| Texto Integral: | 1. RELATÓRIO
1.1. Banco A…………., S.A. interpôs recurso para o Supremo Tribunal Administrativo da decisão proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa em 14 dezembro 2016 que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela recorrente contra o indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada tendo por objecto a autoliquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário (ano 2012) no montante de € 2.676.121,23€.
1.2. A recorrente apresentou alegações que sintetizou com a formulação das seguintes conclusões:
(a) Julgou o Tribunal a quo improcedente a impugnação apresentada pelo Recorrente em termos imediatos contra o indeferimento tácito da reclamação contra a autoliquidação da Contribuição sobre o Sector Bancário por si efectuada em 29 de Junho de 2012, no montante de € 2 676 121,23, e, mediatamente, contra a autoliquidação em causa, na qual foi igualmente pedido o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios, e condenou o Recorrente em custas, deferindo, por outro lado, o pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça deduzido pela Recorrida.
(b) O Recorrente considera que a sentença recorrida enferma de erro nas soluções de direito nela consignadas.
(c) lnvocou o Recorrente nos presentes autos a (falta de) sustentação formal constitucional da regulamentação pelo Governo, através de portaria, de elementos essenciais da Contribuição sobre o Sector Bancário, como as taxas e a determinação da matéria colectável, do que decorre a respectiva inconstitucionalidade orgânica por violação do princípio da reserva de lei previsto no artigo 165º, da Constituição da República Portuguesa e, em conformidade, torna ilegal a decisão que é objecto imediato da presente impugnação e a liquidação mediatamente contestada.
(d) Em cumprimento do disposto na alínea i) do número 1 do artigo 165º, da Constituição da República Portuguesa, é da exclusiva competência da Assembleia da República a "[c]riação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas", expressão da vertente formal do princípio da legalidade fiscal, também designado por princípio da reserva de lei formal, que exige uma intervenção de lei parlamentar, seja ela uma intervenção material que fixe a própria disciplina dos impostos ou o regime geral das taxas e das contribuições financeiras, ou uma intervenção de carácter formal que autorize o Governo a estabelecer essa disciplina.
(e) Em sentido material, o princípio da legalidade fiscal, também designado por princípio de reserva de lei material, exige que a lei (entenda-se, Lei da Assembleia da República ou Decreto-Lei autorizado do Governo), seja completa no que respeita aos elementos essenciais dos impostos, isto é, a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes, em cumprimento do disposto no número 2 do artigo 103.º da Constituição.
(f) A concepção tripartida dos tributos, que passou a relevar, ao lado das taxas e dos impostos, as contribuições financeiras, foi reflectida na Constituição da República Portuguesa pela revisão constitucional de 1997, que introduziu na alínea i) do número 1 do artigo 165º a referência às "demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas."
(g) Estas contribuições apresentam um carácter híbrido, na medida em que não reflectem nem a comutatividade directa e imediata típica das taxas, nem o carácter unilateral inerente aos impostos. Estão em causa, outrossim, tributos que visam compensar benefícios potenciais e difusos dos respectivos sujeitos passivos.
(h) É geralmente aceite que o alcance da reserva de lei formal é distinto consoante esteja em causa a criação ou alteração de um imposto, por um lado, ou a criação ou alteração de uma taxa ou contribuição financeira, por outro, já que neste último caso aquela norma apenas sujeita à reserva de lei formal o respectivo regime geral.
(i) Até à presente data (sem prejuízo de terem decorrido 20 anos desde a revisão constitucional que introduziu a redacção vigente), não foi aprovado o regime geral das contribuições financeiras, o que tem levado a maioria da doutrina a considerar que, na ausência de um tal regime geral, tais tributos deverão ser tratados, para efeitos de aplicação do princípio da reserva de lei, como impostos.
(j) Considerou o Tribunal a quo a respeito da respectiva qualificação no âmbito da classificação tripartida prevista na Constituição da República Portuguesa, aliás em consonância com a posição assumida pelo Recorrente nos presentes autos, que a Contribuição sobre o Sector Bancário é uma contribuição financeira, mas, contrariamente ao defendido pelo Recorrente, considerou que não é aplicável a reserva de lei invocada pelo Recorrente e que, mesmo que o fosse, tal reserva se bastaria no caso concreto com a intervenção parlamentar traduzida na aprovação do Regime que cria a contribuição sobre o sector bancário.
(k) O Tribunal Constitucional já foi chamado por diversas vezes a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional da fixação de elementos essenciais de tributos qualificados como contribuições financeiras mediante decreto-lei não autorizado ou portaria, tendo no acórdão n.º 539/2015, de 20 de Outubro de 2015, que baseia a decisão do Tribunal a quo, tomado expressamente, pela primeira vez, posição sobre a divergência doutrinal relativa à inconstitucionalidade orgânica das contribuições financeiras face à inexistência de um regime geral aprovado pela Assembleia da República e no caso de inexistência de lei parlamentar prévia que defina, em concreto e de forma suficientemente densificada, o respectivo regime. Na decisão em causa o Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido de não ser aplicável qualquer reserva de lei.
