Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo | |
Processo: | 0690/19.0BEALM |
Data do Acordão: | 01/13/2022 |
Tribunal: | 1 SECÇÃO |
Relator: | SUZANA TAVARES DA SILVA |
Descritores: | CONTRATAÇÃO PÚBLICA VIOLAÇÃO CONCORRÊNCIA REENVIO PREJUDICIAL |
Sumário: | Existindo dúvidas sobre a interpretação do sentido e alcance do artigo 57.º, n.º 4, al. d) da Directiva 2014/24/UE e da conformidade das normas do artigo 55.º, n.º 1, al. f), 55.º-A e 70.º, n.º 2, al. g) do CCP com aquelas normas de direito da União, impõe-se um reenvio prejudicial ao TJUE. |
Nº Convencional: | JSTA00071362 |
Nº do Documento: | SA1202201130690/19 |
Data de Entrada: | 10/13/2021 |
Recorrente: | INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. E OUTROS |
Recorrido 1: | A..............., LDA |
Votação: | UNANIMIDADE |
Legislação Nacional: | ARTS. 55.º, n.º 1, al f), 55.º-A, 70.º, n.º 2, al. g), CCP |
Legislação Comunitária: | ART. 267.º TFUE ART. 57.º, n.º 4, al. d) DIRECTIVA 2014/24/UE |
Aditamento: | |
Texto Integral: | Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo I - Relatório 1. A……………, Lda. (de ora em diante apenas A………..), com os sinais dos autos, intentou no TAF de Viseu acção de contencioso pré-contratual contra a INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. e indicou como contra-interessada a B……………, S.A. (de ora em diante apenas B……….), ambas igualmente com os sinais dos autos. Pediu nessa acção a anulação do acto de adjudicação da proposta da B…………. praticado pelo Conselho de Administração da Entidade Demandada em 25 de Julho de 2019, a exclusão da referida proposta e a adjudicação da sua, no concurso para a aquisição de cavilhas e travessas de madeira de pinho creosotadas, pelo preço base de €2.979.200,00. Fundamenou o pedido em diversas ilegalidades do acto de adjudicação impugnado, que identificou com: i) a violação dos artigos 57.º, n.º 4 e 72.º, n.º 3 do CCP; ii) a violação dos artigos 8.º, n.º 1 do Programa do Concurso, e 57.º, n.º 1, 146.º, n.º 2, alínea d), e 1.º-A do CCP; e ainda, iii) a violação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP. 2. Por sentença de 21 de Fevereiro de 2020, o TAF de Viseu "julgou totalmente improcedente a acção", tendo considerado, quanto à alegada violação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.° do CCP, que "os fortes indícios de eventual falseamento da concorrência deverão verificar-se em sede do próprio procedimento em análise". 3. Inconformada, a A............... recorreu daquela sentença para o TCA Norte, que, por acórdão de 29 de Maio de 2020, conheceu da questão, limitada ao erro de julgamento de direito sobre a interpretação e aplicação da referida alínea g) do n.º 2 do artigo 70.° do CCP, revogando a sentença, julgando a acção procedente, e, condenando a Entidade Demandada a adjudicar o contrato àquela, por, em seu entender, tal corresponder à melhor interpretação e aplicação da referida alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, em conformidade com a Directiva 2014/24/EU. 4. Inconformados com aquele acórdão, quer a contra-interessada B………., quer a Entidade Requerida INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. vieram interpor recurso de revista para este STA, os quais foram admitidos. Com efeito, por acórdão de 22 de Abril de 2021 este STA concedeu provimento ao recurso da Entidade Requerida, por verificação de nulidade da decisão, anulou o acórdão recorrido, por falta de fundamentação, e determinou a baixa dos autos ao TCA Norte para efeitos de suprimento de tal nulidade. 5. Em 2 de Junho de 2021, o TCA Norte proferiu o acórdão agora recorrido, no qual concedeu provimento ao recurso da Autora, revogou a sentença de 1.ª instância, julgou a acção procedente e condenou a Entidade Requerida a praticar o acto devido: "o acto de adjudicação da aquisição de cavilhas e travessas de madeira de pinho cresotado à Autora/Recorrente", com fundamentos semelhantes aos do acórdão que havia sido anulado. 6. Novamente inconformados com aquele acórdão, quer a contra-interessada B………., quer a Entidade Requerida INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. vieram interpor novamente recurso de revista para este STA, os quais foram admitidos, essencialmente, pelas seguintes razões: «[…] o acórdão de 29.10.2020 desta Formação de Apreciação Preliminar apreciou o referido erro de julgamento de direito que entendeu nuclearizar-se na aplicação, neste caso concreto "em que a adjudicatária B…………. tinha sido condenada a pagar uma coima no âmbito de processo contra-ordenacional movido pela Autoridade da Concorrência, e relacionado com práticas anticoncorrenciais", da causa de exclusão prevista no artigo 70.