| Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
1. A…, Ldª, com os demais sinais nos autos, veio recorrer da decisão do Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa que julgou totalmente improcedente a impugnação por si deduzida contra o acto de liquidação de taxas de publicidade efectuada pela Câmara Municipal de Lisboa com referência à renovação, em 2005, da licença para colocação de anúncios luminosos no estabelecimento comercial (restaurante) sito na Avenida …, em Lisboa, no montante de € 5.771,05.
1.1. Rematou as alegações de recurso com as seguintes conclusões:
I. O Tribunal ad quo, na douta sentença, decide pela legalidade da cobrança das taxas de publicidade impugnadas pela Recorrente, por entender que as mesmas representam uma contrapartida cobrada pelo Município de Lisboa pela utilização de um bem do domínio público.
II. Na sequência do concurso público para a concessão do direito de ocupação, por um prazo de vinte anos, de três parcelas de terreno em Lisboa destinadas à construção e exploração de instalações de venda de carburantes líquidos e sua alienação, a Câmara Municipal de Lisboa e a B… Lda. - celebraram um contrato de concessão, facto que sucedeu em 16 de Outubro de 1995 - cfr. doc. 1 junto aos autos com a P.l.;
III. No âmbito desse contrato, a B…foi autorizada, por um período de vinte anos, a ocupar as referidas parcelas de terreno, tendo como finalidade a construção e exploração de instalações de venda de carburantes líquidos sitas na Av. … (2ª Circular) e bem assim de serviços complementares.
IV. O referido contrato, através da remissão para o Caderno de Encargos e Programa de Concurso Público em referência, prevê a instalação na Parcela de uma zona de restauração complementar ao serviço de abastecimento de combustível, estando a mesma incluída no objecto da concessão.
V. Como contrapartida pela utilização das referidas Parcelas, a B… entregou ao Município de Lisboa as quantias mencionadas na cláusula terceira do referido contrato de concessão - cfr. o mesmo Doc 1.
VI. Integrando o objecto da referida concessão, foi também concedida à B…a possibilidade de ceder a exploração dos locais concessionados a uma ou mais empresas - cfr. Cláusula 7ª, n.º 4 do Contrato de Concessão.
VII. Nesse contexto contratual, em 25 de Março de 1996, respeitando os poderes conferidos pela Câmara Municipal de Lisboa, a B… celebrou com a ora Recorrente um contrato de cessão de exploração - cfr. doc. 3 junto com a PI.
VIII. Desta forma, a utilização da Parcela objecto dos autos, que juridicamente é qualificada como bem do domínio público, foi concedida à B…, com a possibilidade desta ceder a exploração a terceiros, cobrando a Câmara Municipal de Lisboa, como contrapartida dessa cedência, as quantias descritas na cláusula terceira do contrato.
IX. Pelo que, estando em causa o mesmo facto tributário - a mesma utilização de um mesmo bem do domínio público - não pode o Município cobrar duas ou mais taxas, atendo os Princípios da Proporcionalidade, da Equivalência e ainda da Proibição da Dupla Tributação.
X. O Decreto-Lei n.° 280/2007 de 07/08, que aprovou o regime jurídico da gestão dos bens imóveis do domínio público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais e dos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos, estabelece no seu artigo 28.° que, através de acto ou contrato administrativos podem ser conferidos a particulares, durante um período determinado de tempo, poderes exclusivos de fruição de bens do domínio público, mediante o pagamento de taxas.
XI. Verifica-se assim que pela referida utilização o Ente Público, neste caso a Recorrida, pode cobrar uma taxa, o que está de resto se adequa à previsão legal constante do artigo 4.°, n.° 2 da Lei Geral Tributária.
XII. Ora, pela mesma utilização, do mesmo bem do domínio público municipal (que compreende um feixe alargado de direitos e deveres previsto no respectivo contrato), não pode o Município cobrar uma outra taxa, desta feita pela afixação de suportes publicitários, nos termos do previsto no artigo 3.°, n.° 1 do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa.
XIII. A situação em apreço, a ser admitida, significaria assim um flagrante caso de enriquecimento sem causa das câmaras municipais beneficiárias desta cobrança e a manifesta violação de um princípio primordial da política tributária - a proibição de dupla-tributação do mesmo facto tributável.
XIV. Nas palavras de José Casalta Nabais, na sua dissertação de doutoramento sobre O Dever Fundamental de Pagar Impostos, a dupla tributação qua tale não está constitucionalmente proibida [acrescentado em nota: num certo paralelismo com o que acontece no domínio da dupla tributação internacional, já que também o direito internacional público não conhece nenhum princípio geral que a interdite], sendo a mesma contestável se e na medida em que envolva a violação de princípios jurídico-constitucionais ou específicas disposições constitucionais, que possam ser interpretadas nesse sentido.
