Parecer da Procuradoria Geral da República

Parecer do Conselho Consultivo da PGR

Nº Convencional:	PGRP00000865
Parecer:	P000611996
Nº do Documento:	PPA19970219006100
Descritores:	GUARDA PRISIONAL APOSENTAÇÃO INVALIDEZ ARRENDAMENTO DE PRÉDIO DO ESTADO CESSÃO A TÍTULO PRECÁRIO RESIDÊNCIA OBRIGATÓRIA SUBSÍDIO FUNCIONÁRIO DIRECÇÃO-GERAL DOS SERVIÇOS PRISIONAIS PESSOAL DE VIGILÂNCIA CEDÊNCIA PODER DISCRICIONÁRIO

Informação Administrativa

Livro:	00
Numero Oficio:	4559
Data Oficio:	08/07/1996
Pedido:	08/12/1996
Data de Distribuição:	11/28/1996
Relator:	FERREIRA RAMOS
Sessões:	R1
Data da Votação:	02/19/1997
Tipo de Votação:	UNANIMIDADE
Sigla do Departamento 1:	MJ
Entidades do Departamento 1:	MIN JUSTIÇA
Posição 1:	HOMOLOGADO
Data da Posição 1:	04/04/1997

Privacidade:	[01]
Data do Jornal Oficial:	DR 971209
Nº do Jornal Oficial:	283
Nº da Página do Jornal Oficial:	15050
Indicação 2:	ASSESSOR: TERESA ALMEIDA

Informação Jurídica

Área Temática:	*DIR ADM FUNÇÃO PUBL.**
Ref. Pareceres:	P000301985 P001091979 P001321982 P000511965
Legislação:	DRGU 56/79 DE 1979/09/22 ART1 ART7.; DL 23465 DE 1934/01/18 ART8.; DL 45133 DE 1963/07/13.; CCIV66 ART1304 ART1083 N2 ART1527.; DL 26115 DE 1935/11/23.; PORT 386/77 DE 1977/06/25.; DL 507-A/79 DE 1979/12/24.; DL 268/81 DE 1981/09/16 ART104.; DL 140-B/86 DE 1986/06/14.; DL 174/93 DE 1993/05/12 ART28.; INSTRUÇÕES DO MINISTÉRIO DAS FINANÇAS DG II SÉRIE N305 DE 1956/12/31.
Direito Comunitário:
Direito Internacional:
Direito Estrangeiro:
Jurisprudência:
Documentos Internacionais:
Ref. Complementar:

Conclusões

Conclusões:

1- O pessoal do corpo da guarda prisional da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais tem residência obrigatória junto dos estabelecimentos prisionais (artigo 104 do Decreto-Lei n 268/81, de 16 de Setembro);
2- O pessoal referido na conclusão anterior tem direito a um subsídio de habitação, da qual, porém, não beneficiam os funcionários que disponham de casa fornecida pelo Estado ou de alojamento no interior do próprio estabelecimento prisional (artigos 1 do Decreto-Lei n 140-B/86, de 14 de Junho, e 28 do Decreto-Lei n 174/93, de 12 de Maio);
3- Por despacho de 26 de Fevereiro de 1987 do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, exarado de harmonia com o disposto no artigo 104 do Decreto-Lei n 268/81, o guarda prisional (...) foi autorizado a habitar a moradia n 69 afecta ao Estabelecimento Prisional de (...), constando do respectivo "Termo de entrega", lavrada a 1 de Abril de 1987, que a casa lhe foi atribuída no interesse do Estado e a título precário;
4- A situação descrita na conclusão anterior configura uma cedência onerosa de bens do Estado, a título precário, sujeita à disciplina do artigo 8 do Decreto-Lei n 23465, de 18 de Janeiro de 1934 e das "instruções" do Ministério das Finanças publicadas no Diário do Governo, II Série, n 305, de 31 de Dezembro de 1956;
5- Com a apresentação do cessionário, pode o Estado exigir a desocupação da respectiva casa, ficando o utente obrigado a entregá-lo dentro dos prazos indicados no n 20 das "instruções" referidas na conclusão anterior e no artigo 8 do Decreto-Lei n 23465;
6- A decisão de recuperar os bens cedidos pressupõe um juízo de discricionaridade administrativa que, entre outros factores, pode tomar em conta a indispensabilidade ou necessidade dos bens para os fins a que estão institucionalmente afectados e a possibilidade de os utentes, a curto prazo e sem solução de continuidade, disporem de uma alternativa;
7- À situação do guarda prisional, (...), delineada na conclusão 3, é aplicável o disposto nas conclusões 4 a 6, não sendo subsumível, apesar da sua aposentação por invalidez, à previsão do artigo 7, n 2, do Decreto Regulamentar n 56/79, de 22 de Setembro.

Texto Integral

Texto Integral:

Senhor Ministro da Justiça,
Excelência:

(...), guarda prisional na situação de aposentado por invalidez, residente na moradia nº (...) do Estabelecimento Prisional de (...) - (...), foi notificado em 11 de Outubro de 1995 para, no prazo de 180 dias a contar desta data, proceder à entrega da referida moradia, que lhe foi atribuída em 1 de Abril de 1987 (1).
Considerando que já se encontrava aposentado por invalidez quando recebeu a aludida notificação, entende o requerente que, "por força do disposto no nº 2 do artigo 7º do Decreto Regulamentar nº 56/79, de 22 de Setembro, o contrato que titula a utilização da casa em causa não caducou, visto que até ao momento não foi posta à sua disposição e do seu agregado familiar casa adequada para efeitos de realojamento".
A situação em apreço foi analisada pela Auditoria Jurídica na Informação de 17/4/96 (que mereceu despacho de concordância do Senhor Auditor Jurídico) e, posteriormente (a 26/7/96), reapreciada perante o "título" (que a AJ inicialmente desconhecia) com base no qual o requerente foi ocupar a moradia em questão.
Sobre esta última Informação exarou Vossa Excelência despacho, dignando-se solicitar o parecer deste Conselho Consultivo que, por isso, cumpre emitir.