°, n.º 2, alínea g) do CCP, juntamente com a previsão do artigo 55.°, n.º 1, al. f) do CCP, no sentido de que "bastará esta «questão», sobre a qual não é pacífica a doutrina, nem há jurisprudência concludente, para aconselhar esta Formação a admitir a revista. Efectivamente, trata-se de interpretação que envolve direito da UE e dita consequências práticas relevantes no âmbito dos concursos públicos, podendo, assim, ser repetível'. E não há qualquer motivo que justifique que se divirja da admissão das revistas nos apontados termos, já que a questão de fundo a discutir nas revistas', permanece a identificada no acórdão de 29.10.2020. […]». 7. A Recorrente INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. rematou as suas alegações com as seguintes conclusões: «[…] A) O Acórdão decidiu manifestamente mal, e contra o direito, a questão jurídica que foi objecto do recurso de apelação. Na verdade, B) Invoca que a Sentença interpretou mal o disposto no art. 70.º n.º 2 alínea g) do CCP, pois que, no seu entender, e por força da sua consciência ético-jurídica e do direito comunitário, essa causa de exclusão específica abrange também necessariamente os casos passados de indícios de condutas anti-concorrenciais pelos concorrentes, ainda que de há vários anos, e não presentes ou indiciados na proposta do concorrente; C) Todavia, e ao contrário do que acórdão recorrido aduz e defende, da lei portuguesa não deriva isso: tais factos, exteriores à proposta do procedimento em causa e sem que no seu teor (da proposta, e do concurso) se projectem ou tenham qualquer reflexo, apenas nesta relevam se tiverem dado azo a uma decisão sancionatória que determine uma “proibição de participação” em concursos públicos futuros durante determinado período de tempo (tal como se dispõe na alínea f) do n.º 1 do art. 55.º do CCP). D) Sanção acessória esta, de participação, que não existe e nunca existiu no caso presente. E) O legislador português nas duas normas referidas do CCP [o art. 55.º/1 f) – que prevê uma situação específica de “impedimento” para o concorrente apresentar propostas em concursos, por causa e factos passados; e o art. 70.º n.º 2 g) – que prevê a exclusão de “propostas” cuja análise revele indícios presentes de prática anti-concorrencial] deu aplicação plena às hipóteses consagradas na directiva europeia (art. 57.º da 2014/14/UE). F) De resto, e como se sabe, a própria causa de exclusão prevista no n.º 4 do art. 57.º da Directiva, é uma causa não “obrigatória”, mas antes “facultativa”. G) Não é preciso, pois, e nem sequer é minimamente correcto, interpretar a norma da alínea g) do n.º 2 do art. 70.º do CCP, com um alcance mais vasto do que aquele que resulta do seu sentido expresso e literal, e que se refere aos indícios de prática anti-concorrencial revelados na própria proposta (i.e., “resultantes da sua análise”). H) A norma europeia não obriga a uma leitura diferente dessa norma específica; e para os casos antigos ou passados – que não resultem da análise de proposta actual, nem nela tenham qualquer incidência ou reflexo (viciante, pois) –, vale a regra e os mecanismos dos impedimentos de concorrer, previstos noutra sede. I) De facto, quanto ao “desenho” da causa facultativa prevista na alínea d) do n.º 4 do art. 57.º da Directiva (2014/24/UE) – e que é invocado pelo acórdão –, é bom não esquecer que a própria directiva prevê, para ela, a necessidade de se fazer acompanhar tal previsão quando acolhida desse modo na legislação nacional, de eventuais mecanismos de minorar tais consequências (cf. considerando 102; e nºs 6 e 7 do mesmo art. 57.º: “Qualquer operador económico que se encontre numa das situações referidas nos n.ºs 1 e 4 pode fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência de uma importante causa de exclusão. Se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não é excluído do procedimento de contratação”; e “7. Os Estados-Membros devem (...) determinar o período máximo de exclusão no caso de o operador económico não ter tomado medidas, como as especificadas no n.º 6, para demonstrar a sua fiabilidade. … esse prazo não pode ser superior a … três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no n.º 4”). J) Aliás, quanto ao próprio alcance específico da alínea d) do n.º 4 do art. 57.