XV. O princípio da equivalência compõe-se de uma vertente jurídica - de acordo com a qual se assinala a natureza de contraprestação específica dos tributos que designamos por «Taxas» - e de uma vertente económica, que impõe a consideração do valor/custo real da prestação efectuada pelo ente público para determinação do valor da taxa e encontra-se especialmente consagrado, em particular quanto à sua vertente económica, no Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais (aprovado pela Lei n.º 53-E/2006, de 29 de Dezembro.
XVI. Ao lado daquele Princípio, surge o Princípio da Proporcionalidade que, diga-se, vincula toda a actividade administrativa, conforme previsto no artigo 266.° n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, e determina a necessidade de ponderação entre os meios empregues e o fim visado, impedindo que ao particular seja exigida uma contrapartida desproporcionada face à correspondente intervenção administrativa.
XVII. Assim se considerando, querendo o Município de Lisboa cobrar duas taxas pela mesma utilização do mesmo bem, viola claramente o supra referidos princípios, uma vez que promove uma situação de dupla cobrança.
XVIII. Termos em que forçosamente se deverá conclui que a cobrança à Recorrente da taxa de publicidade fixada no artigo 3.° n.º 1 do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa, constante do edital n.º 35/92 da Tabela de Taxas, é ilegal, por violação dos princípios da equivalência (que decorre do princípio da Igualdade Tributária e da proporcionalidade, previstos, respectivamente, nos artigos 13.° e 266.° n.º 2. da Constituição da República Portuguesa) e bem assim nos artigos 4.° do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais e 55.° da Lei Geral Tributária, pelo deverá ser considerado ilegal.
XIX. Acresce que, dando acolhimento ao raciocino supra referido, i.e., a ilegalidade da cobrança de duas taxas para o mesmo facto jurídico tributário, veio o Município, ora Recorrente, fixar o seguinte conteúdo no Alvará de Ocupação de Domínio Público: “Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente as que se refiram à construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município”.
XX. O teor da referida previsão inicia os seus termos com a expressão “para além de”, o que significa que, como contrapartida da utilização do domínio público em referência, já estaria a ser paga uma importância a título de taxa, o que claramente evidência a certeza e a justeza do raciocínio supra exposto.
XXI. A propósito desta previsão inserida no clausulado do referido alvará, vem a Recorrida e na sua senda, a douta sentença, referir que a mesma se trata de um benefício fiscal que, nos termos do previsto no artigo 13.° n.º 1 da Lei Geral Tributaria (na versão aplicável à data da cobrança do tributo) é intransmissível a terceiros.
XXII. Cumpre referir, desde já, que não cremos que a previsão inserta no reportado Alvará se possa qualificar como um verdadeiro benefício fiscal, mas antes como uma manifestação do princípio legal da proibição de dupla tributação, não lhe sendo assim aplicável o regime previsto no citado artigo.
XXIII. Isto porque, nos termos do previsto no artigo 4.° n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, as situações de não tributação não configuram uma situação de isenção ou de atribuição de um benefício fiscal.
XXIV. No entanto, sempre nos deveremos pronunciar, por mero dever de patrocínio, sobre essa questão, que de resto foi tratada na sentença, embora, com o devido respeito, sem o alcance que merece e que legalmente se lhe impõem.
XXV. O artigo da 13.° da Lei Geral Tributária (na redacção vigente ao tempo a que se reporta o tributo em questão) não se limita a referir que os benefícios fiscais são intransmissíveis por acto inter vivos, e muito menos esgota a sua disciplina nessa previsão.
XXVI. Nos termos do referido artigo 13.° da LGT, o direito aos benefícios fiscais, sem prejuízo do disposto nos números seguintes, é intransmissível inter vivos, sendo, porém, transmissível mortis causa se se verificarem no transmissário os pressupostos do benefício, salvo se este for de natureza estritamente pessoal, mas é transmissível inter vivos o direito aos benefícios fiscais objectivos que sejam indissociáveis do regime jurídico aplicável a certos bens, designadamente os que beneficiem os rendimentos de obrigações, títulos de dívida pública e os prédios sujeitos ao regime de renda limitada - o sublinhado é nosso.