(l) O Recorrente considera que a posição assumida pelo Tribunal Constitucional no acórdão em análise e adoptada pelo Tribunal a quo, que na prática se traduz em defender que a inexistência de um regime geral de contribuições financeiras é "irrelevante" do ponto de vista da conformidade constitucional das normas que regulam os elementos essenciais de uma contribuição, corresponde, de facto, a esvaziar de conteúdo a parte final da alínea i) do número 1 do artigo 165.° da Constituição da República Portuguesa, ou seja, é fazer da mesma letra morta, como se a circunstância de inexistir, até à data, um regime geral das contribuições financeiras, fosse afinal uma "carta branca", uma autorização parlamentar em aberto, para o Governo legislar nessa matéria como se nenhuma reserva de lei existisse.
(m) Uma interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa exige, necessariamente, a conclusão inversa: a inexistência do regime geral das contribuições financeiras a que alude da alínea i) do número 1 do artigo 165,° em análise implica antes que a definição adequada dos respectivos elementos essenciais se encontre sujeita ao crivo, mais rigoroso, da Assembleia da República.
(n) De outra forma, haveria que concluir que, na prática, a intervenção do legislador constitucional no sentido de expressamente consagrar a figura das contribuições redundou, afinal, numa menor protecção dos contribuintes contra a actuação do Governo, que se encontraria liberto de qualquer constrangimento a este nível formal.
(o) É que cumpre não esquecer que, tal como a liquidação e cobrança de impostos, também os actos tributários relativos a contribuições financeiras constituem restrições ao direito de propriedade dos respectivos sujeitos passivos, interferências essas sobre um direito fundamental e que, nessa exacta medida, não podem deixar de estar sujeitas ao princípio fundamental de "no taxation without representation",
(p) Negar a aplicação do princípio da reserva de lei formal, como faz o Tribunal a quo sustentando a sua posição no acórdão do Tribunal Constitucional antes referido, conduziria assim à subversão do princípio da legalidade fiscal que dá substância à reserva de lei, a pretexto de uma facilitação do processo normativo que transformaria a Contribuição sobre o Sector Bancário no tributo "que o Governo quiser" ou "que o Governo for querendo".
(q) Note-se, por outro lado, que o pretexto invocado pelo Tribunal Constitucional no acórdão em causa - a facilitação do processo normativo - esbarra desde logo na realidade, já que não existe constância do pretenso pano de fundo de bloqueio da acção governativa, que em qualquer hipótese nenhum Governo terá sentido necessidade de ultrapassar, propondo à Assembleia da República um regime geral das contribuições financeiras.
(r) Mais: a posição do Tribunal Constitucional no acórdão em referência constitui um incentivo a que nenhum Governo tome qualquer iniciativa neste âmbito, já que a manutenção da situação actual corresponde à inexistência de qualquer regime geral que balize a sua actuação em matéria de contribuições financeiras.
(s) Por outro lado, a inexistência de reserva de lei e a afirmada competência concorrente do Governo e da Assembleia da República em matéria dos elementos essenciais das contribuições financeiras geraria uma desigualdade ao nível da representação dos contribuintes a elas sujeitos, ora directamente, mediante emanação do órgão que directamente os representa (a Assembleia da República), ora indirectamente mediante emanação do órgão que apenas indirectamente os representa (o Governo).
(t) Não procede assim, não pode proceder, a conclusão do Tribunal a quo no sentido da inaplicabilidade da reserva de lei formal à criação e alteração de contribuições financeiras.
(u) E não procede igualmente a conclusão que o Tribunal a quo aponta a título subsidiário, a de que, ainda que se aplicasse a reserva de lei invocada pelo Recorrente não se verificaria qualquer inconstitucionalidade orgânica, já que a lei da Assembleia da República que criou a Contribuição sobre o Sector Bancário contém os elementos essenciais do tributo, apenas remetendo "alguma densificação" dos mesmos para portaria.
(v) Tal conclusão é errada, porque, apesar de a Contribuição sobre o Sector Bancário ter efectivamente génese parlamentar, a Assembleia da República demitiu-se notoriamente da sua função conformadora, tolerando ao Governo uma latitude manifestamente excessiva em confronto com o princípio da emanação parlamentar da competência tributária.
