Parecer da Procuradoria Geral da República

Parecer do Conselho Consultivo da PGR

Nº Convencional:	PGRP00000516
Parecer:	P000581992
Nº do Documento:	PPA19921029005800
Descritores:	CONCURSO PUBLICO CONCURSO INTERNACIONAL EMPREITADA DE OBRAS PUBLICAS COMUNIDADES EUROPEIAS CÂMARA MUNICIPAL CONTRATO ADMINISTRATIVO PROGRAMA DO CONCURSO PROPOSTA VONTADE CONTRATUAL DECLARAÇÃO NEGOCIAL CLÁUSULA CONTRATUAL LÍNGUA PORTUGUESA TRADUÇÃO LIBERDADE CONCORRÊNCIA CONCORRENTE PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO DIREITO COMUNITÁRIO DIRECTIVAS

Informação Administrativa

Livro:	00
Pedido:	08/27/1992
Data de Distribuição:	09/17/1992
Relator:	GARCIA MARQUES
Sessões:	01
Data da Votação:	10/29/1992
Tipo de Votação:	UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1:	PGR
Entidades do Departamento 1:	PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA

Privacidade:	[11]
Data do Jornal Oficial:	000000
Indicação 2:	ASSESSOR: TERESA ALMEIDA

Informação Jurídica

Área Temática:	*DIR ADM ADM PUBL / DIR CIV * DIR OBG * CONTRATOS / DIR COMUN.**

Legislação:	DL 396/90 DE 1990/12/11.; DL 390/82 DE 1982/09/17.; DL 235/86 DE 1986/08/18.; DL 348-A/86 DE 1986/10/16.; PORT 605-A/86 DE 1986/10/16.; DL 99/88 DE 1988/03/23.; DL 100/88 DE 1988/03/23.; DN 28/88 DE 1988/05/06.
Direito Comunitário:	TCEE ART3 ART7 ART52 ART189 ART220. DIR CONS CEE 71/304/CEE DE 1971707/26. DIR CONS CEE 71/305/CEE DE 1971/07/26. REG CONS CEE 1408/71 DE 1971/06/14. * CONT REF/COMP
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:	* CONT REFCEE DIR CONS CEE 72/277/CEE DE 1972/07/26. DIR CONS CEE 78/669/CEE DE 1978/08/02. DIR CONS CEE 89/440/CEE DE 1989/07/18. DIR CONS CEE 89/665/CEE DE 1989/12/21. AC TRIJ 6/67 DE 1967/07/05. AC TRIJ 41/69 DE 1970/07/17. AC TRIJ CASO FRANZ GRAD 9/70 DE 1970/10/06. AC TRIJ CASO VAN DUYN 41/74 DE 1974/12/04. AC TRIJ CASO MARGUERITE MARIS 55/77 DE 1977/12/06. AC TRIJ 76/81 DE 1982/02/10. AC TRIJ 13784 DE 1985/07/11. AC TRIJ 31/87 DE 1988/09/20. AC TRIJ 103/88 DE 1989/07/22. AC TRIJ CASO ANITA GROENER 379/87 DE 1989/11/28.

Conclusões

Conclusões:

1 - Atento o disposto no artigo 9, n 2, do programa do concurso público internacional, no âmbito da Comunidade Económica Europeia para "concepção e construção de uma central de tratamento de águas residuais e resíduos sólidos urbanos do município da Figueira da Foz, reformulação e ampliação das redes de saneamento da zona urbana e atribuição da concessão de exploração da referida central", as respectivas propostas são elaboradas em língua portuguesa;
2 - Os casos omissos no programa do concurso serão preenchidos mediante aplicação do disposto nos diplomas enunciados no artigo 21 do referido programa entre os quais se contam o Decreto-Lei n 235/86, de 18 de Agosto, e as Directivas 71/305/CEE e 89/440/CEE;
3 - O Decreto-Lei n 235/86 visou, entre outros objectivos, introduzir na ordem jurídica interna as regras de concorrência constantes das Directivas 71/304/CEE e 71/305/CEE, consagrando, entre outros o princípio da eliminação de discriminações em razão da nacionalidade;
4 - Atenta a ocorrência de algumas deficiências de técnica legislativa, torna-se difícil a compatibilização, em termos lógicos e sistemáticos do disposto nos artigos 71, n 2, 72, n 2 e 80, alínea b), do Decreto-Lei n 235/86;
5 - Perante o disposto pelo próprio programa do concurso - artigos 17 n 2 e 21 - e em face dos objectivos expressamente salientados no preâmbulo do Decreto-Lei n 235/86, a que se fez referência na conclusão 3, a nomeação deste diploma deve ser interpretada a aplicada à luz dos princípios em vigor na ordem jurídica comunitária;
6 - Os certificados comprovativos do cumprimento, por parte dos concorrentes, das suas obrigações fiscais e para com a segurança social, bem como os documentos de prova da respectiva inscrição no registo comercial, são documentos oficiais, emitidos e autenticados, de acordo com as disposições legais respectivas, pelas autoridades competentes do Estado-membro em causa - artigos 23, 1§, alíneas e) e f), e 2§, e 24 da Directiva 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, na redacção dada (ao artigo 24) pela Directiva 89/440/CEE, de 18 de Julho de 1989;
7 - As directivas comunitárias em apreço estabelecem o valor probatório dos documentos originais em causa, não exigindo a sua tradução, nem permitindo que a falta da mesma constitua motivo de exclusão imediata de uma empresa concorrente;
8 - Se a entidade adjudicante entender necessário ou conveniente a apresentação de traduções autenticadas, deverá notificar do facto o concorrente, fixando-lhe prazo para o efeito;
9 - O princípio do efeito directo aplica-se às directivas comunitárias,incluindo as relativas aos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, nas suas disposições claras, precisas e incondicionais;
10- A adjudicação deverá fazer-se com base em critérios objectivos susceptíveis de permitirem avaliar a aptidão das empresas concorrentes, representando injustificada exigência de ordem linguística a exclusão imediata, resultante da não tradução na língua nacional do país da entidade adjudicante dos documentos oficiais de "habilitação" referidos na conclusão 7;
11- Interpretado a esta luz, deve entender-se que, no n 2 do artigo 72 do Decreto-Lei n 235/86, não estão abrangidos os referidos documentos, motivo por que a sua não tradução em língua portuguesa não deverá constituir causa de exclusão nos termos da alínea b) do artigo 80 do mesmo diploma.

Texto Integral

Texto Integral:

SENHOR CONSELHEIRO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA,
EXCELÊNCIA:

Em Abril do corrente ano, a Câmara Municipal da Figueira da Foz abriu um concurso público internacional, no âmbito da Comunidade Económica Europeia, para "concepção e construção de uma central de tratamento de águas residuais e resíduos sólidos urbanos do município da Figueira da Foz, reformulação e ampliação das redes de saneamento da zona urbana e atribuição da concessão de exploração da referida central".
Tendo-se apresentado três concorrentes ao acto público do concurso, e em face da deliberação de a excluir, a concorrente CIDEN S.A. FRANCE impugnou tal exclusão, tendo vindo a deduzir recurso daquela deliberação.
Atendendo à peculiaridade e complexidade das questões suscitadas, foi sugerido, em informação dos serviços de 6 de Agosto, que a Câmara Municipal deliberasse remeter a Vossa Excelência o processo em apreço, a fim de ser solicitado parecer ao Conselho Consultivo "sobre as questões suscitadas pela CIDEN S.A. ou outras que por bem entenda pronunciar-se".
Através de ofício de 26 de Agosto findo, o Senhor Presidente Substituto da Câmara Municipal da Figueira da Foz solicitou que Vossa Excelência se dignasse pedir "a emissão urgente de doutrina sobre a melhor interpretação da lei, nesta matéria", ou seja, acerca da exclusão do referido concurso público internacional da concorrente CIDEN FRANCE.
Tendo-se Vossa Excelência dignado solicitar a emissão de parecer, cumpre prestá-lo com a urgência que lhe foi atribuída.

2.1. De acordo com dados constantes da documentação recebida, o anúncio de abertura do referido concurso 1 foi publicado no Jornal Oficial das Comunidades nº 88, de 6 de Maio e no "Diário da República", III Série, nº 98, de 28 de Abril e nº 111, de 14 de Maio.
Podem extrair-se, do anúncio, como mais significativos ou relevantes, os seguintes elementos:
a) A entidade adjudicante e concedente é a Câmara Municipal da Figueira da Foz, situando-se o local de execução da Estação integrada de tratamento na zona da Fontela (concelho da Figueira da Foz), limitada a Norte pela via férrea e a Sul pelo rio Mondego, e localizando-se as redes a reformular e a ampliar no perímetro urbano da Figueira da Foz 2;

b) O objecto do concurso consiste no seguinte:
b)1 concepção de uma central de tratamento que garanta a totalidade do tratamento dos resíduos sólidos e líquidos num só local e numa só unidade;
b)2 execução da unidade englobando a construção civil, fornecimento, montagem e colocação em serviço de todo o equipamento;
b)3 renovação dos colectores defeituosos não diferenciados;
b)4 substituição dos colectores cuja secção não se adapte às condições;
b)5 construção dos colectores em zonas novas;
b)6 exploração sob contrato de concessão por 17 anos, durante a vigência do qual assegurará todos os serviços excepto a recolha dos lixos que continuará a ser efectuada pela Câmara Municipal da Figueira da Foz 3;
c) Só é admitida a apresentação de propostas para a totalidade do investimento 4;
d) O objectivo da empreitada consiste na elaboração do projecto, construção, fornecimento, montagem e colocação em funcionamento do equipamento da unidade integrada de tratamento, bem como na elaboração dos projectos e execução das redes de saneamento que conduzam à central 5.;
e) "As propostas deverão ser redigidas em língua portuguesa, de acordo com o especificado no programa de concurso" 6;
f) Todos os concorrentes deverão apresentar documentos que permitam apreciar a sua aptidão para a boa execução da empreitada no que respeita às condições mínimas de carácter financeiro, económico e técnico, fornecendo-se especificações com o processo do concurso 7;
g) A adjudicação será feita à melhor proposta em termos de tecnologia de ponta, custo de exploração e respeito pelo ambiente, baseando-se em critérios de capacidade económico-financeira e técnica, rendimento, fiabilidade, arquitectura geral e custo dos tratamentos 8.
2.2. O programa de concurso desdobra-se por 23 artigos, cujo conteúdo bem ressalta das respectivas epígrafes:
Artigo 1º - Objecto do concurso
Artigo 2º - Consulta do processo
Artigo 3º - Reclamações ou dúvidas sobre peças patenteadas no concurso
Artigo 4º - Inspecção do local dos trabalhos
Artigo 5º - Entrega das propostas
Artigo 6º - Acto público do concurso
Artigo 7º - Qualificação dos concorrentes
Artigo 8º - Modalidade jurídica da associação de empresas
Artigo 9º - Tipo de empreitada e forma da proposta
Artigo 10º - Proposta condicionada
Artigo 11º - Proposta base
Artigo 12º - Estimativa do empreendimento
Artigo 13º - Programa de trabalhos
Artigo 14º - Documentos que instruem a proposta
Artigo 15º -Modo de apresentação
Artigo 16º - Prazo de validade da proposta
Artigo 17º - Esclarecimentos a prestar pelos concorrentes
Artigo 18º - Critérios de apreciação das propostas
Artigo 19º - Minuta do contrato, notificação, adjudicação e caução
Artigo 20º - Imposto de selo e outros encargos.

2.3. Atendendo a que o conteúdo dos artigos 1º (objecto do concurso) e 7º (qualificação dos concorrentes) corresponde a especificações já reproduzidas do anúncio do concurso (vejam-se, respectivamente, as alíneas b) e f) do ponto 2.1.), e tendo presente a especificidade das dúvidas suscitadas, concentrar-se-á especial atenção nos artigos 9º, 14º e 15º do programa de concurso.