XXVII. Da letra da lei, verifica-se que o legislador pretende distinguir claramente duas categorias de benefícios fiscais: os benefícios fiscais subjectivos, que não são transmissíveis por acto inter vivos (numa clara manifestação do intuitu personae) e os benefícios fiscais objectivos, que podem ser transmissíveis, desde que sejam indissociáveis do regime jurídico aplicável ao bem a que se reporta, exemplificando o legislador que estarão nessa situação, os rendimentos de obrigações, os títulos de dívida e os prédios sujeitos ao regime de renda limitada.
XXVIII. No caso concreto dos autos - a isenção de taxas de publicidade - a mesma é concedida em função do objecto da concessão - a utilização do domínio público - e não em função de eventuais características especiais do sujeito: qualquer concorrente que viesse a ganhar o concurso público em referência, passando dessa forma a utilizar exclusivamente o domínio público em referência, teria direito à correspondente isenção.
XXIX. Nestes termos, podemos concluir a que a isenção em questão terá natureza objectiva: operando relativamente a todos os sujeitos incluídos no elemento subjectivo.
XXX. Ora, atenta a natureza objectiva da isenção em referência, também queremos que a mesma é indissociável do regime jurídico em referência. Isto porque, havendo, por exemplo, uma transmissão da concessão da B… para outra entidade, desde que devidamente autorizada pelo Município, a nova entidade - a cessionária - sucede em todos os direitos e obrigações da cedente, incluindo na licença de utilização do bem de domínio público e em todo regime que lhe for aplicável.
XXXI. De resto, isto passa-se assim também nas situações referentes às licenças de cariz urbanístico, como sendo a Licença de Construção, de Utilização, de Publicidade, onde legalmente se prevê a possibilidade de alteração do seu titular, conforme previsto no artigo 77.°, n.° 7 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99 de 16/12.
XXXII. Chegados aqui, teremos que concluir que, no caso de se considerar a previsão prevista no Alvará de Utilização do domínio Público, como um verdadeiro benefício fiscal, na modalidade de isenção fiscal, o que apenas se admite por cautela de patrocínio, o mesmo seria transmissível por acto inter vivos à Recorrente, porque inerente ao regime jurídico do bem objecto da concessão, pelo que não colhe, com o devido respeito, o argumento exarado na douta sentença.
XXXIII. Nestes termos e nos demais de direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso, devendo ser revogada a douta sentença proferida pelo Tribunal ad quo e, em consequência, ser declarada:
a) A anulabilidade do aviso/recibo de pagamento da taxa de publicidade referente ao ano de 2005 (factura/recibo n.º 520000039217), por ilegal e inconstitucional;
b) Ou, subsidiariamente, caso o pedido elencado em a) não proceda, a existência de uma isenção fiscal de natureza contratual a qual abrange a ora Impugnante,
Só assim se fazendo JUSTIÇA!
1.2. Em contra-alegações, a Câmara Municipal de Lisboa veio defender a manutenção do julgado, concluindo do seguinte modo:
a) A recorrente vem invocar no recurso a dupla tributação, por entender que, em face do pagamento pela concessão e a faculdade de cessão da exploração, se está a cobrar duas vezes o mesmo tributo, sendo certo que esta matéria não foi anteriormente invocada, pelo que não pode agora ser apreciada no presente recurso;
b) De qualquer forma, são distintas a relação jurídica existente entre a concessionária B… e o Município de Lisboa, já que neste caso existe um preço contratual, e a recorrente e o mesmo Município, pois que neste caso a relação jurídica existente tem natureza tributária e decorre da afixação de mensagens publicitárias;
c) E, assim, a contrapartida prestada pelo Município de Lisboa no âmbito da liquidação controvertida nos autos, não colide com qualquer outro tributo, pelo que não existe dupla tributação.
d) Por outro lado, se é certo que, de acordo com a cláusula 7ª, ponto 4, do contrato de concessão, a B… podia efectuar a cessão de exploração a terceiros, de modo algum se poderia aceitar que por força desta cessão os benefícios fiscais concedidos à cessionária pudessem transmitir-se à recorrente.
e) Finalmente, quanto à legalidade da taxa, a mesma resulta de ela representar a contrapartida prestada pela CML no âmbito da salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental da área do concelho, estabelecendo os critérios de licenciamento, para afixação ou inscrição de mensagens publicitárias em bens ou espaços afectos ao domínio público ou deles visíveis.
1.3. O Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu douto parecer no sentido que consta de fls. 224, no qual defende que deve ser negado provimento ao recurso.
1.4. Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Conselheiros Adjuntos, cumpre decidir.