2.1. O Estado quando dá de arrendamento qualquer prédio, rústico ou urbano, realiza um fim de interesse público e por isso não pode estar sujeito às mesmas normas que regulam as relações entre senhorio e arrendatário no direito privado quando estas contrariem as necessidades da administração - assim reza o preâmbulo do Decreto-Lei nº 23465, de 18 de Janeiro de 1934, diploma que veio permitir ao Estado "despedir os arrendatários dos seus prédios ... antes de o arrendamento acabar, quando isso lhe convier" (artigo 1º), acrescentando o artigo seguinte que:
"Os arrendatários despedidos têm o prazo de noventa dias para desocuparem os respectivos prédios, a contar da notificação, que será feita pelo correio sob registo e com aviso de recepção", sob pena de a autoridade administrativa ou policial fazer imediatamente o despejo (artigo 3º).
Os artigos 4º e 7º prescrevem, igualmente, sobre arrendamento de prédios do Estado - não restituição findo o arrendamento (artigo 4º), indemnização (artigos 5º e 6º) e aplicação aos contratos que tenham sido celebrados pelos anteriores senhorios (artigo 7º).
2.1.1. Substancialmente diversa é a situação prevista no artigo 8º, do seguinte teor:
"As pessoas colectivas ou os particulares que tenham para seu uso bens do Estado, cedidos a título precário, e ainda os que os ocuparem sem título são obrigados a entregá-los dentro do prazo de sessenta dias a contar do aviso postal que receberem da repartição competente, sob pena de serem despejados imediatamente pela autoridade administrativa ou policial, sem direito a qualquer indemnização" (2).
Do simples cotejo desta disposição com as anteriores, resulta claro quão diferentes são as respectivas estatuições.
Fundamentalmente, não se trata, no artigo 8º, de arrendamento de prédios do Estado, mas antes de bens cedidos a título precário ou ocupados sem título.
Para a primeira situação, o diploma determina o despedimento dos arrendatários e a consequente obrigação de desocuparem os respectivos prédios no prazo de 90 dias a contar da notificação (que será feita pelo correio sob registo e com aviso de recepção).
Nos casos de cessão a título precário ou ocupação sem título, o preceito em causa estipula a obrigação de entrega dentro do prazo de 60 dias a contar do aviso postal (que receberem da repartição competente).
Para todas as situações se comina o despejo imediato se não for cumprida atempadamente a obrigação de desocupação ou de entrega, e sem direito a qualquer indemnização - sempre, no caso do artigo 8º, com as ressalvas previstas no artigo 6º, nos demais casos.

2.2. Face ao que vem de dizer-se interessará produzir desde já, em breve parêntesis, algumas considerações sobre a natureza jurídica das cessões a título precário (3).

2.2.1. Tradicionalmente, distingue-se entre o domínio público e o domínio privado do Estado, encontrando-se este último sujeito ao princípio - regra consignado no artigo 1304º do Código Civil - enquanto ao domínio público é aplicável um regime de direito público, ao domínio privado aplica-se, em princípio, um regime de direito privado (4).
Sublinhamos "em princípio", porque o citado artigo
1304º prevê desde logo, na sua parte final, duas excepções.
De facto, o mesmo "cede, não só perante legislação especial que dispuser de maneira diferente, mas também sempre que a sua aplicação ao domínio privado contrarie a natureza própria deste domínio. Esta última restrição deve entender-se no sentido de que o domínio, mesmo privado, de uma pessoa colectiva de direito público sobre os bens que lhe pertencem pode ser influenciado pelos fins de interesse público do sujeito e escapar, nessa medida, à aplicação pura e simples do direito privado" (5).
Resulta destes princípios - assim se ponderou no citado parecer nº 30/85 - que se constituiu ao longo do tempo uma teia de diplomas avulsos que integram uma multiplicidade de excepções e especialidades em sede de tratamento dos direitos que fazem parte do domínio privado do Estado, destinadas à salvaguarda dos interesses públicos, formando o que Marcello Caetano chama "um regime administrativo do direito privado", preservados na sua vigência pelo próprio Código Civil (cfr., além do artigo 1304º, os artigos 1083º, nº 2, alínea a), e 1527º).

2.2.2. Como decorrências práticas deste regime apontam-se várias especialidades, uma das quais se traduz, precisamente, nas cessões a título precário:
"Trata-se de actos livremente revogáveis (6) pelos quais a posse e a administração de certa coisa do domínio privado do Estado são transferidas do Ministério das Finanças para outro Ministério ou para pessoa diversa do Estado, para fins de interesse público - cfr. artigos 6º e seguintes do Decreto-Lei nº 24489, de 13 de Setembro de 1934 (7). Verifica-se nestes actos (quando a favor de pessoas diversas do Estado) semelhanças de estrutura com a locação (se a cessão for onerosa) ou com o comodato (se for a título gratuito). Apesar de tais semelhanças e de a cessão precária envolver uma transferência de coisa e a constituição a favor do cessionário de poderes de uso e fruição, trata-se de um acto de direito público, cujo regime pertence ao Direito Administrativo.
Naturalmente sobre os bens do domínio privado podem também constituir-se direitos de utilização a favor de pessoas diferentes do respectivo titular com base em actos de direito privado: tais bens podem ser objecto de arrendamento, troca, servidão, enfiteuse (-), direito de superfície ... nos termos do Código Civil" (X). Mas mesmo nestes casos se inserem determinadas normas que derrogam as disposições da lei civil, como é o caso, por exemplo, da legislação aplicável aos arrendamentos de prédios do Estado (8)".