2.3.1. Dispõe o artigo 9º:
"9.1. A empreitada é por preço global.
"9.2. A proposta será elaborada em língua portuguesa, sem rasuras, entrelinhas ou palavras riscadas.
"9.3. A proposta será assinada pelo concorrente ou seu representante.
- Sempre que seja assinada por procurador deverá juntar procuração que confira a este último poderes para o efeito ou pública-forma da mesma.
"9.4. As propostas serão expressas em escudos portugueses não incluindo o IVA" (sublinhado agora) 9.

2.3.2 O artigo 14º enuncia os documentos que devem instruir a proposta, distinguindo entre:
a) documentos comuns a todos os concorrentes (ponto 1.1).;
b) documentos específicos aos concorrentes com sede em Portugal (ponto 1.2.);
c) documentos específicos aos concorrentes sediados nos restantes Estados Membros da Comunidade Económica Europeia (CEE) (ponto 1.3.).

Entre os primeiros contam-se os seguintes:
a) descrição detalhada dos métodos e procedimentos adoptados para o tratamento das águas residuais e para o tratamento dos resíduos sólidos urbanos;
b) apresentação da unidade proposta para os dois tipos de tratamento com orçamento e dimensionamento;
c) apresentação dos projectos das redes de colectores e emissários, a reformular e a ampliar;
d) lista de preços unitários;
e) nota justificativa do preço proposto;
f) plano de pagamentos;
g) alvarás;
h) documentos comprovativos da capacidade económica e financeira e documentos comprovativos da capacidade técnica das pessoas, sociedades ou grupos de sociedades que se apresentem a concurso;
i) apresentação de uma proposta para a outorga do contrato de concessão respeitando os termos do caderno de encargos 10.

Atento o seu singular relevo no contexto do parecer, justifica-se que se proceda à transcrição dos nºs 1.2 .e 1.3. do referido artigo 14º do programa de concurso.
Assim:
"1.2 Documentos específicos aos concorrentes com sede em Portugal:
a) Declaração com assinatura reconhecida, na qual o concorrente indique o seu nome, o número fiscal de contribuinte, o estado civil e o domicílio ou, no caso de ser uma sociedade, a denominação social, o número de pessoa colectiva, a sede, as filiais que interessem à execução do contrato, os nomes dos titulares dos corpos gerentes e de outras pessoas com poderes para a obrigarem, o registo comercial de constituição e das alterações do pacto social e declaração em como não se encontre em dívida perante a Fazenda Nacional por contribuições e impostos ilíquidos nos últimos três anos;
b) Documento comprovativo do último pagamento do I.R.C. e, sempre que este não respeite ao ano mais recente, documentação justificativa do não pagamento posterior, elaborada ou confirmada pela repartição de finanças competente;
c) Documento comprovativo de se encontrar regularizada a sua situação relativamente às contribuições para a Segurança Social;
d) Programa de trabalhos".
"1.3 Documentos específicos aos concorrentes sediados nos restantes Estados Membros da Comunidade Económica Europeia (CEE):
a) Declaração com assinatura reconhecida, na qual o concorrente indique a denominação social, nº de pessoa colectiva, a sede, as filiais que interessem à execução ao contrato, os nomes dos titulares dos corpos gerentes e de outras pessoas com poderes para obrigarem;
b) Documento comprovativo da respectiva inscrição no registo profissional ou comercial prevista pela legislação do País da Comunidade onde está estabelecido;
c) Documento comprovativo em como se encontra regularizado o pagamento das quotizações para a Segurança Social de acordo com as disposições legais do País onde se encontrem estabelecidos, ou com as do País da entidade adjudicante;
d) Documento comprovativo em como se encontra regularizado perante a Fazenda Nacional o pagamento de impostos e taxas" (sublinhado agora).

2.3.3. Igualmente por virtude da sua importância para a economia do parecer, justifica-se a reprodução do artigo 15º, sob a epígrafe "modo de apresentação":
"A proposta será encerrada juntamente com os elementos constantes do artigo 14º-1.1. als. a), b), c), d), e) e i) em sobrescrito opaco, fechado e lacrado.
- Os documentos constantes da al. a) constituirão o dossier nº 1.
- Os documentos constantes na al. b) constituirão o dossier nº 2.
- Os documentos constantes da al. c) constituirão o dossier nº 3.
- Os documentos constantes da al. i) constituirão o dossier nº 4.
- Os documentos constantes das als d) e e), bem como a proposta, constituirão o dossier nº 5.
A proposta será acompanhada de um outro sobrescrito em condições idênticas, contendo os restantes documentos exigidos no artigo 14º, (alíneas f), g) e h) do ponto 1.1 e os documentos referidos nos pontos 1.2 ou 1.3 consoante a situação do concorrente os quais não podem indicar, de modo algum, valores absolutos".

Ou seja, cada concorrente deverá distribuir as diferentes peças que se propõe apresentar por dois sobrescritos, o primeiro dos quais integrando cinco "dossiers", com o seguinte conteúdo:
- "dossier" nº 1: documentos relativos à descrição detalhada dos métodos e procedimentos adoptados para o tratamento das águas residuais e dos resíduos sólidos urbanos;
- "dossier" nº 2: documentos relativos à apresentação da unidade proposta para os dois tipos de tratamento com orçamento e dimensionamento, incluindo a memória descritiva dos equipamentos fornecidos e o resultado dos tratamentos;
- "dossier" nº 3: documentos relativos à apresentação dos projectos das redes de colectores e emissários;
- "dossier" nº 4: documentos relativos à apresentação de uma proposta para a outorga do contrato de concessão, obedecendo às especificações constantes da alínea i) do nº 1.1. do artigo 14º;
- "dossier" nº 5: proposta, lista de preços unitários e nota justificativa do preço proposto.

O segundo sobrescrito conterá o plano de pagamentos [alínea f)], os alvarás [alínea g)] e os documentos referidos na alínea h) do ponto 1.1. do referido artigo 14º e ainda os documentos enunciados no ponto 1.2. (para os concorrentes com sede em Portugal) ou no ponto 1.3. (para os concorrentes com sede em qualquer outro Estado Membro da CEE).
Os sobrescritos onde as referidas peças são encerradas serão opacos, fechados e lacrados.
Sublinhar-se-á, por fim, a proibição formal de que os documentos a incluir no segundo sobrescrito contenham a indicação de "valores absolutos", os quais deverão constar da proposta e dos documentos com ela integrados no "dossier" nº 5 do primeiro sobrescrito .
A formulação do texto do artigo 15º do "programa de concurso", embora não hermética, também não prima pela clareza. Não seria difícil, com efeito, melhorar a forma e tornar mais simples a apreensão do esquema de apresentação das peças a apresentar a concurso 11.

2.4. O programa do concurso contém ainda alguns outros normativos cuja menção pode suscitar interesse.
Assim, sob a epígrafe "esclarecimentos a prestar pelos concorrentes", o artigo 17º estabelece, sob o nº 1, que a entidade que preside ao concurso, se tiver dúvidas, na fase de apreciação das propostas, acerca da real situação económica e financeira de qualquer dos concorrentes, poderá exigir deles e solicitar de outras entidades todos os documentos e elementos de informação, inclusive de natureza contabilística, indispensáveis para o esclarecimento dessas dúvidas.
Paralelamente, assiste-lhe o direito de se informar acerca das condições técnicas actuais de qualquer dos concorrentes junto da Comissão de Inscrição e Classificação dos Empreiteiros de Obras Públicas e Industriais da Construção Civil, sendo que, no caso dos concorrentes sediados nos restantes Estados membros da CEE, tal "comprovação far-se-á nos termos dos artigos 24º, 25º e 26º da Directiva 71/305/CEE" (nº 2 do referido artigo 17º) 12.
O artigo 18º estabelece os critérios de apreciação das propostas definindo o princípio de que a adjudicação será feita à melhor proposta "em termos de tecnologia de ponta, custo de exploração e respeito pelo ambiente", baseando-se em critérios substanciais, que objectiva.
De acordo com o artigo 21º, na falta de previsão do "programa de concurso" "observar-se-á o disposto nos Decretos-Leis nºs 235/86, de 18 de Agosto, 390/82, de 17 de Setembro e restante legislação aplicável e a Directiva nº 71/305/CEE conjugada com a Directiva nº 89/440/CEE e Directiva nº 78/669/CEE" 13 14.

2.5. Como Anexo ao "programa de concurso" figura o modelo da "proposta", redigido em língua portuguesa, contendo a identificação do concurso e, em campos separados, os seguintes elementos fundamentais:
- preço global da empreitada (sem incluir o IVA);
- prazo de execução das obras;
- prazo da exploração em regime de concessão;
- montante semestral a pagar a título de renda pela concessão;
- taxa a cobrar por m3 de água consumida.
2.6. Atenta a natureza do objecto do concurso, há dois cadernos de encargos: o caderno de encargos da concepção/construção e o caderno de encargos da concessão.
O primeiro desdobra-se por cláusulas gerais, cláusulas técnicas particulares e cláusulas técnicas especiais. O segundo desenvolve-se ao longo de 28 artigos epigrafados, estabelecendo, quanto ao objecto e à duração da concessão, que esta tem por objecto a exploração do serviço público de tratamento de águas residuais e resíduos sólidos urbanos do município da Figueira da Foz, em regime de exclusividade (artigo 1º, nº 1) e que ficará titulada por escritura pública, pelo prazo de 17 anos, de acordo com o estabelecido no nº 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 390/82, de 17 de Setembro, com início na data de assinatura do contrato de concessão (artigo 2º, nº 1) 15.

3.1. O acto público de concurso decorreu em 8 de Julho findo perante a Comissão constituída nos termos do nº 1 do artigo 81º do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto 16, tendo assistido ao acto o representante de Vossa Excelência, atento o disposto no nº 2 do citado artigo 17.
Nos termos legais, a reunião teve início com a leitura do anúncio do concurso (artigo 82º, nº 1), tendo-se procedido em seguida à leitura, em voz alta, da lista das firmas concorrentes, pela ordem de entrada das propostas (artigo 82º, nº 2).
Não tendo ocorrido reclamação ou interrupção do acto do concurso nos termos do artigo 83º, procedeu-se à abertura dos sobrescritos pela ordem já mencionada - cfr. artigo 84º do mencionado Decreto-Lei nº 235/86. Pode, a este propósito, ler-se o seguinte na acta da reunião em referência 18:
"Após a abertura do sobrescrito da Firma NORD CONSULT, S.A., que continha a indicação de "documentos", constatou-se que nesse sobrescrito vinha a proposta com a indicação de valores, pelo que se deu conhecimento aos presentes de que essa Firma teria que ser excluída" 19.
"Quando a Comissão se preparava para abrir o sobrescrito que continha a documentação necessária à averiguação da habilitação do segundo concorrente (CIDEN FRANCE), uma vez que os sobrescritos não permitiam uma correcta identificação, na dúvida, o Presidente da Comissão solicitou aos representantes da mencionada Firma que indicassem em qual dos sobrescritos vinham os referidos documentos.
"Com base na indicação prestada, abriu-se o sobrescrito número um, constatando-se que nesse vinha a proposta com a indicação de valores. O Presidente entendeu que se deveria reservar qualquer decisão para a reunião a que se refere o número um do artigo oitenta e cinco do mencionado Decreto-Lei" 20.
"Em seguida procedeu-se à abertura do pacote da Firma ENTEC que continha dois sobrescritos, estando num a indicação de que continha os dossiers de um a cinco e noutro sobrescrito a indicação dossier número seis.
Procedeu-se à abertura do primeiro sobrescrito, verificando-se que continha cinco dossiers e um envelope pequeno fechado com a indicação de "Proposta". De imediato o Presidente suspendeu o acto público para se dar lugar à reunião em sessão secreta".

3.2. Na sequência da referida reunião, a Comissão deliberou excluir os três concorrentes, com os fundamentos que se passam a sintetizar:

3.2.1. Concorrente nº 1 - NORD CONSULT, S.A.. A proposta não foi isolada dos demais documentos, verificando-se ainda que estes foram elaborados em língua estrangeira, o que contraria as disposições do concurso e a legislação em vigor para a qual se remete 21.

