Parecer da Procuradoria Geral da República

Parecer do Conselho Consultivo da PGR

Nº Convencional:	PGRP00000737
Parecer:	P000171995
Nº do Documento:	PPA19950608001700
Descritores:	PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ADMINISTRAÇÃO COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO INCOMPETÊNCIA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA REQUERIMENTO APRESENTAÇÃO DE REQUERIMENTO A ÓRGÃO INCOMPETENTE TEMPESTIVIDADE DECISÃO PRAZO CELERIDADE COOPERAÇÃO SILÊNCIO INDEFERIMENTO TÁCITO ACTO ADMINISTRATIVO INEXISTÊNCIA GARANTIA DOS PARTICULARES IMPUGNAÇÃO CONTENCIOSA RECURSO OBJECTO DO RECURSO OBJECTO LEGALMENTE IMPOSSÍVEL

Informação Administrativa

Livro:	00
Pedido:	02/23/1995
Data de Distribuição:	03/02/1995
Relator:	LUCAS COELHO
Sessões:	01
Data da Votação:	06/08/1995
Tipo de Votação:	UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1:	PGR
Entidades do Departamento 1:	PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA

Privacidade:	[03]
Data do Jornal Oficial:	000000
Indicação 2:	ASSESSOR: MIGUEL

Informação Jurídica

Área Temática:	*DIR ADM ADM PUBL * GARANT ADM * CONTENC ADM / DIR CONST * DIR FUND.**
Ref. Pareceres:	P001731981 P001831981 P000091984 P001301985 P000601986 P000731986 P000011987 P000421992 P000861992
Legislação:	CONST76 ART267 ART268 N1 N3 N6.; LPTA85 ART4 N3 ART32 A.; L 9/91 DE 1991/04/09 ART2 ART3 ART4 ART20 ART21 ART24 ART28 ART29 ART33 ART35.; CPADM91 ART10 ART31 ART32 ART33 ART34 ART71 N1 ART76 N2 ART80 ART81 ART106 ART107 ART108 ART109 ART111 ART112 ART113 ART135 ART168 N1.; CPTRIB91 ART47 N4 ART48 N2.; DL 256-A/77 DE 1977/06/17 ART3.
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:	AC STA 18260 DE 16/01/1990 IN AP-DR 12/01/95 PAG128. AC STA 29391 DE 30/09/93 (PLENO) - (INÉDITO). AC STA 31310 DE 17/02/1991 (INÉDITO).
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:

Conclusões

Conclusões:

1 - A formação de acto tácito de indeferimento, nos termos do artigo 109 do CPA, pressupõe que o órgão competente seja colocado em situação de poder apreciar e decidir a pretensão mediante acto expresso e que, portanto, esta lhe seja dirigida;
2 - Se o particular, por erro desculpável e dentro do prazo fixado, dirigir requerimento, petição, reclamação ou recurso a órgão incompetente, e este deixar de os remeter ao órgão competente, ou de os devolver ao seu autor, nos termos, respectivamente, das alíneas a) e b) do n 1 do artigo 34, do CPA, a falta de decisão final sobre a pretensão no prazo estabelecido para a sua emissão não determina a formação de acto tácito de indeferimento;
3 - Não obstante, caso o pretenso indeferimento tácito seja impugnado contenciosamente, o recurso carece de objecto, devendo o tribunal rejeitá-lo por ilegal interposição;
4 - O órgão incompetente continua, no entanto, obrigado à remessa ou à devolução aludidas na conclusão 2., por força dos preceitos aí mencionados;
5 - Subsistindo, apesar de tudo, a passividade do órgão incompetente, o particular não fica impedido de renovar a pretensão perante o órgão competente, sem prejuízo de responsabilidade civil da Administração e dos seus titulares, bem como de responsabilidade disciplinar destes últimos;
6 - Na hipótese configurada na alínea a) do n 1 do artigo 34 do CPA a renovação é necessariamente tempestiva, uma vez que a caducidade a que se encontrasse sujeito o exercício do direito mediante o requerimento ficou impedida logo com a sua apresentação inicial ao órgão incompetente;
7 - Na hipótese congeminada na alínea b) do mesmo normativo a renovação será igualmente tempestiva, dado que o novo prazo previsto no n 2 do artigo 34 ainda se não iniciou por falta de notificação da devolução;
8 - A passividade da Administração aludida na conclusão 5 pode justificar a intervenção do Provedor de Justiça, ao abrigo dos artigos 2 a 4, 20 e segs e 24 e segs do seu Estatuto, aprovado pela Lei n 9/91, de 9 de Abril, e o uso dos poderes que lhe são conferidos, nomeadamente pelos artigos 20, n 1, alínea a), 21, 28, 29, 33 e 35 da mesma Lei;
9 - Se por erro indesculpável o particular dirigir o requerimento a órgão incompetente e a notificação de que o mesmo não será apreciado exceder as quarenta e oito horas previstas no n 3 do citado artigo 34, o excesso não é computado no prazo, ainda em curso, a que se encontrasse sujeito o requerimento.

Texto Integral

Texto Integral:

Senhor Procurador-Geral da República,
Excelência:

I

Os magistrados do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Administrativo suscitam os problemas de interpretação do artigo 34º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) descritos em exposição apresentada a Vossa Excelência que se transcreve na íntegra:
"Algumas interrogações suscitadas pelo artigo 34º do Código do Procedimento Administrativo - CPA.
Consequências do não cumprimento pela Administração dos:
A. Dever de remessa e notificação - nº 1, a);
B. Dever de devolução e indicação da entidade competente - nº 1, b);
C. Dever de respeito do prazo de 48 horas - nº 3.

*
A. Omissão do dever de remessa e notificação.

É a situação mais corrente em tribunal:
O particular dirige uma pretensão a membro do governo.
Porém, o órgão competente para decisão, em primeiro grau, dessa pretensão, é um director-geral ou secretário- geral do respectivo Ministério.