(w) Atente-se em especial nas taxas da Contribuição sobre o Sector Bancário, em que o legislador parlamentar não fixou, sequer indiciou, nas suas quatro intervenções neste âmbito os critérios de decisão normativa a ter em conta na fixação efectiva da taxa, tendo por outro lado permitido a fixação em concreto de taxas balizadas por limites de grande e crescente amplitude, numa atribuição de poderes totalmente discricionários ao Governo
(x) E tão discricionários são os poderes conferidos pela lei que o Governo nem sequer se sentiu na obrigação de enunciar, e muito menos de justificar, os critérios seguidos a respeito das taxas que em concreto foram sendo fixadas dentro da margem (por regra no limite máximo) concedida pela lei.
(y) Do exposto resulta que, efectivamente, e contrariamente à conclusão do Tribunal a quo; o Regime que cria a contribuição sobre o sector bancário não "define a taxa". Esta apenas é definida por portaria, o que altera a conclusão a título subsidiário do Tribunal a quo.
(z) Acresce que a Portaria n.º 121/2011, de 30 de Março, tem um conteúdo inovatório ao determinar a base de incidência objectiva da referida contribuição.
(aa) Neste contexto, há que concluir, seguindo uma formulação do Tribunal Constitucional, que não estão "suficientemente recortados" por lei parlamentar alguns dos elementos essenciais da Contribuição sobre o Sector Bancário, como a incidência e a taxa, pelo que a conclusão do Tribunal a quo a título subsidiário está viciada de erro de julgamento.
(bb) Conclui assim o Recorrente que são organicamente inconstitucionais as normas que regulamentaram a Contribuição sobre o Sector Bancário, por violação do princípio da reserva de lei previsto na alínea i) do número 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa, o que determina a anulabilidade da liquidação objecto mediato da presente impugnação, devendo a sentença recorrida ser revogada neste passo, por erro de julgamento.
(cc) Argumentou o Recorrente nos presentes autos que as normas que introduziram e regulamentaram a Contribuição sobre o Sector Bancário são, para além de organicamente inconstitucionais, materialmente inconstitucionais por não serem identificáveis as prestações presumidas cuja provocação ou aproveitamento se podem dizer seguros quanto ao grupo que o Recorrente integra e prováveis quando referidos ao Recorrente, prestações estas cuja compensação justificaria conceptualmente (e em termos constitucionais) a imposição de contribuições.
(dd) Com efeito, seja potencial, presumido ou mais ou menos difuso, certo é que constitucionalmente se impõe a existência de um benefício para o sujeito passivo de uma contribuição financeira, benefício esse que deve ser pelo menos perceptível e comprovável, de uma forma que não é comparável à total inexistência de sinalagma e totalmente solidarista de um imposto, dada a existência de uma "relação de troca".
(ee) A legitimidade constitucional de uma contribuição financeira pressupõe então uma equivalência jurídica de grupo, a qual depende da verificação de três requisitos - a homogeneidade de grupo, a responsabilidade de grupo e a utilidade de grupo - sendo bastante a inobservância de qualquer um dos mesmos para originar uma lesão do princípio da capacidade contributiva.
(ff) Por outro lado, o princípio da equivalência deve ser sempre funcionalizado pelo princípio da proporcionalidade. Benefícios manifestamente diferentes não podem proporcionar o mesmo encargo, encargo algum deveria resultar de benefícios inexistentes.
(gg) A esta luz, a conformação com o parâmetro constitucional exige como critério mínimo uma susceptibilidade de aproveitamento pelos sujeitos passivos do tributo dos benefícios que o mesmo pretende remunerar, e é justamente essa susceptibilidade de aproveitamento que o Recorrente considera inexistir no caso da Contribuição sobre o Sector Bancário.
(hh) O Tribunal a quo não aceitou a conclusão do Recorrente, julgando não ser violado o princípio da equivalência.
(ii) Na interpretação que o Recorrente julga ser lícito retirar da fundamentação de direito do Tribunal a quo na sua conclusão de que a Contribuição sobre o Sector Bancário não é materialmente inconstitucional, a decisão baseia-se nos vários objectivos do tributo que são identificados.
(jj) Aponta o Tribunal a quo como dois dos múltiplos objectivos da Contribuição sobre o Sector Bancário os de "proteger os trabalhadores do sector financeiro" e de "proteger os mecanismos de segurança social", de facto limitando-se a repetir as afirmações efectuadas pelo Governo quando da criação da Contribuição sobre o Sector Bancário, que o Recorrente considera incompreensíveis; qualquer que seja a interpretação que lhes deva ser dada, não vê o Recorrente em que possam tais alegados objectivos relevar na demonstração pretendida pelo Tribunal a quo relativamente à existência de prestações públicas aproveitáveis pelos sujeitos passivos da Contribuição sobre o Sector Bancário.
(kk) Considera também o Tribunal a quo ser objectivo da Contribuição sobre o Sector Bancário o de "aproximar a carga fiscal suportada pelo sector financeiro da que onera o resto da economia" e de "fazer o sector financeiro contribuir de forma mais intensa para o esforço de consolidação das contas públicas".