3.2.2. Concorrente nº 2 - CIDEN FRANCE. Apresentou dois sobrescritos numerados com 1 (um) e 2 (dois), mas não fazendo qualquer referência aos documentos nos mesmos encerrados, o que contraria o artigo 15º do programa de concurso 22 e o disposto no nº 3 do artigo 79º do Decreto-Lei nº 235/86 23.
Acresceu a circunstância, já referida, de, em face da aludida omissão, ter sido indagado dos representantes da Firma qual dos sobrescritos encerraria os "documentos", o que, por exclusão, permitiria concluir que o outro conteria a "proposta".
Tendo tais representantes indicado que o sobrescrito dos documentos era o nº 1, constatou-se, porém, uma vez aberto, que, para além dos "dossiers" numerados de um a quatro, nele também se incluía a proposta, a lista de preços unitários e a nota justificativa dos preços.
3.2.3. Concorrente nº 3 - ENTEC.
Constatando-se que os "dossiers" numerados de um a quatro continham os documentos técnicos e a sua descrição; que o "dossier" número cinco continha a proposta aberta "indicadora (sic) do custo de todas as obras a executar para efeitos de cálculo da tarifa; e que, juntamente com os referidos cinco "dossiers" vinha um sobrescrito fechado, mas não lacrado, indicando no rosto "Proposta": foi entendido que as aludidas propostas "padeciam da falta dos restantes documentos que as devem instruir, admitindo-se que tais documentos venham encerrados no "dossier" seis, que nem sequer é aberto pelas razões antes aduzidas".
Reiniciado o acto público do concurso, e uma vez informados os representantes dos concorrentes presentes na sala de que a Comissão deliberara excluir todos os concorrentes com os fundamentos expostos, os representantes das Firmas CIDEN e ENTEC declararam a intenção de reclamar da deliberação.

3.3. Com a referida data de 8 de Julho findo, o Senhor Presidente da Câmara Municipal da Figueira da Foz apresentou uma proposta no sentido de que "o acto, na fase em que se encontra, seja avocado pela Câmara Municipal, dando-se continuidade ao concurso, com a abertura do sobrescrito dos documentos (dossier 6), não se homologando a acta apresentada pela Comissão na parte que respeita à exclusão dos dois antes indicados concorrentes CIDEN - FRANCE e ENTEC".

Interessa, para um adequada compreensão das questões suscitadas, conhecer alguns trechos do mencionado documento.

Aí se escreve o seguinte:
"3. Se dúvidas não existem quanto à exclusão da firma NORD CONSULT, S.A., uma vez que apenas redigiu em português a proposta e em inglês todos os demais documentos, o que contraria o disposto no artigo 9º, nº 2, do Programa do Concurso e, por outro lado, não organizou o processo de candidatura de acordo com o artigo 15º daquele mesmo documento.
"4. Parece que quanto às duas firmas restantes, a sua exclusão assenta em suposto erro técnico da Comissão, porquanto:
4.1. A CIDEN FRANCE apresentou dois sobrescritos indicando no seu exterior os números 1 e 2, mas não referenciando em qualquer deles qual era o que continha os documentos, e desde logo, por exclusão, qual o que continha a proposta.
4.2. A ENTEC apresentou dois sobrescritos, indicando no exterior de um deles que continha os "dossiers" de 1 a 5 e no outro o sobrescrito nº 6.
"5. Sendo certo que a Comissão indagou previamente da concorrente CIDEN que indicasse qual dos sobrescritos continha os documentos, e admitindo que por manifesta dificuldade de interpretação, a indicação tenha sido dada erradamente, idêntica indagação não terá sido feita junto dos representantes da concorrente ENTEC. Pelo menos tal não consta da acta da Comissão.
"6. Portanto, os sobrescritos foram abertos erradamente, uma vez que numa primeira fase deveria ter sido aberto o dos documentos, e numa segunda fase o que continha a proposta".
............................................................................................................
"10. Dúvidas não subsistem, portanto, que o primeiro sobrescrito a abrir seria o que antes se indica no ponto 9.1.6. 24, já que os "dossiers" de 1 a 5 continham as propostas e demais documentos que a instruem, e por ser aquele que contém os documentos comprovativos da ou não capacidade dos concorrentes para eventual admissão ao concurso.
"11. A nosso ver, aliás como antes já referimos, estamos confrontados com suposta deficiente organização dos processos de candidatura, o que será devido a uma provável menos boa interpretação dos concorrentes da redacção do Programa de Concurso, admitindo ao mesmo tempo que estamos perante um erro técnico-processual da Comissão, no que tange à identificação dos sobrescritos apresentados".

3.4. Reunida extraordinariamente em 14 de Julho findo, a Câmara Municipal da Figueira da Foz procedeu à apreciação dos resultados do concurso público internacional, tendo homologado a deliberação da Comissão quanto à exclusão da Firma NORD CONSULT, S.A., não homologando a deliberação da mesma Comissão quanto á exclusão das Firmas CIDEN e ENTEC. Mais foi deliberado pela Câmara avocar o acto público do concurso, dando-lhe continuidade, nessa mesma data 25.

3.4.1. A reunião foi reiniciada com a abertura do sobrescrito nº 2 da Firma CIDEN, "onde se encontravam os documentos necessários à sua eventual admissão a este concurso, constatando-se que todos esses documentos não eram apresentados em língua portuguesa, ou com tradução devidamente legalizada" 26.
Depois de do facto ter sido dado conhecimento aos presentes (pelo Presidente), reservando-se qualquer decisão para a reunião em sessão secreta, procedeu-se à abertura do sobrescrito nº 6 da Firma ENTEC, "que continha os documentos necessários à verificação da eventual admissão do concorrente, verificando-se que todos os documentos exigidos no programa de concurso se encontravam no referido "dossier", com tradução devidamente legalizada".

Na sequência da reunião em sessão secreta, a Câmara Municipal (C.M.) deliberou por unanimidade excluir a Firma CIDEN, com os seguintes fundamentos:
"Nenhum dos documentos necessários à verificação da habilitação do concorrente vinha em português, nem acompanhados de tradução legalizada, o que contraria o disposto no artigo nono do Programa de Concurso, conjugado com o artigo vinte e um, e ainda o artigo setenta e dois do Decreto-Lei nº 235/86, de dezoito de Agosto".
O representante da Firma CIDEN apresentou oralmente, em nome da sua representada, a declaração da intenção de reclamar da deliberação da C.M., com base no penúltimo parágrafo do número 13.4. do artigo 13º do Programa de Concurso" 27.
Novamente reunida em sessão secreta, a C.M. deliberou por unanimidade, não dar provimento à reclamação do representante da CIDEN, com o fundamento de que o normativo invocado "só aproveita aos documentos não essenciais, o que não acontece no caso, pois os documentos são necessários à verificação da habilitação ou não do concorrente, sendo, por isso, essenciais".
Informado da referida deliberação, o representante da CIDEN deu conhecimento à C.M. da sua intenção de interpor recurso da mesma.
Procedeu-se em seguida à abertura do envelope fechado da Firma ENTEC que tinha escrito por fora "proposta", tendo a C.M. deliberado por unanimidade que tal proposta e restante documentação apresentada pela referida concorrente passariam à fase de análise técnica.
3.5. Na sequência da manifestada intenção de recorrer, a CIDEN S.A. apresentou as suas alegações de recurso, dentro do prazo para tal fixado por lei - cfr. artigo 91º, nº 2, do Decreto-Lei nº 235/86.
Juntamente com as referidas alegações, a recorrente apresentou ainda um parecer da autoria do Senhor Dr. MÁRIO RAPOSO.
A tais peças nos referiremos oportunamente, à medida em que (e na medida em que) forem sendo apreciadas as questões jurídicas suscitadas pela deliberação de excluir a concorrente CIDEN, S.A. do concurso público internacional em apreço 28.

O objecto da consulta consiste, assim, e tão somente, na análise da correcção técnico-jurídica da deliberação da C.M. da Figueira da Foz, que excluiu a Firma em questão do referido concurso público internacional com o fundamento de que "nenhum dos documentos necessários à verificação da habilitação do concorrente vinha em português, nem acompanhado de tradução legalizada", deliberação que encontrou o seu suporte normativo no nº 2 do artigo 9º, conjugado com o artigo 21º, ambos do programa do concurso, e no nº 2 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto.
4.1. Relembrem-se tais dispositivos.

4.1.1. O artigo 9º, nº 2, do programa do concurso, estabelece singelamente que "a proposta será elaborada em língua portuguesa, sem rasuras, entrelinhas ou palavras riscadas".
Por sua banda, o artigo 21º, sob a epígrafe "legislação aplicável", preceitua que "em tudo o omisso" no programa de concurso observar-se-á o disposto nos Decretos-Leis nºs 235/86, de 18 de Agosto, e 390/82, de 17 de Setembro, e (acrescenta-se) na "restante legislação aplicável" e ainda na Directiva 71/305/CEE, conjugada com as Directivas 89/440/CEE e 78/669/CEE.
Enfim, o nº 2 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 235/86 (que alterou o regime jurídico das empreitadas e fornecimento das obras públicas) dispõe que "quando os documentos não estiverem redigidos em língua portuguesa, serão acompanhados de tradução legalizada ou em relação à qual o concorrente declare aceitar a sua prevalência, para todos e quaisquer efeitos, sobre os respectivos originais".

4.1.2. Não será por certo despiciendo definir a moldura sistémica em que o referido nº 2 do artigo 72º se enquadra.
Epigrafada "Da proposta", a Subsecção V da Secção III ("Do concurso público") do Decreto-Lei nº 235/86 desdobra-se pelos artigos 71º a 80º.
O artigo 71º, sob a epígrafe "conceito e redacção da proposta", dispõe o seguinte:
"1. A proposta é o documento pelo qual o concorrente manifesta ao dono da obra a vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo.
"2. A proposta deve ser sempre redigida na língua ou línguas indicadas no anúncio do concurso" 29.

Por sua vez, subordinado à epígrafe "Documentos que instruem a proposta", o artigo 72º enumera, no nº 1, quais os documentos em apreço. Justifica-se, pois, a sua reprodução.
"1. A proposta será instruída com os seguintes documentos:
a) Declaração, com assinatura reconhecida, na qual o concorrente indique o seu nome, número fiscal de contribuinte ou de pessoa colectiva, estado civil e domicílio, ou, no caso de ser uma sociedade, a denominação social, a sede, as filiais que interessem à execução do contrato, os nomes dos titulares dos corpos gerentes e de outras pessoas com poderes para a obrigarem, registo comercial de constituição e das alterações do pacto social e que não está em dívida à Fazenda Nacional por contribuições e impostos liquidados nos últimos três anos;
b) Programa de trabalhos e plano de pagamentos, elaborados de acordo com as prescrições do programa do concurso e acompanhados de memória justificativa e descritiva do modo de execução da obra;
c) Lista dos preços unitários que servem de base à proposta;
d) Nota justificativa do preço proposto, tendo em vista o disposto no nº 3 do artigo 93º 30;
e) Documento comprovativo do último pagamento da contribuição industrial e, sempre que este não respeite ao ano mais recente, documentação justificativa do não pagamento posterior, elaborada ou confirmada pela repartição de finanças competente;
f) Documento comprovativo de se encontrar regularizada a sua situação relativamente às contribuições para a Segurança Social;
g) Documentos que forem exigidos no programa do concurso, incluindo, para os casos em que não seja exigível, alvará ou, quando o concorrente seja estrangeiro, os demais mencionados na lei".