Considerando-se que essa competência de primeiro grau, é exclusiva do director-geral (como grande parte da jurisprudência vem entendendo, no que toca, por exemplo, às competências consignadas aos directores-gerais e secretários-gerais no Decreto-Lei nº 323/89, de 26.9, artigo 11º, nº 2 e Mapa II), estaria viciado por incompetência relativa o acto de membro de governo que, nesse grau (antes de recurso hierárquico), decidisse tal requerimento.
Por isso, "quid juris" se:

A Administração manteve um silêncio total, isto é, não endereçou o pedido à entidade competente e, obviamente, nada comunicou ao interessado?
Em especial, "quid juris" se o interessado vem atacar contenciosamente alegando indeferimento tácito que imputa ao membro do governo a quem dirigiu o requerimento?
Em geral, o membro do Governo vem dizer que não se formou acto tácito porque não tinha competência para decidir a pretensão.

A.a. Será possível arquitectar que a consequência é, nesse caso, a de o órgão da Administração demandado não poder invocar a sua incompetência relativa, à luz dos princípios da boa-fé e da confiança, em analogia com o que se passa com o acto confirmativo, presumindo-se, portanto, o acto tácito, com imputação de autoria ao membro do governo?

A.b. Ou a presunção de formação de acto tácito vale, mas apenas com imputação de autoria ao órgão competente para a decisão de 1º grau?

A.c. Ou a defesa da autoridade recorrida, não se ter formado qualquer indeferimento tácito, está correcta, com inerente rejeição do recurso contencioso, por falta de objecto?
A.c.1. Neste caso, a partir da alegação da entidade recorrida e da sua aceitação pelo tribunal, "quid juris" se a Administração persiste em não remeter o pedido?
A.c.2. Deve o interessado proceder ele a novo pedido
à entidade competente, com aproveitamento do prazo?
A.c.3. Qual o termo inicial da nova contagem de prazo?
B. Omissão do dever de devolução e indicação da entidade competente.

As duas primeiras soluções hipotéticas para a questão anterior (A.a. e A.b) não serão, em princípio, possíveis.
É que, a prática de acto por órgão pertencente a outro ministério, ou outra pessoa colectiva viciará, em geral, o acto de nulidade - artigo 133º, nº 2 b), CPA.
Assim, tendo vindo só no processo contencioso invocar a sua incompetência absoluta, a consequência seria a de começar a correr, então, novo prazo.
Renova-se" mutatis mutandis" as perguntas de A.c.1,
A.c.2. e A.c.3.

C. Omissão do dever de respeito do prazo de 48 horas.
A administração excedeu as 48 horas para a comunicação.
O prazo para o pedido à entidade competente fica suspenso a partir desse excesso?

*
Eis algumas de entre as interrogações que o preceito sugere.
A matéria mais recorrente é que se abrange na alínea a) do nº 1 do artigo 34º, e aquela em que a solução se apresenta mais problemática. É, também, aquela cuja linha de resposta terá mais repercussão na prática administrativa e contenciosa".

Vossa Excelência, ponderando a relevância e o interesse geral das questões enunciadas dignou-se solicitar o parecer deste Conselho que por isso cumpre emitir.

II

Dispõe o artigo 34º da CPA:

"Artigo 34º

Apresentação de requerimento a órgão incompetente
1 - Quando o particular, por erro desculpável e dentro do prazo fixado, dirigir requerimento, petição, reclamação ou recurso a órgão incompetente, proceder-se-á da seguinte forma: a) Se o órgão competente pertencer ao mesmo ministério ou à mesma pessoa colectiva, o requerimento, petição, reclamação ou recurso ser- lhe-á oficiosamente remetido, de tal se notificando o particular; b) Se o órgão competente pertencer a outro ministério ou a outra pessoa colectiva, o requerimento, petição, reclamação ou recurso será devolvido ao seu autor, acompanhado da indicação do ministério ou da pessoa colectiva a quem se deverá dirigir.

2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, começa a correr novo prazo, idêntico ao fixado, a partir da notificação da devolução ali referida.
3 - Em caso de erro indesculpável, o requerimento, petição, reclamação ou recurso não será apreciado, de tal se notificando o particular em prazo não superior a quarenta e oito horas.

4 - Da qualificação do erro cabe reclamação e recurso, nos termos gerais".

1. Sistematicamente o artigo 34º localiza-se na Secção III ("Da competência", artigos 29º a 34º) do Capítulo
I ("Dos órgãos administrativos", artigos 13º a 51º) da Parte II ("Dos sujeitos", artigos 13º a 53º).
As outras cinco secções do mesmo Capítulo regulam matérias diversas, respeitantes aos órgãos administrativos, cuja natureza se apercebe pela mera leitura das suas epígrafes: "Generalidades" (Secção I, artigo 13º), "Dos órgãos colegiais" (Secção II, artigos 14º a 28º), "Da Delegação de poderes e da substituição" (Secção IV, artigos 35º a 41º), "Dos conflitos de jurisdição, de atribuição e de competência" (Secção V, artigos 42º e 43º), "Das garantias de imparcialidade" (artigos 44º a 51º).

Os seis artigos que integram a Secção III regem sobre os aspectos seguintes da temática da competência.
A enunciação, em primeiro lugar, dos princípios da normativização, irrenunciabilidade e inalienabilidade da competência, sob pena de nulidade dos actos ou contratos que os ofendam (artigo 29º, sob a epígrafe "Irrenunciabilidade e inalienabilidade").

A definição da regra segundo a qual a competência se afere em relação ao momento do início do procedimento, sendo irrelevantes as modificações de facto e, em princípio, as modificações de direito que ocorram posteriormente (perpetuatio jurisdictionis), com especialidades no tocante à competência territorial (artigo 30º, "Fixação da competência").

