão que “estamos perante o mesmo equipamento, com as mesmas características e que sempre teve a potencialidade de efetuar as medições previstas no programa do procedimento” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LIV. Pois, além de não existir qualquer facto provado que permita está conclusão, o que resulta dos factos provados é precisamente o contrário, dado que o certificado/despacho junto com a Proposta da Contra-interessada (al. M dos factos provados) referia apenas o controlo de velocidade “num único sentido” e é apenas neste novo certificado/despacho (al. R dos factos), com que o Júri surgiu no Relatório Final (al. V dos factos), que se refere o controlo de velocidade nos dois sentidos – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LV. Registe-se, aliás, que a própria Contra-interessada reconhece que esse novo certificado/homologação, considerado pelo Júri do Concurso, foi emitido porque o equipamento foi objeto de “atualizações de software” (v. art. 70º a fls. 419; nº 16 a fls. 875) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LVI. Ou seja, estando assente (por até reconhecido pela Contra-interessada no art. 70º a fls. 419 e resultar do doc. 290 dos autos – al. R dos factos provados), que este novo certificado é relativo a equipamento em que foram introduzidos novos “programas informáticos” ou efetuada uma “atualização de software”, é inquestionável que não estamos perante o mesmo equipamento daquele a que se refere o certificado que foi junto com a Proposta da Contra-interessada.

LVII. Sendo que, note-se, é este novo certificado que refere o controlo de velocidade nos dois sentidos, pois o anterior apenas referia o controlo de velocidade “num único sentido” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LVIII. Mais, note-se que conforme consta da parte final da al. R) dos factos provados, neste novo certificado (a fls. 304), refere-se o que se altera e o que se mantém “relativamente ao modelo anteriormente aprovado”, e que é “a configuração, aspeto, esquema de selagem e demais características metrológicas do referido modelo aprovado com intervalo de medição igual ao conjunto de velocidades rodoviárias entre 10 Km/h e 300Km/h” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LIX. Ou seja, nunca se refere que é o mesmo equipamento, antes pelo contrário, especifica o que se mantém (que é apenas o referido naquela parte final da al. R dos factos provados), e o que se altera (os programas informáticos) e certifica que se destina ao controlo velocidade nos dois sentidos de circulação, quando o anterior certificado se referia ao controlo de velocidade “num único sentido de circulação” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LX. Não se compreende, assim, como se concluiu no douto Acórdão recorrido que o equipamento “sempre teve a potencialidade de efetuar as medições previstas no programa do procedimento” – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LXI. Conforme resulta do acima exposto, contrariamente ao que se refere no douto Acórdão recorrido (em adesão ao alegado no nº 17 das Contra-alegações da Contra-interessada para o TCA Sul), não é verdade que a ora Recorrente não tenha demonstrado que este novo certificado respeita a equipamento diferente daquele a que se refere o certificado junto com a Proposta da Contra-interessada, pois tal resulta claramente do confronto dos dois certificados, transcritos na al. M dos factos provados (certificado a fls. 290 dos autos, correspondente ao que foi junto com a Proposta da Contra-interessada), e na al. R dos factos provados (certificado a fls. 304 dos autos, correspondente àquele com que o Júri surgiu no Relatório Final) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LXII. Acresce que, conforme estipula o art. 6º/2 e 4 da Portaria 1542/2007 (indicado neste novo Despacho do IPQ e na Sentença transcrita no Acórdão recorrido) e o nº 5 do art. 2º do DL 291/90 (também referido neste Despacho do IPQ) “toda ou qualquer alteração aos programas informáticos instalados dá origem a um pedido de aprovação de modelo complementar”, que foi o que se verificou in casu – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LXIII. Com o devido respeito, é incompreensível que no douto Acórdão recorrido se tenha concluído que estávamos perante “o mesmo equipamento” nas duas aprovações, apenas com base no alegado pela Contra-interessada, mas não provado, e quando dos factos provados resulta precisamente o contrário (como acima demonstrado), não se verificando qualquer incumprimento do ónus da prova da ora Recorrente, como se refere no douto Acórdão recorrido – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

LXIV. Assim sendo, conforme resulta do acima exposto, o douto Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento também no que respeita a este novo certificado do IPQ, que não foi junto com a Proposta da Contra-interessada (mas com que o Júri surgiu no Relatório Final) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 45 a 57;

- Da “aprovação” pela ANSR

LXV. Finalmente, sem prejuízo de tudo o acima referido - que determina a procedência do recurso -, no que respeita à inexistência de aprovação da ANSR também se verificam erros de julgamento na adesão do douto Acórdão recorrido à Sentença de 1ª Instância (últimos parágrafos da pág. 32 do Acórdão recorrido) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

LXVI. Conforme resulta das als. M) a O) dos factos provados, a aprovação da ANSR, junta com a Proposta da Contra-interessada, recaiu apenas (por referência à anterior aprovação do IPQ), sobre equipamento que somente efetuava a medição de velocidade num único sentido de circulação e não nos dois sentidos, como exigido no Concurso – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

LXVII. Assim sendo, também quanto à aprovação da ANSR é inteiramente aplicável tudo o acima referido, tendo a não exclusão da Proposta da Contra-interessada violado o disposto nos arts. 13º/2 e 19º/e) do Programa do Procedimento (PP), os arts. 146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP e os Princípios da Estabilidade e da Imutabilidade das Peças do Concurso, da Concorrência e da Igualdade – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

LXVIII. Relativamente ao modelo da Contra-interessada objeto da posterior aprovação do IPQ que já refere a medição de velocidade nos dois sentidos de circulação, a conclusão da pág. 17 da douta Sentença recorrida, de que a “aprovação de características complementares não necessita de nova aprovação por parte da ANSR pois já possuem a aprovação inicial”, é contraditória com a transcrição nos parágrafos 6 e 7 da pág. 30 do douto Acórdão recorrido, da Sentença de 1ª Instância – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

LXIX. Com efeito, como referido naquela transcrição (parágrafos 6 e 7 da pág. 30 do douto Acórdão recorrido), na sequência da nova “aprovação complementar” do IPQ sempre seria necessária autorização da ANSR, o que não se verificou – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

LXX. Na verdade, sem prejuízo do acima referido quanto à inadmissibilidade e improcedência da consideração da “nova” aprovação do IPQ, por Despacho de 14.04.2016, referida na al. R) dos factos provados e considerada pelo Júri no Relatório Final para, segundo o mesmo, ultrapassar a “limitação legal” (e aceite na douta Sentença recorrida), na sequência daquela nova aprovação o equipamento ainda não foi objeto da necessária aprovação pela ANSR, conforme resulta dos factos provados, em que não consta essa posterior aprovação (note-se que o facto referido na al. T dos factos provados respeita a equipamento da A. e não da Contra-interessada) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

LXXI. Assim sendo, também neste ponto, o douto Acórdão recorrido enferma de erros de julgamento, tendo violado, além do mais, o art. 13º, nº 2, alínea c), e nºs 5, 6 do PP, do art. 19º/e) do PP; os arts. 146º/2/d) e 70º/2/b) do CCP (na redação aplicável, conferida pelo DL 214-G/2015, de 02.10); os princípios da imutabilidade e intangibilidade das Propostas, da estabilidade das disposições das peças do Concurso, da concorrência, da igualdade e da transparência (cfr. art. 4º/1 do CCP, na referida redação) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 58 a 62;

- Da condenação do R. a adjudicar a proposta da ora Recorrente

LXXII. Conforme acima demonstrado, contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, é manifesta a ilegalidade do ato sub judice, de adjudicação da proposta da Contra-interessada, a qual deveria ter sido objeto de exclusão, devendo, assim, ser anulado aquele ato (v. art. 163º/1 do CPA), condenando-se o R. a adjudicar a proposta da ora Recorrente, única outra proposta apresentada no Concurso – v. al. K) dos factos provados e Relatórios Preliminar e Final referidos, respetivamente, nas als. P) e V) dos factos provados (cfr. Ac. TCA Sul, de 19.05.2016, no Proc. 13255/16, disponível em www.dgsi.pt) – cfr. texto das presentes Alegações nºs 63 a 66.