Interessará, por fim, referir o disposto na alínea b) do artigo 80º, segundo a qual a proposta não será considerada "se não for redigida em língua portuguesa, ou acompanhada dos documentos exigidos, também em língua portuguesa, ou, no caso de o não serem, com tradução devidamente legalizada ou em relação à qual o concorrente declarar aceitar a respectiva prevalência".
4.1.3. Parecem úteis alguns comentários sobre a normação acabada de reproduzir.
Assim, parece resultar do artigo 9º, nº 2, do programa de concurso, que este preceito se refere tão somente à proposta propriamente dita, ainda que considerada em sentido amplo, abrangendo os documentos de natureza técnica que a explicitam (e fundamentam), não abarcando, porém, os documentos que proporcionam a verificação da capacidade e idoneidade dos concorrentes, os quais acompanham a proposta, mas não a integram - cfr. artigo 15º do programa do concurso, primeiro e último parágrafos.
É esta a tese defendida nas alegações apresentadas pela recorrente, onde se acrescenta que "de resto, é evidente que os documentos emitidos por entidades oficiais, designadamente as certidões, que são o que aqui está em causa, não podem, por definição, apresentar rasuras, emendas ou entrelinhas, pelo que facilmente se deduz que o nº 2 do artigo 9º do Programa do Concurso se refere aos documentos emitidos pelos concorrentes, e tão-só a estes" 31.
Todavia, importa reconhecer que o nº 2 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 235/86 não pode deixar de se referir aos documentos enumerados no antecedente nº 1 e que instruem a proposta. Ora, entre esses documentos, a par de alguns de natureza técnica, emitidos pelos concorrentes, contam-se outros que são específicos dos concorrentes com sede em Portugal [v.g., os mencionados nas alíneas a), e) e f)], referindo-se também os demais mencionados na lei quando os concorrentes sejam estrangeiros [alínea g)].
Ou seja, parece resultar do disposto no citado normativo do Decreto-Lei nº 235/86, aplicável por força da remissão do artigo 21º do programa do concurso, que também os documentos de "habilitação" a que se refere o ponto 1.3. do artigo 14º do referido programa (documentos específicos aos concorrentes sediados nos restantes Estados-membros da CEE) devem ser, quando não forem redigidos em língua portuguesa, acompanhados de tradução legalizada ou em relação à qual o concorrente declare aceitar a sua prevalência, para todos e quaisquer efeitos, sobre os respectivos originais.
De onde parecerá resultar ainda, atento o disposto na citada alínea b) do artigo 80º, que, se tal não acontecer, a proposta não será considerada.
O que, a ser assim, apontaria para o bem fundado da deliberação camarária ao excluir a Firma em apreço.
Importa, porém, averiguar com outra profundidade a questão colocada à nossa apreciação, a fim de, como consequência de tal análise, se poder concluir se é juridicamente razoável a referida exigência e se serão correctas as consequências extraídas da não satisfação da mesma.

5.1. Na hipótese da consulta, o contrato administrativo (de empreitada de obras públicas e concessão de serviços públicos) processa-se, como é de regra, a partir de um concurso público, situação que, com maior naturalidade e clareza, visa propiciar a prossecução do interesse público, fim predominante do contrato administrativo, com respeito pelas garantias de seriedade, imparcialidade e isenção 32.
Não se justifica, em face da economia da consulta, desenvolver a matéria relativa aos elementos que servem de base ao concurso, nomeadamente no que se refere ao programa de concurso e ao caderno de encargos 33.
Limitando-nos a sublinhar que o caderno de encargos é o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e técnicas gerais e especiais a incluir no contrato a celebrar 34, o que releva, neste momento, é recordar que a proposta é o documento pelo qual o concorrente manifesta ao dono da obra a vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo (artigo 71º, nº 1, do Decreto-Lei nº 235/86).
Das cláusulas, constantes do caderno de encargos, umas são reproduzidas de disposições imperativas das leis, ou regulamentos (cláusulas obrigatórias); outras são da iniciativa do dono da obra e, por isso, susceptíveis de alteração (cláusulas facultativas).
Como escreve MARCELLO CAETANO 35, "as propostas dos concorrentes implicarão a adesão às suas cláusulas (do caderno de encargos e do programa de concurso) 36, limitando-se a acrescentar aquilo que nestas propositadamente se deixou em branco". Segundo este Autor, as propostas devem ser sérias, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas; firmes, sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excepcionais, embora possam ser condicionadas à aceitação de certas alterações das cláusulas facultativas do caderno de encargos; e concretas, ou seja, não com oferta de preços indeterminados.

5.2. O significado da proposta do concorrente assume, pois, relevo essencial na formação da relação contratual que ele pretende estabelecer com a Administração.
Na hipótese da consulta não foi levantada qualquer dúvida quanto à concludência substancial da proposta apresentada pela CIDEN perante o caderno de encargos elaborado pelo Município da Figueira da Foz.
Argumenta, pois, o referido concorrente no sentido de que "é patente que os três documentos oficiais a ela anexos nada têm a ver com a declaração de vontade contratual" 37.
E, a propósito, levanta-se uma questão jurídica de não despiciendo valor, fazendo-se notar uma eventual "incompatibilidade" entre os normativos do nº 2 do artigo 71º e do nº 2 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 235/86.
Dispondo o primeiro que "a proposta deve ser sempre redigida na língua ou línguas indicadas no anúncio do concurso", observa-se no citado parecer (apresentado pela concorrente CIDEN) que, por aplicação do referido preceito, poderá a proposta ser apresentada em língua ou línguas estrangeiras. Acrescenta-se, porém, que "face ao injuntivo preceito do nº 2 do artigo 72º, mesmo que tal hipótese ocorra, os documentos (que instruem a proposta) terão que ser redigidos ou traduzidos em língua portuguesa ... A assintonia das duas normas é flagrante e deve-se, sem dúvida, a ter-se mesclado, precipitadamente, o regime aplicável aos concorrentes nacionais e o que vale para os concorrentes estrangeiros".

Sem deixarmos de reconhecer a ilogicidade existente na "compatibilização" das estatuições de tais preceitos, propiciadora de consequências um tanto bizarras 38, não nos parece, no entanto, que tal consideração seja, por si só, decisiva, devendo antes aconselhar a que, em sede de política legislativa, se encontre solução mais adequada 39 (sem prejuízo de, no entretanto, se proceder à interpretação correctiva que se impõe).
Reforçando a ilogicidade de que se falou, atente-se ainda no disposto na alínea b) do artigo 80º, segundo a qual "a proposta não será considerada se não for redigida em língua portuguesa ou acompanhada dos documentos exigidos, também em língua portuguesa, ou, no caso de o não serem, com tradução devidamente legalizada ...".
Parece claro que, ao dispor nestes termos, aliás, decalcados do antecedente Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro [artigo 77º, alínea b)], o legislador se esqueceu da norma do nº 2 do artigo 71º.
E, sob pena de aberta violação deste preceito, a causa de exclusão constante da alínea b) do artigo 80º só poderá operar, por definição, se no anúncio do concurso não tiver sido indicada, para redacção da proposta, língua diferente da portuguesa.
Não deverá esquecer-se, porém, que, nos termos expressos no anúncio do presente concurso, as propostas deveriam ser redigidas em língua portuguesa - cfr. nº 6, alínea c) do referido documento.

6.1. O Decreto-Lei nº 235/86 revogou o Decreto-Lei nº 48871, de 19 de Fevereiro de 1969 (artigo 235º), por se tornar evidente, decorridos dezassete anos sobre a sua entrada em vigor "a desactualização de algumas das suas disposições, facto que, aliado à necessidade de introduzir na ordem jurídica interna as regras de concorrência constantes das directivas da Comunidade Económica Europeia, nomeadamente da 71/304/CEE e da 71/305/CEE, levou a que se tenha optado por uma reformulação global do regime jurídico do contrato de empreitada de obras públicas, aproveitando ainda para reunir num só diploma toda a legislação avulsa posterior a 1969" 40.
Vejamos, pois, os princípios constantes do referido Decreto-Lei nº 48871 na matéria que nos ocupa. Nos termos do seu artigo 68º, nº 2, "a proposta deve ser sempre redigida em língua portuguesa". Por sua vez, o nº 2 do artigo 69º dispunha que "quando os documentos não estiverem redigidos na língua portuguesa, serão acompanhados de tradução legalizada".
Enfim, o artigo 77º estabelecia, na alínea b), que a proposta não será considerada "se [...] não for redigida em língua portuguesa ou acompanhada dos documentos exigidos, também em língua portuguesa ...".
Ou seja, registou-se, com o Decreto-Lei nº 235/86, uma alteração substancial relativamente ao regime precedente, no âmbito do qual não existia a dificuldade de articulação de normas assinalada ao diploma de 86: permitiu-se que as propostas passem a ser redigidas em língua diferente da portuguesa, ao estabelecer-se que a mesma "deve ser sempre redigida na língua ou línguas indicadas no anúncio do concurso" (artigo 71º, nº 2).
Inovação que importa explicar, sem prejuízo da constatação, já feita, de que foi introduzida com ambiguidades geradoras de falta de coerência lógica na sistemática do próprio diploma.
Escreve-se no preâmbulo do Decreto-Lei nº 235/86 que se pretende com o novo regime a consagração de diversos princípios, de entre os quais cabe destacar os seguintes:
"- Eliminação de discriminações em razão da nacionalidade e da preferência pela utilização de materiais de origem nacional;
- ............................................................................................................
- Adopção do critério da proposta mais vantajosa como critério normal de adjudicação, prevendo-se, conjunturalmente, a possibilidade de recurso a um critério que vise proteger o dono da obra contra as baixas artificiais de preço" 41.

6.2. Deixando para momento ulterior a análise das directivas comunitárias à luz das quais se deverão apreciar algumas disposições da nossa lei interna, equacionemos, desde já, a questão de saber se será compatível com a prossecução do interesse público, fim predominante que preside à tramitação dos concursos públicos e à celebração dos contratos administrativos, fulminar com a exclusão um concorrente pela simples circunstância de ter apresentado na língua original, sem tradução em português, três documentos oficiais emitidos pelas autoridades competentes de um Estado-membro da CEE 42.
E, a concluir-se pela ocorrência de irregularidades, indagar-se-á se não seria possível, com recurso a normas do próprio Decreto-Lei nº 235/86, a admissão condicional da firma concorrente, fixando-se-lhe o prazo de dois dias úteis para a sanação de tais irregularidades (cfr. o nº 4 do artigo 85º).

6.2.1. Servindo-nos das alegações da recorrente, detalhemos um pouco a questão, começando por melhor concretizar os documentos cuja falta de tradução originou a exclusão da CIDEN.
São os seguintes:
a) uma certidão emitida na língua original (o francês) pelo GREFFE - Tribunal de Commerce de MEAUX, com o selo vermelho do original, a qual comprova a inscrição da CIDEN no Registre du Commerce et des Societés (cfr. artigo 14º, 1.3.b), do programa do concurso) e ainda o número de matrícula, a denominação social, a forma, o capital social, a sede social, a composição dos órgãos sociais, o objecto e as actividades da empresa e a data de início da respectiva actividade 43;
b) uma certidão da URSSAF (Segurança Social) de Seine-et-Marne, igualmente original, com o carimbo da respectiva entidade e emitida em papel quase totalmente pré-impresso, comprovativa de que a CIDEN nada deve à Segurança Social 44;
c) uma certidão do Trésor Public, igualmente original e com o carimbo da instituição emitente, igualmente em papel pré-impresso, comprovativo de que a CIDEN tem a sua situação fiscal regularizada 45.

Escreve, nas alegações que apresentou, o Advogado constituído pela recorrente que "quer pelo teor mesmo dos documentos, quer pela sua data, claramente se pode concluir que existiu, por parte da recorrente, o máximo cuidado em instruir a sua proposta com documentos de verificação actualizados e significativos, que permitissem à Comissão uma análise mais rigorosa da sua idoneidade e capacidade" 46.
A partir do disposto no artigo 85º, nº 4, do Decreto-Lei nº 235/86 que permite que os concorrentes disponham de prazo "para sanar eventuais irregularidades e vícios de forma, bem mais graves, aliás, do que aquele que determinou a exclusão da recorrente" 47, sustenta-se nas alegações que "por aplicação analógica deste preceito, e por maioria de razão, deveria a Comissão, no mínimo, ter admitido condicionalmente a CIDEN, concedendo-lhe o prazo de pelo menos dois dias úteis para apresentar a tradução dos documentos em causa, conforme foi requerido pela recorrente".
Recordar-se-á, aliás, que o representante da Firma excluída deduziu, desde logo, no acto público de apreciação dos resultados do concurso, a declaração da intenção de reclamar da deliberação da Câmara Municipal, com base no penúltimo parágrafo do número 13.4 do artigo 13º do Programa de Concurso 48.
A norma ora invocada e a própria linha de argumentação seguida nas alegações são, todavia, distintas, embora radicando na mesma ideia de base: a de que as irregularidades meramente formais que não tenham a ver com o mérito dos procedimentos juridicamente relevantes devem, tanto quanto possível, ser sanadas.