(II) O Tribunal a quo aceita assim, acriticamente, a conclusão subjacente àquela enunciação de objectivos (que recebe do legislador), qual seja a de que o "sector financeiro" não suporta o "esforço fiscal" que lhe competiria, em violação de um princípio de igualdade vertical, o que já seria por si só condenável, porque não substanciada em factos e dados que a confirme, sendo até por eles contrariada.
(mm) Em qualquer hipótese, o objectivo identificado pelo Tribunal a quo é dogmaticamente incompatível com os princípios constitucionais aplicáveis às contribuições financeiras, que não são, não podem ser, aptas à modelação da repartição da carga fiscal e à calibração do esforço de consolidação das contas públicas, já que (conforme anteriormente se concluiu) a única justificação constitucionalmente admissível é a da compensação da provocação ou aproveitamento presumidos de prestações públicas que se encontram disponíveis de forma segura para o grupo homogéneo de sujeitos passivos da mesma.
(nn) A utilização (que no caso da Contribuição sobre o Sector Bancário é confessada pelo legislador, note-se) de uma contribuição financeira para acudir a uma putativa míngua do esforço fiscal incidente sobre um determinado grupo de contribuintes constitui uma evidência gritante da total desconformidade com o princípio da equivalência de que a Contribuição sobre o Sector Bancário enferma.
(oo) Em consequência, não procede a conclusão do Tribunal a quo de que, por ter como objectivo o de "aproximar a carga fiscal suportada pelo sector financeiro da que onera o resto da economia" e de "fazer o sector financeiro contribuir de forma mais intensa para o esforço de consolidação das contas públicas", a Contribuição sobre o Sector Bancário não é materialmente inconstitucional.
(pp) Aparentemente perfilhando o "discurso oficial" sobre as causas da crise que precedeu a sua introdução, segundo o qual a mesma radica primacialmente no comportamento do sector financeiro, o Tribunal a quo parece aderir ao pretexto "correctivo" (senão mesmo punitivo) da Contribuição sobre o Sector Bancário, que visaria condicionar tal comportamento, fazendo-lhe subjazer também o objectivo de "incentivar uma menor exposição ao risco" e o de "prevenção de riscos sistémicos".
(qq) Mais uma vez, o Tribunal a quo não fundamenta em que medida é que a consideração de eventuais fins extra-tributários como o referido justificaria a Contribuição sobre o Sector Bancário à luz do princípio da equivalência, tornando-a assim materialmente constitucional.
(rr) O Recorrente aceita que a indução de um comportamento pode ser o objectivo e - assumindo que seja devidamente gizado e implementado - a consequência da aplicação de um tributo, mas tal não consubstancia certamente uma prestação eventual ou presumida que o sujeito passivo possa provocar ou da qual possa aproveitar.
(ss) Por outro lado, não se vislumbra qualquer conexão entre tal alegada pretensão de dissuasão do risco (em si mesma muitíssimo discutível, em função da evolução do real papel do Fundo de Resolução nacional) e um benefício potencial, indirecto ou difuso para o respectivo sujeito passivo, porque não é admissível uma acepção "paternalista" do papel do legislador, à luz da qual a dissuasão do risco constituiria como que "um bem em si mesmo" e a não assunção de comportamentos de risco uma vantagem para o sujeito passivo que caberia a este último retribuir, como que remunerando os "conselhos" do Estado.
(tt) Não seria menos absurdo pretender surpreender uma suposta prestação pública na condução do sujeito passivo ii adopção de um comportamento conducente à mitigação da sua carga tributária (no caso da Contribuição sobre o Sector Bancário, através da redução do passivo e do valor nacional dos instrumentos derivados fora do balanço), já que em tal cenário toda e qualquer contribuição financeira seria automática e autopoieticamente justificada.
(uu) Por fim, se o objectivo da Contribuição sobre o Sector Bancário é efectivamente o de "incentivar uma menor exposição ao risco" e de "prevenção de riscos sistémicos", nomeadamente, e tal como se conclui da base da incidência do tributo, a assunção de passivo, não se vê como é que a alteração dos "comportamentos de risco" no sentido pretendido pelo legislador, mediante a redução do passivo pode justificar, como de facto justificou, um aumento da taxa que não numa concepção pura de obtenção de receita fiscal, por forma a compensar a diminuição da receita.
(vv) Em consequência, não procede a conclusão do Tribunal a quo de que, por ter como objectivo "mitigar de modo mais eficaz os riscos sistémicos associados ao sistema financeiro, impedindo determinados comportamentos de risco", a Contribuição sobre o Sector Bancário não é materialmente inconstitucional.
(ww) Por fim, considera o Tribunal a quo que a Contribuição sobre o Sector Bancário tem como objectivo reunir "condições para fazer face a riscos sistémicos associados ao sector financeiro", "satisfazendo necessidades específicas deste sector".