A regulação da competência relativamente às questões prejudiciais a partir da regra da suspensão do procedimento até à pronúncia do órgão ou tribunal competente (artigo 31º, "Questões prejudiciais").
Critério de resolução de conflitos de competência territorial em caso de dúvida (artigo 32º, "Conflitos de competência territorial").

Controlo da competência: auto-controlo, conhecimento oficioso e sob arguição dos interessados (artigo 33º,
"Controlo da competência").
Finalmente, os modos de actuação a empreender no caso de requerimento, petição, reclamação ou recurso dirigidos a órgão incompetente, conforme as regras do artigo 34º, há momentos reproduzido.
2. Sendo este o normativo que se encontra no cerne da consulta, é mister que sobre ele nos debrucemos com maior atenção, procurando desde logo simplificá-lo e compreendê- lo na sua estrutura lógico-gramatical.
Um elemento condicionante comum às prescrições formuladas é, desde logo, o da tempestividade do requerimento ou instrumento análogo: que este tenha sido apresentado ao órgão incompetente dentro do prazo fixado (nº1) (1).
Se, por erro desculpável, o requerimento, por exemplo, de interposição do recurso hierárquico necessário for apresentado fora do prazo de 30 dias, aplicável no caso concreto por força do artigo 168º, nº 1, não haverá lugar a qualquer das estatuições definidas.
Trata-se, portanto, de um elemento integrador dos diversos Tatbestände, cuja inverificação impede o funcionamento das normas nas suas consequências jurídicas.
Outro elemento comum às hipóteses configuradas, que mais tarde será ponderado, consiste na incompetência do órgão ao qual o requerimento é dirigido.
Para além disto, o artigo 34º distingue dois grandes tipos de situações: ou o requerimento é dirigido a órgão incompetente por erro desculpável ou por erro indesculpável.
As consequências são muito diversas.
E são-no consoante igualmente sub-hipóteses diferentes congeminadas no artigo.
Vejamos em primeiro lugar, que distinções se configuraram na hipótese de erro desculpável (nº 1).
Nesta hipótese, das duas uma: ou o órgão competente pertence ao mesmo ministério ou pessoa colectiva, ou não.
No primeiro caso, o requerimento é remetido oficiosamente ao órgão competente, sendo a remessa notificada ao requerente (nº 1, alínea a)).
No segundo, o requerimento é-lhe devolvido, com informação sobre o ministério ou pessoa colectiva competente (nº 1, alínea b)), e começa a correr novo prazo, idêntico ao fixado, a partir da notificação da devolução (nº 2).
Não assim na hipótese de erro indesculpável, porque então o requerimento, petição, reclamação ou recurso não é apreciado, notificando-se o seu autor da abstenção em prazo não superior a 48 horas (nº 3).
Da qualificação do erro como desculpável ou indesculpável cabe reclamação ou recurso nos termos gerais (nº 4).
3. Em anotação ao artigo em análise escreveu-se (2):
"Estamos perante uma afloração do princípio anti- formalista e da sanação dos efeitos processuais, de molde a possibilitar ao particular a efectiva satisfação da pretensão deduzida perante a Administração.
"Com efeito, os requisitos formais não têm um valor autónomo, antes são meros instrumentos de um fim. Se isto é certo, então a rejeição dos pedidos feitos pelos particulares à Administração por questões meramente formais só se justifica perante erros indesculpáveis.
"Logo, ter-se-á de atender aos objectivos que o legislador terá tido ao fixar determinado requisito formal.
Se tal formalidade for susceptível de ser atingida sem detrimento de outros direitos ou bens constitucionalmente dignos de tutela deve facilitar- se a sanação das deficiências processuais exclusivamente ligadas à forma.
"No fundo tudo se reconduz a encontrar uma solução jurídica adequada e justa para uma determinada deficiência processual.
(...)
"A rejeição do pedido deverá ser encarada não como uma sanção, mas "como um meio de preservar a integridade objectiva do procedimento" (-)
"Em suma, os requisitos formais deverão ser interpretados de maneira flexível, sempre na mira de facilitar o prosseguimento do procedimento até à decisão final".
Na tónica do reforço das garantias dos particulares mediante a desburocratização - já afirmada em face de dispositivos precursores do sempre adiado Projecto de Código de Processo Administrativo Gracioso (3) -, e nos princípios rectores do procedimento administrativo, da informação, da assistência às partes e da comodidade para o público (4) vão, pois, colher inspiração e intencionalidade preceptiva as regras acolhidas no artigo 34º.
Sem esquecer, de resto, que essas regras, e o Código do Procedimento Administrativo na sua globalidade, emergem por imposição de parâmetros constitucionais relativos aos direitos e garantias dos administrados, tais os precipitados dos artigos 267º, nºs. 1 e 4, e 268º, nºs. 1,
3 e 6, do diploma fundamental (5).
À luz desses postulados se compreende, aliás, o relevo conferido no seio do artigo 34º a elementos da abstracta aptidão normativizante e da intenção de regulação prático-concreta que lhes vai implicada.
Assim, o tópico da incompetência do órgão, significativo da "teia cada vez mais complexa e desdobrada de serviços da Administração Pública" (6), enredando os particulares em multitudinárias alternativas de acesso.
O carácter dirimente do erro, incidência positiva de escusabilidade e, do mesmo passo, limite negativo da censurabilidade na determinação do órgão competente.