2. Na sentença recorrida considerou-se como provada a seguinte matéria de facto:
1. A impugnante foi notificada da factura/recibo n° 520000039217 emitida pelo Município de Lisboa em 01/09/2005 e com data limite de pagamento até 30/09/2005, correspondente, nomeadamente, à liquidação da taxa de publicidade relativa ao ano de 2005 referente aos anúncios luminosos colocados no seu restaurante sito na Av. … (2ª Circular), no montante de € 5.771,05 -fls. 42;
2. Os anúncios luminosos estão colocados no exterior do estabelecimento e na parcela da área concessionada à B…pelo Município de Lisboa que viria a ser objecto do contrato promessa de cessão de exploração celebrado entre a impugnante e a B…e junto a fls. 26;
3. Do alvará passado em 16/10/1995, pelo Município de Lisboa à B…, denominado “para concessão do direito de ocupação de domínio público com instalações de abastecimento de combustíveis líquidos e serviços complementares”, consta, nomeadamente, o seguinte. «Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente, as que se refiram a construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município» - fls. 14;
4. A presente impugnação judicial deu entrada no tribunal em 24/11/2005, conforme carimbo aposto a fls. 4.
3. O presente recurso vem interposto da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela sociedade A…, Ldª, ora Recorrente, contra a liquidação de taxa de publicidade efectuada pela Câmara Municipal de Lisboa com referência à renovação, em 2005, de licença para afixação de anúncios luminosos colocados no estabelecimento comercial que aquela explora e se encontra implantado em terreno do domínio público, sito na Avenida … em Lisboa.
Essa decisão vem sustentada na improcedência dos vícios imputados ao acto impugnado e que se traduziam na invocação de que tributo constituía um imposto e não uma taxa e, por outro lado, que o contrato de cessão de exploração de estabelecimento celebrado entre a B… e a Impugnante, tendo por objecto o restaurante construído naquele terreno, implicou a transmissão para esta dos benefícios fiscais concedidos pelo Município à concessionária, particularmente a dispensa ou isenção de pagamento de taxas pela afixação de publicidade.
Na sentença recorrida, apesar de não ter sido apurada e levada ao probatório qualquer materialidade que evidencie a base fundamentadora do acto de liquidação impugnado, presumiu-se que este se fundamentava na utilização de um bem do domínio público, mais precisamente, na utilização, para afixação de publicidade, da parcela de terreno do domínio público concessionado à B…, Ldª, onde se encontra implantado o estabelecimento de restauração que a Impugnante explora por força do contrato promessa de cessão de exploração que celebrou com aquela concessionária.
E foi nesse pressuposto, de que anúncios publicitários haviam sido colocados numa área de terreno do domínio público, estando, por isso, sujeitos à taxa prevista no artigo 3.º do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa, que na sentença se julgou que «Os reclamos luminosos foram colocados na área concessionada onde está instalado o estabelecimento da Impugnante. Tal área integra o domínio público municipal pois a concessão não altera a natureza jurídica da área concessionada de domínio público, para domínio privado. Nessa medida, pode ver-se o carácter sinalagmático da taxa cobrada pelo Município a título de renovação de licença de publicidade como uma contra partida pela utilização, renovada no tempo, do bem do domínio público suportado com a afixação dos reclamos luminosos (contrapartida esta que, justamente, inexiste quando os anúncios estão colocados em propriedade privada - móvel ou imóvel - cfr. jurisprudência cit.). Tanto basta para afastar a qualificação como imposto do tributo cobrado.»
Razão por que se decidiu que essa taxa representava uma contrapartida cobrada pela utilização, pela A…, de uma área de terreno do domínio público concessionada à B… através de contrato de concessão do direito de ocupação do domínio público com instalações de abastecimento de combustíveis líquidos e serviços complementares (serviços de restauração), pelo que o tributo liquidado não constituiria um imposto, mas uma taxa.
Mais se julgou que, sendo intransmissível o direito a benefícios fiscais face ao disposto no artigo 13.º nº 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, os benefícios concedidos à concessionária pela Câmara Municipal no contrato de concessão não podiam ter-se comunicado ou transferido para a Impugnante através do contrato de cessão de exploração do restaurante ali construído.
Neste recurso, a Impugnante, ora Recorrente, continua a sustentar a ilegalidade do acto de liquidação, insistindo na tese de que, beneficiando a cessionária B… do direito de ocupação desse terreno do domínio público, esse direito de ocupação se comunica a si enquanto cessionária do direito de exploração do estabelecimento de restauração aí construído, tendo a B… já pago o preço da ocupação e utilização comercial do terreno. E tendo sido adquirido o direito de ocupação privativa do terreno mediante o pagamento de um preço, não poderiam ser cobradas mais taxas por essa mesma ocupação do terreno, pois que no contrato de concessão ficara estipulado que para além do pagamento do preço não seriam devidas, enquanto durasse a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente as que se referissem à construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município.