6.2.2. Escreve-se, a propósito, no parecer apresentado pela CIDEN:
"Impõe, de resto, o interesse público que a escolha do concorrente ao qual a obra for adjudicada seja feita de entre o maior número possível, na moldura, claro está, do razoavelmente consentível - que nada tem a ver com a cega aplicação da lei, numa interpretação para mais altamente duvidosa".
"O que releva num concurso público (e para isso ele serve) é que possam apresentar proposta "todas as empresas que se encontrem nas condições gerais estabelecidas na lei" (artigo 48º do Decreto-Lei nº 235/85)" 49.
Acresce que, como se refere nas alegações, "no presente concurso apenas existiam, aquando da exclusão da CIDEN, duas empresas concorrentes. Excluída a recorrente, fica a Câmara Municipal completamente privada da possibilidade de escolher uma das propostas pelo seu mérito em termos técnicos, económicos e financeiros! E não será a possibilidade de escolha a razão essencial deste ou de qualquer outro concurso?"
E remata-se neste ponto: "Se a concorrente requereu prazo para sanar a alegada irregularidade; se esta, admitindo-se que exista, é perfeitamente sanável; se a própria lei permite - e, na sua melhor interpretação, à luz dos princípios acima aflorados, aconselha - o respectivo suprimento; se esse suprimento é, afinal, também do interesse do dono da obra, crê a recorrente que mais não seria necessário para que ficasse demonstrada a sua razão, e com ela a injustiça da sua exclusão do concurso" 50.

6.3. Não se pode negar o fundamento e a razoabilidade de algumas das considerações formuladas.
Importa, todavia, apurar se a pretendida sanação tem suporte nos normativos legais aplicáveis.
Afastada a aplicação do nº 4 do artigo 13º do programa de concurso com o fundamento de que tal disposição "só aproveita aos documentos não essenciais, o que não acontece no caso, pois os documentos em apreço são necessários à verificação da habilitação ou não do concorrente, sendo, por isso, essenciais" 51, parece também não dever aplicar-se o disposto no número 4 do artigo 85º do Decreto-Lei nº 235/46, destinado a um número contado e expresso de irregularidades - deficiência de selo e não reconhecimento de alguma assinatura. Pelo contrário, a não redacção em língua portuguesa da proposta e dos documentos exigidos ou a não tradução legalizada destes para o português conduziria à exclusão dos concorrentes, por força do nº 2 do artigo 85º, combinado com a alínea b) do artigo 80º, para o qual aquele remete.
Nem se invoque, em sentido adverso, o disposto na alínea c) do artigo 77º do Decreto-Lei nº 48871 (de resto, praticamente reproduzida na alínea c) do artigo 80º do Decreto-Lei nº 235/86), segundo a qual a proposta não será considerada se faltar "algum elemento essencial dos incluídos no modelo aplicável" 52.
É que o conteúdo da alínea em apreço não pode representar o desconhecimento da alínea b), que imediatamente a precede, e que, em face da especificidade da situação concreta, ´é aplicável. Nessa medida poderá concluir-se que, para o legislador do Decreto-Lei nº 235/86 (como para o do Decreto-Lei nº 48871), a irregularidade em apreço será sempre uma irregularidade essencial.

7.1. Todavia, situando-nos no contexto de um concurso público internacional no âmbito da Comunidade Europeia, importa enquadrar a questão no sistema jurídico comunitário, importando, nessa medida, e antes do mais, apreciar as normas do Decreto-Lei nº 235/86 à luz das Directivas comunitárias aplicáveis, designadamente à luz da Directiva 71/305/CEE, expressamente referida, bem como a 71/304/CEE, no preâmbulo do diploma 53.
Viu-se com efeito a confessada intenção por parte do Decreto-Lei nº 235/86 de introduzir na ordem jurídica interna as regras de concorrência constantes das directivas da CEE, nomeadamente das já referidas e, bem assim, de consagrar o princípio da eliminação de discriminações em razão da nacionalidade.
Também se anotou a constatação efectuada pela recorrente segundo a qual "o Decreto-Lei nº 235/86, pretendendo inserir-se na ordem jurídica comunitária, usou de uma técnica legislativa defeituosa, que, gravemente, desvirtuou essa finalidade.
O seu padrão de referência, sobretudo no segmento que agora está em causa, continuou a ser, obsessivamente, o Decreto-Lei nº 48871, de 19.2.1969, do qual não se logrou emancipar" 54.
Documentando a aludida deficiência, evidenciou-se a ilogicidade na compatibilização do conteúdo dos artigos 71º, nº 2, e 72º, nº 2, a qual vem a encontrar tradução na norma da alínea b) do artigo 80º que, decalcada do regime do diploma de 1969, esqueceu, pura e simplesmente, a inovação introduzida, em homenagem a uma conformação de cariz comunitário, pelo nº 2 do artigo 71º.
Interessa analisar agora as disposições pertinentes das directivas comunitárias para, à luz das conclusões a que formos conduzidos, podermos tomar posição final acerca da matéria da consulta.

7.2. Diz-se no preâmbulo da Directiva 71/305/CEE que a coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas se deveria efectuar tendo por base os seguintes princípios: proibição das especificações técnicas que tenham um efeito discriminatório, publicidade suficiente dos concursos, elaboração de um processo que permita a fiscalização comum da observância destes princípios.
Estabelece-se no artigo 23º da Directiva que podem ser excluídos da participação no concurso os empreiteiros:
"................................................................................................................
e) Que não hajam cumprido as suas obrigações relativas ao pagamento das quotizações para a segurança social, de acordo com as disposições legais do país onde se encontram estabelecidos, ou com as do país da entidade adjudicante 55;
f) Que não hajam cumprido as suas obrigações relativas ao pagamento de impostos e taxas nos termos das disposições legais do país da entidade adjudicante 56;
g) .......................................................................................................".

Mais se dispõe no referido artigo 23º que sempre que a entidade adjudicante peça ao empresário prova de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas e) e f) (únicas que, no caso, nos interessam), aceitará, como prova suficiente, "um certificado passado pela autoridade competente do Estado-membro em causa".
Estabelece ainda o artigo 23º que "se nenhum documento ou certificado desse género for emitido pelo país em causa pode o mesmo ser substituído por uma declaração feita sob juramento pelo interessado perante uma autoridade judicial ou administrativa, um notário ou um organismo profissional qualificado do país de origem ou proveniência".
Quanto à prova de inscrição no registo profissional ou comercial rege o artigo 24º segundo o qual "qualquer empresário que queira participar num concurso de obras públicas pode ser convidado a comprovar a sua inscrição no registo profissional, nas condições previstas pela legislação do Estado-membro onde está estabelecido:
................................................................................................
- em França, o "Registre du Commerce" e o "Répertoire des métiers";
- Em Portugal, a "Comissão de Alvarás de Empresas de Obras Públicas e Particulares" (CAEOPP);
..............................................................................................." 57 58.

Pode, assim, extrair-se das indicadas disposições a ilação de que os documentos comprovativos da inscrição no registo comercial e do cumprimento das obrigações fiscais e perante a segurança social, terão de ser documentos oficiais emitidos e autenticados, de acordo com as disposições legais respectivas, pelas autoridades competentes do Estado-membro em causa 59.
7.3. Na óptica da recorrente, a circunstância de tais documentos serem documentos oficiais, "emitidos pela autoridade competente do Estado-membro em causa" é, só por si, suficiente para permitir concluir que os mesmos não têm de ser traduzidos 60.

Acrescentaremos que se torna patente que, na lógica e na sistemática das Directivas em apreço, não foi encarada a necessidade de tradução, na língua do país da entidade adjudicante, dos certificados comprovativos das situações mencionadas. A única norma que, na versão originária da Directiva 71/305/CEE, se referiu à questão das línguas no âmbito dos concursos públicos era a da alínea g) do artigo 16º, segundo a qual, em tais concursos, o anúncio deve conter indicação acerca da "língua ou línguas em que (as propostas) devem ser redigidas". Norma que inspirou a já referida disposição do nº 2 do artigo 71º do Decreto-Lei nº 235/86.
Parece certo que, na economia das directivas o que pode determinar a exclusão dos candidatos é o não cumprimento das obrigações relativas ao pagamento de quotizações para a segurança social (ou das obrigações fiscais) e da comprovação da inscrição no registo por parte de empresário convidado a produzir a referida prova.
Seria absurdo pretender admitir que as directivas comunitárias poderiam consentir a exclusão de um concorrente por virtude da ausência de tradução na língua do Estado-membro de que é nacional a entidade adjudicante, de documentos oficiais, emitidos e autenticados pela autoridade competente do Estado-membro onde tais concorrentes se encontrem estabelecidos.

É certo que as normas citadas das Directivas 71/305/CEE não proíbem a exigência de tradução de tais documentos. Mas parece-nos poder afirmar-se que o que tais normas, por certo, não permitem é que a falta dessa tradução constitua fundamento de exclusão imediata.

O instrumento a utilizar, no caso de a entidade adjudicante considerar, por virtude do seu próprio regime jurídico ou pela inacessibilidade do conteúdo dos documentos oficiais apresentados em língua estrangeira, que se impõe a tradução na sua língua nacional, é justamente o previsto no artigo 27º da Directiva 71/305/CEE segundo o qual "a entidade adjudicante pode, dentro dos limites dos artigos 23º a 26º, convidar o empreiteiro a complementar os certificados e documentos apresentados ou a explicitá-los", devendo, obviamente, para o efeito, fixar-lhe o prazo considerado conveniente.
Disposição onde se encontra vertida a intenção de não precludir abrupta e irremediavelmente a admissão de propostas por razões de mera forma e que radica na essência de um dos "pilares" da ordem jurídica comunitária - o da abertura e estímulo à concorrência.

8.1. Já se viu, sendo essa uma intenção confessada do diploma, que o Decreto-Lei nº 235/86 pretendeu dar acolhimento às regras de concorrência constantes das directivas comunitárias, nomeadamente da 71/305/CEE. Só que, também já se demonstrou, não o fez pela forma mais coerente.
Já posteriormente à publicação do Decreto-Lei nº 235/86 foi editada a Directiva 89/440/CEE (que alterou a Directiva 71/305/CEE), justificando-se respigar da sua circunstanciada nota preambular as duas considerações seguintes:
"Considerando que a realização da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços efectivos em matéria de empreitadas de obras públicas torna necessária a melhoria e a extensão das garantias previstas pelas directivas relativas à transparência dos processos e das práticas de celebração dos contratos de empreitada de obras públicas, a fim de melhor poder velar pela proibição das restrições e diminuir simultaneamente, a disparidade das condições de concorrência entre nacionais dos Estados-membros;
.................................................................................................................;
"Considerando que, a fim de criar as condições necessárias a uma concorrência efectiva no plano comunitário, colocando as empresas dos outros Estados-membros em situação de responder em condições comparáveis às das empresas nacionais e suscitando maior interesse e participação por parte de maior número de empresários nos contratos de empreitada de obras públicas, convém que o conjunto das operações e processos que asseguram a concorrência dos empresários seja tornado mais transparente;
................................................................................"(sublinhado agora).

Como se pode ler no preâmbulo do Decreto-Lei nº 396/90 61, o início de transposição da Directiva nº 89/440/CEE, agora operada em nada afecta uma futura revisão do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, no sentido de harmonizar o seu regime com o derivado do direito comunitário".