A ponderação insinuada neste plano pela indesculpabilidade.
A cooperação solidária entre a Administração e o administrado, a pretexto da maior ou menor proximidade institucional das instâncias co-envolvidas, critério, por seu turno, de repartição de incumbências equilibrado por vectores práticos.
O mínimo essencial da responsabilidade pressuposto na actuação tempestiva do particular.
4. Os índices sistemáticos, lógico-gramaticais e histórico-teleológicos tão simplesmente aflorados oferecem, desde já, sem prejuízo de oportunos desenvolvimentos, uma compreensão do artigo 34º suficiente para a abordagem das questões postas na consulta.
É o passo que imediatamente se vai ensaiar.
III
1. A primeira dessas questões, que se diz mais frequente e problemática, com maiores repercussões na prática administrativa e contenciosa, consiste em saber quais as consequências do não cumprimento pela Administração do dever de remessa do requerimento ou petição ao órgão competente e de notificação do seu autor, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 34º.
A situação é, portanto, a seguinte.
O particular, em vez de dirigir o requerimento ao órgão competente, dirige-o, por erro desculpável, mas dentro do prazo a que se encontra sujeito, a órgão incompetente.
Se o órgão competente pertencer ao mesmo ministério ou à mesma pessoa colectiva - diferente do Estado - a que pertence o órgão incompetente, este deve remeter o requerimento àquele, notificando a remessa ao particular.
1.1. Em primeiro lugar, a lei não fixa prazo para a remessa, e como o prazo geral para os actos a praticar pelos órgãos administrativos é de 15 dias (artigo 71º, nº 1), parece que há o risco de o requerimento chegar às mãos do órgão competente consumado já o prazo a que se encontrava sujeito.
O risco não se verifica, manifestamente, na hipótese da alínea b), porque nesse caso começa a correr um novo termo idêntico a partir da notificação da devolução do requerimento.
Ao particular é, pois, assegurado o mesmo prazo, pelo menos, de que dispunha quando endereçou o requerimento ao órgão incompetente.
Bem vistas as coisas, porém, a situação não será substancialmente diferente no caso da alínea a).
Observe-se, como quer que seja, que o órgão incompetente não deve esgotar o prazo de 15 dias para remessa do requerimento ao órgão competente, antes se lhe impondo, à luz do artigo 10º, agir nesse sentido com a maior celeridade.
Mas não é necessário chegar à invocação dessa garantia.
A solução mais razoável aponta efectivamente no sentido de que a data relevante como impedimento da caducidade do direito exercido mediante o requerimento é aquela em que este foi apresentado nos serviços do órgão incompetente e aí sujeito às formalidades de registo aludidas nos artigos 80º e 81º.
A solução da relevância da data da recepção no órgão competente, aceitando-se a possibilidade de o requerimento se tornar entretanto exemporâneo, não parece conciliável com a preocupação pela reintegração do prazo manifestada a respeito da hipótese geminada na alínea b) em unidade de ponderação normativa.
E compreender-se-ia mal, sendo oficiosa a remessa ao órgão competente, um desinteresse legal pela consumação do prazo medio tempore, enquanto o requerimento se encontra na supervisão da Administração, alheado dos cuidados do autor.
A ideia, de resto, não se adequaria ao princípio, aflorado no artigo 76º, nº 2, do suprimento oficioso de deficiências, tendente a evitar prejuízos por virtude de simples irregularidades ou de mera imperfeição na formulação dos pedidos.
E menos ainda se harmonizaria com a exigência básica da tempestividade logo junto do órgão incompetente - "quando o particular, (...) dentro do prazo fixado, dirigir requerimento (...), a órgão incompetente" -, como condição de exercício, precisamente, do suprimento oficioso a este em especial incumbido.
O artigo 4º, nº 3, da LPTA, assim como os artigos 47º, nº 4, e 48º, nº 2, do Código de Processo Tributário, oferecem, aliás, significativos paralelos da solução para que se propende.
Em conclusão. Apresentado o requerimento ao órgão incompetente dentro do prazo fixado, o particular não corre qualquer risco sério, na hipótese da alínea a), de o mesmo vir alguma vez a não ser apreciado por intempestivo.
Mesmo que o órgão incompetente, mantendo um silêncio total, deixe de o enviar ao órgão competente e nada comunique ao seu autor.
1.2. Pondera, todavia, a consulta neste caso a possibilidade de formação de acto de indeferimento tácito, de que o interessado recorre contenciosamente, equacionando- se a propósito diversas alternativas que na medida pertinente procuraremos considerar.
1.2.1. É preciso, no entanto, verificar, antes de mais, que viabilidade oferece a formação do indeferimento tácito nas circunstâncias consideradas.
O instituto encontra-se actualmente regulado no artigo 109º do CPA, do seguinte teor:
"Artigo 109º
Indeferimento tácito
1 - Sem prejuízo do disposto no artigo anterior (7), a falta, no prazo fixado para a emissão, de decisão final sobre a pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação.
2 - O prazo a que se refere o número anterior é, salvo o disposto em lei especial, de 90 dias.