º da Directiva, Autores têm-se pronunciado no sentido de que “este fundamento se aplica apenas a ilícitos concorrenciais praticados no âmbito do procedimento específico” (cf. PEDRO GONÇALVES, Direito dos Contratos Públicos, 2ª ed., Almedina, 2018, pág. 659). Também, a posição, neste mesmo sentido de SÁNCHEZ GRAELLS, “Prevention and decorrence of bid rigging”, in G.M. Racca/C. Yukins, Integrity and efficiency in sustainable public contracts”, p.194, apud anterior, op. cit.). K) No fundo, e bem, o legislador português procedeu, como se tem escrito (e sem crítica, a não ser agora a alegação da recorrente), a uma dicotomia quanto a este tema previsto nas directivas, abrangendo todas as hipóteses nela possivelmente contempladas (mesmo facultativas, e não-obrigatórias), e foi claro: a) - se condutas anti-concorrenciais anteriores, cometidas fora do procedimento adjudicatório em causa, e nele não reflectidas (não o viciando), são vistas pela Autoridade da Concorrência e podem acarretar, para o concorrente, o impedimento legal de participar em procedimentos como esse: nos termos do art. 55.º/1-f), do CCP; b) - já se forem condutas, ou fortes indícios delas, reveladas na análise da própria proposta do concurso em causa, será motivo de decisão de exclusão dessa proposta e de comunicação para os devidos efeitos à autoridade da concorrência (art. 70.º/2-g), do CCP). L) Com o devido respeito, a apelante/acórdão que a cópia desvirtuou o sentido das citações que faz de PEDRO SÁNCHEZ, na obra Direito da Contratação Pública, AAFDL, 2020, Vol. II. Na verdade, em lado nenhum da referida obra (e até nos locais de texto a que se reportam as citações feitas) o ilustre Autor afirma ou sufraga a tese de que a causa de exclusão aqui em causa (da alínea g/ do n.º 2 do art. 70.º do CCP) diga respeito a outras condutas anti-concorrenciais tomadas fora do âmbito do procedimento adjudicatório concursal que está em causa [como diz a lei: …”propostas cuja análise revele” esses fortes indícios…]. M) Muito pelo contrário, nas páginas citadas da obra mencionada extrai-se claramente que o Autor sempre tem subjacente e se está a referir, quanto a essa hipótese legal de exclusão de propostas no concurso (da alínea g)), a condutas ocorridas no âmbito ou a propósito do procedimento concorrencial em causa. N) Por outro lado, nos próprios termos da directiva (n.º 7 do artigo citado), e tal como nela vêm desenhados os efeitos das causas de exclusão, os Estado-Membros “devem em particular, determinar o período máximo de exclusão no caso de o operador económico não ter tomado medidas… para demonstrar a sua fiabilidade. … esse prazo não pode ser superior a ….a três anos a contar da data do facto pertinente nos casos referidos no n.º 4”. O) Assim, mesmo que, por hipótese em que se não concede, a interpretação da norma portuguesa da alínea g) do nº 2 do art. 70º tivesse de ser feita nos termos muito vastos que a apelante/acórdão que a copia, preconiza por força de uma invocada “exigência” do direito europeu, mesmo em tal hipótese…, então, por força do disposto expressamente nesse no n.º 7, in fine, do mesmo artigo da Directiva, uma tal “exclusão” a decidir apenas pela entidade adjudicante no concurso nunca poderia derivar de factos outros, extra procedimento ocorridos em uma época distanciada de há mais de três anos... P) Ora, os factos aludidos nos autos, e que a apelante/acórdão invocou, reportam-se a um caso de há mais de três e quatro anos. Pelo que também por aí soçobraria a alegação da apelante/e o acórdão que a copiou. Q) A interpretação da apelante/acórdão é, pois, completamente forçada e inadequada. Se, como pretende ela/ele, o júri tivesse um dever de propor a exclusão de propostas, e a entidade adjudicante de as excluir, por indícios de factos anticoncorrenciais mas ocorridos fora do âmbito do procedimento adjudicatório em causa, então… como se delimitariam estes no tempo (e em que procedimentos)? … de até quando para o passado? … A casos de há mais de 3 ou 4 ou 5 anos? …ou de 10 anos? R) E, em um tal cenário, que possibilidades de defesa, relativamente às consequências disso ou a remédios (de que fala expressamente a Directiva, como algo de previsão associada necessária) estaria o concorrente dotado? Nada se diz. O que é mais uma comprovação, inequívoca, do quão desajustada é, agora, a interpretação pretendida pela apelante/acórdão recorrido. S) O princípio constitucional da certeza jurídica (art. 2.º CRP) opõe-se a umas tais construções (limitativas em “puzzle” integrativo, “em castelo” de segmentos diversos): de alargamento final da letra da norma, do seu campo de previsão explícito, em matéria sancionatória ou restritiva de acesso a concurso público ou liberdade de concorrer, por via de uma regra europeia que tem outros contornos e condicionamentos expressos (garantias do concorrente) e limites (direitos do ou a favor do concorrente afectado) aqui não previstos. T) Ou seja, é e será inconstitucional a interpretação da regra do art. 70.º/ n.