2.3. Prosseguimos na linha que vínhamos desenvolvendo: por despacho de Sua Excelência o Subsecretário de Estado do Tesouro de 14 de Dezembro de 1956 foram aprovadas Instruções sobre a atribuição de casas do Estado a funcionários e cálculo das respectivas rendas (9).

2.3.1. As casas do Estado só poderão ser atribuídas a funcionários públicos, civis ou militares, de harmonia com o disposto no artigo 16º do Decreto-Lei nº 26115, de 23/11/35, e artigo 21º do Decreto-Lei nº 28403, de 31/12/37 (10), desde que se verifiquem as seguintes condições gerais:
- concordância do Ministério a que está afecto o imóvel, e
- aprovação pelo Ministério das Finanças dos respectivos termos de entrega, elaborados conforme estas Instruções.
As casas são atribuíveis aos seus funcionários a três títulos, a indicar no respectivo termo de entrega:
- no interesse exclusivo do Estado, caso em que a imposição da residência obrigatória deve resultar de determinação expressa da lei (11);
- no interesse comum do Estado e do funcionário, devendo, então, a atribuição ser reconhecida por despacho fundamentado do Ministro da pasta de que depende o funcionário;
- no interesse exclusivo do funcionário, caso em que a atribuição só pode ser feita mediante autorização prévia do Ministro das Finanças.

2.3.2. Sempre que houver lugar a atribuição de residência do Estado a um funcionário, o serviço de que este dependa deverá elaborar termo de entrega, segundo o modelo anexo às "Instruções", cuja cláusula primeira estabelece:
"A entrega é feita a título precário, mediante o pagamento da renda mensal de ...".
Dispõe-se, com efeito, no nº 20 das mesmas «Instruções::
«Os beneficiários das casas do Estado atribuídas nos termos destas Instruções obrigam-se a despejá- las no prazo de trinta dias, quando superiormente lhes for determinado, por motivo de conveniência de serviço, exoneração, aposentação ou falecimento do seu titular".

3.1. Reconhecendo que a conhecida e generalizada carência de habitações tem vindo a dificultar a deslocação e fixação de pessoas nas localidades onde tais carências se fazem sentir com maior premência, criando especiais dificuldades à descentralização administrativa e desconcentração de serviços e ainda à criação de certas actividades económicas tidas como necessárias para o desenvolvimento regional do País, o Decreto Regulamentar nº 56/79, de 22 de Setembro, na senda do Despacho Normativo 138/78, de 23 de Maio - que determinara se incentivasse o programa de casas (de função) para funcionários -, estabeleceu um conjunto de medidas quanto à atribuição de casas aos trabalhadores que, por motivo de interesse público, sejam colocados em localidades diferentes daquela onde normalmente habitam (por se julgar vantajoso - assim se lê no respectivo preâmbulo - que as medidas previstas no citado despacho se não circunscrevam apenas aos servidores públicos, impondo-se que as mesmas sejam alargadas a outras pessoas quando razões de interesse colectivo o justifiquem, como pode ser o caso da criação de novas actividades económicas).
3.1.1. Neste propósito, estabeleceu-se no artigo
1º:
"1. Deverá ser incentivada a atribuição de casas a pessoas que, por motivo de interesse público, sejam deslocadas para localidades diferentes daquela onde normalmente habitam.
2. A atribuição a que se refere o nº 1 destina- se a funcionários e agentes da Administração Central, Regional e Local ou a trabalhadores de empresas quando a deslocação resulte da criação de actividades económicas declaradas de interesse público.
3...............................................................................................".

Sublinhe-se e retenha-se que a atribuição será feita em regime de arrendamento, mediante contratos celebrados com os próprios utentes, devendo a renda ser estabelecida nos termos da Portaria 386/77, de 25 de Junho (este diploma fixou os factores que se deverão contabilizar na determinação da renda técnica das habitações promovidas pelo Estado e atribuídas em regime de arrendamento).

3.1.2. Porque se trata da norma invocada pelo interessado, importa sobremaneira conhecer o disposto no artigo 7º:
"1. Os contratos de arrendamento caducam logo que o inquilino deixe de exercer na localidade as funções que determinaram a atribuição da casa, devendo aquele proceder à devolução da casa, completamente devoluta, no prazo de noventa dias.
2. Não se aplica o disposto no número anterior se a cessação de funções for motivada por incapacidade permanente, doença, reforma ou morte do inquilino, enquanto não for posta à disposição deste, do cônjuge ou dos elementos do agregado familiar que dele dependam economicamente e que com ele coabitam outra casa adequada para efeitos de realojamento.
3...........................................................................................".