8.2. Dispõe o artigo 189ª do Tratado de Roma:
"Para o desempenho das suas atribuições e nos termos do presente Tratado, o Conselho e a Comissão adoptam regulamentos e directivas, tomam decisões e formulam recomendações ou pareceres.
O regulamento tem carácter geral. É obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados-membros.
A directiva vincula o Estado-membro destinatário quanto ao resultado a alcançar, deixando, no entanto, às instâncias nacionais a competência quanto à forma e aos meios
......................................................................."..(sublinhado agora).

Comentando o nº 3 do artigo 189º do Tratado CEE (e o artigo 161º, nº 3, do Tratado que instituíu a Comunidade Europeia de Energia Atómica) escreve MOITINHO DE ALMEIDA:
"Face à liberdade deixada aos Estados-membros quanto à escolha da forma (acto legislativo, regulamentar, portaria, despacho ministerial) e dos meios adequados para alcançar os fins em vista, a directiva constitui um instrumento de harmonização jurídica que permite respeitar as idiossincracias nacionais.
Mas as directivas comunitárias contêm frequentemente uma regulamentação pormenorizada, deixando aos Estados-membros liberdade apenas no que respeita à forma a adoptar para a transposição das suas regras em direito interno. Segundo o Tribunal de Justiça, a liberdade de escolha quanto aos meios de execução de uma directiva depende do objectivo a alcançar: se este exige uma harmonização rigorosa das legislações, a margem deixada aos Estados-membros é, por vezes, apenas formal. Por outro lado, uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça vem admitindo que, em certos casos, as disposições de directivas produzem efeitos directos, sendo invocáveis pelos particulares perante as autoridades; as jurisdições nacionais devem tê-las em consideração como elemento de direito comunitário. Nestas circunstâncias as directivas aproximam-se de tal modo dos regulamentos que só a produção de efeitos directos horizontais por estes últimos, e não por aquelas, os distinguem.
.........................................................................................................
"Por outro lado, o direito nacional adoptado para execução de uma directiva deve ser interpretado em conformidade com o texto comunitário" 62.

Algumas ideias-chave ajudarão a dar o devido sublinhado a esta matéria. Assim:
1º. A directiva impõe aos Estados-membros uma obrigação de resultado;
2º O que obriga a que, ao aplicar o direito nacional - mormente, quando, como é o caso, o diploma nacional (o Decreto-Lei nº 235/86) se propõe concretizar uma directiva - as autoridades nacionais interpretem o direito nacional à luz do texto e do espírito da directiva.
Aduza-se, em complemento, que, no caso da consulta, a interpretação do Decreto-Lei nº 235/86 à luz das directivas em apreço é uma exigência que encontra eco explícito no artigo 21º do programa do concurso a propósito da legislação aplicável nos casos omissos. Referir-se-á, enfim que, atento o disposto no artigo 2º da Directiva 71/305/CEE, "para a adjudicação de obras públicas, as entidades adjudicantes aplicarão os processos nacionais adaptados às disposições da presente directiva.
3º O efeito directo (das directivas), não obstante a letra do artigo 189º do Tratado CEE, é inquestionada, em face de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, quando se trate de uma norma clara, precisa e incondicional (não programática) e, designadamente quando criar na esfera jurídica dos particulares direitos individuais. 63.

9.1 Marco de referência essencial da ordem jurídica comunitária é a "proibição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade" - artigo 7º do Tratado de Roma -, princípio que tem específica concretização em normas como as dos artigos 48º, nº 2 (sobre a livre circulação dos trabalhadores), 52ª, nº 1 (sobre a liberdade de estabelecimento) e 60º, 3º parágrafo (acerca da prestação de serviços), todos do Tratado CEE.

9.1.1. O artigo 7º do Tratado proíbe, antes do mais, a "discriminação aberta", existente quando uma lei se refere expressamente à nacionalidade para dela fazer depender um regime especial. Mas proíbe também "as discriminações escondidas", entendendo-se como tais, segundo uma orientação com forte apoio doutrinal e jurisprudencial, "os casos em que o legislador visa a nacionalidade, sem empregar esse termo, mas referindo-se a condições que, em geral se limitam aos estrangeiros ou aos nacionais", resultando o objectivo de discriminação do facto de as condições em apreço não terem relação objectiva com a regulamentação substancial da matéria 64.

9.1.2. Como sublinha ETIENNE CAREXHE, o princípio da não discriminação valerá qualquer que seja o critério escolhido - discriminações directas e indirectas - e qualquer que seja a origem das discriminações, sejam elas formais ou de facto.
E, a propósito da supressão das discriminações nos contratos de empreitadas de obras públicas ("marchés publics", no original), o autor dedica detalhada atenção à análise das directivas 71/304 e 71/305/CEE 65.
Algumas notas valerá a pena destacar do tratamento dado à questão. Assim:
a) Em matéria de empreitadas de obras públicas, a supressão das discriminações não é suficiente, impondo-se medidas de coordenação em virtude, por um lado, das divergências existentes entre as legislações nacionais que podem desfavorecer os estrangeiros, e, por outro, da circunstância de as Administrações nacionais disporem, geralmente, de um poder discricionário muito amplo na adjudicação dos contratos;
b) A coordenação dos processos de concurso de empreitada (e concessão) de obras públicas devem inspirar-se nos seguintes princípios fundamentais: organização de publicidade suficiente; proibição de discriminar recorrendo a especificações técnicas relativas aos trabalhos a efectuar - cfr. o nº 2 do artigo 10º da Directiva 71/305 66; aplicação de critérios objectivos no concurso, devendo a adjudicação da empreitada fazer-se com base em tais critérios, depois de verificada a aptidão dos empreiteiros não excluídos - cfr. artigos 20º, 23º, 25º a 28º e 29º da Directiva em referência;
c) A directiva fixa critérios de selecção qualitativa relativos ao estatuto pessoal, à capacidade económico-financeira e à capacidade técnico-profissional.

É esta a lição que se extrai do artigo 20º da directiva quando, por remissão para o artigo 23º, evidencia a preocupação de que o critério pelo qual deve ser aferido todo o processo de concurso e as normas que o regulam é o da aptidão dos concorrentes, em caso algum se prevendo a exclusão do concurso dos que não tenham apresentado documentos redigidos ou traduzidos na língua nacional do país da entidade adjudicante.

9.2. O direito comunitário é um direito económico, tendo como vertente essencial o princípio da liberdade de concorrência. É a este título que se inscreve o princípio segundo o qual a acção da Comunidade implica "o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum" - artigo 3º, alínea f) do Tratado de Roma.
A concorrência é concebida como um meio privilegiado (embora não único) para a realização do mercado comum (hoje, do mercado único).
Como se viu, o artigo 7º do Tratado, erigido pelo Tribunal de Justiça em princípio geral da ordem jurídica comunitária, consagra a proibição de toda a discriminação exercida em função da nacionalidade 67. Este princípio impõe o tratamento em plano de estrita igualdade da totalidade dos operadores económicos e especialmente dos concorrentes em concursos de empreitada ou concessão de obras públicas 68.
Apreciando a problemática colocada pelo efeito directo de certas disposições das directivas, a autora escreve , no estudo já indicado, que o Tribunal de Justiça considera como directos os efeitos da directiva que estabelece obrigações claras, precisas e incondicionais, excluindo assim qualquer poder discricionário dos Estados-membros na escolha das medidas de execução.
E, rematando em matéria que nos interessa, escreve CHRISTINE BRECHON-MOULENES:
"Le principe de l'effet direct s'applique aux directives marchés publics dans leurs dispositions claires précises et inconditionnelles" 69.
Anota-se, porém, que, no caso vertente, a aplicação das citadas directivas deriva, desde logo, de comando expresso, nesse sentido, do próprio programa de concurso (artigos 17º, nº 2, e 21º) e também da confessada intencionalidade do Decreto-Lei nº 235/86.

9.3. Entre as exigências que devem ser ultrapassadas estão certas especificações de ordem linguística.
Por diversas vezes o TCE teve a oportunidade de se pronunciar a respeito de tais exigências em termos nem sempre coincidentes, o que facilmente se compreende por virtude do diferente circunstancialismo em que os litígios ocorreram.
9.3.1. Assim, no sentido do entendimento que considera tais exigências como injustificadas, podem indicar-se os seguintes exemplos:
- Através do acórdão de 6/12/1977 (processo nº 55/77) foi considerada a incompatibilidade comunitária de uma lei belga de 1935 quanto ao emprego de uma língua oficial obrigatória, mesmo sendo belga a pessoa interessada;
- Através da resposta da comissão a uma pergunta escrita foi declarado que o direito de prestar um serviço num Estado-membro que não o da nacionalidade não pode ser subordinado à prova de conhecimentos linguísticos, o que constitui uma medida não justificada, sendo, em última análise, uma restrição nos termos do artigo 52º do Tratado CEE 70.

9.3.2. Sustentando, todavia, orientação diversa, poderá referir-se o acórdão de 28 de Novembro de 1989 (processo nº 379/87), segundo o qual um lugar permanente de professor a meio tempo nas instituições públicas de ensino profissional é um emprego de natureza a justificar a exigência de conhecimentos linguísticos, desde que tal exigência se inscreva no quadro de uma política de promoção da língua nacional e que esta exigência seja aplicada de forma proporcional e não discriminatória 71.
No mesmo sentido, o acórdão do TCE de 17 de Julho de 1970 (processo nº 41/69) decidiu que se uma instituição dirigir a uma pessoa pertencendo à jurisdição de um Estado-membro um texto que não esteja redigido na língua desse Estado, pratica uma irregularidade susceptível de viciar o processo se dela resultarem consequências prejudiciais para essa pessoa. 72.

9.3.3. Há, no entanto, que reconhecer, em face da diversidade das situações apreciadas no âmbito dos processos a que se referem as decisões recenseadas que o seu interesse não é especialmente relevante no contexto da solução do problema colocado à nossa análise.
Bem mais significativo é o Regulamento do Conselho nº 1408/71, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e aos membros das suas famílias que se deslocam no interior de Comunidade 73, em cujo nº 4 do artigo 84ª se estabelece que "as autoridades, as instituições e os órgãos jurisdicionais de um Estado-membro não podem rejeitar os pedidos ou outros documentos que lhes sejam dirigidos, pelo facto de estarem redigidos numa língua oficial de outro Estado-membro" 74.
Revela-se de interesse referir ainda o acórdão do TCE de 6 de Dezembro de 1977 (processo nº 55/77 - Marguerite Maris contre Office National des Pensions pour travailleurs salariés) que decidiu que o artigo 84º, parágrafo 4º, do Regulamento nº 1408/71 do Conselho, " (...) impõe às autoridades, instituições e jurisdições dos Estados-membros a obrigação de aceitarem, não obstante qualquer disposição eventualmente divergente ou contrária da sua legislação nacional, todos os pedidos ou quaisquer outros documentos relativos à aplicação do dito regulamento e redigidos em língua oficial de um outro Estado-membro, sem que seja permitido estabelecer a esse respeito distinções em função da nacionalidade ou residência das pessoas interessadas" 75.

9.4. Tendo, embora, como objecto matéria diversa da da consulta, a referida disposição do Regulamento 1408/71 (e o tratamento jurisprudencial que mereceu) reflecte a sensibilidade da postura da ordem jurídica comunitária no sentido de recusar a intervenção de discriminações resultantes de injustificadas exigências de natureza linguística. De mais a mais quando resulta com clareza das directivas comunitárias aplicáveis que o sistema instituído é dirigido à supressão de discriminações em razão de nacionalidade, visando uma coordenação dos processos de adjudicação, a realizar de acordo com critérios objectivos e fundados de aferição da aptidão dos concorrentes, e nunca com base no (não) preenchimento de requisitos meramente formais como seria o caso da redacção ou tradução na língua nacional do país da entidade adjudicante de documentos oficiais emitidos e autenticados pelas autoridades competentes do Estado-membro onde se encontra estabelecido o concorrente.
É, pois, à luz dos princípios e de acordo com os padrões de actuação decorrentes da ordem jurídica comunitária que devem ser interpretadas e aplicadas as disposições do Decreto-Lei nº 235/86, diploma que, como se viu, apesar de pretender dar concretização aos princípios enformadores das referidas directivas comunitárias, o fez com as deficiências de técnica legislativa oportunamente apontadas, a recomendarem, por isso, a sua revisão.
Já vimos que a alínea b) do artigo 80ª do Decreto-Lei nº 235/86 terá de ser interpretada por forma que não colida com o nº 2 do artigo 71º do mesmo diploma.
Atentas as considerações expostas dever-se-á interpretar também o nº 2 do artigo 72ª de modo a excluir dos documentos aí referidos os certificados oficiais passados pelas autoridades competentes de outros Estados-membros da Comunidade Europeia, de acordo com a respectiva legislação nacional e apresentados por concorrentes estabelecidos nesses Estados a fim de fazerem prova da sua inscrição no registo comercial ou profissional ou do cumprimento das suas obrigações relativamente à segurança social e de natureza fiscal.
Pelas razões apontadas deverá considerar-se ilegal a deliberação camarária ao excluir, pelas razões por que o fez, a concorrente CIDEN, S.A.