º 2 g) do CCP no sentido de que nela se abrangem também situações que nada têm a ver com a análise das propostas apresentadas, mas com o curriculum do concorrente ou com o seu passado fora deste procedimento. U) Não se pode, na verdade, converter uma mera “causa facultativa” que o Direito Europeu faz acompanhar expressamente (e necessariamente) de garantias de segurança e de defesa (nomeadamente não podendo dizer respeito a factos ocorridos há mais de 3 anos: cf. supra) do operador económico concorrente, em uma causa de exclusão absoluta e obrigatória de proposta e, ainda por cima, sem qualquer possibilidade de defesa do seu autor… V) …e causa essa (assim congeminada) sem um recorte mínimo ou delimitação qualquer conceptual na lei: podendo pois abranger indícios e factualidade de há vários anos… sem qualquer limite… E dizendo-se, para mais, que tem de ser assim, que só assim se consegue “um efeito útil” para a Directiva (pág. 26), como decorrência do primado ou primazia do Direito da União Europeia… W) Será caso para dizer que o direito da União Europeia muitas vezes “tem as costas largas”!... X) Por outro lado, mesmo que a interpretação (ou “desenho”) da própria disposição comunitária específica em causa (o nº 4 alínea d) do art. 57º da directiva 2014/24/UE) fosse a mais ampla preconizada pela apelante/acórdão (e, como se viu, os Autores acima citados assim o não entendem), a verdade é que, seja como for, tal causa de exclusão europeia é meramente “facultativa”, e por isso, se “quem pode o mais, pode o menos”, também a norma interna do Estado-Membro pode perfeitamente prever uma tal possibilidade de exclusão da proposta ditada no concurso pela entidade adjudicante mas “reduzida” (na óptica da Recorrente) a situações em que os indícios anticoncorrenciais se verificam no próprio concurso em causa, revelados da análise da proposta nele apresentada. Y) Para os demais casos, está a previsão do art. 55.º/ f) do CCP – e suas consequências. Z) O douto acórdão ora recorrido, para além da adesão e cópia da maior parte das razões e conclusões da apelante (e até de contra-alegação na revista precedente), toma uma posição – após ter dito que a questão era apenas de Direito, e complexa, e que ambas as partes esgrimiram argumentação técnica muito válida, mas que o Tribunal não poderá razão a ambas as partes, tem de optar [cf supra 1.º- d)] –, desempata o assunto louvando-se num patamar (de argumentação) que apelida de consciência “ético-jurídica”. Não por construções técnico-jurídicas, mas por que – num plano mais “humano” (ou “popular”?), e de combate a práticas anti-concorrenciais, – lhe parece que não pode ser outra a solução: Seria até “indecoroso” – chega a afirmar! – o decidir-se de outra maneira!... AA) Só que, mesmo a situarmo-nos em tal patamar (como que extra-técnico- jurídico, mais de uma “consciência social”) e nesse plano de reacção, são mesmo aí muito falíveis e contraditórios ou excessivos os argumentos usados: carecendo ou convocando para eles matizações necessárias e uma contradita manifesta. BB) Ser contra as “más práticas”…, todos o são, e o Direito é: não há possibilidade de ser a favor; ou de as querer “compensar” positivamente ou “premiar”, como alguma vez retoricamente hipotiza/afirma o acórdão (v supra, 1.º pontos 7, 10, 19). A questão está depois – como quase sempre acontece – na “medida”, na “justa medida”, não na bondade dos princípios declarados e suas proclamações teóricas, mas na sua adequada concretização e proporcionada medida, na “justa aplicação”, no “detalhe”, enfim. CC) Ora, as tiradas vastas como que “desempatantes” e autónomas do douto acórdão recorrido, afiguram-se, salvo o devido respeito, demasiado generalistas e condenatórias sem limite ou qualquer recorte, para poderem ser arvoradas em critério seguro, em regra adequada e princípio válido de decisão. DD) Manifesto é, pois, que se trata em tais passagens (autónomas e decisivas, do acórdão) de “proclamações” excessivas e radicais, apontadas sem limites nem condicionalismos, assim erradas quando visadas aplicar-se, como se visou (“desempatando”), ao presente caso. Pois, não só está o – precisamente – o contrário dessa ilimitação sancionatória, assim irrestrita, absoluta e incondicionada) no espírito do legislador (cf. também a exposição de motivos: supra 11º), como o estão, tais limites e condicionamentos de aplicação, totalmente expressos na letra da própria lei : no art. 57.º, n.ºs 4-c), 6 e 7 da Directiva cit.; e no art. 55.º-A do CCP. - ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXCEPCIONAL DE REVISTA: (…) TERMOS EM QUE, e com o Douto suprimento de V. Ex.