3.2. O Decreto-Lei nº 507-A/79, de 24 de Dezembro
(12), estabeleceu normas relativas ao arrendamento de bens imóveis do domínio privado do Estado.
A ideia fundamental que dominou este diploma foi a de que, em matéria de arrendamento de bens do Estado, as soluções da lei civil só devem ser derrogadas nos casos extremos em que haja manifesta incompatibilidade com as exigências de realização oportuna do interesse público- e estes casos são apenas os resultantes da necessidade de utilização dos prédios arrendados para instalação de serviços públicos ou outros fins de utilidade pública (do respectivo preâmbulo).
O arrendamento depende de autorização do director-geral do Património e é realizado mediante hasta pública, sendo os contratos de arrendamento efectuados por termo lavrado na repartição de finanças do concelho ou bairro da situação do imóvel (artigos 2º e 6º).
Em conformidade com o passo preambular atrás recolhido, o artigo 8º prescreve que o Estado só pode denunciar os contratos quando os prédios se destinam à instalação dos seus serviços ou a outros fins de utilidade pública - nestes casos, o arrendatário será notificado da denúncia pela Direcção-Geral do Património com antecedência não inferior a seis meses, através de carta registada e sem dependência de acção judicial, assistindo-lhe o direito à indemnização prevista no nº 1 do artigo 1099º do Código Civil (artigos 9º e 10º).
Segundo o artigo 12º, o arrendamento de prédios do Estado aos seus funcionários é regulado por Instruções aprovadas pelo Ministro das Finanças.

Do excurso efectuado pela legislação pertinente à matéria, ressalta clara a existência de pontos de contacto e interrelações entre alguns dos diplomas em causa.
Por isso, a compreensão do parecer só ganhará se, desde já, nos detivermos um pouco para acentuar e desenvolver algumas ideias a tal propósito.

4.1. Um dos aspectos mais relevantes será o da vigência do Decreto-Lei nº 23465, face à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 507-A/79 (13).
4.1.1. Trata-se de questão já apreciada no citado parecer nº 132/82, o qual, após reconhecer haver diferenças em relação ao Decreto-Lei nº 23465 - e de referir que o legislador bem podia ter mencionado concretamente quais os diplomas que pretendeu substituir, revogando-os expressamente -, procedeu ao confronto das disposições respectivas, concluindo «sem margem para dúvidas, que as regras do artigos 1º a 7º do Decreto-Lei nº 23465 se encontram substituídas integralmente pelo Decreto-Lei nº 507-A/79. Já o mesmo não se pode dizer do artigo 8º - cedência de bens do Estado a título precário ou ocupação dos mesmos sem título ...:.
4.1.2. A questão foi de novo apreciada no parecer nº 30/85, e aí desenvolvida em termos que valerá a pena conhecer.
«A análise comparada dos dois diplomas permite concluir de imediato que o segundo é orientado por um objectivo de muito maior aproximação por parte do regime de arrendamento de bens do Estado em relação às soluções da lei civil, as quais «só devem ser derrogadas nos casos extremos em que haja manifesta incompatibilidade com as exigências de realização oportuna do interesse público:, como se pode ler no seu preâmbulo (X). Em consonância com este princípio-director acrescenta-se que tais casos extremos «são apenas os resultantes da necessidade de utilização dos prédios arrendados para instalação de serviços públicos: e afirma-se julgar que «as soluções agora adoptadas asseguram um justo equilíbrio entre a indispensável defesa dos interesses do Estado e a protecção que deve ser garantida aos particulares seus arrendatários:.
Como corolários das diferentes filosofias de ambos os diplomas, podem constatar-se, nos dispositivos do Decreto-Lei de 79, importantes diferenças nas soluções que perfilha, relativamente ao Decreto-Lei nº 23465. Assim, e desde logo, como se pode ler na transcrição que acaba de se fazer, de parte do seu preâmbulo, foi abandonado o princípio segundo o qual «o Estado pode despedir os arrendatários dos seus prédios, rústicos e urbanos ou mistos, antes do arrendamento acabar, quando isso lhe convier:
(XX) - artigo 1º, do Decreto-Lei nº 23465, disposição que, obviamente, terá que se considerar revogada pelo artigo 8º do Decreto-Lei nº 507-A/79, segundo o qual «o Estado só pode denunciar os contratos de arrendamento relativos aos seus prédios antes do termo do prazo ou da renovação quando esses prédios ou os correspondentes locais se destinam à instalação dos seus serviços ou a outros fins de utilidade pública:.
Do mesmo modo, as disposições do Decreto-Lei nº 23 465 (mais desfavoráveis para os arrendatários) relativas aos prazos para despejo dos prédios ou às indemnizações a que possam ter direito, terão que ser consideradas como revogadas pelas normas que, sobre as mesmas matérias, passaram a reger no âmbito do Decreto-Lei nº 507-A/79. Ou seja, apesar da falta de revogação expressa, somos conduzidos, por força da aplicação dos princípios gerais reguladores da cessação da vigência das leis - cfr. artigo 7º do Código Civil - à conclusão de que «as regras dos artigos 1º a 7º do Decreto-Lei nº 23465 se encontram substituídas integralmente pelo Decreto-Lei nº 507-A/79 (-).
Mas, como se acrescenta no parecer em referência nº 132/82, «já o mesmo não se pode dizer do artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465 - cedência de bens do Estado a título precário ou ocupação dos mesmos sem título ...:. Trata-se de uma disposição de particular interesse para a economia deste parecer e que, por não ter sucedâneo incompatível no diploma de 1979, se deve considerar ainda vigente. ...
Compreende-se o regime descrito, tendo presentes as particulares exigências impostas pelo interesse público, explicando-se, assim, que o Decreto-Lei nº 507-A/79, apesar das suas intenções dirigidas para uma maior protecção dos particulares, arrendatários do Estado, não tenha pretendido modificar o regime (especialmente gravoso) da cedência a título precário dos bens imóveis do domínio privado do Estado.
Trata-se, de resto, de disposições que se mantêm em vigor por virtude do disposto nas alíneas a) e d) do nº 2 do artigo 1083º, do Código Civil, por força das quais gozam de regime específico os arrendamentos de prédios do Estado (alínea a)) e os sujeitos a legislação especial (alínea d)) (XXX):.