(xx) Procurando retirar das afirmações do Tribunal a quo a este respeito um sentido coerente com o contexto em que as mesmas são feitas, o da justificação constitucional da Contribuição sobre o Sector Bancário, o Recorrente admite que neste passo se pretende concluir que as instituições financeiras que enquanto sujeitos passivos suportam a Contribuição sobre o Sector Bancário beneficiam do apoio financeiro do Fundo de Resolução nacional a medidas de resolução e ou estão na origem da necessidade de aplicação, pelo Banco de Portugal, de medidas de resolução da sua competência e que as "necessidades" subjacentes a tais medidas são "específicas de um sector de actividade", o financeiro, e não "genéricas", o que justifica a conformação do tributo como contribuição.
(yy) No entanto, tal raciocínio pressupõe inevitavelmente e desde logo que se descortine na arquitectura das medidas de resolução (que, simplificadamente, o Fundo de Resolução nacional visaria financiar) uma ou mais prestações públicas cuja provocação ou aproveitamento sejam "seguros" quanto ao grupo dos sujeitos passivos da Contribuição sobre o Sector Bancário, ainda que apenas "prováveis" para cada um desses sujeitos individualmente considerados, incluindo o Recorrente.
(zz) Ora, a única "segurança" que parece existir a este respeito depõe precisamente no sentido inverso, em termos concretos, e a própria noção de "probabilidade" encontra-se arredada do circunstancialismo que, em termos teóricos, pode motivar a disponibilização de apoio financeiro pelo Fundo de Resolução nacional, aquele ao qual a receita da Contribuição sobre o Sector Bancário se encontra consignada.
(aaa) É que não existia à data a que se reporta o tributo mediatamente impugnado nos presentes autos qualquer perspectiva de o Recorrente necessitar, sequer presumivelmente vir a beneficiar do apoio financeiro em que se materializa a componente pecuniária essencial da actividade do Fundo de Resolução nacional.
(bbb) Mas, ainda que não se atentasse ao contexto histórico concreto e se privilegiasse o enquadramento normativo teórico, sempre cumpriria reconhecer que a disponibilização de apoio financeiro pelo Fundo de Resolução nacional não pode ser considerada provável para nenhum dos sujeitos passivos que integram o grupo onerado com a Contribuição sobre o Sector Bancário, porque, por definição, a intervenção do Fundo de Resolução nacional deveria ocorrer em situações absolutamente disruptivas, que se pretende e se espera serem "improváveis", sendo o apoio financeiro que o mesmo faculta como que uma rede de protecção contra situações imprevistas.
(ccc) Ora, a configuração da Contribuição sobre o Sector Bancário enquanto fonte de receita de um acervo patrimonial limitado e estanque que a dedica ao apoio financeiro a entidades em situações de tal modo excepcionais que o podem facilmente esgotar, como é o caso do Fundo de Resolução nacional, inviabilizando qualquer hipotética possibilidade de utilização pelas demais, não se revela compaginável com uma figura jurídica que reclama segurança na faculdade de acesso e probabilidade na sua efectivação.
(ddd) E, ainda que se relativize a dita exigência de probabilidade de fruição da prestação pública por cada um dos indivíduos que integram o grupo, cumprirá, pelo menos, examinar a situação sob a égide do princípio da proporcionalidade, havendo que concluir inevitavelmente pela existência de uma desproporção manifesta e flagrante entre o ónus que impende sobre cada sujeito passivo da Contribuição sobre o Sector Bancário e a virtualmente nula utilidade que pode extrair do bem público que assim financia.
(eee) A esta luz, é manifesto que não existe no caso da Contribuição sobre o Sector Bancário a bilateralidade indirecta, o sinalagma difuso, em suma, a equivalência jurídica de grupo que poderia, em tese, justificar a respectiva imposição.
(fff) Por outro lado, a figura da contribuição financeira pressupõe conceptualmente a mensurabilidade da magnitude da provocação ou do aproveitamento das prestações públicas presumidas.
(ggg) E, não se podendo exigir neste âmbito uma equivalência económica, a sujeição ao crivo do princípio da proporcionalidade de qualquer contribuição financeira acarreta forçosamente a susceptibilidade de uma aferição, ainda que grosseira, da medida dos encargos motivados ou dos benefícios auferidos, ainda que presuntivamente, sob pena de a bitola da proporcionalidade se tornar letra morta, preocupação que está claramente arredada da configuração da Contribuição sobre o Sector Bancário, já que, mesmo que se pudesse aceitar que a respectiva base tributável se molda à medida do risco gerado (o que manifestamente não se pode), é patente no tributo o alheamento a qualquer ponderação do aproveitamento potencial, indirecto ou difuso.