Insiste, pois, na tese de que a dispensa ou isenção de taxas no contrato de concessão se transmitiu para si enquanto cessionária do direito de exploração do estabelecimento ali construído, e sustenta que estando em causa o mesmo facto tributário - a mesma utilização do terreno de domínio público - o Município não podia cobrar mais do que uma taxa pela utilização desse terreno, sob pena de violação dos princípios da proporcionalidade, da equivalência e da proibição da dupla tributação.
Ora, apesar de a Recorrida ter vindo invocar, nas suas contra-alegações, que a matéria da dupla tributação não fora anteriormente invocada pela Recorrente e que, por isso, a questão não podia agora ser apreciada neste recurso, o certo é que, como se viu, na petição inicial a Recorrente já suscitara a ilegalidade da taxa por entender que a mesma se encontrava abrangida pela isenção prevista no contrato concessão e que esse benefício se transmitira a si, não podendo ser-lhe cobrada nova taxa por esse facto. Pelo que não pode deixar de entender-se que invocara a dupla tributação, embora na petição tal questão não fosse tão desenvolvidamente tratada como nas presentes alegações de recurso.
Sendo assim, tal questão pode e deve ser apreciada no presente recurso.
E perante o teor das conclusões da Recorrente, conclui-se que é essencial examinar os seguintes aspectos jurídicos para a boa decisão das questões colocadas:
− qual o facto gerador da taxa liquidada, tendo em conta que segundo o artigo 3.º do Regulamento de Publicidade do Município de Lisboa, a taxa de publicidade tanto pode ser cobrada pela afixação de publicidade em bens do domínio público, como pela afixação de publicidade em bens do domínio privado quando visível do domínio público;
− quais os efeitos jurídicos do contrato de concessão do direito de ocupação de terreno do domínio público celebrado entre a B… e Câmara Municipal de Lisboa e quais os efeitos jurídicos do contrato de cessão de exploração do estabelecimento de restauração autorizado e construído na zona concessionada e que foi celebrado entre a B… e a A…;
− qual a natureza da contrapartida estabelecida no contrato de concessão pelo direito de uso privativo desse terreno do domínio público (preço ou taxa) e qual a interpretação da cláusula inserta nesse contrato de dispensa de pagamento de outras taxas referentes à utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município durante o período da concessão e por causa dela (cláusula de concessão de isenção fiscal ou, antes, cláusula que visando manter o justo equilíbrio financeiro do contrato de concessão faz parte integrante deste e aproveita a quem, no período da concessão, venha a exercê-la, ainda que a título de cessão do direito a exploração de estabelecimento autorizado à concessionária);
− no caso de se tratar de uma isenção fiscal, qual a sua natureza (pessoal ou objectiva).
Como se viu, a sentença recorrida não fixou qualquer factualidade que permita afiançar que o facto gerador da taxa de publicidade liquidada à Impugnante é constituído pela ocupação com anúncios publicitários da parcela de terreno do domínio público concessionada à B…
E os elementos juntos aos autos não são claros quanto a isso.
Por um lado, do processo instrutor que foi apresentado pela Câmara Municipal de Lisboa e que se encontra apenso, consta que a taxa de publicidade impugnada se refere ao licenciamento e renovação de licenças obtidas no Proc. n.º 125/99, que «autorizou a colocação de 22 luminosos e 9 postes (isentos) na Av…».
E desse Proc. n.º 125/99 resulta que a Câmara Municipal de Lisboa, após reclamação que a A… apresentou perante a liquidação de taxas cobradas pela publicidade que afixou naquele terreno e referentes aos anos de 1997 a 2002, reconheceu que ela estava isenta de taxa pela afixação de postes de publicidade que colocou no terreno, dado que «a concessão à B… é feita mediante contrapartidas, entre elas o pagamento de um preço para a ocupação e utilização, dentro dos fins estabelecidos, de um espaço público. (...) ao autorizar-se a B…a ceder a exploração de um estabelecimento, ele terá de se localizar na área concessionada, ou seja, pela qual a B… paga à CML, podendo, por sua vez, cobrar de terceiros a cessão de exploração. Entendo, assim, que pela ocupação do espaço na zona concessionada nada deverá pagar a A… à CML, seja qual for a utilização desse espaço, pois já paga à B…, e esta à CML».