ªs, deve ser admitido e julgado procedente o presente recurso de revista, devendo ao final revogar-se o douto acórdão recorrido confirmando-se a douta sentença do TAF de Viseu. E assim far-se-á sã e plena JUSTIÇA! […]». Quanto à admissibilidade do recurso Dos erros de julgamento do Tribunal a quo J) O Acórdão recorrido - como base nalguma jurisprudência do TJUE, particularmente, o Acórdão de 18 de Dezembro de 2014 (proc. n.º 470/13) - entendeu que a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP deveria ser interpretada em conformidade com a alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, e que, portanto, a Contrainteressada B……… deveria ser excluída do procedimento aqui em causa pelo facto de ter sido condenada em coima por infracção às regras da concorrência no âmbito de processo contraordenacional promovido pela AdC;K) Conclusão que se tem por completamente errónea, desde logo, porque o artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, não constitui transposição da causa de exclusão facultativa constante da alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, nem pode ser interpretado com o sentido propugnado no Acórdão recorrido; L) Com efeito, como se demonstrou nestas alegações, a Directiva 2014/24/UE - que veio substituir a Directiva 2004/18/CE, em 2014 -, no respectivo artigo 57.º, n.ºs 1, 2 e 4, conservou a dicotomia entre causas de exclusão obrigatória e causas de exclusão facultativa que se encontrava prevista nos n.ºs 1 e 2 do artigo 45.º da anterior Directiva; M) No que respeita às causas de exclusão obrigatória dos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, as mesmas devem encontrar-se transpostas nas legislações dos diversos ordenamentos nacionais. E se, por hipótese, um desses ordenamentos não contemple todas as causas de exclusão obrigatória, deve ser feita uma interpretação conforme à Directiva nesse ponto; N) Já no que respeita à segunda categoria de exclusões (de natureza facultativa), e que actuamente constam do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, a mesma sempre foi interpretada - e continua a sê-lo - no sentido de que os Estados-Membros não estavam obrigados a acolher estes fundamentos de exclusão no seu ordenamento jurídico interno, dispondo antes de uma liberdade para decidir sobre se estes fundamentos de exclusão devem ser colocados à disposição das suas autoridades adjudicantes; O) Do mesmo modo, a jurisprudência do TJUE sempre entendeu que os diversos Estados-Membros tinham a faculdade de transpor estas causas para os respectivos ordenamentos em termos menos rigorosos - nesse sentido, entre outros, ver o Acórdão de 9 de Fevereiro de 2006 (La Cascina) e o Acórdão de 10 de Julho de 2014 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici); P) Do exposto decorre que as causas de exclusão (impedimentos) de natureza facultativa previstas nas várias alíneas do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE não são de adopção obrigatória nos diversos ordenamentos e que, no caso de um determinado Estado-Membro optar por não incorporar essas causas de exclusão no seu ordenamento, não poderá, em circunstância alguma, ser invocado o efeito directo dessas normas; Q) No caso de a causa de exclusão (facultativa) da alínea d) do n.º 4 da Directiva 2014/24/UE não ser transposta para o direito interno, poderá porventura entender-se — o que se admitiu nestas alegações, sem conceder, por mera cautela de patrocínio — que as entidades adjudicantes têm o direito de invocar directamente o mencionado preceito da Directiva para suscitar a questão da exclusão (impedimento) de um operador económico, mas a admitir-se este efeito directo, tratar-se-ia sempre de uma mera faculdade da entidade adjudicante e não de uma causa de exclusão (de impedimento) obrigatória; R) O legislador nacional, em 2017, não incorporou no CCP a causa de exclusão (facultativa) da alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE no nosso ordenamento, mantendo antes como causa de impedimento apenas o caso de aplicação de sanção acessória de proibição temporária de participação em procedimentos de contratação pública, aplicada pela Autoridade da Concorrência por infracções às leis da concorrência (alínea f) do n.º 1 do artigo 55.º do Código) e mantendo nos seus exactos termos a norma da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP; S) Nem pode pretender-se que o legislador nacional, na transposição feita em 2017, tenha transformado o impedimento previsto na alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE numa causa de exclusão de propostas, vertendo-a na mencionada alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP; T) Desde logo, porque, como assinala PEDRO COSTA GONÇALVES no seu parecer, é legítimo sustentar que o próprio artigo 57.º, n.