3 - Os prazos referidos no número anterior contam-se, na falta de disposição especial: a) Da data de entrada do requerimento ou petição no serviço competente, quando a lei não imponha formalidades especiais para a fase preparatória da decisão; b) Do termo do prazo fixado na lei para a conclusão daquelas formalidades ou, na falta de fixação, do termo dos três meses seguintes à apresentação da pretensão; c) Da data do conhecimento da conclusão das mesmas formalidades, se essa for anterior ao termo do prazo aplicável de acordo com a alínea anterior".
A simples leitura deste normativo imediatamente revela não ser de todo possível o indeferimento tácito na situação descrita, e por isso frisámos os segmentos mais significativos nesse sentido.
Desde logo, o indeferimento tácito pressupõe o silêncio da decisão final do procedimento (8).
E não é este manifestamente o caso da remessa de requerimento ao órgão competente nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 34º, única decisão esperada do órgão incompetente.
O mais relevante, porém, é que a formação de indeferimento tácito, com os seus efeitos próprios, supõe a apresentação da pretensão ao órgão administrativo competente para a decidir.
Ora, na situação há pouco considerada a pretensão é, bem ao invés, dirigida a órgão para o efeito incompetente.
Trata-se, no entanto, de requisito essencial do relevo negativo do silêncio, afirmado, sem qualquer equívoco, já em face do artigo 3º do Decreto-Lei nº 256- A/77, de 17 de Junho (9).
Assim, o parecer deste Conselho nº 42/92 (10), acolhendo o ensino de FREITAS DO AMARAL, enunciou as seguintes condições de formação do acto tácito, à face desse preceito:
"- Que um órgão da Administração seja solicitado por um interessado a pronunciar-se num caso concreto;
- Que a matéria sobre que esse órgão é solicitado a pronunciar-se seja da sua competência;
- Que o órgão tenha, sobre a matéria em causa, o dever legal de decidir através de um acto definitivo;
- Que tenha decorrido o prazo legal sem que haja sido tomada uma decisão expressa sobre o pedido;
- Que a lei atribua ao silêncio da Administração durante esse prazo o significado jurídico de deferimento ou indeferimento."
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo citem-se, a título exemplificativo, com referência ao artigo 3º do Decreto-Lei nº 256-A/77, os acórdãos, de 16 de Janeiro de 1990 (Processo nº 18260, da 1ª Secção) (11), 30 de Setembro de 1993 (Processo nº 29391, do Pleno), 9 de Dezembro de 1993 (Processo nº 31893-Z, da 1ª Secção) e 17 de Fevereiro de 1994 (Processo nº 31310, da 1ª Secção) (12), em que, expressa ou implicitamente, se concluiu não ser possível a formação de indeferimento tácito se o órgão não tinha o poder nem o dever legal de decidir, isto é, se carecia de competência para a emissão do acto expresso.
O parecer citado há instantes não deixou, aliás, de confrontar os regimes do artigo 3º do Decreto-Lei nº 256- A/77 e do artigo 109º do CPA, para concluir pela inexistência de "modificação significativa na disciplina do acto tácito de indeferimento", tanto mais que o último preceito referido, recolhendo "a tradição da legislação administrativa portuguesa", foi concebido na "intenção de sintetizar o regime do indeferimento tácito disperso pelas leis que regulam o contencioso administrativo" (13).
Os subsídios doutrinários e jurisprudenciais aflorados revestem-se, pois, de actualidade em face do citado artigo 109º do CPA, normativo claro, em todo o caso, no sentido do requisito da competência, não só pelo facto de explicitamente lhe aludir, mas ainda pela circunstância de estabelecer que o prazo, cujo decurso é indispensável à formação do indeferimento tácito, não começa a correr antes da entrada do requerimento ou petição no serviço competente (nº 3, alínea a)).
Invoque-se, ademais, neste sentido, o artigo 32º, alínea a), da LPTA.
Não é, em suma, possível a formação de acto tácito de indeferimento pelo silêncio do órgão incompetente e, consequentemente, a imputação da sua autoria a esse órgão.
1.2.2. Muito menos pode o acto tácito atribuir-se - nos termos configurados na consulta - à autoria do órgão competente, uma vez que a este não foi oferecida a possibilidade, postulada pelo artigo 109º do CPA, de apreciar e decidir a pretensão mediante acto expresso.
Falta então de todo em todo a voluntariedade da conduta (acção ou omissão), elemento essencial de existência do acto administrativo, tal como nos exemplos de escola do órgão desprovido de titulares, ou de titular desprovido do uso da razão (14).
"A conduta passiva ou silenciosa do órgão da Administração é voluntária - escreve-se a propósito da formação e expressão da vontade no acto (15) -, mesmo quando fruto da simples negligência ou do desleixo, desde que estivesse nas possibilidades desse órgão conduzir-se doutra maneira, se quisesse."
"O silêncio, quando não haja a possibilidade física de expressão ou o dever legal de declaração da vontade em certo prazo, não é relevante em Direito Administrativo." (16).
1.2.3. E se, apesar da inexistência de indeferimento tácito, o pretenso acto tácito for atacado contenciosamente, como vem admitido na consulta?
Nessa hipótese o recurso carece de objecto.
O tribunal abstém-se de conhecer do recurso , rejeitando-o por ilegal interposição, e limita-se a declarar a inexistência do acto, quer este venha imputado, já o vimos, ao órgão competente, quer ao órgão incompetente.
Pretende-se, todavia, saber qual o regime jurídico a aplicar se a Administração persistir em não remeter o requerimento ou petição ao órgão competente do mesmo ministério ou pessoa colectiva.