Todavia, relativamente aos reclamados luminosos colocados no restaurante, a Câmara Municipal considerou que eles estavam sujeitos a taxa de publicidade por serem visíveis dos espaços públicos contíguos, pois, «se, como vimos, a publicidade está instalada em espaços que, por força da concessão à B…, estão temporariamente afastados do domínio público, ela é visível dos espaços públicos anexos (no caso, a 2ª Circular) e destina-se exactamente aos utentes dessa via», o que levou à rectificação do montante de taxas de publicidade que, relativamente a esses anos, haviam sido inicialmente liquidados.
Deste modo, e reportando-se as taxas em causa nos presentes autos à renovação, no ano de 2005, de licença para afixação de publicidade, torna-se essencial esclarecer se a sua base fundamentadora é, também aqui, a mera visibilidade, a partir da 2ª Circular, dos reclamos luminosos colocados no restaurante construído nesse terreno do domínio público e se a Câmara considerou, também quanto a este ano, que a A… se encontrava isenta de taxas pela ocupação desse terreno com publicidade, como aconteceu com as taxas relativas aos anos de 1997 a 2002.
E essa questão é de primordial importância, não só porque é à luz da base fundamentadora do acto de liquidação que tem de ser aferida a sua legalidade e analisada a argumentação tecida pelas partes, como, ainda, porque o facto de a própria entidade concedente ter, eventualmente, considerado que a taxa de ocupação do terreno com publicidade já se encontrava englobada no preço da concessão não pode ser escamoteado, sendo, antes, um elemento essencial para a interpretação da natureza da contrapartida estabelecida no contrato de concessão e para a interpretação das suas cláusulas.
Além de que a questão da dupla tributação colocada pela Recorrente pode adquirir leituras e soluções distintas caso esteja em causa uma taxa pela ocupação de terreno do domínio público ou, antes, uma taxa pela afixação de publicidade em espaço privativo visível do domínio público.
E essa discussão não pode ser feita em abstracto, isto é, sem atinência com a situação de facto subjacente, que tem de estar pré-definida, pois os tribunais limitam-se a julgar diferendos entre as partes, aplicando o direito a situações concretas da vida real que têm de estar perfeitamente definidas, não o podendo fazer quando a matéria de facto apurada pelas instâncias não permite atingir a situação de facto a que se pretende ver aplicado o direito.
Em suma, sem os elemento relativos à fundamentação do acto, não pode ficcionar-se que estas taxas foram liquidadas pela ocupação do terreno objecto do contrato de concessão, nem pode reduzir-se a discussão da sua legalidade à questão de saber se a A…mantém ou não os direitos da B… decorrentes do pagamento efectuado pela ocupação desse terreno. E anular a liquidação com a justificação de que uma vez paga pela B…uma taxa global pela concessão não pode ser cobrada à A… outra taxa por essa mesma ocupação do terreno, é cair no risco de invalidar um acto que já havia contemplado a isenção de tributação por essa ocupação.
É, pois, essencial esclarecer e fixar a concreta base fundamentadora do acto de liquidação impugnado, pois que sem isso não é possível, conscientemente, decidir sobre a sua concreta (i)legalidade e anular ou manter essa liquidação.
Neste contexto, e considerando que este Tribunal de recurso não dispõe de base factual para decidir o presente recurso jurisdicional – uma vez que ele pressupõe uma realidade de facto que não está pré-estabelecida nem aqui pode estabelecer-se por virtude de o STA, como tribunal de revista, carecer de poderes de cognição em sede de facto – torna-se essencial que o tribunal “a quo” amplie a matéria de facto de modo a fixar o quadro factual suficiente para o julgamento da causa.
Termos em que se impõe revogar, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 729º do Código de Processo Civil, a sentença impugnada, para ser substituída por outra que decida após ampliação da base factual necessária para a aplicação do direito, de acordo com o que se atrás se apontou, assim se concedendo provimento ao recurso.
4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em revogar a decisão recorrida, a qual deve ser substituída por outra que decida após ampliação da base factual necessária para a aplicação do direito, de acordo com o que se atrás se apontou, assim se concedendo provimento ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 12 de Outubro de 2011. – Dulce Manuel Neto (relatora por vencimento) - Casimiro Gonçalves- João Valente Torrão(vencido nos termos de declaração junta) .
(Vencido nos termos da declaração que se junta).
Entendo que os autos oferecem todos os elementos necessários a uma decisão de direito, sem necessidade de qualquer ampliação da matéria de facto.