º 4, alínea d), da Directiva — enquanto causa de impedimento — se refere exclusivamente a factos praticados (acordos celebrados) no âmbito de um determinado procedimento ou em vista e na preparação da apresentação de propostas num certo procedimento; U) Sendo, portanto, completamente deslocada a convocação por parte do Tribunal a quo do cânone de interpretação em conformidade com o direito da União Europeia, para, por essa via, "reescrever" o artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP; V) Mas, mais importante ainda é que o artigo 70.º do CCP diz respeito à exclusão de propostas, sendo que está em causa, no caso da alínea d) do seu n.º 2, a exclusão de proposta "cuja análise revele": "a existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência"; W) Ou seja, é a própria letra da lei que afasta radicalmente a solução no sentido da aplicação da norma aqui em causa a práticas anticoncorrenciais exteriores ao procedimento; X) Conforme refere PEDRO COSTA GONÇALVES, a exclusão de propostas com fundamento no artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP (preceito anterior às diretivas de 2014), pressupõe a verificação da existência de fortes indícios em relação a situações ocorridas no desenvolvimento do procedimento; nos termos literais do preceito, a proposta tem de revelar esses indícios. Não é possível aplicar essa norma - para exclusão de uma proposta - num circunstancialismo alheio ao procedimento e, em especial, aos concretos termos em que a proposta se encontra formulada; Y) Fica evidente, portanto, que não se trata no caso de um impedimento geral derivado de comportamentos exteriores ao procedimento concreto, mas antes de uma infracção da concorrência revelada na própria proposta apresentada, no contexto do procedimento concreto; Z) Aliás, seria um verdadeiro absurdo que o legislador nacional, em 2017, mantivesse como causa de impedimento apenas o caso de aplicação pela AdC de sanção acessória de proibição de participar em procedimentos de contratação pública (cf. alínea f do n.º 1 do artigo 55.º do CCP) e, depois, fosse prever como causa de exclusão de propostas toda e qualquer infracção à Lei da Concorrência, nomeadamente, por aplicação de coimas relativamente a infracções do passado; AA) Resulta claro, portanto, de tudo o que se invocou, que a situação aqui em causa só poderia eventualmente levar a que a entidade adjudicante suscitasse a questão da exclusão de participação da ora Recorrente do procedimento - ou à exclusão da sua proposta - se o legislador tivesse incorporado no nosso ordenamento jurídico a causa de exclusão facultativa da alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, nos exactos termos e com a amplitude sustentada no Acórdão a quo; BB) Ficou também demonstrado nestas alegações que o caso decidido no Acórdão do TJUE de 18 de Dezembro de 2014, e que constitui o principal fundamento do Acórdão a quo, nada tem a ver com o caso dos autos; CC) Pelo exposto, fica demonstrado o manifesto erro de direito do Acórdão Recorrido, ao considerar que a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP deve ser interpretada em conformidade com o disposto na mencionada alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE; DD) Por outro lado, ficou demonstrado que o Acórdão recorrido, ao considerar que a alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE impõe que a entidade adjudicante, no caso concreto — por aplicação da alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP —, deva excluir a proposta da ora Recorrente pelo facto de a mesma ter sido condenada em coima pela Autoridade da Concorrência, fez incorrecta aplicação das referidas normas, em clara violação do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP e do Regime Jurídico da Concorrência contido na Lei n.º 19/2012; EE) É que na verdade, nos termos da lei, é à Autoridade da Concorrência que compete aplicar a sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública por infracções em matéria de concorrência (cf. artigo 71.º, n.º 1, alínea b, da Lei n.º 19/2012) — opção do legislador nacional que também se encontra de forma expressa na alínea f) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP; FF) O que significa que, no direito português, uma prática anticoncorrencial (exterior ao procedimento) só pode relevar como causa de impedimento nos termos do artigo 55.