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, declarando-se nulo o douto Acórdão recorrido e/ou revogando-se o mesmo, e, consequentemente, julgando-se a ação procedente,

a) Anulando-se o ato de adjudicação sub judice (despacho do SEAI, de 27.05.2016, com referência ao Lote 6), nos termos e pelos fundamentos expostos;
e,
b) Condenando-se o R. a adjudicar a proposta da A…………., ora Recorrente, conforme acima demonstrado (cfr. Ac. TCA Sul, de 19.05.2016, no Proc. 13255/16, disponível em www.dgsi.pt)».

«1) Nos termos do disposto no nº 3 do artigo 150º do CPTA, no recurso de revista não pode o Tribunal reapreciar a matéria de facto: pelo contrário, “aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado”;

2) É precisamente essa reapreciação da matéria de facto que a Recorrente exige no presente recurso de revista, censurando expressamente o Tribunal a quo (bem como o TAC de Lisboa) por sucessivos (pretensos) erros na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, dialogando com esse Tribunal sobre o modo como, supostamente, teria “aderido ao alegado, mas não provado”, “concluído, surpreendentemente, sem qualquer prova que o suporte” ou, ainda, aceitando “factos provados que nenhuma relevância têm para a decisão da causa”;

3) Como é sabido, para que uma factualidade – aqui já firmada sucessivamente em duas instâncias – pudesse ser contestada numa revista, seria preciso demonstrar que terá existindo uma específica “ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”, visto que, se tal circunstância excecional não ocorrer, a matéria de facto não pode ser reapreciada, visto que o Tribunal de revista não conhece do “erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa” (cfr. nº 4 do artigo 150º do CPTA);

4) Esta limitação do objeto do recurso é decisiva no presente processo porque, tal como o Tribunal a quo advertiu, a matéria de facto fixada no processo deixa prejudicada a (única) questão de direito que a Recorrente formula: se a proposta adjudicada – que é sempre a mesma e propõe sempre o mesmo equipamento, sem que se tenha provado qualquer alteração superveniente a meio do procedimento – não viola uma única exigência, requisito, funcionalidade ou característica constante do Programa do Concurso ou do Caderno de Encargos, com isso ficaram precludidos todos os argumentos respeitantes à questão de direito formulada pela Recorrente, assentando na alegada violação da alínea b) do nº 2 do artigo 70º e da alínea d) do nº 2 do artigo 146º do CCP, dos artigos 13º, nº 2, alínea c), pontos 5 e 6, e 19º, alínea e), do Programa do Concurso e, ainda, dos princípios “da Imutabilidade e Estabilidade das Peças do Concurso” e “da Concorrência e da Igualdade”;

5) Assim sendo, nos termos do disposto nos nºs 3 e 4 do artigo 150º do CPTA, não pode ser admitido o presente recurso de revista;

6) Porém, mesmo que um Tribunal de revista pudesse reapreciar a matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo e, só desse modo, viabilizar a discussão da questão jurídica que a Recorrente pretende formular, também é patente que essa questão jamais poderia satisfazer o pressuposto previsto no nº 1 do artigo 150º do CPTA, porquanto ela diz respeito a uma discussão já abundantemente tratada e resolvida pela nossa jurisprudência: a “aplicação do Direito” que a Recorrente contesta apoia-se numa jurisprudência pacífica e constante que há muito os nossos Tribunais superiores já firmaram – incluindo o próprio Supremo Tribunal Administrativo;

(B)

7) Em todo o caso, ainda que o presente recurso fosse admissível, o Douto Acórdão Recorrido não enferma de qualquer “nulidade por omissão de pronúncia” ou “erro de julgamento”, como, de forma circular – e sempre se referindo à mesma e única questão jurídica fundamental – a Recorrente alega;

8) Desde logo, improcede a nulidade por omissão de pronúncia que a Recorrente imputa ao Acórdão de 11 de julho de 2018, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, como causa adicional para procedência do recurso de revista: a Recorrente pode discordar desta resposta do Tribunal e reiterar a opinião de que ela não é correta, mas não pode alegar que o Tribunal não respondeu e que, por isso, incorreu nalguma nulidade por omissão de pronúncia;

9) Por sua vez, quanto aos alegados erros de julgamento imputados ao Acórdão recorrido, não se verifica a causa de exclusão da proposta adjudicada que a Autora, ora Recorrente, apresenta como fundamento para a procedência do seu pedido: a causa prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 146.º do CCP e repetida e nos artigos 13º, nº 2, alínea c), e 19º, alínea e), do Programa do Concurso – nem, na sua formulação alternativa, na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP;

10) Nenhum interveniente no procedimento pré-contratual em apreço jamais negou que os documentos certificativos do IPQ e da ANSR seriam necessários para a utilização dos equipamentos a fornecer; o que se discute não é se os equipamentos a fornecer devem ou não estar certificados e aprovados por entidades competentes para o efeito, mas sim o momento em que tal deve suceder;

11) No fundo, a questão jurídica central a debater no processo é a seguinte: será compatível com o valor-chave da concorrência a hipótese de reduzir o universo concorrencial ao estrito leque de operadores económicos que já disponham previamente dos bens ou equipamentos a fornecer no próprio momento de apresentação da proposta – ainda que não saibam sequer se obterão ou não a adjudicação e se serão remunerados por isso? Ou, pelo contrário, em benefício do mercado concorrencial, será possível aceitar o compromisso contratual de quem se vincula juridicamente a cumprir tais obrigações no caso de obter a adjudicação?

12) No estado atual do Direito dos Contratos Públicos, a doutrina e a jurisprudência já deram a resposta definitiva a essa questão – e fizeram-no no sentido totalmente oposto ao alegado pela Autora, ora Recorrente: num procedimento de contratação pública, aos concorrentes é exigida a assunção de um compromisso contratual: na fase de formação do contrato, eles esclarecem se estão ou não dispostos a aceitar, na hipótese de a adjudicação recair sobre a sua proposta, o cumprimento de todas e cada uma das exigências jurídicas, técnicas e financeiras que a entidade adjudicante haja formulado no Caderno de Encargos;

13) A violação desse compromisso – que obviamente só pode ser aferida em sede de execução do contrato – acarretará a sujeição a sanções que podem consistir na aplicação de multas ou, no limite, a resolução do contrato e até a condenação em indemnização pelos danos resultantes desse incumprimento (cfr. artigos 329º e 333º do CCP); mas não é possível que, já na fase de execução do contrato, se requeira ao proponente a comprovação imediata de que as suas obrigações contratuais serão cumpridas – e isto, precisamente, porque o cumprimento dessas obrigações só será exigível na fase de execução do contrato, e só no caso de adjudicação;

14) Ora, se, pelo contrário, a entidade adjudicante reduzisse artificialmente o universo de potenciais concorrentes apenas àqueles que já se encontram disponíveis para demonstrar de imediato, durante o próprio procedimento, que já têm prontos para fornecer, a essa data, os bens, os equipamentos ou os materiais objeto do contrato, bem se compreende que o leque de participantes no procedimento seria drasticamente amputado – não sendo até raro estar-se perante o caso de um requisito fotográfico que só pode ser satisfeito por uma entidade previamente definida;

15) Tal afirmação não significa que a entidade adjudicante deva ficar indefesa perante propostas não sérias e irrealistas: os nossos Tribunais não duvidam em fixar limites de razoabilidade a compromissos contratuais que objetivamente não podem ser cumpridos, advertindo que não pode haver adjudicação “sem esta exigência de estabilidade no tocante aos fatores levados à concorrência assumidos nas respetivas declarações negociais, estabilidade inerente ao conceito normativo de proposta séria, firme e certa nos exatos termos vazados no artº 56º nº 1 CCP”;