Deve o interessado apresentar novo pedido, desta vez ao órgão competente, com aproveitamento do prazo? Qual o termo inicial da nova contagem do prazo?
É preciso aceitar que o órgão incompetente continua obrigado a remeter a petição ou requerimento ao órgão competente.
Não por força da decisão proferida, insusceptível, hoc sensu, de execução, mas por virtude do artigo 34º , nº
1, alínea a), do CPA.
Se, no entanto, apesar do inusitado, embora esclarecedor, incurso judicial, persiste o órgão incompetente ainda, por absurdo, em omitir a remessa do requerimento ao órgão competente, a eventualidade transcende já o horizonte da jurisdição do tribunal e a competência dos órgãos que nele interpretam um contencioso de mera anulação.
É evidente, porém, que nada impede o administrado de renovar a sua pretensão junto do órgão competente.
Com "aproveitamento do prazo", pode, em bom rigor, afirmar-se, porque, apresentado o requerimento tempestivamente junto do órgão incompetente, logo aí ficou impedida, como já mostrámos, a caducidade a que se encontrava sujeita a prática do acto consubstanciado no pedido.
A pretensão do particular não corre, neste plano, qualquer risco.
Mas a demora, por si só, introduzida na satisfação dos seus interesses é susceptível de lhe ocasionar prejuízos e a consequente responsabilização, desde que verificados os pressupostos da responsabilidade civil, tanto da Administração como dos seus titulares.
Perfila-se, inclusivamente, a responsabilidade disciplinar dos últimos.
Abstraindo, aliás, da actuação e dos efeitos considerados, a arbitrária retenção do requerimento ou petição parece justificar a intervenção do Provedor de Justiça, nos termos dos artigos 2º a 4º, 20º e segs. e 24º e segs. do seu Estatuto, aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, e o eventual exercício, por esta entidade, dos poderes que lhe conferem nomeadamente os artigos 20º, nº 1, alínea a), 21º, 28º, 29º, 33º e 35º da mesma Lei (17).
2. A segunda questão colocada à ponderação deste Conselho relaciona-se com a omissão do dever, previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 34º, de devolução do requerimento ao seu autor, "acompanhado da indicação do ministério ou da pessoa colectiva a quem se deverá dirigir" (18).
Nesta hipótese, o particular, ainda por erro desculpável, dirige o requerimento a órgão incompetente. Só que, diferentemente do que acontece na hipótese da alínea a), o órgão competente pertence a outro ministério ou pessoa colectiva.
A actuação exigida ao órgão incompetente é também diversa. Em vez de se lhe impor a remessa oficiosa do requerimento ao órgão competente, é-lhe cometida antes a obrigação de o devolver ao seu autor com a informação que o habilitará a apresentá-lo ao órgão dotado de competência.
Como se deixou sublinhado de passagem, a lei revela aqui preocupação pela preservação da tempestividade do requerimento e por isso concede ao particular um novo prazo, idêntico ao fixado, que apenas começa a correr a partir da notificação da devolução (nº 2 do artigo 34º).
Isto significa que o incumprimento do dever de devolução e notificação não envolve o risco de o requerimento vir a ser mais tarde julgado extemporâneo.
2.1. Abstraindo, porém, da particularidade anotada, afigura-se ser aqui aplicável, mutatis mutandis, pelas mesmas razões, o regime há pouco descrito a propósito da alínea a).
Desde logo, a passividade do órgão não origina, por incompetência e por falta de voluntariedade da conduta, a formação de acto tácito de indeferimento, nem com imputação da autoria ao órgão incompetente, nem ao órgão competente.
Se, não obstante, for interposto recurso, este carece de objecto, limitando-se o tribunal, em qualquer desses dois casos, a declarar a inexistência do acto e a rejeitar o recurso por interposição ilegal.
A obrigação de devolução do requerimento e de notificação do interessado subsiste, ademais, para a Administração por força unicamente da alínea b) do nº 1 do artigo 34º do CPA, mas, a persistir a passividade do órgão, queda o contencioso de anulação inibido de adoptar iniciativas tendentes a remediar a situação.
2.2. E poderá o interessado apresentar nesse caso a pretensão ao órgão competente?
A resposta é sem dúvida afirmativa.
Nem a tal constitui obstáculo, se bem se pensa, a circunstância de não haver começado a correr o novo prazo, por falta da notificação prevista no nº 2 do artigo 34º.
Tanto a notificação como o prazo são exclusivamente em favor do administrado, podendo ele, a benefício da celeridade na tutela dos seus direitos, renunciar a uma e a outro.
Na consulta parece, porém, admitir-se a possibilidade de esse prazo se desencadear com a invocação pela entidade recorrida, no recurso contencioso, da "sua incompetência absoluta".
Não se vê que a tese tenha alguma viabilidade.
O órgão incompetente deve devolver o requerimento ao seu autor, elucidando-o sobre o órgão competente. E o novo prazo começa a correr da notificação da devolução.
Ora, tais formalidades, prescritas na alínea b) do nº
1 e no nº 2 do artigo 34º, não podem ser substituídas pelo mero conhecimento, que ao particular advenha no processo do recurso contencioso, da incompetência da entidade recorrida.
Possa embora a incompetência ser por falta de atribuições, precisão esta, diga-se, cuja relevância mal se divisa na dilucidação dos problemas postos, tanto mais que não foi praticado acto ferido de vício similar.