º do CCP se e quando a autoridade competente para sancionar essa prática, para além da aplicação de uma coima, decretar também a sanção acessória de privação de participação em procedimentos de contratação pública; GG) Demonstrou-se ainda, a este propósito, que a interpretação defendida pelo Tribunal a quo, no sentido em que considera um interessado impedido de apresentar uma candidatura ou uma proposta em procedimentos de contratação pública, por violação das regras da concorrência, quando esse interessado foi sujeito a aplicação de contra-ordenação punida com coima mas não com sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública, redunda numa evidente violação do princípio ne bis in idem, com assento no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição, como desde já se deixa arguido para todos os efeitos legais; HH) Caso devesse interpretar-se a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP em conformidade com o disposto na alínea d) do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, nos termos acima assinalados - o que se admite aqui, sem conceder, por mera cautela de patrocínio —, isso não permitiria concluir, como se fez no Acórdão recorrido, que a ora Recorrente deveria ser imediatamente excluída do procedimento por força de tal decisão judicial, devendo o contrato ser atribuído à Autora; II) Desde logo, porque o que o artigo 57.º, n.º 4, alínea d), da Directiva 2014/24/UE permite, no caso, é que a entidade adjudicante, com base na verificação de tal infracção às regras da concorrência, se assim o entender, faça um juízo sobre a necessidade (ou não) de excluir a ora Recorrente do procedimento; JJ) Por outro lado, e mais importante ainda, é que, quer a Directiva (no n.º 6 do artigo 57.º), quer o CCP (no artigo 55.º-A) prevêem, para todas as situações do n.º 4 do mencionado artigo 57.º sem excepção, a possibilidade de relevação desses impedimentos; KK) Significa isto que, mesmo que o artigo 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP, devesse ser interpretado em conformidade com o artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE, deveria sempre compaginar-se com a observação do regime imperativo do respectivo n.º 6 e do n.º 2 do artigo 55.º-A do CCP que o transpôs; LL) Ou seja, sempre a entidade adjudicantes se encontraria obrigada, por aplicação do disposto no artigo 55.º-A do CCP, a ponderar as circunstâncias que pudessem determinar a relevação do impedimento; MM) Como fez a Autoridade da Concorrência no seio do procedimento contraordenacional, tendo decidido não aplicar à Recorrente a sanção acessória de proibição de participação em procedimentos de contratação pública, em face das medidas que a Recorrente se propôs adoptar no sentido de prevenir a ocorrência de quaisquer novas infracções à concorrência no futuro; NN) Conclui-se assim que o Acórdão a quo, ao pura e simplesmente desconsiderar este regime imperativo da relevação de impedimentos, incorreu em novo erro de direito, neste caso, em violação do disposto no mencionado n.º 6 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE e no n.º 2 do artigo 55.º-A do CCP; OO) Igualmente se demonstrou nestas alegações, por último, que uma interpretação como a que foi feita pelo Tribunal a quo - no sentido de que a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, permite considerar, sem mais, impedido um operador que tenha sido condenado numa coima por infracção às regras da concorrência-, também colidiria com o disposto no n.º 7 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE; PP) É que, para que a tese do Acórdão a quo pudesse funcionar, era necessário que a lei – no caso, a alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP ou outra qualquer norma do nosso ordenamento jurídico - estabelecesse um prazo máximo de exclusão (ou de impedimento) à participação em concursos públicos para as situações em que foi aplicada uma coima por infracção às regras da concorrência; QQ) Não constando esse prazo da citada norma do CCP, nem outra lei, necessariamente se terá de concluir que a decisão recorrida incorreu em novo erro de direito, em violação do disposto no n.º 7 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE. Nestes termos, e nos demais de Direito aplicáveis: A) Deve o presente Recurso de Revista ser admitido por este Venerando Tribunal, por se encontrarem manifestamente preenchidos os requisitos de que depende a sua interposição e, consequentemente, B) Deve o Acórdão do Tribunal Central Administrativo (…) de 2 de Junho de 2021 ser parcialmente revogado, com todas as consequências legais; Como é de, DIREITO E JUSTIÇA! […]» 5. A Recorrida A…………, Lda apresentou contra-alegações nas quais pugnou pela manutenção do julgado. 