16) Contudo, ressalvados estes casos limite, não incumbe à entidade adjudicante a restrição desnecessária do universo concorrencial pelo afastamento das propostas de quem, não dispondo imediatamente dos bens, equipamentos ou materiais exigidos num Caderno de Encargos ou da certificação ou homologação que lhes deva subjazer, declara – através de um compromisso contratual sério e firme – que os fornecerá em caso de adjudicação;

17) E isto porque a fixação de requisitos de participação na própria fase pré-contratual, exigindo a comprovação imediata do cumprimento de todo o Caderno de Encargos no momento da apresentação da proposta, reduziria o leque de concorrentes a quem, por uma curiosa coincidência, já adivinhasse qual seria o sentido do Caderno de Encargos e já estivesse preparado para cumpri-lo logo que os seus requisitos fossem divulgados perante o mercado; aliás, no caso do presente procedimento – em que tais requisitos até só foram divulgados no último dia do segundo terço do prazo de apresentação das propostas –, ficaria esse leque de concorrentes reduzido àqueles que, estranhamente, já estivessem preparados para adequar a sua proposta no reduzido prazo que a entidade adjudicante lhes concedesse – neste caso, o último terço do prazo de apresentação das propostas;

18) Não se imagina um mais claro exemplo de “violação dos princípios da concorrência e da igualdade” a que a Recorrente profusamente se refere;

19) Por isso, é esta a resposta que os nossos Tribunais superiores oferecem à tese central da Recorrente, segundo a qual “a apresentação destes documentos [comprovativos] tem de ser feita com a Proposta, e os mesmos não po[de]m ser substituídos por meras declarações dos Concorrentes”: tal exigência seria pura e simplesmente “desproporcionada para quem não tem a garantia de lhe ser adjudicado qualquer dos lotes. Deixando naturalmente de fora a esmagadora maioria das empresas que pudessem estar interessadas e deixando a porta aberta apenas para as empresas que já dispõem de tais equipamentos”;

20) Ora, no caso presente, jamais existiu qualquer suspeita de que a Adjudicatária B…………… se preparasse para incumprir o compromisso contratual formulado com a sua proposta: na verdade, é a própria factualidade que a Recorrente se encarregou de reconhecer nos seus articulados e de comprovar através dos elementos probatórios carreados para o processo – agora já firmada e insuscetível de reapreciação – que confirma que a B………….. apresentou na sua proposta – desde o início, pois! – um equipamento que satisfaz inteiramente cada uma das exigências fixadas no Anexo A do Caderno de Encargos – incluindo a exigência de medição de velocidade nos dois sentidos de circulação, como referido no ponto 1.4 do Anexo A, após a retificação aprovada em 18 de fevereiro de 2016;

21) E tal é assim porque o equipamento proposto ao longo de todo o procedimento só podia ser um: aquele que consta da sua proposta, é claro – o equipamento TraffiStar S350 –; equipamento esse, que não foi alterado em momento algum, porquanto a Adjudicatária jamais alterou a sua proposta – nem jamais afirmou, expressa ou sequer implicitamente, que procederia à alteração do equipamento proposto;

22) Equipamento esse, que também constitui sempre o mesmíssimo objeto tanto do Despacho nº 11026/2014 quanto do Despacho nº 5101/2016, ambos do Presidente do Conselho Diretivo do IPQ: de facto, sem prejuízo de proceder a meras atualizações de software que justificam também a atualização dos Despachos das autoridades competentes, o modelo é sempre o mesmo, apresenta as mesmas características e realiza as mesmas funcionalidades;

23) Aliás, embora seja precisamente essa factualidade que a Recorrente contesta, em nenhum momento ela apresentou qualquer meio de prova no presente processo que permitisse demonstrar, técnica ou pericialmente, que a simples atualização do software instalado dentro do equipamento originou uma alteração do próprio modelo do equipamento; apesar de se apresentar na terceira instância do presente processo pretendendo demonstrar que o júri, a entidade adjudicante MAI, a Adjudicatária B………… e o próprio Tribunal a quo se enganaram, todos eles, ao considerar que, de facto, não ocorreu qualquer modificação do modelo de equipamento apresentado, é exatamente essa alegação chave que a Recorrente se julgou dispensada de provar;

24) Nos termos do disposto no artigo 342º do Código Civil, nos artigos 5º e 414º do Código de Processo Civil (ex vi artigo 1º do CPTA) – e, sobretudo, em matéria de recurso, nas alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 640º do Código de Processo Civil –, não é possível considerar provada a alegação (fáctica) de que, com a atualização do software, a Adjudicatária procedeu a uma alteração do modelo do próprio equipamento global em que o software está instalado;

25) Por isso mesmo, nunca estiveram em discussão no presente processo – porque tal nunca constou da matéria de facto dada como provada – dois alegados modelos de equipamento diferenciados apresentados pela B…………., mas apenas um: aquele que constou da sua proposta – a única proposta que a Adjudicatária B………… apresentou neste procedimento.

26) Assim sendo, se a Recorrente não alega – nem jamais poderia alegar – que o equipamento objeto do (posterior) Despacho nº 5101/2016 viola alguma característica ou exigência do Caderno de Encargos, então também é logicamente obrigatório concluir que o equipamento objeto do (anterior) Despacho nº 11026/2014 tão-pouco poderia cometer tal violação – e isto pela singela razão de que os dois Despachos versam sempre o mesmíssimo equipamento;

27) Em bom rigor, a tese contrária prejudicaria a proposta da Recorrente, que ficaria afetada pelo mesmo problema: também ela obteve uma nova aprovação do seu equipamento após a data da apresentação da sua proposta; também tal aprovação se deveu a mudança de software; e também tal aprovação originou uma nova numeração do modelo do equipamento;

28) Por isso, das duas uma: i) ou essa nova aprovação não prejudica a proposta adjudicada da B……….., não altera o modelo previamente proposto nem modifica as suas características e funcionalidades; ii) ou, se o fizer, tal também implica a alteração do modelo proposto pela própria Recorrente;

29) Só por isso, também já ficariam imediatamente prejudicadas as alegações referentes ao pedido de condenação ao ato de adjudicação da proposta da Recorrente, na sequência de uma hipotética anulação do ato de adjudicação da proposta da Recorrida: uma vez que a procedência da alínea a) do Pedido – anulação do ato de adjudicação da proposta da Recorrida – assentaria num facto que afeta identicamente a proposta da Recorrente –, verificar-se-ia que esta também padeceria das mesmíssimas causas de exclusão que imputou à proposta adjudicada, razão pela qual, nesse cenário hipotético, o procedimento culminaria com um ato de não adjudicação, por exclusão de todas as propostas apresentadas, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 79º do CCP;

30) Em suma, é impossível identificar um único requisito, funcionalidade ou característica para o equipamento objeto do contrato que constasse do Caderno de Encargos e que a proposta da Adjudicatária B………… – a proposta apresentada logo no dia 3 de março de 2016 – houvesse incumprido;

31) A exclusão da proposta adjudicada com fundamento na falta de comprovação prévia desses requisitos implicaria, pois, a violação dos princípios da proporcionalidade, na vertente da necessidade, e da concorrência;

32) Tendo em conta o estalão constitucional e legal desses princípios ofendidos por uma eventual decisão de exclusão da proposta (cfr. nº 2 do artigo 266º da Constituição, nº 2 do artigo 7º do CPA e, nº 4 do artigo 1º do CCP), em comparação com o estalão meramente regulamentar do Programa do Procedimento, a exclusão da proposta da B…………. com fundamento no disposto no nº 2 do artigo 13º desse Programa equivaleria a violar os princípios da constitucionalidade e da legalidade, este último na vertente de preferência de lei, em contravenção do disposto no nº 3 do artigo 3º e no nº 2 do artigo 266º da Constituição, no nº 1 do artigo 3º do CPA e no artigo 51º do CCP;

33) Assim, inexistindo qualquer norma no presente procedimento que imponha a exclusão da proposta da B…………, nenhuma censura pode ser imputada ao ato de adjudicação, não se podendo dar provimento à ação;