O meu entendimento é o de que a concessionária “B…” efectuou pela concessão um pagamento que, durante o prazo desta, engloba as taxas referidas no respectivo contrato. Este pagamento implica que dele também beneficiarão entidades a quem a “B…” conceder a cessão de exploração de certos serviços, como é o caso da “A…”, uma vez que essa cessão foi expressamente autorizada no contrato de concessão.
Assim, não estamos em face de benefício de qualquer isenção de taxa, pelo que nem sequer é de colocar a questão da sua transmissibilidade para a “A…”.
Deste modo, considero que a ampliação da matéria de facto nada adiantará para a questão.
Assim, e pelas razões do meu projecto adiante parcialmente transcrito, concederia provimento ao recurso.
“6.3. Conforme resulta dos autos, por Alvará n°1, de 16 de Outubro de 1995 - doc. de fls. 23/25 - o Município de Lisboa, concedeu à “B…, Ldª” o direito de ocupação de domínio público (parcela de terreno sita na Av …, em Lisboa) com instalações de abastecimento de combustíveis líquidos e serviços complementares, pelo período de 20 anos.
Como contrapartida deste direito de ocupação, a “B…” efectuou pagamento em dinheiro e financiou parte do custo da elaboração do projecto de execução e construção da obra de desnivelamento em túnel da Avª João XXI, no Campo Pequeno - Rua Arco do Cego até à Praça Francisco Sá Carneiro - Areeiro, incluindo o desvio para a Avª Almirante Reis”.
De acordo com o referido Alvará, «Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente, as que se refiram a construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município».
Por outro lado, nos termos do n° 4 da cláusula 7ª do acordo celebrado entre as mesmas partes em 16.10.1995, - doc. de fls. 14/22 -, a “B…” ficou autorizada a ceder a exploração dos locais concessionados a uma ou mais empresas.
Ao abrigo desta cláusula a “B…” e a ora recorrente “A…, Limitada” celebraram o contrato promessa constante de fls. 26/40, através do qual a primeira prometeu ceder à segunda a exploração do estabelecimento de restauração a edificar na parcela acima referida e pelo prazo de 20 anos.
6.4. Referiu-se acima que o Município de Lisboa concedeu à B… a utilização de uma parcela do domínio público.
Ora, o uso de coisas do domínio público pode ser comum ou especial. (Seguimos aqui de perto “A Utilização do Domínio Público pelos Particulares”- Freitas do Amaral, págs. 46 e segs.)
O uso comum é o modo de utilização do domínio que, sendo conforme ao destino principal da coisa pública sobre que se exerce, é declarado lícito pela lei para todos, ou para uma categoria genericamente delimitada de particulares.
Por sua vez, o uso privativo é o modo de utilização do domínio que é consentido a uma ou a algumas pessoas determinadas com base num título jurídico individual.
No caso concreto dos autos estamos perante uso privativo do domínio público, consentido nos termos do Alvará n°1 acima citado.
Ora, o uso privativo do domínio público não é gratuito e pela sua obtenção, como pelo exercício das actividades que com ele se, proponha prosseguir, tem o interessado de efectuar diversas prestações de carácter pecuniário a favor da Administração.
O fundamento deste dever de pagar uma quantia em dinheiro como retribuição do direito à utilização do domínio público explica-se pelo facto de que seria injusto que de uma utilização privativa de certa coisa pública, construída e conservada com o dinheiro de todos os contribuintes, uma pessoa só extraísse gratuitamente vantagens exclusivas:
Do contrato celebrado entre a “B…” e o Município de Lisboa e o Alvará acima referidos resulta qual a contrapartida a que aquela ficou vinculada em razão da concessão.
Esta contrapartida, porém, não constitui, um preço, mas uma receita de direito público, uma vez que as relações jurídicas cujo objecto mediato são coisas públicas pertencem ao núcleo das relações de direito público, não ao das de direito privado.
É que não há razão para se considerar como tributo apenas a prestação patrimonial feita por um particular a uma pessoa colectiva de direito público em virtude duma vantagem especial obtida por meio dum serviço público, deixando de fora as prestações efectuadas em retribuição da vantagem obtida pela utilização de uma coisa do domínio público.
Não deve, por isso, recusar-se à prestação pecuniária que o particular efectua para utilizar as coisas públicas a natureza tributária que se reconhece à prestação que ele realiza para utilizar um serviço público.
Ora, a natureza de tal receita, não pode deixar de ser a de taxa, tal como resulta do disposto no art° 4°, n°2 da LGT, que estabelece o seguinte:
“As taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.