4.2. Neste contexto, interessará ainda aferir da compatibilização entre os regimes do artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465, do artigo 7º do Decreto Regulamentar nº 56/79 e do nº 20 das «Instruções:
(mencionadas no ponto 2.3.).

4.2.1. Como vimos (cfr. ponto 2.1.1.), naquela primeira disposição estipula-se a obrigação de entrega de bens do Estado cedidos a título precário ou ocupados sem título, dentro do prazo de 60 dias a contar do aviso postal que receberem da repartição competente, sob pena de despejo imediato pela autoridade administrativa ou policial.
Por seu turno, o artigo 7º do Decreto Regulamentar nº 56/79 fulmina de caducidade os contratos de arrendamento de casas de função, logo que o inquilino deixe de exercer na localidade as funções que determinaram a atribuição da casa, devendo aquele proceder à sua devolução no prazo de 90 dias (cfr. ponto 3.1.2.).
O simples cotejo do respectivo articulado revela bem como são diversos os objectivos visados pelos dois diplomas, como diferentes são, na sua essência, as previsões de um e outro e bem assim os regimes respectivos.
Isso mesmo foi já posto em realce no parecer nº30/85 ao considerar que, face à disparidade de soluções, cumpre concluir pela prevalência do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465, «diploma dotado de superior dignidade e maior força:, acrescentando-se que também se poderá sustentar que são diversos os conteúdos das respectivas estatuições - enquanto o Decreto-Lei se refere ao regime dos bens imóveis do domínio privado do Estado cedidos a título precário, a quaisquer pessoas colectivas ou a particulares, no exercício da respectiva administração, o Decreto Regulamentar aplica-se à atribuição, em regime de arrendamento, de casas a «pessoas que, por motivo de interesse público, sejam deslocadas para localidades diferentes daquelas onde normalmente habitam:, através de um esquema, da responsabilidade dos serviços municipais de habitação ou, na sua falta, dos organismos promotores de novos empreendimentos (cfr. artigo 6º, nºs. 1 e 3).

4.2.2. Ainda no referido parecer, após se questionar sobre qual o prazo que deve ser observado para desocupação das casas - o de 30 dias a que se referem as Instruções, ou o de 60 dias indicado no artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465 -, escreveu-se:
"Pensa-se não existir, de facto, incompatibilidade entre ambas as estatuições.
Assim, configurando-se uma situação possível de fundamentar a ordem de desocupação, os serviços interessados podem notificar por qualquer via os beneficiários das casas do Estado para as desocuparem no prazo de trinta dias, nos termos do ponto 20 das Instruções. Não havendo cumprimento do determinado, ou seja, se a desocupação não se verificar dentro daquele prazo, deverá então ser dado conhecimento à Direcção-Geral do Património do Estado, a qual, conforme circular nº 547 da Direcção-Geral da Fazenda Pública, desencadeará o processo de despejo previsto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465, devendo, assim, proceder à remessa do aviso postal, a partir do que se contará o prazo de sessenta dias, durante o qual as casas deverão ser desocupadas, sob pena de imediato despejo pela autoridade administrativa ou policial.
De resto, tratando-se de situações cujo melindre pessoal e densidade humana não devem ser olvidados, nada obsta a que, em casos de maior complexidade devidamente comprovados, a Administração conceda uma moratória para a desocupação das casas.

5.1. O Decreto-Lei nº 268/81, de 16 de Setembro, reestruturou a orgânica dos serviços prisionais, distribuindo-se o pessoal da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais (DGSP) por vários quadros, entre eles o do pessoal de vigilância (artigo 67º, nº 1, alínea e)), cuja carreira será regulada em diploma autónomo (artigo 110º).
Interessa-nos conferir devido destaque ao artigo
104º, o qual, sob a epígrafe «Residência obrigatória junto dos estabelecimentos:, assim dispõe:
«1. Têm residência obrigatória junto dos estabelecimentos prisionais os directores, adjuntos, chefes de repartição, chefes de secção, enfermeiros, cozinheiros, electricistas e o pessoal de vigilância.
2. Pode o Ministro da Justiça, sob proposta fundamentada do director-geral, estabelecer a obrigatoriedade de residência junto dos estabelecimentos de outros funcionários, além dos designados no número anterior".

5.2. Reafirmando que, num dado envolvimento considerado desejável, as normas do citado artigo 104º determinaram a residência obrigatória junto dos estabelecimentos prisionais de algumas categorias de pessoal, e reconhecendo, por outro lado, inexistirem condições para que o Estado possa fornecer casa aos seus funcionários ou mesmo instalação individual nos próprios estabelecimentos, o preâmbulo do Decreto-Lei nº 140-B/86, de 14 de Junho, aponta a existência de uma disparidade no âmbito de uma mesma carreira funcional: uma parte dos funcionários dispõe de casa fornecida pelo Estado ou de instalação individual no próprio estabelecimento em que presta serviço e outra parte, ao invés, não benefica desse condicionalismo (tratando-se, pois, de um regime objectivamente discriminatório).
Neste entendimento, o referido diploma dispôs no seu artigo 1º (14):
«1. É atribuído aos funcionários cuja residência obrigatória junto dos estabelecimentos prisionais resulta da aplicação do artigo 104º do Decreto-Lei nº 268/81, de 16 de Setembro, um subsídio de renda de casa equivalente a 15% do seu vencimento base.
2. O regime previsto no número anterior não se aplica aos funcionários que disponham de casa fornecida pelo Estado ou de alojamento no interior do próprio estabelecimento prisional:.