(C)

34) Mas, subsidiariamente, ainda que assim se não entendesse, nem então seria possível sufragar a exclusão da proposta adjudicada da B…………..;

35) Primeiro, porque a nossa jurisprudência sublinha que jamais se permite a formulação de uma causa de exclusão de propostas no caso de o elemento probatório requerido incidir sobre “uma informação absolutamente objetiva”, visto que a sua eventual omissão “não contende, nem coloca em crise, a firmeza e a clareza do compromisso assumido pela [declaratária] com referência à obrigação de executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos e nos termos previstos nos documentos que junta, à aceitação, sem reservas, de todas as suas cláusulas”;

36) É o que sucede no caso presente, visto que não se pede uma nova oportunidade para apresentação de um equipamento que responda ao exigido no Caderno de Encargos e que substitua aquele que inicialmente (e ilicitamente) houvesse sido proposto em violação das peças procedimentais – o que, então sim, redundaria numa clara afronta à regra de intangibilidade das propostas –; antes, apenas se provam as qualidades que já existem no mesmíssimo equipamento que desde o início foi proposto e que fundou o compromisso contratual do concorrente;

37) Por esse motivo, ainda que se sustentasse a tese – em qualquer caso minoritária e que aqui jamais se concede – de que à entidade adjudicante assistiria a faculdade de formular exigências probatórias do compromisso contratual do concorrente a cumprir logo no momento de apresentação da proposta, então sempre haveria que permitir – no mínimo – a “oportunidade de corrigir/suprir a omissão”, através de um “pedido de esclarecimentos”, no caso de a (alegada) deficiência dizer respeito a elementos probatórios de uma qualidade ou característica que já existe na realidade fáctica e que somente tem de ser demonstrada no procedimento;

38) Aliás, essa mesma conclusão passa agora a ser expressamente acolhida pela legislação portuguesa após a Revisão do Código dos Contratos Públicos, aprovada pelo Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31 de agosto, que adita um novo nº 3 ao artigo 72º desse Código, obrigando os júris dos procedimentos de contratação pública a dar oportunidade aos concorrentes para suprirem “irregularidades” resultantes da preterição de “formalidades não essenciais” das suas propostas;

39) Sem prejuízo de essa modificação legislativa apenas entrar em vigor para abranger os procedimentos iniciados a partir de 1 de janeiro de 2018, ela não traduz senão a consagração no Direito constituído da proposta doutrinária que há alguns anos havia sido formulada entre nós, no sentido de adoção de um conceito de conformidade substancial das propostas – correspondendo precisamente, à mesma linha jurisprudencial que se acaba de enunciar e que jamais permitiria, fosse sob que perspetiva fosse, a exclusão da proposta da B……….;

40) Em segundo lugar, a exclusão da proposta da B………… tão-pouco poderia ser sufragada devido ao simples facto de, à data da elaboração do Relatório Preliminar pelo Júri, não subsistir qualquer dúvida acerca da inexistência do incumprimento do Caderno de Encargos por essa proposta – sendo impossível identificar uma única exigência material do Caderno de Encargos que esta incumprisse;

41) E, como a nossa jurisprudência pacificamente reconhece, quando “o objetivo” da formalidade exigida nas peças do procedimento ainda “foi satisfeito”, “as consequências da ilegalidade”, portanto, “não podem ser a da exclusão da proposta, já que os objetivos prosseguidos no programa de procedimento não deixaram de ser realizados”, sobretudo quando “está em causa um documento que […] não interfere com qualquer atributo da proposta relativo a aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência”;

42) Em terceiro lugar, ainda que nenhuma das considerações principais ou subsidiárias acima expostas tivesse acolhimento e que, em consequência, se provasse então a incompatibilidade da proposta da B………. com o disposto no nº 2 do artigo 13.º do Programa do Procedimento ou com alguma das Especificações Técnicas presentes no Caderno de Encargos – o que em caso algum se concebe –, nem então seria possível a este Douto Tribunal reconhecer procedência à ação;

43) Com efeito, nenhuma questão jurídica respeitante à validade da proposta da B……….. se poderia suscitar à luz da redação inicial das peças procedimentais; a própria Recorrente esclareceu que as dúvidas que suscita quanto à validade da proposta só se originaram com a modificação do Caderno de Encargos proposta pelo Júri na reunião de 17 de fevereiro de 2016;

44) Ora, quando o legislador do CCP de 2008 autorizou a modificação de “aspetos fundamentais” das peças procedimentais, assegurou que esta só poderia ser concretizada se acompanhada pela prorrogação do prazo de apresentação das propostas por todo o tempo já decorrido desde o seu início (cfr. nº 2 do artigo 64º do CCP) – em homenagem à tutela da confiança dos interessados em concorrer;

45) Mas esta modificação do Caderno de Encargos foi aprovada no último dia do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, sem que em momento algum tal prazo tivesse sido prorrogado; e o tipo de modificação em causa não permite subsistir qualquer dúvida quanto à sua integração no nº 2 do artigo 64º do CCP, visto que cada uma das exigências aditadas ao Caderno de Encargos consistiu num novo “aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência”, nos termos previstos no nº 5 do artigo 42º do CCP, cujo incumprimento poderia redundar na exclusão da proposta;

46) Significa isto que, admitindo a tese da Recorrente, o universo de bens ou equipamentos a propor teria sido substancialmente modificado: antes da alteração de 18 de fevereiro de 2016, um equipamento que não satisfizesse as exigências então aditadas não ofendia qualquer aspeto do Caderno de Encargos; com essa alteração, os equipamentos que incumprissem tais exigências tornaram-se contratualmente inaceitáveis, provocando – só então – a exclusão das propostas que os apresentassem à entidade adjudicante;

47) Assim, mesmo se laborássemos no cenário sustentado pela Recorrente, então a exclusão da proposta da B………. estaria fundamentada na falta de comprovação tempestiva de uma nova condição contratual imperativa que o Caderno de Encargos só passou a incluir no final do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas – e isto sem que à B………. fosse concedido qualquer prazo adicional para adequar a sua atividade probatória às novas exigências materiais do Caderno de Encargos;

48) Contra esta conclusão não se poderia alegar que a B………. teria deixado caducar o prazo processual para vir invocar a ilegalidade desta modificação do Caderno de Encargos, por se ter esgotado o prazo de um mês a que se refere o artigo 101º do CPTA: essa tese já há muito foi abandonada em Portugal, sendo expressamente rejeitada pela jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo – cfr., entre tantos, os Acórdãos de 20-11-2012 (Processo 0750/12); de 20-12-2011 (Processo 0800/11);

49) Assim, ainda no cenário hipotético, e contrário ao Direito, de todas as alegações formuladas pela Recorrente serem consideradas procedentes, as regras do Anexo A do Caderno de Encargos cujo incumprimento é imputado à B……….. não seriam aplicáveis no presente procedimento; e isto porque a sua oponibilidade a qualquer concorrente dependeria de ter sido assegurado o cumprimento do disposto no nº 2 do artigo 64º do CCP, algo que não ocorreu;

50) Por conseguinte, a proposta adjudicada da B……….. jamais padeceria de qualquer causa de exclusão fundamentada em normas que fossem validamente aplicáveis ao presente procedimento – pelo que nenhuma censura pode ser assacada ao ato de adjudicação ora impugnado, inexistindo fundamentos de facto e de direito para a procedência da presente ação.

Termos em que deve ser recusado provimento ao presente recurso e ser mantido o Douto Acórdão Recorrido, sendo, em consequência, mantido o ato de adjudicação do Secretário de Estado da Administração Interna, de 27 de maio de 2016, incluindo na parte em que adjudicou o Lote 6 do Procedimento 76-DSUMC/2015 à Contra-interessada e ora Recorrida B………».

«1. A………….., S.A., não se conformando com o Douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, do mesmo interpôs o presente recurso de Revista.