2.3. Para além da renovação do pedido perante o órgão competente, ficam, obviamente, reservados ao administrado os mesmos procedimentos há momentos indicados a respeito da alínea a): o ressarcimento dos prejuízos sofridos, a cargo da Administração e dos titulares dos órgãos, sem prejuízo da eventual responsabilidade disciplinar destes, e a intervenção do Provedor de Justiça.
3. Resta a terceira questão equacionada na consulta: omissão do dever de respeito do prazo de quarenta e oito horas para a notificação aludida no nº 3 do artigo 34º.
Agora a situação apresenta-se em contornos substancialmente diferentes.
O requerimento é, ainda, dirigido a órgão incompetente, mas por erro indesculpável (19).
A consequência é esta: radicalmente, o pedido não é apreciado, notificando-se apenas o particular no prazo máximo de quarenta e oito horas.
O requerimento não é pura e simplesmente apreciado, deixando, inclusive, de haver lugar ao procedimento oficioso de remessa ao órgão competente e, mesmo, à devolução ao seu autor.
Por outro lado, não se formula a exigência da tempestividade do requerimento, que vimos dominar todo o regime do erro desculpável, vertido nos nºs. 1 e 2 do artigo 34º.
Quer dizer, é relativamente indiferente que o pedido tenha ou não sido formulado em tempo, posto que, por erro inescusável, o mesmo não vai ser apreciado, nem pelo órgão incompetente, como é óbvio, nem, a expensas da Administração, pelo órgão competente.
Indiferente, essencialmente, à tempestividade do requerimento, a lei rende, no entanto, alguma homenagem aos interesses do administrado, ordenando a sua notificação em prazo curto, não superior a quarenta e oito horas, como que a admitir a eventualidade de a pretensão ainda ser oportuna junto do órgão competente.
Figura-se, contudo, que a Administração, ao proceder a notificação, excede o prazo aludido.
Daí a interrogação da consulta: "o prazo para o pedido à entidade competente fica suspenso a partir desse excesso"?
A verdade é que não se vislumbra fundamento legal para uma suspensão que a lei não determinou, podendo tê-lo feito, e cujo termo, para não ficar dependente do livre alvedrio do particular, restaria por igual inseguro.
Doutrinariamente sustenta-se, todavia, solução praticamente equivalente: estando a formulação do pedido subordinada a prazo, "os dias que excederem o prazo de 48 horas não se tomam em conta para efeito da respectiva contagem" (20).
A solução afigura-se razoável e fundada.
Basta que a notificação efectuada em violação do prazo se configure como acto anulável (artigo 135º, do CPA) (21), susceptível, em derradeiro termo, de impugnação contenciosa, cuja procedência colocará a necessidade, em execução do julgado, de reintegrar a situação em que hipoteticamente se encontraria agora o administrado ("situação actual hipotética") se o prazo tivesse sido observado (22).
Consequentemente, deve o particular dispor da mesma fracção de prazo de que disporia se fosse notificado em quarenta e oito horas.
IV
Do exposto se conclui:
1. A formação de acto tácito de indeferimento, nos termos do artigo 109º do CPA, pressupõe que o órgão competente seja colocado em situação de poder apreciar e decidir a pretensão mediante acto expresso e que, portanto, esta lhe seja dirigida;
2. Se o particular, por erro desculpável e dentro do prazo fixado, dirigir requerimento, petição, reclamação ou recurso a órgão incompetente, e este deixar de os remeter ao órgão competente, ou de os devolver ao seu autor, nos termos, respectivamente, das alíneas a) e b) do nº 1 do artigo 34º, do CPA, a falta de decisão final sobre a pretensão no prazo estabelecido para a sua emissão não determina a formação de acto tácito de indeferimento;
3. Não obstante, caso o pretenso indeferimento tácito seja impugnado contenciosamente, o recurso carece de objecto, devendo o tribunal rejeitá-lo por ilegal interposição;
4. O órgão incompetente continua, no entanto, obrigado à remessa ou à devolução aludidas na conclusão 2., por força dos preceitos aí mencionados;
5. Subsistindo, apesar de tudo, a passividade do "rgão incompetente, o particular não fica impedido de renovar a pretensão perante o órgão competente, sem prejuízo de responsabilidade civil da Administração e dos seus titulares, bem como de responsabilidade disciplinar destes últimos;
6. Na hipótese configurada na alínea a) do nº 1 do artigo 34º do CPA a renovação é necessariamente tempestiva, uma vez que a caducidade a que se encontrasse sujeito o exercício do direito mediante o requerimento ficou impedida logo com a sua apresentação inicial ao órgão incompetente;
7. Na hipótese congeminada na alínea b) do mesmo normativo a renovação será igualmente tempestiva, dado que o novo prazo previsto no nº 2 do artigo 34º ainda se não iniciou por falta de notificação da devolução;
8. A passividade da Administração aludida na conclusão 5. pode justificar a intervenção do Provedor de Justiça, ao abrigo dos artigos 2º a 4º,
20º e segs. e 24º e segs. do seu Estatuto, aprovado pela Lei nº 9/91, de 9 de Abril, e o uso dos poderes que lhe são conferidos, nomeadamente pelos artigos 20º, nº 1, alínea a), 21º, 28º, 29º, 33º e 35º da mesma Lei;
9. Se por erro indesculpável o particular dirigir o requerimento a órgão incompetente e a notificação de que o mesmo não será apreciado exceder as quarenta e oito horas previstas no nº 3 do citado artigo 34º, o excesso não é computado no prazo, ainda em curso, a que se encontrasse sujeito o requerimento.