5.3. Conforme o disposto no artigo 110º do Decreto-Lei nº 268/81, o Decreto-Lei nº 399-D/84, de 28 de Dezembro, definiria o regime jurídico da carreira do pessoal de vigilância da DGSP, reconhecendo uma acentuada especificidade das funções que lhe competem.
Este diploma - à excepção do artigo 19º - veio a ser expressamente revogado (cfr. artigo 44º, alínea a)) pelo Decreto-Lei nº 174/93, de 12 de Maio, que aprovou o Estatuto dos Guardas Prisionais, do qual apenas nos interessa reter o artigo 28º, do seguinte teor:
«O direito ao subsídio de habitação do pessoal do corpo da guarda prisional rege-se pelo disposto no Decreto-Lei nº 140-B/86, de 14 de Junho:.

5.4. Sintetizando, nesta parte, dir-se-á:
- o pessoal do corpo da guarda prisional (pessoal de vigilância, na terminologia do Decreto-Lei nº 268/81) da DGSP tem residência obrigatória junto dos estabelecimentos prisionais;
- o referido pessoal tem direito a um subsídio de habitação (de renda de casa), do qual, porém, não beneficiam os funcionários que disponham de casa fornecida pelo Estado ou de alojamento no interior do próprio estabelecimento prisional.

Deixamos traçado o quadro legal que nos há-de fornecer a solução para a questão submetida a parecer.
Questão que agora importa conhecer com mais pormenor.

6.1. Desde 1 de Abril de 1987 que o guarda prisional (...) habita a moradia nº 69 do Estabelecimento Prisional de (...), autorizado por despacho de 26/2/87 do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, exarado de harmonia com o disposto no artigo 104º do Decreto-Lei nº 268/81.
Do respectivo termo de entrega - lavrado perante o
Chefe de Repartição de Serviços Económicos, de Contabilidade e Tesouraria, do Estabelecimento Prisional de (...) (EPM), e duas testemunhas - consta expressamente que a moradia, afecta ao EPM, é atribuída no interesse do Estado, subordinando-se às seguintes condições:
- 1ª: «A entrega é feita a título precário, mediante o pagamento da renda mensal de 986$00, paga adiantadamente por meio de desconto nas folhas de vencimento: (15);
- 2ª: «O segundo outorgante obriga-se a dar inteiro e fiel cumprimento às disposições contidas nas Instruções publicadas pela Direcção-
Geral da Fazenda Pública, no Diário do Governo nº
305, II Série, de 31/12/56, de que tem inteiro e perfeito conhecimento e bem assim a entregar a moradia no estado em que se encontrava à data deste Termo:.
6.1.1. A situação revela-se de grande clareza, podendo dar-se como assentes, e inquestionáveis, alguns pontos fundamentais, a saber:
- por determinação legal (artigo 104º do Decreto-Lei nº 268/81), o requerente tinha residência obrigatória junto do EPM;
- por isso, foi-lhe atribuída, para habitar, uma casa afecta àquele EPM;
- a entrega da casa foi feita no interesse do Estado (16), e a título precário.
6.1.2. Não obstante, notificado em 11/10/95 para entregar a referida casa, diz o requerente que nessa data já se encontrava aposentado por invalidez (desde 1992, segundo se afirma) pelo que, por força do disposto no nº 2 do artigo 7º do Decreto Regulamentar nº 56/79,
«o contrato que titula a utilização da casa em causa não caducou, visto que até ao momento não foi posta à sua disposição e do seu agregado familiar casa adequada para efeitos de realojamento:.

6.2. Sobre o assunto pronunciou-se a Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça.
Numa primeira Informação (datada de 17/4/96), e porque do processo não constava o título com base no qual o requerente foi ocupar a casa, entendeu-se, por um lado, que do actual regime do pessoal do Corpo da Guarda Prisional (maxime, artigo 28º do Decreto-Lei nº 174/93) parece decorrer ser o direito a habitação parte integrante da remuneração, «ou mediante o próprio fornecimento desta (sic), ou mediante o pagamento de um subsídio: - e sendo a habitação parte integrante da remuneração deverá, como tal, «terminar uma vez cessadas as funções:; por outro lado, admitiu-se estar-se perante uma situação omissa, que não é nem uma relação de arrendamento, nem uma cedência a título precário, à qual poderá ser aplicável, por analogia, o disposto no artigo 7º, nº 2, do Decreto Regulamentar nº 56/79.
Posteriormente (Informação de 26/7/96), a Auditoria Jurídica veio a entender, face ao termo de entrega, que ao caso não é aplicável o referido artigo 7º.