2. Nos termos do disposto no artigo 150º, nº 1, do CPTA, “Das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito” - (realce nosso).

3. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, de forma contínua e uniforme, “tem sublinhado que esta norma não veio consagrar um recurso generalizado de revista – pois que das decisões dos TACS proferidas na sequência de recurso de apelação não cabe revista para o STA – mas antes um recurso verdadeiramente excepcional apenas admitido em casos muito restritos (cfr., entre muitos, acs. de 26.04.06, de 18.05.06 e de 7.06.06, proferidos, respectivamente, nos procs, nºs 340/06, 429/06 e 596/06)” – Acórdão de 29.06.06, Processo nº 635/06.

4. Ora, transpondo o que antecede para a situação concreta vertida nos autos, nomeadamente, da análise da presente petição de recurso constatamos que a recorrente não logra demonstrar, nem do seu conteúdo se extrai, a existência dos pressupostos legais justificadores da revista, limitando-se a argumentar no sentido da sua pretensão substantiva.

5. Por um lado porque, não está em causa a apreciação de uma questão que, “pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental”, ao invés a relevância não ultrapassa os estreitos limites do caso concreto.

6. Por outro lado, quanto à interpretação das normas invocadas não se vislumbra a necessidade, e muito menos uma necessidade clara, de melhor aplicação do direito, pois não estamos perante a existência de erro evidente ou manifesto que inquine o Acórdão recorrido.

Pelo que,

7. Deverá o presente recurso não ser admitido por carecer dos pressupostos necessários, e exigidos no artigo 150º, nº 1, do CPTA, à sua interposição.

SEM PRESCINDIR,

8. Sempre se dirá que o Douto Acórdão recorrido foi proferido em conformidade com a Lei não padecendo de qualquer vício, nomeadamente os que lhe são assacados pela Recorrente.

Com efeito,

9. Ao contrário do alegado pela Recorrente o acórdão recorrido pronunciou-se – a fls. 33 e 34 - no sentido de saber se a nova aprovação do software, na sequência de atualizações, implicou, ou não, alteração das características e das funcionalidades do modelo de equipamento apresentado na proposta da contra- interessada.

10. Pelo que não padece do vício de nulidade por omissão de pronúncia que lhe é assacado.

11. De igual forma improcede o erro de julgamento alegado. Pois,

12. A C.I. “B……………, Lda”, instruiu a sua proposta, designadamente, com os documentos previstos em 5) e 6), alínea c), nº 2, do art.º 13º do Programa do Procedimento (PP), ou seja, o Despacho nº 11026/2014, de 11-08-2014, do Presidente do Conselho Diretivo do IPQ, modelo nº 111.24.14.3.19, que aprovou o cinemómetro-lidar, marca Jenoptik, modelo TraffiStar S350;

13. E o Despacho nº 5603/2015, do Presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, de aprovação do equipamento cinemómetro-lidar, da marca Laser Jenoptik, modelo TraffiStar S350, para controlo e fiscalização do trânsito, publicado no Diário da República, 2ª série - Nº 102 — 27 de maio de 2015.

14. Cinemómetro este que, como resulta das características especificações técnicas do LIDAR, e conforme declarado pela “B………….., Lda” na apresentação da respetiva proposta, tem uma capacidade de cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem (afastamento e/ou aproximação), tal como era exigido.

15. Características estas que foram confirmadas, em sede de pedido de aprovação de modelo complementar, pelo IPQ, por Despacho nº 5101/2016, de 14-03-2016, do Presidente do Conselho Diretivo, modelo nº 111.24.16.3.13, no qual consta a seguinte descrição sumária: “Trata -se de um cinemómetro-lidar (instalado em cabina, tripé ou viatura estacionada), para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, nos dois sentidos de circulação (…)”.

16. Esta atualização e confirmação das características do cinemómetro proposto pela B………….., Lda. está em conformidade com o exigido nas peças do procedimento.

17. No que às aprovações do IPQ e ANSR, diz respeito urge esclarecer o Tribunal o Despacho nº 5603/2015 do Presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, publicado no Diário da República, 2ª série - Nº 102 - 27 de maio de 2015, não faz referência a qualquer número de modelo de aprovação, apenas refere que “(…) Aprovação do equipamento cinemómetro -lidar, da marca Laser Jenoptik, modelo TraffiStar S350, para controlo e fiscalização do trânsito (…)”.

18. A referência ao número de modelo é feita, sim, no Despacho interno nº 6/2015, do Presidente do ANSR, contudo o despacho que prevalece é o que foi publicado em Diário da Republica.

19. Todavia, ainda que assim não se entenda, esclarece-se que o IPQ, em sede de alterações complementares atribui uma numeração diferente (dois últimos números), daquela que foi atribuída em sede de aprovação modelo do cinemómetro, o que não quer dizer que estamos perante um aparelho diferente, uma vez que,

20. A aprovação de características complementares não carecem de nova aprovação da ANSR, pois esta, autoriza a utilização na fiscalização de um determinado modelo de cinemómetros, conforme se pode retirar do Manual de Procedimentos de Aprovação do Uso de Equipamentos de Controlo e Fiscalização de Trânsito da ANSR, parte III, nº 1, alínea b), (iv), e respetivo anexo dos cinemómetros onde é referido “Possuir a aprovação de modelo (despacho de aprovação de modelo do Sr. Presidente do IPQ, publicado no Diário da República)”.

21. Veja-se que o prazo de validade constante da aprovação complementar é de “(…) dez anos a contar da data de assinatura do despacho de aprovação de modelo nº 111.24.14.3.19 (…)”

22. Ora, se estivéssemos perante um modelo de equipamento distinto o prazo de validade começaria a contar da data da aprovação complementar.

23. Ou seja, o modelo é sempre o mesmo, apresenta as mesmas características e realiza as mesmas funcionalidades.

24. Em conclusão dir-se-á que a douta sentença recorrida não padece de qualquer vício, nomeadamente os que lhe são assacados pela Recorrente.

2.1. MATÉRIA DE FACTO

A matéria de facto assente nos presentes autos é a seguinte:

«A) O procedimento de Concurso Público aqui em crise tem por objeto a “aquisição de equipamentos para a segurança rodoviária para a Guarda Nacional Republicana”, cfr. docs. 2 a 4, juntos com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

B) O procedimento tem por base o Programa de Procedimento (“PP”) e o Caderno de Encargos (“CE”), patenteados pelo MAI (através da sua Secretaria Geral), cfr. docs. 3 e 4, juntos com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

C) O procedimento encontra-se dividido em 6 Lotes, relativos a diversas pretensões aquisitivas da entidade adjudicante, nomeadamente o Lote aqui em causa “Lote n.º 6 – Radares de controlo de velocidade”, cfr. doc. 4, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

D) O artigo 13º/2/c)/1/5 e 6 do Programa do Procedimento estipula o seguinte:

“2. A proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:

(…)

c) Documentos que contenham os termos ou condições, relativas a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que são os seguintes:

1) Marca, modelo e características, especificações e requisitos técnicos do bem a fornecer, de acordo com o previsto no caderno de encargos; (…)

5) Documento de homologação e certificação pela entidade competente, para o Lote nº 1 e para o Lote nº 6; (…)

6) Documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, para o Lote nº 1 e para o Lote nº 6 (…)”, cfr. doc. 3, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

E) O artigo 19º/e) do Programa do Procedimento refere que “São excluídas as propostas que:

(…)

e) Não cumpram qualquer uma das disposições do presente programa de procedimento e do caderno de encargos”, cfr. doc. 3, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

F) O caderno de encargos estipula na alínea b) do nº 2 da sua cláusula 2ª que

“2. O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:

(…)

b. Os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos”, cfr. doc. 4, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

G) De acordo com a Cláusula 8ª/1 do caderno de encargos, “1. O adjudicatário obriga-se a entregar ao contraente público os bens objeto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos previstos nas Especificações Técnicas do presente Caderno de Encargos, que dele faz parte integrante”, cfr. doc. 4, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

H) Na Ata nº 1 do Júri do Concurso de 17.02.2016, foram propostas as seguintes rectificações ao caderno de encargos:

“No Anexo A ‒ Especificações Técnicas, do LOTE 6 ‒ SISTEMA DE CONTROLO DE VELOCIDADE E BACKOFFICE no ponto 1.1. Componentes e requisitos técnicos, é incrementado o seguinte requisito:

(13) O equipamento deve ser resistente à água de modo a operar à chuva.