Revestindo esta contrapartida pela utilização do domínio público a natureza de taxa, bem se compreende o teor do Alvará na parte em que estabeleceu que: “Para além do pagamento do preço, não são devidas, enquanto durar a concessão e por motivo dela, quaisquer outras taxas, designadamente, as que se refiram a construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município”.
Quer isto dizer que na taxa paga pela utilização daquela parcela do domínio público se consideram já englobadas quaisquer outra taxas que poderiam ser devidas no caso de se tratar de propriedade particular, nomeadamente as referentes a construção, utilização, publicidade e ocupação do domínio público ou privado do Município de Lisboa.
6.5. A questão que agora se coloca é a de saber se o cessionário da exploração da zona de restauração - a ora recorrente - mantém os direitos da B… decorrentes do pagamento da taxa devida pela utilização da parcela do domínio público.
Com a autorização concedida para a utilização de bens do domínio público, o particular pretende obter da Administração o poder de usar o bem, de se servir dele extraindo certo número de utilidades económicas de que o mesmo é susceptível, sendo esse poder que a Administração lhe atribui através da licença.
Este direito de uso privativo é assim, um direito criado “ex novo” na esfera jurídica do particular revestindo também carácter exclusivo.
Dada a importância deste direito do particular, à Administração não é indiferente a pessoa do utente privativo do domínio, não só do ponto de vista das garantias de compatibilidade com os interesses superiores do domínio mas também, muitas vezes, sob o aspecto da idoneidade para uma conveniente exploração económica das zonas concedidas.
Daí que a transmissão do direito de utilização do domínio público começasse por ser proibida.
Porém, reconhece-se hoje o princípio da transmissibilidade, condicionada por uma autorização da entidade administrativa, conciliando-se deste modo, as vantagens da comerciabilidade com os inconvenientes da falta de um controle norteado pelas exigências do interesse público.
No caso dos autos, a “B…” - titular do direito de utilização do domínio público - carecia de autorização expressa do concedente (ora recorrido) para transmissão total ou parcial da concessão (direito de utilização) ou para realização - de subconcessões (cláusula 7°, n°3 do contrato - fls. 19).
Porém, o nº 4 da mesma cláusula, autorizava desde logo a B…a “ceder a exploração dos locais concessionados a uma ou mais empresas”.
Temos então que a cláusula citada distingue transmissão da concessão (ou realização de subconcessões) e cessão de exploração dos locais concessionados.
E compreende-se tal distinção e a necessidade de autorização do concedente para a transmissão da concessão (ou realização de subconcessões), pois, como acima se referiu, à Administração não é indiferente a pessoa do utente privativo do domínio, sendo certo que na transmissão da concessão devidamente autorizada o transmissário manterá os direitos e deveres do titular do direito à utilização.
Já no caso de cessão da exploração, a situação é diversa, pois que o cessionário responde perante o utente do domínio público, enquanto este continua a responder perante o concedente do mesmo domínio. Por outras palavras, o cessionário da exploração é terceiro relativamente ao concedente do direito de utilização do domínio público.
Por isso mesmo, e estando logo no contrato autorizada a cessão da exploração do restaurante, ao concedente é indiferente a pessoa do cessionário da exploração, uma vez que ele só responde perante o cessionário da utilização do bem que pagou a taxa acordada.
Sendo assim, constituiria até má-fé negocial autorizar a cessão - apesar da cessão de exploração tudo se passa como se fosse o cessionário da utilização do bem público a efectuá-la - e depois vir a exigir àquele concessionário taxa que se tinha acordado como incluída na taxa global paga pela concessão.
E não se diga que estamos perante uma transmissão “inter-vivos” de um beneficio fiscal, uma vez que o concedente logo no contrato autorizou a cessão, sabendo que a concessão tinha já sido sujeita a uma taxa global a pagar pela concessionária, nada se estabelecendo quanto ao pagamento de taxas por parte destes cessionários.
O recorrente nenhuma relação jurídica estabeleceu com o Município concedente, beneficiando, por isso e apenas, do contrato estabelecido com a B… - concessionária da utilização - que pagou o contratualmente estabelecido.
Em resumo e concluindo: paga pela B… (concessionária de bem do domínio público) uma taxa global pela concessão, não é devida qualquer outra taxa das referidas no contrato, ainda que algum dos serviços da concessão - no caso o restaurante - tenham sido concessionados a terceiros para exploração, cessão esta logo autorizada pelo contrato de concessão”. |