6.3. Afigura-se não assistir razão ao requerente, cuja a não assiste base legal.
Resulta claro que ao mesmo - porque a lei lhe impunha residência obrigatória junto do estabelecimento prisional onde prestava serviço - foi entregue uma casa afecta ao EPM, entrega feita, conforme respectivo «Termo:, no interesse do Estado e a título precário.
6.3.1. Dúvidas não parecem, pois, suscitar-se de que estamos perante uma situação de cedência onerosa de bens do Estado, a título precário, sujeita à disciplina do artigo 8º do Decreto-Lei nº 23645 e das «Instruções: publicadas no Diário do Governo, II Série, nº 305, de 31/12/56.
Aliás, na condição segunda do «Termo de Entrega: consignou-se que o requerente se obrigava a dar «inteiro e fiel cumprimento: às disposições contidas nas referidas «Instruções:, acrescentando-se mesmo que o interessado tem delas «inteiro e perfeito conhecimento:.
Assim sendo, pode o Estado exigir a desocupação da casa, sendo o seu utente obrigado a entregá-la dentro dos prazos indicados no nº 20 das «Instruções: e no artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465 (17).
6.3.2. A nosso ver, carece de fundamento a pretensão de o requerente ficar sob a alçada do artigo 7º, nº 2, do Decreto Regulamentar nº 56/79 (18), cuja previsão e estatuição, segundo pensamos ter demonstrado
(cfr. pontos 3.1., 3.1.1., 3.1.2 e 4.2.1), são essencialmente diversas daquelas que nos ocupam.
A nossa situação aproxima-se antes, na sua essência, da analisada no parecer nº 30/85 - atribuição de casas a funcionários do Quadro Geral de Adidos, destacados no Estabelecimento Prisional de Sintra. Após considerar que se tratou, indiscutivelmente, de uma afectação a título precário, ponderou-se:
«... a referida situação cessaria logo que, por qualquer motivo, viesse a cessar a razão justificativa da atribuição das casas. E essa razão era, repete-se, a qualidade de funcionário, oriundo do antigo Ultramar, colocado naquela Colónia Penal.
Daqui resulta a consequência de que, com o falecimento, a passagem à situação de aposentação (19), a transferência (requisição, destacamento) ou qualquer outra situação profissional que implique a deslocação do funcionário para outro serviço estranho ao Estabelecimento Prisional de Sintra, ocorre o evento possível de levar o Estado, através do Ministério das Finanças, a determinar a desocupação das casas ...: (20).

6.4. Não terminaremos sem uma nota final, para recolher a conclusão 2ª do parecer nº 109/79:
«A decisão de recuperar os bens cedidos ... pressupõe um juízo de discricionaridade administrativa que, entre outros factores, pode tomar em conta a indispensabilidade ou necessidade dos bens para os fins a que estão institucionalmente afectados, o relevo e interesse social das actividades prosseguidas pelos utentes, e a possibilidade de estes, a curto prazo e sem solução de continuidade, disporem de alternativa: (sublinhados de nossa autoria).
Conclusão reiterada no parecer nº 30/85 (cfr. conclusão 7ª) que, a propósito, também ponderou: «Ou seja, pode o Estado, em face de razões especiais, entender que a cessão se mantenha para além da ocorrência do facto que, em princípio, determinaria a sua extinção, permitindo designadamente que os familiares do cessionário continuem a residir na casa por um período de tempo a fixar e em condições de remuneração a estabelecer, em termos que permitam à família encontrar uma solução aceitável e digna para o problema da habitação:.

Em face do exposto, formulam-se as seguintes conclusões:

1ª O pessoal do corpo da guarda prisional da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais tem residência obrigatória junto dos estabelecimentos prisionais (artigo 104º do Decreto-Lei nº 268/81, de 16 de Setembro);

2ª O pessoal referido na conclusão anterior tem direito a um subsídio de habitação, do qual, porém, não beneficiam os funcionários que disponham de casa fornecida pelo Estado ou de alojamento no interior do próprio estabelecimento prisional (artigos 1º do Decreto-Lei nº 140-B/86, de 14 de Junho, e 28º do Decreto-Lei nº 174/93, de 12 de Maio);

3ª Por despacho de 26 de Fevereiro de 1987 do Senhor Director-Geral dos Serviços Prisionais, exarado de harmonia com o disposto no artigo 104º do Decreto-Lei nº 268/81, o guarda prisional (...) foi autorizado a habitar a moradia nº 69 afecta ao Estabelecimento Prisional de (...), constando do respectivo «Termo de entrega:, lavrado a 1 de Abril de 1987, que a casa lhe foi atribuída no interesse do Estado e a título precário;

4ª A situação descrita na conclusão anterior configura uma cedência onerosa de bens do Estado, a título precário, sujeita à disciplina do artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465, de 18 de Janeiro de 1934, e das "Instruções: do Ministério das Finanças publicadas no Diário do Governo, II Série, nº 305, de 31 de Dezembro de 1956;

5ª Com a aposentação do cessionário, pode o Estado exigir a desocupação da respectiva casa, ficando o utente obrigado a entregá-la dentro dos prazos indicados no nº 20 das «Instruções: referidas na conclusão anterior e no artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465;

6ª A decisão de recuperar os bens cedidos pressupõe um juízo de discricionaridade administrativa que, entre outros factores, pode tomar em conta a indispensabilidade ou necessidade dos bens para os fins a que estão institucionalmente afectados e a possibilidade de os utentes, a curto prazo e sem solução de continuidade, disporem de uma alternativa;

7ª À situação do guarda prisional, (...), delineada na conclusão 3ª, é aplicável o disposto nas conclusões 4ª a 6ª, não sendo subsumível, apesar da sua aposentação por invalidez, à previsão do artigo 7º, nº 2, do Decreto Regulamentar nº 56/79, de 22 de Setembro.

1) Posteriormente, a 9 de Maio de 1996, veio a ser notificado de que "lhe foi concedido o alargamento do prazo, por mais 180 dias, para proceder à entrega da moradia que está a ocupar" (notificação que teve lugar em cumprimento de determinação contida em ofício de 10/4/96, da Direcção-Geral dos Serviços Prisionais).
O interessado refere o dia 1 de Março como o início da utilização, mas do "Termo de entrega" consta 1 de Abril.

2) Este artigo 8º foi tornado extensivo à ocupação de bens imóveis dos corpos administrativos pelo artigo 2º do Decreto-Lei nº 45133, de 13/7/63.

3) Ponto em que se acompanhará de muito perto, por vezes textualmente, o parecer nº 30/85, in Bol.Min.Just., nº 348, págs. 154 e segs.
4) Cfr., entre outros, os pareceres nº 109/79, no Diário da República, II Série, de 4/2/80, pág. 651, e no Boletim do Ministério da Justiça nº 293, pág. 71, e nº 132/82, no Diário da República, II Série, nº 146, de 26/6/84.
5) Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9ª ed., reimpressão, tomo II, pág. 962.