No Anexo ‒ A Especificações Técnicas, do LOTE 6 ‒ SISTEMA DE CONTROLO DE VELOCIDADE E BACKOFFICE no ponto 1.4. Características e especificações técnicas do LIDAR, onde se lê:

“(5) Cobertura simultânea de 4 ou mais faixas de rodagem” Deve ler-se:

“(5) Cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem (afastamento e/ou aproximação)” - cfr. doc. 5, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

I) Em 18.02.2016 o Secretário-Geral do MAI aprovou estas retificações ao CE, através de despacho exarado na referida Ata nº 1, cfr. doc. 5, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

J) O prazo final para apresentação das propostas terminou em 03.03.2016, Acordo.

K) Apresentaram proposta para o referido Lote 6 ‒ único Lote em causa na presente ação ‒ a A., com o valor de 209.888,00€ e Contra-interessada, B………….., com o valor de €199.380,00, cfr. doc. 6, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

L) A A. apresentou a sua proposta, em 02.03.2016, e a Contra-interessada apresentou a sua proposta em 03.03.2016, cfr. doc. 6, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

M) Relativamente ao exigido no nº 5 da alínea c) do nº 2 do art. 13º do PP, a B……….. apresentou, com a sua proposta, a publicação no Diário da República, 2ª série - Nº 166, de 29 de agosto de 2014, do Despacho nº 11026/2014, de 11/08/2014, do Presidente do Conselho Diretivo do Instituto Português da Qualidade, I.P. (“IPQ”), de Aprovação do Modelo nº 111.24.14.3.19, onde consta, designadamente o seguinte:

“1 - Descrição sumária.

Trata-se de um cinemómetro-lidar automático fixo (instalado em cabina, tripé ou viatura estacionada), para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, num único sentido de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 km/h e 300 km/h e com uma resolução do dispositivo mostrador de 1 km/h. A unidade de medição RLS1000 também é responsável pelo registo das velocidades e as imagens associadas são obtidas por uma SmartCamera IV. A qualidade das imagens é melhorada por uma unidade de iluminação de tipo flash e uma caixa que pode alojar até dois destes cinemómetros com os acessórios necessários à alimentação em energia e proteções físicas.”, cfr. doc. 7, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

N) E, relativamente ao exigido no nº 6 da alínea c) do nº 2 do art. 13º do PP, a B……….. apresentou, com a sua proposta, o Despacho nº 6/2015 do Presidente da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (“ANSR”), de 12 de maio de 2015, que com referência àquele Despacho nº 11026/2014, do Presidente do IPQ, “de aprovação de modelo nº 111.24.14.3.19”, aprovou-o “para utilização no controlo e fiscalização do trânsito”, cfr. doc. 8, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

O) O Despacho interno 6/2015, do Presidente da ANSR, foi publicado no Diário da República, 2ª série - Nº 102, de 27 de maio de 2015, sob o nº 5603/2015, referindo o seguinte:

“(…)Aprovação do equipamento cinemómetro-lidar, da marca Laser Jenoptik, modelo TraffiStar S 350, para controlo e fiscalização do trânsito. Considerando que a aprovação do uso de equipamentos de controlo e fiscalização do trânsito, é uma competência da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, conforme resulta do estabelecido 2 alínea f) do nº 2 do artigo 2º do Decreto Regulamentar nº 28/2012, de 12 de março;

Considerando que, após análise do equipamento, o mesmo está apto para ser utilizado na fiscalização do trânsito;

Assim, nos termos e ao abrigo do disposto na alínea f) do nº 2 do artigo 2º do Decreto Regulamentar nº 28/2012, de 12 de março, aprovo, para utilização no controlo e fiscalização do trânsito, o equipamento cinemómetro-lidar, da marca Jenoptik, modelo TraffiStar S350, a requerimento da empresa B………, com sede em Rua ……….., Lote …….., …………., Tagus Space, 2740-……….Porto Salvo. (…)”.

P) O Júri do Concurso no Relatório Preliminar de 06.04.2016, propôs a adjudicação do Lote 6 à B…………, pelo valor proposto de 199.380,00€ - cfr. doc. 6, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Q) A ora A. pronunciou-se quanto a esse Relatório Preliminar, em sede de audiência prévia, expondo as razões pelas quais entendia que a proposta da B………….., no Lote em causa, deveria ter sido excluída, cfr. doc. 9, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, referindo designadamente o seguinte:

“(…) em concreto, o equipamento proposto pela B………… ‒ TraffiStar S350 ‒ não cumprir com os seguintes requisitos:

a. “Cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem (afastamento e/ou aproximação)” [cfr. Ponto (5) da Sub rúbrica 1.4 Características específicas técnicas do LIDAR, da Rúbrica 1. Descrição “LIDAR” (Light Detection and Ranging), das Especificações técnicas ‒ Anexo A, do CE]

b. “O equipamento deve ser resistente à água de modo a operar à chuva” [cfr. Ponto (13) da Sub rúbrica 1.1 Componente e requisitos técnicos, da Rúbrica

1. Descrição “LIDAR” (Light Detection and Ranging) das Especificações Técnicas ‒ Anexo A, do CE]”.

R) Em 14/4/2016, pelo Despacho nº 5101/2016 do Presidente do IPQ, correspondente a Aprovação Complementar de modelo nº 111.24.16.3.13, foi aprovado o equipamento Traffistar S350, publicado no Diário da República, 2ª série – Nº 73 – 14 de abril de 2016, onde consta, designadamente, o seguinte:

“1 - Descrição sumária

Trata-se de um cinemómetro-lidar (instalado em cabina, tripé ou viatura estacionada), para medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faixas, nos dois sentidos de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 km/h e 300 km/h e com uma resolução do dispositivo mostrador de 1 km/h.

Em relação ao modelo anteriormente aprovado, o programa informático instalado na unidade principal é o S350.SC4.E.16030806 de soma de controlo B4FABF7E, a unidade de sensor cinemométrico RLS1000 contém agora o programa informático RLS1000.20150807 e a unidade fotográfica digital SmartCamera IV contém o mesmo programa informático do que a unidade principal.

Mantém-se a configuração, aspeto, esquema de selagem e demais características metrológicas do referido modelo aprovado com o intervalo de medição igual ao conjunto de velocidades rodoviárias entre 10 km/h e 300 km/h”.

S) Em 2015, a A. veio solicitar uma aprovação complementar para o seu cinemómetro-lidar que foi aprovada pelo Despacho nº 12960/15, pelo Presidente do IPQ, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 224, de 16 de Novembro, onde se refere, designadamente, o seguinte:

“Trata-se de um cinemómetro lidar, para a medição da velocidade de veículos automóveis, em afastamento e em aproximação.

Em relação ao modelo anteriormente aprovado, verifica-se o seguinte:

Se colocado sobre tripé ou em veículo estacionado, designa-se por Poliscan Speed M1 HP2;

Se colocado em pórtico sobre as faixas de rodagem, ou em cabine lateral à faixa, designa -se por Poliscan Speed F1 HP2;

A unidade de sensor cinemométrico MDU, contém agora o programa informático PS Enforcement, versão 4.1.0, de soma de controlo 6a7a0f3f56c1c01ba4575d8670853743 para ambos o Poliscan Speed M1 HP2 e o Poliscan Speed F1 HP2, passando o intervalo de medição a ser igual ao conjunto de velocidades rodoviárias entre 10 km/h e 300 km/h, com a divisão de indicação de 1 km/h;

O programa informático na interface de utilizador é agora o PsControUI versão 8.3.0 de soma de controlo bdd8bb27edba7daee0be8f52d507a05a.