6. O Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido do provimento dos recursos. Cumpre apreciar e decidir II – Fundamentação II. 1. De facto Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC. II. 2. Do Direito 2.1. Enquadramento e enunciado das questões 2.1.1. Os recursos vêm interpostos para se analisar e decidir, fundamentalmente, se existe ou não erro de julgamento do Tribunal a quo na fundamentação expendida para condenar a Recorrida INFRA-ESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. a adjudicar a aquisição de cavilhas e travessas de madeira de pinho creosotadas à A………. 2.1.2. No recurso que interpôs, a INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, SA considera que o erro de julgamento da decisão recorrida resulta de uma equivoca interpretação do artigo 70.º, n.º 2, al. g) do CCP, a qual, resulta, no essencial, de : i) erro na interpretação do disposto na alínea d) do n.º 4 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE; e de ii) ampliação (ilícita) do âmbito normativo daquele preceito do CCP que se traduz numa violação do princípio fundamental da segurança jurídica e protecção da confiança, consagrado no artigo 2.º da CRP. 2.1.3. No recurso que apresentou a B……….. aponta também como fundamento do erro de julgamento da decisão recorrida a incorrecta interpretação e aplicação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP. Neste caso a Recorrente aponta os seguintes erros: i) incorrecta interpretação do disposto no artigo 57.º, n.º 4, alínea d) e n.º 5 da Directiva 2014/24/UE; ii) incorrecta aplicação dos elementos da hermenêutica jurídica, maxime, do elemento sistemático, no resultado interpretativo que se alcançou por o mesmo não ser compaginável com o disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea f) do CCP; iii) aplicação ao caso de um segmento normativo interpretativo violador do princípio ne bis in idem, consagrado no n.º 5 do artigo 29.º da CRP; iii) obtenção de um segmento interpretativo que não observa o juízo de ponderação prévia, legalmente exigido pelo n.º 2 do artigo 55.º-A do CCP, em conformidade com o disposto no artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE; e iv) violação do disposto no n.º 7 do artigo 57.º da Directiva 2014/24/UE. 2.1.4. Lembramos que a norma em crise tem a seguinte formulação textual: Artigo 70.º Análise das propostas (…) 2 - São excluídas as propostas cuja análise revele: (…) g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência. (…) E que segundo a tese que fez vencimento no acórdão recorrido, a mesma deve ser interpretada e aplicada à factualidade dos autos com o seguinte sentido: «[…] face ao invocado Direito originário e derivado da UE e considerando que, de acordo com o TJUE, a concorrência é o valor mais destacado do Direito da Contratação Pública, da chamada interpretação conforme do art.º 70.º, n.º 2, alínea g), do CCP ao Direito da União resulta que a proposta da então concorrente B……… tinha de ser excluída pelo júri do concurso em virtude de, repete-se, três semanas antes da elaboração do relatório final, ter a ora Recorrida particular sido condenada ao pagamento de uma coima pela prática de infrações muito graves à Lei 19/2012, de 08/5 […]». 2.1.5. Como resulta evidente das alegações recursivas e da enunciação dos argumentos em que ambos se apoiam, existe uma “sobreposição” e complementaridade de argumentos das alegações de ambos Recorrentes que justifica que se proceda a uma análise conjunta dos dois recursos. Vejamos, então, cada um dos argumentos em que se estribam as partes para sustentar o alegado erro de julgamento decorrente da incorrecta interpretação do artigo 70.º, n.º 2, alínea g) do CCP. 2.2. Erros na interpretação e aplicação das normas 2.2.1. Os Recorrentes começam por sublinhar que o acórdão recorrido erra na interpretação do disposto no artigo 57.º, n.º 4, alínea d) e n.º 5 da Directiva 2014/24/UE e na alínea g) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP 2.2.2. As normas em causa dispõem o seguinte: Artigo 57.º - Directiva 2014/24/UE Motivos de exclusão (…) 4. As autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicitadas pelos Estados-Membros a excluir um operador económico da participação num procedimento de contratação, numa das seguintes situações: (…) d) Se a autoridade adjudicante tiver indícios suficientemente plausíveis para concluir que o operador económico celebrou acordos com outros operadores económicos com o objectivo de distorcer a concorrência; (…) 5. As autoridades adjudicantes devem, a qualquer momento do procedimento, excluir um operador económico quando se verificar que o operador económico em causa, tendo em conta actos cometidos ou omitidos antes ou durante o procedimento, se encontra numa das situações referidas nos n.ºs 1 e 2. (…)
Artigo 70.º - CCP (…) g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência. (…)
Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em: |