Conclusão:

Termos em que se extraem as seguintes conclusões:
1º Atento o disposto no artigo 9º, nº 2, do programa do concurso público internacional, no âmbito da Comunidade Económica Europeia, para "concepção e construção de uma central de tratamento de águas residuais e resíduos sólidos urbanos do município da Figueira da Foz, reformulação e ampliação das redes de saneamento da zona urbana e atribuição da concessão de exploração da referida central", as respectivas propostas são elaboradas em língua portuguesa;
2º Os casos omissos no programa do concurso serão preenchidos mediante aplicação do disposto nos diplomas enunciados no artigo 21º do referido programa entre os quais se contam o Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto, e as Directivas 71/305/CEE e 89/440/CEE;
3º O Decreto-Lei nº 235/86 visou, entre outros objectivos, introduzir na ordem jurídica interna as regras de concorrência constantes das Directivas 71/304/CEE e 71/305/CEE, consagrando, entre outros, o princípio da eliminação de discriminações em razão da nacionalidade;
4º Atenta a ocorrência de algumas deficiências de técnica legislativa, torna-se difícil a compatibilização, em termos lógicos e sistemáticos do disposto nos artigos 71º, nº 2, 72º, nº 2 e 80º, alínea b), do Decreto-Lei nº 235/86;
5º Perante o disposto pelo próprio programa do concurso - artigos 17º, nº 2 e 21º - e em face dos objectivos expressamente salientados no preâmbulo do Decreto-Lei nº 235/86, a que se fez referência na conclusão 3ª, a normação deste diploma deve ser interpretada e aplicada à luz dos princípios em vigor na ordem jurídica comunitária;
6º Os certificados comprovativos do cumprimento, por parte dos concorrentes, das suas obrigações fiscais e para com a segurança social, bem como os documentos de prova da respectiva inscrição no registo comercial, são documentos oficiais, emitidos e autenticados, de acordo com as disposições legais respectivas, pelas autoridades competentes do Estado-membro em causa - artigos 23º, 1º parágrafo, alíneas e) e f), e 2º parágrafo, e 24º da Directiva 71/305/CEE, de 26 de Julho de 1971, na redacção dada (ao artigo 24º) pela Directiva 89/440/CEE, de 18 de Julho de 1989;
7º As directivas comunitárias em apreço estabelecem o valor probatório dos documentos originais em causa, não exigindo a sua tradução, nem permitindo que a falta da mesma constitua motivo de exclusão imediata de uma empresa concorrente;
8º Se a entidade adjudicante entender necessário ou conveniente a apresentação de tradução autenticada, deverá notificar do facto o concorrente, fixando-lhe prazo para o efeito;
9º O princípio do efeito directo aplica-se às directivas comunitárias, incluindo as relativas aos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, nas suas disposições claras, precisas e incondicionais;
10º A adjudicação deverá fazer-se com base em critérios objectivos susceptíveis de permitirem avaliar a aptidão das empresas concorrentes, representando injustificada exigência de ordem linguística a exclusão imediata, resultante da não tradução na língua nacional do país da entidade adjudicante dos documentos oficiais de "habilitação" referidos na conclusão 7ª;
11º Interpretado a esta luz, deve entender-se que, no nº 2 do artigo 72º do Decreto-Lei nº 235/86, não estão abrangidos os referidos documentos, motivo por que a sua não tradução em língua portuguesa não deverá constituir causa de exclusão nos termos da alínea b) do artigo 80º do mesmo diploma.