Mantém-se a configuração, aspeto, esquema de selagem e demais características metrológicas do referido modelo aprovado, com a aprovação de modelo IPQ nº 111.24.12.3.07, publicado em Diário da República 2ª série, nº 112, pelo Despacho nº 7959/2012 de 11 de junho de 2012.”

T) Em 18/5/2016, pelo Despacho nº 6516/2016, do Presidente da ANSR, publicado no Diário da República, 2ª série, de 18 de Maio, foi aprovado o equipamento cinemómetro da marca Vitronic, modelo Poliscan Speed, para uso na fiscalização do trânsito, onde consta, designadamente, o seguinte: “Considerando que o Instituto Português da Qualidade (IPQ), no âmbito do regime geral do controlo metrológico, através do Despacho nº 12960/2015, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 224, de 16 de novembro de 2015, aprovou por despacho de aprovação complementar de modelo nº 111.24.15.3.01, o cinemómetro lidar, da marca Vitronic, modelo Poliscan Speed, destinado à medição da velocidade de veículos, que quando colocado sobre tripé ou em veículo estacionado, se designa por Poliscan Speed M1 HP2 e quando colocado em pórtico sobre a faixa de rodagem, ou em cabine lateral à faixa de rodagem, se designa por Poliscan Speed F1 HP2, antes aprovado com a aprovação de modelo nº 111.24.12.3.07 Despacho n.º 7959/2012, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 112, de 11 de junho de 2012; Considerando ainda que, após análise do equipamento, o mesmo está apto para ser utilizado na fiscalização do trânsito;

Assim, ao abrigo do disposto na alínea f) do nº 1 do artigo 2º do Decreto Regulamentar nº 28/2012, de 12 de março, aprovo, para utilização no controlo e fiscalização do trânsito, o equipamento cinemómetro lidar, marca Vitronic, modelo Poliscan Speed, aprovado pelo IPQ através do Despacho nº 12960/2015, de aprovação complementar de modelo nº 111.24.15.3.01, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 224, de 16 de novembro de 2015, a requerimento da empresa A……….., S. A. com sede na Rua ……………, ……………, ………, 1099-…………., Lisboa.”

U) A ora A. foi notificada, por ofício datado de 03.06.2016, do despacho do Secretário de Estado da Administração Interna (“SEAI”), de 27.05.2016, a adjudicar o Lote 6 à B………….., cfr. doc. 1, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, onde se refere, designadamente, que a adjudicação era feita “… conforme proposto no Relatório Final do júri do Concurso Público …”.

V) No referido Relatório Final, datado de 29.04.2016 - notificado à ora A. juntamente com o referido despacho de adjudicação -, mantinha-se a proposta de adjudicação do Lote 6 à B…………., referindo-se o seguinte quanto ao invocado pela ora A., em audiência prévia:

“Ora, da análise da proposta do concorrente nº 5 – B…………., Lda., consta especificamente de que o equipamento Traffistar S350 cumpre com os requisitos mencionados, pese embora a aprovação de modelo Nº111.24.14.3.19, exarada no Despacho nº 11026/2014, publicado no Diário da República, 2ª série, - Nº 166 – 29 de agosto de 2014, a aprovar o referido equipamento para operar “em diferentes faixas, num único sentido de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 Km/h e 300 Km/h…”. Tal limitação legal, não implica que a mesma o seja ao nível técnico e funcional, conforme se exige no Caderno de Encargos.

Entretanto, a publicação em Diário da República, 2ª série – Nº 73 – 14 de abril de 2016 do Despacho nº 5101/2016 correspondente a Aprovação Complementar de modelo nº 111.24.16.3.13, aprova o equipamento Traffistar S350 para operar na “medição de velocidades de veículos automóveis, em diferentes faias, nos dois sentidos de circulação, que se baseia numa medição de distância aos veículos por impulsos de laser, entre 10 Km/h e 300 Km/h…”, veio habilitar a sua utilização legal, comprovando, deste modo, a característica técnica do equipamento referida pelo concorrente nº 5 – B………….., Lda.

Quanto à caraterística mencionada na alínea b) da pronúncia, nomeadamente, referente à capacidade de ser resistente à água de modo a operar à chuva, o concorrente nº 3 ‒ A…………., S.A., não sustenta a sua afirmação documentalmente, pelo que o júri não dispõe de elementos probatórios que possam conduzir à exclusão da proposta. No entanto, será de referir que todas as caraterísticas serão alvo de aferição/aceitação em sede de execução orçamental, conforme clausulas 11ª e seguintes do Caderno de Encargos.” - cfr. doc. 1, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

W) Em 11.06.2016, a ora A. apresentou Reclamação Graciosa contra a decisão de adjudicação sub judice, requerendo a exclusão da proposta da B………. e a adjudicação da sua proposta, cfr. doc. 11, junto com a P.I., cujo teor se dá por integralmente reproduzido, referindo, designadamente, o seguinte:

“- foram consideradas no Relatório Final certificações e homologações do IPQ que, conforme resulta do mesmo, o equipamento do ora adjudicatário (B………….) não dispunha quando este apresentou a respetiva Proposta e, consequentemente, não juntou com a mesma;

- além disso, não foi considerado que o referido equipamento não dispõe da necessária aprovação pela ANSR, com referência aos requisitos exigidos no Concurso;

-sendo que, no art. 13º/2/c)/5) e 6) do Programa do Procedimento (“PP”) exigia-se expressamente que os documentos comprovativos destas certificações/homologações/aprovações integrassem a Proposta, sob pena de exclusão;

-assim sendo, ao não se ter excluído a referida Proposta, foi violado, além do mais, o disposto no art. 13º/2/c)/5) e 6) do PP e no art. 146º/2/d) do CCP”.

X) A ora A. não foi notificada de qualquer decisão sobre a referida Reclamação.»

1 – Alguns dos componentes do equipamento Traffi Star S350, em concreto, a “SmartCamera IV” e o “TraffiFlash S”, não são resistentes à água e o equipamento não permite fotografar validamente em situações metereológicas de chuva.»

1. DA NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA:

Como resulta dos autos, estamos perante um concurso público que tem por objecto a “aquisição de equipamentos para a segurança rodoviária para a Guarda Nacional Republicana”, procedimento este, cujas regras próprias se encontram no Programa do Procedimento (PP) e respectivo Caderno de Encargos (CE patenteadas pelo Ministério da Administração Interna – cfr. docs. 2 a 4 juntos com a p.i.

Contudo, neste processo jurisdicional a Autora apenas veio questionar o procedimento levado a cabo no que respeita ao lote 6 – Radares de controlo de velocidade - acabando por peticionar a anulação do despacho de 27.05.2016 do Secretário de Estado da Administração Interna, praticado no âmbito do concurso nº 76-DSUMC/2015, bem como, a anulação do contrato que venha a ser celebrado, pedindo ainda, em sede de petição inicial, a condenação do Réu MAI à prática de um novo acto que determine a exclusão da proposta da contra-interessada e a retoma do procedimento concursal.

O acórdão sob Revista, proferido pelo TCAS, elegeu como questão central a decidir, saber se a proposta da contra-interessada deveria ter sido excluída por violação do artº 13º, nº 2, al. e) e nºs 5 e 6 do Programa do Procedimento – normas estas que se encontram plasmadas na als. D) matéria de facto – tendo concluído, como na primeira instância que esse incumprimento não se verificou. Ou seja, sempre no âmbito da controvérsia gerada da circunstância do programa do concurso exigir, sob pena de exclusão, que a proposta deveria ser constituída por vários documentos, entre eles, os documentos de homologação e certificação por parte da entidade competente e documento que contenha a marca, modelo e características, especificações e requisitos técnicos do bem a fornecer, de acordo com o previsto no caderno de encargos; e documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária.