(hhh) Acresce que, de facto, a actividade do fundo de Resolução nacional se limitou e limitar-se-á no futuro com grande probabilidade à detenção e financiamento/garantia/alienação do B………, S.A., instituição de transição criada em resultado da aplicação da medida de resolução ao Banco C…………, S.A., e à detenção e financiamento/garantia da D………., S.A., veículo de gestão de activos criado na sequência da aplicação de medidas de resolução ao E…………, S.A.
(iii) E, não menos importante, é notório o avolumar de indícios de que, pelo menos na primeira das situações referidas no ponto anterior (e a mais representativa em termos de volume), a alegada necessidade e a opção do Banco de Portugal pela aplicação de medidas de resolução não decorreu da materialização do risco sistémico a que o Tribunal a quo pretenderá referir-se pela adopção de condutas de arrojo destemperado, mas da conjugação de práticas ilícitas (incluindo práticas criminalmente ilícitas) e do deficiente exercício de poderes de supervisão por parte do Banco de Portugal, ou pelo menos de insuficiência dos mesmos por inabilidade, legislativa ou de outro tipo, com a inerente responsabilidade das várias entidades públicas e do próprio Estado através da tutela do sector financeiro, factos esses que envolvem toda a comunidade, muito para além do sistema bancário.
(jjj) Aliás, é muito questionável a legalidade do próprio envolvimento do Fundo de Resolução nacional no financiamento das medidas de resolução referidas, atenta a data e os termos em que tal envolvimento se verificou.
(kkk) Por outro lado, a receita angariada através da Contribuição sobre o Sector Bancário não poderá acudir a necessidades que não necessidades financeiras públicas gerais inerentes à prossecução de fins do Estado, dotando o Fundo de Resolução nacional de recursos que não visam responder a quaisquer potenciais eventos futuros que afectem de forma específica um determinado "grupo homogéneo relevante", mas antes reagir a posteriori a carências estritamente financeiras resultantes de factos já passados, concretos e de enorme relevância, com responsabilidade evidente e indesmentida de várias entidades públicas e do próprio Estado através da tutela do sector financeiro, factos esses que envolvem toda a comunidade, muito para além do sistema bancário.
(III) Acresce que o normativo regulatório europeu em vigor torna inverosímil que os maiores contribuintes da Contribuição sobre o Sector Bancário - as instituições de crédito nacionais, nas quais se inclui o Recorrente - venham a poder sequer presumível ou hipoteticamente vir a beneficiar do financiamento de medidas de resolução efectivamente sustentadas na Contribuição sobre o Sector Bancário que pagam.
(mmm) Constata-se assim o desprezo pelos critérios da responsabilidade de grupo e da utilidade de grupo, já que não apenas não se demonstra nem se pode demonstrar qualquer contributo do sistema financeiro, como um todo, para as situações que estão na origem das medidas de resolução adoptadas pelo Banco de Portugal - de natureza profundamente distinta da mera concretização do risco sistémico inerente ao sector financeiro -, como não se demonstra nem se pode demonstrar qualquer medida de relação com o putativo aproveitamento presumido (e muito menos seguro) pelos sujeitos passivos da Contribuição sobre o Sector Bancário.
(nnn) Torna-se assim gritante a ausência de conexão da Contribuição sobre o Sector Bancário com qualquer hipotético aproveitamento dos bens ou serviços públicos pelo sujeito passivo, tanto porque é seguro que não lhe serão proporcionados quaisquer benefícios, como porque nenhuns encargos ocasiona.
(ooo) O Recorrente considera, por outro lado, que não se pode afirmar neste âmbito, como implicitamente faz o Tribunal a quo, que "os riscos sistémicos associados ao sector financeiro" são um problema privativo desse mesmo sector, visando a Contribuição sobre o Sector Bancário satisfazer "necessidades específicas deste sector" e, como tal, a este sector, e não aos "contribuintes em geral" competiria suportar os custos das medidas de resolução.
(ppp) Com efeito, não merecendo para o Recorrente discussão que o risco financeiro de natureza sistémica afecta a economia e, necessariamente, toda a vida em sociedade, que, por motivos de natureza vária, se encontram umbilicalmente dependentes do sector financeiro, é ilegítima a sua conceptualização como um problema privativo desse mesmo sector, ou ainda mais particularmente do sistema bancário.
(qqq) É que o sector financeiro faz parte da economia e toda a economia - no limite, toda a comunidade - beneficia e sofre com os seus sucessos e malogros, do mesmo modo que a conduta dos demais agentes produtivos e dos consumidores condiciona o desempenho do sector financeiro.