1) Diga-se, em estrito rigor, que a exigência está formulada expressamente tão-só no nº 1 do artigo 34º para a hipótese de "erro desculpável", e não também no nº 3, onde se prevê o "erro indesculpável". Cremos, aliás, estar em causa, nesta segunda hipótese, não apenas uma forma de expressão sincopada, mas verdadeira indiferença pelo requisito, como oportunamente se constatará.
2) JOSÉ MANUEL DA SILVA SANTOS BOTELHO/AMÉRICO J.PIRES ESTEVES/JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, Código do Procedimento Administrativo , 2ª edição actualizada e aumentada, Coimbra, 1992, pág. 128.
3) Parecer deste Conselho nº 9/84, de 9 de Março de
1984 ,"Diário da República", II Série, nº 145, de 25 de
Junho de 1984 (pontos 2.3 e 4.3).
4) ARMANDO MARQUES GUEDES, O Processo Burocrático,
Lisboa, 1969, págs. 181 e 186; cfr. também FREITAS DO AMARAL/JOÃO CAUPERS/JOÃO MARTINS CLARO/JOÃO RAPOSO/PEDRO SIZA VIEIRA/VASCO PEREIRA DA SILVA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Coimbra, 1992, págs. 68 e seguinte.
5) JOSÉ LUÍS ARAÚJO/JOÃO ABREU DA COSTA, Código do Procedimento Administrativo Anotado, Aveiro, 1993, pág.
204; SANTOS BOTELHO, O Código do Procedimento Administrativo, um Código Exequível?, "Revista de Direito Público", Ano VI (1993), nº 11, pág. 24.
A lei alemã de procedimento administrativo (VwVfG), uma das fontes inspiradoras do CPA, não contém disposição idêntica ao artigo 34º sobre a transmissão ao órgão competente de pedidos formulados por erro a órgão incompetente, como observa KOPP,
Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Auf., C.H.Beck,
Mÿnchen, 1986, pág. 100. Acerca do tratamento doutrinal e jurisprudencial das inerentes questões, cfr., além deste autor, págs. 100 e segs. e 440 e segs., ainda STELKENS/BONK/LEONHARDT, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 3. Auf., C.H.Beck, Mÿnchen, 1990, págs. 352 e segs. e 393 e seguinte.
6) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO COSTA GONÇALVES/JOÃO PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo Anotado, vol. I (Artigos 1º a 113º), Coimbra, 1993, anotação IV ao artigo 34º.
7) Que regula o "deferimento tácito".
8) O artigo 109º localiza-se, justamente, na Secção
IV do Capítulo III da Parte III ("Do Procedimento Administrativo"), subordinada à epígrafe "Da decisão e outras causas de extinção".
Integram-na os artigos 106º a 113º, que providenciam, respectivamente sobre os seguintes temas:"causas de extinção"; "decisão final expressa"; "deferimento tácito"; "indeferimento tácito"; "desistência e renúncia"; "deserção"; "impossibilidade ou inutilidade superveniente"; "falta de pagamento de taxas ou despesas".
Sobre a natureza do acto tácito e a ponderação crítica das suas projecções nos artigos 108º e 109º, ANTÓNIO
LUÍS OLIVEIRA GUIMARÃES, Os princípios da justiça e da decisão no Código do Procedimento Administrativo,
"Código de Procedimento Administrativo. Seminário promovido pelo Provedor de Justiça no Instituto Nacional de Administração - 7 e 8 de Julho de 1992", págs. 96 e segs; PEDRO GONÇALVES, Regras do Procedimento, "Seminário sobre o Código do Procedimento Administrativo - 2 de Abril de 1992", Centro de Estudos e Formação Autárquica, Coimbra, 1993, págs. 77 e seguintes.
9) Do seguinte teor , levando em conta já a rectificação nele operada em "Diário da República", I Série, nº 233, de 8 de Outubro de 1977, pág. 2462:
"Artigo 3º - 1. A falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão administrativa sobre pretensão dirigida a autoridade que tenha o dever legal de a proferir confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação.
2. O prazo a que se refere o número anterior é, salvo o fixado por lei especial, de noventa dias.
3. Os prazos previstos neste artigo contam-se, na falta de preceito especial: a) Da data de conclusão das formalidades especiais que a lei imponha para o processo preparatório da decisão, ou do termo do prazo para a sua realização, quando a lei o fixar; b) Da data de entrada do requerimento ou petição no serviço competente, quando devam seguir-se exclusivamente os termos do processo administrativo comum."
10) De 11 de Fevereiro de 1993, "Diário da República",
II Série, nº 224, de 13 de Setembro de 1993, pág. 9930.
11) "Apêndice ao Diário da República", de 12 de Janeiro de 1995, págs. 128 e seguintes.
12) Todos inéditos.
13) Para uma resenha evolutiva de certa dessa normação cfr. JOSÉ OSVALDO GOMES, Revogação implícita de actos tácitos positivos, separata do "Boletim do Ministério da Justiça", nº 294, Lisboa, 1980, págs. 7 a 13, e, em geral, quanto ao regime do acto tácito, Fundamentação do Acto Administrativo, Coimbra, 1979, págs. 44 e seguintes.
14) MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I,. 10ª edição (reimpressão), revista e actualizada por FREITAS DO AMARAL, Coimbra,
1980, págs. 428 e segs. e 432 e seguinte.
15) MARCELLO CAETANO, op.cit., pág. 474.
16) MARCELLO CAETANO, op. cit., págs. 475 e seg., rematando:
"Para que o silêncio, por conseguinte, origine um acto administrativo é necessário:
1º que o órgão administrativo seja solicitado a pronunciar-se num caso concreto;
2º que a pretensão apresentada verse matéria da competência desse órgão (-);
3º que o órgão tenha o dever legal de resolver em certo prazo o caso apresentado, mediante a prática dum acto definitivo, o que quer dizer que o poder de decidir deve ser vinculado quanto à oportunidade do seu exercício (-);
4º que a lei atribua à abstenção de resolução dentro do prazo legal um significado determinado."
No mesmo sentido, MARQUES GUEDES, op. cit., pág. 61.
17) Intervenção a pedido do interessado ou por iniciativa do próprio Provedor.
18) A formulação literal deveria ela própria ser mais exigente, aludindo ao órgão concretamente competente desse ministério ou pessoa colectiva, para se não potenciar um novo percurso pela via configurada na alínea a).
19) SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO DE PINHO, op cit., págs. 128 e segs., citando jurisprudência sobre o tema, consideram existir erro indesculpável, num "padrão de aferição objectivo", "se a clareza da matéria, o rigor cognoscível do ordenamento escalonar dos serviços e a localização da entidade não deixarem margens para dúvidas a qualquer pessoa de mediana capacidade de entendimento quanto à competência no caso concreto"; cfr. também SANTOS BOTELHO, op.cit., pág. 28; ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, op.cit., anotação IV ao artigo 34º, considerando "desculpáveis, pelo menos, todos os erros de direito que não sejam notórios e grosseiros, bem como todos aqueles erros de facto que não resultem da despreocupação ou ligeireza com que o interessado encarou a questão da competência para o procedimento"; LUIS ARAÚJO/ABREU DA COSTA, op. cit., págs, 201 e seg.; FERNANDO BRANDÃO FERREIRA PINTO/GUILHERME FREDERICO DIAS PEREIRA DA FONSECA,
Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado, 2ª edição, Porto, s/d, anotação II ao artigo
34º.
20) ESTEVES DE OLIVEIRA/COSTA GONÇALVES/PACHECO DE AMORIM, op.cit., anotação VII ao artigo 34º, ressalvando, em todo o caso, os efeitos pertinentes em matéria de responsabilidade civil; no sentido desta última consequência, também ANTÓNIO M. REBORDÃO MONTALVO, Código do Procedimento Administrativo,
Coimbra, 1992, pág. 72.
21) LUÍS ARAÚJO/ABREU DA COSTA, op.cit., pág 205, consideram neste caso "a notificação como irregular";
SANTOS BOTELHO/PIRES ESTEVES/CÂNDIDO DE PINHO, op.cit., pág. 129, reputam-na inválida e não apenas ineficaz.
22) Acerca da necessidade dessa restauração da situação actual hipotética, vejam-se, entre outros, os seguintes pareceres desta instância consultiva: nº 173/81, 183/81, 130/85, 60/86, 73/86, 1/87 e 86/92.