Temos, assim, que a peticionada exclusão da proposta apresentada pela ora recorrida/contra interessada foi apreciada em torno da questão de saber se estávamos ou não perante o mesmo aparelho de medição.

Contudo, a autora indicou uma outra causa de invalidade que deveria ter sido conhecida prioritariamente, pela relevância que assume perante o CE e o PP, causa esta que nunca foi conhecida nas instâncias.

Vejamos:

As nulidades da sentença são taxativas e mostram-se elencadas no nº 1 do artº 615º do CPC/Lei 41/2013 de 26.06 [assim como serão todas as referências, sem indicação de norma especial].

No caso em apreço, a nulidade imputada ao acórdão recorrido é a referida na alínea d), do nº 1 do artº 615, onde se refere expressamente que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (…).

Mas quando é que realmente se verifica esta nulidade?

Esta nulidade da sentença por omissão ou por excesso de pronúncia, resulta da violação do disposto no nº 2 do artº 608º do CPC, nos termos do qual "[o] juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras" e "[n]ão pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras".

A violação daquele dever torna nula a sentença, consequência que se justifica dado que a omissão de pronúncia se traduz, ao fim e ao cabo, em denegação de justiça e o excesso de pronúncia na violação do princípio dispositivo que contende com a liberdade e autonomia das partes.

Mas, já Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981 (reimpressão), pág. 143 indicava que há que não confundir questões suscitadas pelas partes com motivos ou argumentos por elas invocados para fazerem valer as suas pretensões. "São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão".

Ou seja, questões para este efeito são, todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que exigem decisão do julgador, bem como, ainda os pressupostos processuais debatidos nos autos, sendo que não podem confundir-se aquilo que são questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com o que são razões de facto ou de direito, os argumentos, ou os pressupostos em que cada parte funda a sua posição nas questões objecto de litígio.

Assim, o julgador não tem que analisar e a apreciar todos os argumentos, todos os raciocínios, todas as razões jurídicas invocadas pelas partes em abono das suas posições. Apenas tem que decidir as questões que por aquelas lhe tenham sido postas.

Ou seja, o que se impõe é que o julgador conheça de todas as questões que lhe foram colocadas, excepto aquelas cuja decisão tenha ficado prejudicada pela solução dada a outras.

Assim sendo, na parte que ora nos interessa, haverá nulidade de sentença por omissão de pronúncia, quando o julgador tiver omitido pronúncia relativamente a alguma das questões que lhe foram colocadas pelas partes.

A dificuldade está em saber o que deve entender-se por questões, para efeitos do disposto nos artigos 608º, nº 2 e, 615º, nº 1, d), do CPC.

Cremos, que a resposta tem de ser indagada na configuração que as partes deram ao litígio, tendo em consideração a causa de pedir, o pedido, bem como, as excepções invocadas pelo réu, o que significa que questões serão apenas, as questões de fundo, ou seja, as que integram matéria decisória, tendo em conta a pretensão que se visa obter.

Não serão nunca os argumentos, as motivações produzidas pelas partes, mas sim os pontos de facto ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.

Em suma: as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do tribunal terão de ser determinadas pela relação causa de pedir/pedido, pelo que só existe omissão de pronúncia e, consequentemente, nulidade [artº 615º, nº 1, al. d), 1ª parte], se o tribunal, contrariando o disposto no nº 2 do artº 608º do CPC, proferir uma decisão desfavorável à parte, sem apreciar todos os fundamentos invocados, dado que a pretensão ou a excepção só podem ser julgadas improcedentes se nenhum dos fundamentos puder proceder, não incorrendo a decisão do julgador na referida nulidade quando deixe de se pronunciar sobre a bondade de todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes.

As características do aparelho a fornecer resultam da factualidade constante das alíneas G) e I) que se mostram transcritas na factualidade assente, que remete para o artº 3º, nº 1 do CE e para a Acta nº 1 do Júri do Concurso de 17.02.2016 e respectiva aprovação em 18.02.2016, exigindo-se expressamente no capítulo das características e especificações técnicas que o equipamento a fornecer operasse “a cobertura simultânea de 4 ou mais vias de tráfego e nas duas faixas de rodagem”.

Face ao disposto nos pontos 5 e 6 da al. c) do nº 2 do artº 13º do PC, as propostas deviam ser constituídas, sob pena de exclusão, além do mais, por “documento de homologação e certificação pela entidade competente para o Lote 1 e Lote 6” e “documento comprovativo da aprovação por Despacho da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária para os mesmos Lotes (1 e 6).

No que respeita a esta exigência concursal, a contra interessada/ora recorrida apresentou com a sua proposta o documento a que se faz referência na al. M) da factualidade assente, certificando a aprovação pelo IPQ, através de Despacho nº 11026/2014 de 11.08.2014, do equipamento proposto – especificamente um cinemómetro-lídar automático, para medição de velocidades de veículos, em diferentes faixas, mas apto apenas “num único sentido de circulação”, como foi expressamente reconhecido pelo júri do concurso.

E só mais tarde, depois de esgotado o prazo para a apresentação das propostas [mas antes da decisão final do procedimento], foi publicado no DR o Despacho nº 5101/2016 de 14.04.2016, certificando a aprovação pelo IPQ do modelo em causa e atestando a sua aptidão para medição de velocidades de veículos automóveis em diferentes faixas, “nos dois sentidos de circulação” – cfr. alíneas J) e R) da factualidade assente.

E é relativamente a esta questão, que a recorrente desde logo se insurgiu, alegando que esta aprovação do IPQ de 14.04.2016 em que se faz referência à medição de velocidade “nos dois sentidos de circulação” é posterior ao termo do prazo para a apresentação das propostas, que foi 03.03.2016 – cfr. Al. J) dos factos provados – pelo que esta proposta da contra interessada não podia ter sido aceite, devendo ao invés, ter sido excluída de imediato, face ao teor do disposto nos nºs 5 e 6 da al. c) do nº 2 do artº 13º do Programa do Concurso.

Ora, esta questão, em concreto, de conhecimento prioritário, não foi abordada nem na decisão de primeira instância, nem pelo acórdão recorrido que se limitaram a analisar se esta aprovação complementar se traduzia na apresentação de um novo equipamento ou não, tendo concluído que não se tratava de novo equipamento.

Com efeito, é peticionada a exclusão da proposta da contra interessada em torno de saber se estávamos ou não perante o mesmo aparelho de mediação, mas igualmente, que importava saber se era admissível recorrer a documentos que não existiam ainda na data em que foi apresentada a proposta por parte da contra interessada, uma vez que tais questões são distintas, embora, qualquer delas, autonomamente, conduza, à exclusão da proposta da contra interessada.

É efectivamente distinta a questão de saber se estamos perante o mesmo aparelho de medição exigido pelo caderno de encargos, da questão de saber se é legal para efeitos de avaliação das propostas, o recurso a documentos com ela relacionados produzidos em data posterior ao termo do prazo para a apresentação das mesmas.

E sobre esta última questão, como supra se referiu, o acórdão recorrido não emite pronúncia, pelo que dúvidas não restam que se verifica a nulidade por omissão de pronúncia, prevista na al d), do nº 1 do artº 615º do Código Civil, assacada pela recorrente ao acórdão recorrido – cfr. Conclusões III) a XVII, XXII e XXIV a XXVI das alegações de recurso para o Tribunal a quo.

Procede, pois, a presente revista, declarando-se a nulidade do acórdão recorrido, com a baixa dos autos ao TCA-Sul para, nos termos do artº 684º, nº 2, do CPC, aí se proceder à reforma da decisão, atento que o artº 679º do mesmo diploma, exclui a aplicação ao recurso de revista do disposto no nº 2 do artº 665º.

Atento o exposto, concede-se provimento ao recurso e consequentemente, declara-se nulo o acórdão recorrido e ordena-se a baixa dos autos ao TCAS para os fins que ficaram referidos.

Sem custas.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2019. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.