(rrr) Como tal, e a menos que se aceite uma reconfiguração da Contribuição sobre o Sector Bancário como instrumento punitivo - o que, de todo o modo, eximiria a generalidade dos sujeitos passivos da respectiva incidência -, é insustentável a percepção, que parece perpassar a sentença recorrida, de que competiria ao sector bancário suportar as "perdas e encargos" por si alegadamente gerados no desempenho das funções que a Constituição da República Portuguesa lhe reconhece.
(sss) Assim, à luz do princípio da equivalência é no mínimo incerto - e, portanto, certamente não "seguro" - que seja o sector financeiro o beneficiário principal das medidas de resolução originadas pelos "riscos sistémicos do sector financeiro".
(ttt) Mais: não é líquido que para um sujeito passivo da Contribuição sobre o Sector Bancário seja mais vantajoso o apoio a uma instituição concorrente objecto de uma medida de resolução, tendo em vista evitar um "contágio" que o prejudique directamente, do que a inexistência de tal apoio, em termos tais que redunde na dissolução e liquidação do património da instituição concorrente, permitindo ao dito sujeito passivo não só poupar verbas muito significativas que despenderia no pagamento da Contribuição sobre o Sector Bancário, como captar clientes, recursos e operações até então na esfera da instituição dissolvida.
(uuu) E, ainda que se admita o interesse colectivo do sector financeiro na manutenção da estabilidade enquanto objectivo ideal, é pelo menos inverosímil que exista um "interesse homogéneo" daquele grupo no modo como a mesma é alcançada e muito menos uma percepção uniforme de quanto se está disposto a suportar no plano tributário para a assegurar.
(vvv) Já no que se refere ao benefício para a comunidade como um todo, o próprio legislador (nacional e da União Europeia, note-se) parece não ter dúvidas, uma vez que a aparelhagem jurídica que construiu nesta matéria não coloca à consideração do sector financeiro a decisão de apoiar, ou não, determinada instituição e, em conformidade, gerar "as perdas e os encargos" a que o Tribunal a quo pretenderá referir-se.
(www) É assim notório que inexiste uma verdadeira paracomutatividade, na medida em que a repartição dos encargos resultantes de uma tarefa do Estado beneficia muito mais do que o círculo restrito dos sujeitos passivos da Contribuição sobre o Sector Bancário (se é que não beneficia apenas quem não o integra ...), o que torna evidente a falta de equivalência e, por inerência, a desproporcionalidade da mesma, sendo tais flagrantes violações dos princípios da equivalência e da proporcionalidade bastantes para fundamentar um juízo de inconstitucionalidade material da Contribuição sobre o Sector Bancário.
(xxx) Em consequência, não procede a conclusão do Tribunal a quo de que, por ter como objectivo reunir "condições para fazer face a riscos sistémicos associados ao sector financeiro", "satisfazendo necessidades específicas deste sector", a Contribuição sobre o Sector Bancário não é materialmente inconstitucional.
(yyy) Demonstrada que fica a falta de razão que assiste ao Tribunal a quo nos diferentes pontos da sustentação da posição que assumiu, cabe concluir (ou antes, sistematizar a conclusão que já foi sendo demonstrada) quanto ao verdadeiro fundamento da Contribuição sobre o Sector Bancário: a obtenção de receita fiscal junto do "sector financeiro".
(zzz) E aquele objectivo não foi escondido nem dissimulado - antes foi sempre afirmado - pelo legislador quando da criação da Contribuição sobre o Sector Bancário e quando da alteração (sempre no sentido do aumento) das taxas previstas no Regime que cria a contribuição sobre o sector bancário.
(aaaa) Conclui assim o Recorrente que a Contribuição sobre o Sector Bancário carece de justificação com base no princípio da equivalência, o que torna o Regime que cria a contribuição sobre o sector bancário e a Portaria n° 121/2011, de 30 de Março, materialmente inconstitucionais, inconstitucionalidade esta que se reflecte na decisão imediatamente impugnada e na liquidação que é objecto mediato da presente impugnação, devendo a sentença recorrida ser revogada, por erro de julgamento, com as legais consequências.
(bbbb) O Recorrente considera que, por ter procedido à autoliquidação que contesta e ao pagamento do valor autoliquidado em obediência à posição pública e conhecida da Administração Tributária a propósito da questão controvertida, lhe assiste o direito a juros indemnizatórios nos termos do número 1 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária, devendo tal direito ser aqui reconhecido.
Nestes termos, e nos mais de Direito que Vossas Excelências suprirão, deve o presente recurso ser dado como procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, por ilegal, e substituída por outra que determine a procedência total da impugnação, com as legais consequências.
1.3. A Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.
1.4.O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (processo físico fls.281/283)
1.5. Após os vistos dos juízes conselheiros adjuntos cumpre apreciar e decidir em conferência
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. DE FACTO
A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:
1) A impugnante é uma instituição de crédito (facto não controvertido).