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1 O anúncio tem a data de 7 de Abril do corrente ano.
2 Cfr. pontos 1 e 3 a), do anúncio.
3 Cfr. ponto 3-b) do anúncio.
4 Cfr. ponto-c) do anúncio.
5 Cfr. ponto 3-d) do anúncio.
6 Sublinhado agora - cfr. ponto 6-c) do anúncio.
7 Pontos 10 e 11 do anúncio.
8 Ponto 13 do anúncio.
9 Nos termos dos artigos 10º e 11º não são admitidas propostas que envolvam alterações a cláusulas estipuladas no caderno de encargos, tendo-se por não escritas condições divergentes do cadernos de encargos.
A estimativa do empreendimento foi fixada em seis milhões duzentos e cinquenta mil contos (artigo 12º).
10 Procedeu-se a uma referência sintética dos documentos enunciados, por se considerar desnecessário, neste ponto, reproduzir integralmente o extenso conteúdo do normativo que se está a acompanhar.
11 Não se justifica, atenta a economia do parecer, desenvolver este ponto. No entanto, não deixará de se anotar que, na impossibilidade de os documentos contidos no segundo sobrescrito indicarem "valores absolutos", faria mais sentido que o "plano de pagamentos" a que se refere a alínea f) do ponto 1.1. do artigo 14º fosse incluído em "dossier" do primeiro sobrescrito. É, aliás, a solução para que aponta o regime legal - cfr. artigo 79º, nº 1, do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto.
Por outro lado, em termos de aperfeiçoamento do texto e do seu sentido, impor-se-ia distinguir mais claramente entre "sobrescritos" e "dossiers" e cuidar de uma mais inteligível formulação sobre o modo como a proposta deve ser encerrada e assinalada, sem confusão com quaisquer outros documentos. Reconhecer-se-á, enfim, sem dificuldade, a confusão gerada pela palavra "documentos", tendo presente a ampla gama de realidades a que se refere, cobrindo peças que se distribuem pelos dois sobrescritos.
Oportunamente, analisar-se-á sumariamente o regime plasmado na lei - cfr. artigos 71º e seguintes do Decreto-Lei nº 235/86, maxime, artigos 72º e 79º.
12 Cfr. infra, pontos 7.2., 8.1. e 9.1.2.
13 Aliás, outros dispositivos do programa do concurso já remetiam para normativos do Decreto-Lei nº 235/86. Veja-se, v. g., o disposto pelo artigo 19º, nº 5, quanto às notificações - aos concorrentes preteridos - das adjudicações efectuadas e pelo artigo 20º, nº 3, referente aos encargos (por conta do concorrente seleccionado) inerentes à celebração do contrato de concepção/construção, bem como do contrato de concessão.
14 No caderno de encargos, na enumeração das disposições legais por que se rege a empreitada, refere-se também o Decreto-Lei nº 348-A/86, de 16 de Outubro - cfr. alínea b) do ponto 1.1.1. das cláusulas gerais do caderno de encargos da concepção/construção.
É, todavia, o Decreto-Lei nº 235/86 que é repetidamente mencionado nas cláusulas do caderno de encargos relativo à empreitada.
15 Cfr. também o artigo 14º acerca do "termo da concessão".
16 Segundo o qual tal comissão é composta, no mínimo, por três membros, designados pelo dono da obra e dos quais um servirá de presidente. A Comissão designada para presidir ao presente concurso público integrava cinco membros, não tendo comparecido um deles ao referido acto de 8 de Julho.
17 Veja-se a Portaria nº 605-A/86, de 16 de Outubro.
18 Nos termos do nº 3 do artigo 81º do Decreto-Lei nº 235/86, de tudo o que ocorrer no acto do concurso será lavrada acta por um funcionário designado para servir de secretário da comissão, a qual será subscrita por este e assinada pelo presidente.
19 Encontravam-se presentes no acto os representantes das Firmas CIDEN e ENTEC.
20 Segundo o qual "cumprido o que se dispõe nos artigos anteriores, a comissão, em sessão secreta, deliberará sobre a habilitação dos concorrentes em face dos documentos por eles apresentados, após o que voltará a tornar-se pública a sessão para se indicarem os concorrentes excluídos e as razões da sua exclusão".
21 Nos termos do nº 2 do artigo 85º do citado Decreto-Lei nº 235/86, serão excluídos os concorrentes cujos documentos estejam abrangidos pelas alíneas b) a e) do artigo 80º. Atento o seu particular relevo no contexto do parecer, desde já se transcreve a alínea b) do referido artigo 80º. Segundo ela, "a proposta não será considerada:
Se não for redigida em língua portuguesa ou acompanhada dos documentos exigidos, também em língua portuguesa, ou, no caso de o não serem, com tradução devidamente legalizada ou em relação à qual o concorrente declare aceitar a respectiva prevalência".
22 Cfr. supra, ponto 2.3.3.
23 Segundo o qual "no rosto do primeiro dos sobrescritos referidos no nº 1 escrever-se-á a palavra "Proposta" e no segundo a palavra "Documentos", indicando-se em ambos o nome do concorrente, a designação da empreitada e a entidade que a pôs a concurso".
24 No ponto 9 procedeu-se à descrição da forma de apresentação das candidaturas, tendo presente o disposto nos artigos 14º e 15º do programa de concurso, já oportunamente transcritos.
O sobrescrito a que é feita menção no ponto 9.1.6. é o segundo sobrescrito que deverá conter, como se disse, o plano de pagamentos, os alvarás, os documentos comprovativos da capacidade económica e financeira e da capacidade técnica de quem se apresenta a concurso, para além dos documentos específicos exigidos aos concorrentes com sede em Portugal e dos documentos específicos exigidos aos concorrentes sediados nos restantes Estados-membros da CEE - cfr. pontos 1.2. e 1.3. do artigo 14º do programa de concurso".
25 Na segunda parte da reunião participou o representante do Senhor Conselheiro Procurador-Geral da República, tendo estado presentes os representantes das Firmas CIDEN e ENTEC.
26 Conforme reprodução da acta da referida reunião camarária. Os sublinhados são da nossa responsabilidade.
27 Dispõe o penúltimo parágrafo do nº 4 do artigo 13º do programa de concurso que "se faltarem alguns documentos considerados não essenciais à admissão liminar dos concorrentes, ou se a prova dos mesmos for considerada insuficiente, será dado ao concorrente respectivo prazo não superior a 15 dias para suprir a falta ou insuficiência".
28 A CIDEN, S.A. apresentou ainda, com data de entrada na C.M. da Figueira da Foz de 24 de Julho transacto, uma reclamação em que pediu a revogação da deliberação da C.M. (e não da Comissão, como nela se refere) que admitiu a concurso a proposta da ENTEC.
Trata-se, todavia, de problema sobre o qual não é formulada qualquer questão a carecer de resposta por este corpo consultivo, tendo a C.M. considerado que a reclamação seria extemporânea, cabendo, por outro lado, ao dono da obra apreciar em primeira mão a conformidade ou desconformidade das propostas com o programa e o caderno de encargos, o que, no caso vertente, ainda não sucedeu, uma vez que apenas foi deliberado que a proposta (e demais documentação) passasse à fase de análise técnica.
29 Sublinhados da nossa autoria. Como já se viu, o anúncio do concurso [ponto 6-c)] prescrevia que as propostas deverão ser redigidas em língua portuguesa, remetendo para o especificado no programa do concurso - cfr. supra, ponto 2.1.
30 Segundo o qual a adjudicação poderá ser feita a proposta de preço anormalmente baixo, desde que da nota referida na alínea d) do nº 1 do artigo 72º resulte a justificação desse preço por virtude da originalidade de projecto da autoria do concorrente, da economia do processo de construção ou das soluções técnicas adoptadas ou de condições excepcionalmente favoráveis de que o concorrente disponha para a execução dos trabalhos.
31 Recordar-se-á, em síntese, que a CIDEN aduz que a proposta foi redigida em língua portuguesa, não tendo apenas juntado tradução, de entre os documentos de junção obrigatória, exigíveis pelo artigo 14º do Programa do Concurso, de três, emanados de entidades oficiais: os comprovativos de que se encontra registada e matriculada, de que nada deve à Segurança Social (francesa) e de que tem regularizada a sua situação fiscal - cfr., neste sentido, o parecer do Senhor Dr. MÁRIO RAPOSO, pág. 2.
32 Segundo FREITAS DO AMARAL, o concurso público "é a forma que melhor garante a igualdade dos concorrentes, a escolha da melhor proposta, a transparência do processo e a sua moralidade" - cfr. "Direito Administrativo", Lisboa, 1989, vol. III, pág. 455.
33 Vejam-se, a este propósito, os artigos 59º, 61º e 62º do Decreto-Lei nº 235/86.
34 Artigo 61º, nº 1, do citado Decreto-Lei nº 235/86.
35 Cfr."Manual de Direito Administrativo", Almedina, Coimbra, 10ª edição (4ª reimpressão), tomo I, pág. 599.
36 Que define como "o documento destinado a esclarecer os termos da admissão ao concurso e da prossecução deste" - "ob. cit", pág. 599.
37 Vide referido parecer, ponto 2.1., pág. 6.
38 Bastará pensar na necessidade de tradução legalizada (em português) de documentos oficiais de origem francesa que instruam uma proposta que, nos termos do nº 2 do artigo 71º, deva ser redigida em língua francesa.
39 Não deixa de ter interesse, neste contexto, transcrever um trecho do parecer apresentado pela CIDEN, da autoria, repete-se, do Senhor Dr. MÁRIO RAPOSO. Aí se escreve o seguinte:
"Embora tendo sido um dos signatários daquele Decreto-Lei nº 235/86, por ser um dos ministros competentes em razão da matéria (nº 3 do artigo 204º da Constituição), não podemos deixar de fazer ressaltar a flagrante aporia que advém do cotejo entre os dois preceitos. Trata-se, aliás, de um diploma preparado no âmbito do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações. Persistimos em manter em relação a ele algumas discordâncias pontuais, que todavia não afectam a sua estrutura global e decisiva, até porque corrigíveis, numa exegese coerente, que não se reduza a uma mera análise gramatical, "palavra por palavra"".
40 Do preâmbulo do Decreto-Lei nº 235/86.
41 Também se consagra o respeito do funcionamento da concorrência.
42 Consta das alegações de recurso que tais documentos oficiais figuram num "dossier" que abre com um sumário do respectivo conteúdo, elaborado em língua portuguesa, e contendo, entre outras, as seguintes indicações:
"- Atestação da Câmara do Comércio;
- Atestação da URSSAF (confirmando que a CIDEN não tem dívidas sociais);
- Atestação fiscal (confirmando que a CIDEN não tem dívidas fiscais)".
43 Esta certidão encontra-se datada de 29 de Junho de 1992, sendo certo que o acto público do concurso ocorreu inicialmente em 8 de Julho.
44 A certidão tem a data de 30 de Junho de 1992.
45 Documento datado de 30 de Junho de 1992.
46 Cfr. ponto III, in fine, das alegações.
47 Dispõe o nº 4 do artigo 85º: "Se os documentos estiverem selados, mas com deficiência de selo, ou alguma assinatura não estiver reconhecida, devendo-o estar, a comissão admitirá condicionalmente os concorrentes a que os documentos respeitem e prosseguirá nas operações do concurso, devendo, porém, tais irregularidades ser sanadas, no prazo de dois dias úteis, sob pena de ficar sem efeito a admissão e serem excluídos do concurso".
48 Cfr. supra, ponto 3.4.1., in fine.
49 Veja-se o parecer do Senhor Dr. MÁRIO RAPOSO, ponto 5.1., págs. 12 e 13.
50 Cfr. ponto VI, in fine, das alegações do recurso.
51 Cfr. supra, ponto 3.4., in fine.
52 Veja-se o ponto 5.2. do parecer apresentado pela recorrente - págs. 13 e ss. Também não relevam as considerações produzidas por ESTEVES DE OLIVEIRA acerca do conceito de "irregularidade essencial", uma vez que nos situamos justamente no âmbito da alínea b), e não da alínea c), do artigo 80º do Decreto-Lei nº 235/86 (ou do artigo 77º do Decreto-Lei nº 48871, que aquele autor apreciava) - cfr. "Direito Administrativo", vol. I, Livraria Almedina, Lisboa, 1980, páginas 669, em nota, e 670.
53 As Directivas do Conselho de 26 de Julho de 1971 (71/304/CEE) e (71/305/CEE) são relativas, respectivamente, à supressão das restrições à livre prestação de serviços no domínio das empreitadas de obras públicas e à adjudicação de empreitadas de obras públicas por intermédio de agências ou de sucursais e à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas. A Directiva 71/305/CEE foi alterada pelas Directivas do Conselho de 2 de Agosto de 1978 (78/669/CEE), sem interesse para este parecer, e de 18 de Julho de 1989 (89/440/CEE), transposta para a ordem jurídica nacional pelo Decreto-Lei nº 396/90, de 11 de Dezembro. A propósito da adaptação da legislação nacional ao direito comunitário, nomeadamente as Directivas nºs 71/304 e 71/305/CEE, vejam-se ainda os Decretos-Leis nºs 99/88 e 100/88, ambos de 23 de Março, e o Despacho Normativo nº 28/88, de 6 de Maio.
Com alguma atinência aos problemas suscitados no parecer, vejam-se ainda o Regulamento (CEE) nº 1408/71 do Conselho de 14 de Junho de 1971 relativo à aplicação dos regimes de Segurança Social aos trabalhadores assalariados e aos membros da sua família que se desloquem no interior da Comunidade e as Directivas nºs 72/277/CEE, de 26/7/72, sobre publicação dos anúncios de empreitadas e de concessões de obras públicas no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e 89/665/CEE, de 21/12/89, sobre procedimentos de recurso em matéria de celebração de contratos de direito público de fornecimento de obras.
54 Cfr. parecer, ponto IV, 12., pág. 24.
55 Registe-se a semelhança de texto da norma transcrita com a alínea c) do nº 1.3. do artigo 14º do Programa de Concurso:
"Documento comprovativo em como se encontra regularizado o pagamento das quotizações para a Segurança Social, de acordo com as disposições legais do País onde se encontrem estabelecidos, ou com as do País da entidade adjudicante".
56 Estabelece a alínea d) do referido nº 1.3. do artigo 14º do Programa de Concurso: "Documento comprovativo em como se encontra regularizado perante a Fazenda Nacional o pagamento de impostos e taxas".
57 Na redacção dada pela Directiva (89/440/CEE), pela qual, além da introdução de pequenas alterações de texto, foram aditados os organismos oficiais encarregados de emitirem os documentos comprovativos nos Estados-membros que vierem a aderir à CEE posteriormente a 1971: Dinamarca, Grécia, Espanha, Portugal, Reino Unido e Irlanda.
58 Estabelece a alínea b) do ponto 1.3. do artigo 14º do Programa do Concurso: "Documento comprovativo da respectiva inscrição no registo profissional ou comercial prevista pela legislação do País da Comunidade onde está estabelecido".
59 Cfr., a propósito dos artigos 23º e 24º da Directiva 71/305/CEE, os artigos 5º, 23º e 25º do Decreto-Lei nº 100/88, referido supra, nota (53).
60 Cfr. citado parecer, ponto 2, pág. 9.
61 "O Decreto-Lei nº 396/90, de 11 de Dezembro, iniciou o processo de transposição para a ordem jurídica nacional da Directiva nº 89/440/CEE, do Conselho de 18 de Julho.
62 JOSÉ CARLOS MOITINHO DE ALMEIDA, "Direito Comunitário. A Ordem Jurídica Comunitária. As Liberdades Fundamentais na CEE", Centro de Publicações do Ministério da Justiça, Lisboa, 1985, págs. 13 e 14.
63 Acerca do conceito de "directiva", vejam-se ainda JOÃO MOTA DE CAMPOS, "Direito Comunitário - O Ordenamento Jurídico Comunitário", 2ª edição, Fundação Calouste Gulbenkiam, Lisboa, págs. 111 e segs., LUCIA MILLAN MORO, "La Armonizacion de Legislaciones en la CEE", Madrid, 1986, págs. 272 e segs. e ARACELLI MANGAS MARTIN, "Derecho Comunitário Europeo y Derecho Español", 2ª edição, Tecnos, págs. 70 e segs.
Mais concretamente sobre a "aplicabilidade directa" da directiva comunitária, veja-se MOTA DE CAMPOS, loc cit., págs. 117 e segs., bem como, entre outros, e tendo presente o seu carácter pioneiro, os acórdãos do Tribunal de Justiça de 6 de Outubro de 1970 (proc. 9/70, caso Franz Grad) e de 4 de Dezembro de 1974 (proc. 41/74, caso Van Duyn). Veja-se ainda, infra, ponto 9.2.
64 Cfr. ALBERT BLECKMANN, Considérations sur la Interprétation de l'article 7 du Traité CEE", in Revue Trimestrielle de Droit Européen, 12º ano, 1976, págs. 469 e segs., mormente a páginas 471 e 477.
65 "O Direito Europeu - A Livre Circulação das Pessoas e das Empresas", tradução de António Mota Salgado, Editorial Notícias, págs. 69 e segs. e 193 e segs.
66 Atente-se também do disposto pelo artigo 3º, nº 1, da Directiva 71/304 que enumera as restrições a suprimir pelos Estados-membros pelo facto de determinarem consequências de discriminação em razão da nacionalidade.
67 Veja-se a respeito da interpretação do artigo 220º do Tratado CEE, o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1985 (processo nº 137/84), segundo o qual tal preceito não tem por objecto a imposição de uma injunção autónoma, limitando-se a indicar como objectivo a extensão em qualquer Estado-membro, aos nacionais de outros Estados-membros, das garantias que ele conceda aos seus próprios nacionais.
68 Cfr. CHRISTINE BRECHON-MOULENES, "Caractéristiques générales de la réglementation communitaire des marchés publics", Editions Techniques, 9, 1989, fascículo 2400, 1º caderno, pág. (17).
69 Vários têm sido os acórdãos do TCE que, expressa ou implicitamente, têm consagrado o princípio: assim, os acórdãos de 10 de Fevereiro de 1982 (processo 76/81) e de 22 de Julho de 1989 (processo 103/88), tendo como objecto o conteúdo do artigo 29º, nº 5 da Directiva 71/305 sobre propostas com preços anormalmente baixos.
O mesmo princípio do efeito directo é também explicitamente mencionado no acórdão de 20 de Setembro de 1988 (processo nº 31/87), a respeito dos artigos 20º, 26º, 29º, nº 1 e 29ª, nº 2 da Directiva 71/305.
70 In Jornal Oficial das Comunidades Europeias (JOCE) nº C138, de 21 de Julho de 1980, pág. 3.
71 Acórdão que decidiu o litígio que opôs "Anita Groener ao Minister for Education and the City of Dublin Vocational Educational Committee", publicado no "Recueil de Jurisprudence, 1989, págs. 3967.
72 Publicado in "Recueil ...", 1970, págs. 661 a 706.
73 Publicado no JOCE de 5 de Julho de 1971, págs. 98 e segs.
74 Mais se prevê a possibilidade de aquelas entidades recorrerem ao disposto na alínea d) do artigo 81º, pedindo à comissão administrativa a que se referem os artigos 80º e segs., as traduções de documentos, nomeadamente dos pedidos apresentados pelas pessoas chamadas a beneficiar das disposições do regulamento.
75 Publicado em "Recueil...", 1977, págs. 557 a 580.
Em sentido idêntico, pode citar-se ainda o acórdão do TCE de 5 de Julho de 1967 (processo nº 6/67), in "Recueil ...", 1967, págs. 283 a 291.