2) A impugnante apresentou, junto dos serviços da administração tributária (AT), a 29.06.2012, declaração modelo 26, na sequência da qual procedeu à autoliquidação da contribuição sobre o setor bancário, relativa ao ano de 2012, no valor de 2.676.121/23 Eur. (cfr. fls. 21 e 26).
3) O valor referido em 2) foi pago na mesma data (cfr. fls. 21).
4) Através de documento escrito, que deu entrada nos serviços da AT a 11.07.2012, a impugnante apresentou reclamação graciosa da autoliquidação referida em 2) (cfr. documentos juntos de fls. 23 a 25).
5) Na sequência do referido em 4), foi autuado o procedimento de reclamação graciosa n.º 3085201204004663 (cfr. fls. 1, do processo administrativo - reclamação graciosa).
6) A presente impugnação deu entrada neste tribunal a 21.11.2012 (cfr. carimbo aposto a fls. 2).
7) No âmbito do procedimento mencionado em 5), não foi proferida decisão até ao momento referido em 6) (cfr. fls. 21, do processo administrativo - reclamação graciosa.
2.2. DE DIREITO
2.2.1. Questões decidendas:
1ª Inconstitucionalidade orgânica das normas que introduziram e regulamentaram a Contribuição sobre o sector bancário (CSB) (art.141º Lei nº 55-A/2010, 31 dezembro-Lei OGE 2011; Portaria nº 121/2011, 30 março), por violação do princípio da legalidade fiscal e da reserva de lei formal (arts.103º nº2 e 165º nº1 al. i) CRP)
2ª Inconstitucionalidade material das normas supra citadas, por violação do princípio da equivalência, enquanto declinação do princípio da igualdade no domínio das taxas e das contribuições financeiras (art.13º CRP)
2.2.2. Apreciação jurídica
2.2.2.1. As questões decidendas, supra enunciadas, foram apreciadas e resolvidas, por unanimidade, no acórdão STA-SCT 19 junho 2019 (processo 2340/13.0BELRS), proferido em julgamento ampliado do recurso (art.148º CPTA)
Posteriormente a doutrina do acórdão foi confirmada em abundante jurisprudência do STA-SCT destilada, designadamente, nos seguintes acórdãos:
3 julho 2019 processos 2132/14.9BELRS e 2135/15.6BEPRT; 11 julho 2019 processos 02666/16.0BELRS, 03125/16.7BELRS, 02133/14.7BELRS, 0837/15.6BELRS, 0251/14.0BEFUN; 4 setembro 2019 processo 02456/16.0BELRS; 11 setembro 2019 processo 02697/13.2BEPRT; 18 setembro 2019 processo 02883/16.3BELRS; 25 setembro 2019 processo 498/12.4BELRS; 30 outubro 2019 processo 1270/14.2BELRS; 27 novembro 2019 processo 2867/16.1BELRS; 17 dezembro 2019 processo 2708/16.0BEPRT
A especial autoridade da formação e o objectivo de uniformidade da jurisprudência visado com o julgamento ampliado justificam a remissão para a fundamentação do citado acórdão, cujo sumário se transcreve (art.663º nº5 CPC/art.2º al. e) CPPT):
Tendo a Contribuição sobre o Sector Bancário natureza jurídica de contribuição financeira, não ocorre inconstitucionalidade orgânica e material das normas do seu regime jurídico, por violação dos princípios constitucionais da não retroactividade, da tutela da confiança e da segurança jurídica, da igualdade, capacidade contributiva e equivalência, pelo que também a respectiva autoliquidação, (…) não enferma de ilegalidade por alegada violação desses mesmos princípios.
Não se procede à junção do acórdão ao processo, em virtude de o texto se encontrar disponível para consulta em www.dgsi.pt
2.2.2.2. A circunstância de a fundamentação do recurso ter acolhido, por remissão, a fundamentação de precedente acórdão proferido em julgamento ampliado, determinando menor complexidade na solução jurídica das questões decidendas, conjugada com o facto de o montante da taxa de justiça devida (nos termos da tabela I-B anexa ao Regulamento das Custas Processuais) ser manifestamente desproporcionado em face do concreto serviço prestado, quebrando a relação sinalagmática inculcada no pagamento da taxa, justifica a dispensa total do remanescente da taxa de justiça (art.6º nº 7 Regulamento das Custas Processuais).
Observa-se que a recorrente já tinha sido dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça, na parte excedente a € 500 000,00, na sentença proferida no Tribunal Tributário de Lisboa.
3. DECISÃO
Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar na ordem jurídica a sentença impugnada
Custas pela recorrente, com dispensa total do remanescente da taxa de justiça devida no Supremo Tribunal Administrativo (art.527º nºs 1/2 CPC; art.6º nº7 Regulamento das Custas Processuais)
Lisboa, 5 Fevereiro de 2020. – José Manuel de Carvalho Neves Leitão (relator) – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes. |