6) Já no citado parecer nº 109/79 se afirmara que a cedência a título precário é um acto de direito público sujeito a formalismo especial e livremente revogável.
A cedência a título definitivo era, até 1970, objecto de autorização a conceder casuisticamente mediante diploma com força de lei; o Decreto-Lei nº 97/70, de 15 de Março, estabeleceu regras básicas quanto a esta forma de alienação.

7) Artigo 6º, do seguinte teor:
"Os bens do domínio privado do Estado podem ser cedidos, a título precário, para utilização dos diversos Ministérios ou de serviços dele dependentes, e ainda para fins de elevado interesse público, estabelecendo-se naquele as condições a que a cessão fica sujeita".
Acrescentando o artigo 9º que «os bens cedidos regressam à posse e administração do Ministério das Finanças, por despacho do Ministro, quando não sejam utilizados ou deixem de ser necessários aos serviços, decorridos noventa dias a contar da comunicação oficial".
Como se escreveu no referido parecer nº 30/85 (cfr. nota 31-A), das disposições combinadas do citado Decreto-Lei nº 24489 (artigo 10º), do artigo 1º do Decreto-Lei nº 563/76, de 17 de Julho, e do artigo 6º do Decreto-Lei nº 518/79, de 28 de Dezembro, resulta que a promoção da aquisição, alienação ou arrendamento de bens imóveis do domínio privado do Estado é hoje da competência da Direcção-Geral do Património do Estado.

(X) Marcello Caetano, obra citada, pág. 993.

8) Do referido parecer nº 30/85.

9) Publicadas no Diário da República, II Série, nº 305, de 31 de Dezembro de 1956.

10) O artigo 16º do Decreto-Lei nº 26115 permite sejam abatidas nos vencimentos dos funcionários civis que habitem em casas pertencentes ao Estado, as importâncias correspondentes às rendas dessas habilitações, renda que não poderá exceder 1/6 do vencimento no caso de residência obrigatória; o disposto neste artigo foi tornado aplicável aos militares pelo referido artigo 21º do Decreto-Lei nº 28403.

11) Como adiante melhor se verá, é esta a situação que ocorreu no caso em análise (como claramente resulta do termo de entrega e do disposto no artigo 104º, nº 1, do Decreto-Lei nº 268/81, de 16 de Setembro)

12) Por lapso - rectificado no Diário da República, I Série, de 23 de Julho de 1980 - este diploma foi inicialmente publicado como Decreto-Lei nº 139-A/79 (sobre o tema, veja-se o parecer nº 107/80, de 24/7/80, no Boletim do Ministério da Justiça nº 304, pág. 114).
13) Antes da publicação desde Decreto-Lei nº 507-A/79, no parecer nº 109/79 extraíra-se a seguinte conclusão (3ª):
"As pessoas colectivas ou particulares que estejam no uso de bens do Estado cedidos a título precário e ainda os que os ocupem sem título são obrigados a entregá-los dentro do prazo de sessenta dias contado da data em que, para o efeito, receberam o aviso postal, sob pena de despejo imediato pela autoridade administrativa ou policial".
Tratou-se, como é bom de ver, de uma aplicação do princípio do artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465.

X) Contrariamente, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 23465, escrevia-se que «o Estado quando dá de arrendamento qualquer prédio rústico ou urbano, realiza um fim de interesse público e por isso não pode estar sujeito às mesmas normas que regulam as relações entre senhorio e arrendatário no direito privado, quando estas contrariem as necessidades da administração:.

XX) Apesar da formulação do artigo 1º do Decreto-Lei nº 23465, pode ler-se no parecer nº 51/65, de 28 de Outubro de 1965, não publicado, que o mesmo não conferia ao Estado um poder totalmente discricionário de rescindir em qualquer altura os contratos de arrendamento relativos aos prédios do seu património, visto que só o podia fazer quando a locação dos mesmos fosse contrária aos seus interesses. Fundamenta tal conclusão, não só no preâmbulo do diploma e em antecedentes legislativos, mas também no respeito dos próprios interesses económicos e sociais que a legislação sobre inquilinato procurava tutelar.

XXX) ... a disposição do artigo 8º do Decreto-Lei nº 23465, que se mantém em vigor e é aplicável às situações de cessão a título precário, está obviamente afastada, por diversidade de estatuição, de qualquer conflitualidade com as normas do Código Civil relativas à caducidade do contrato. Trata-se obviamente de uma norma especial destinada ao tratamento de um acto de direito público ... incluído no que Marcello Caetano chamou o regime administrativo do domínio privado.

14) Tendo em vista a aplicação harmonizada do disposto no artigo 104º do Decreto-Lei nº 268/81 e no artigo 1º do Decreto-Lei nº 140-B/86, foi publicado no Diário da República, II Série, nº 115, de 17/5/96, o Despacho 119/MJ/96, de 3/5/96, de Sua Excelência o Ministro da Justiça.

15) Como vimos (cfr. ponto 2.3.1., e nota 10), as casas são atribuídas, segundo o nº 1 das «Instruções:, de harmonia com o disposto no artigo 16º do Decreto-Lei nº 26115, disposição que permite sejam abatidas nos vencimentos dos funcionários as importâncias correspondentes às rendas.

16) Sendo a casa atribuída no interesse exclusivo do Estado, a imposição da residência obrigatória deve resultar de determinação expressa da lei, conforme se dispõe no nº 3, alínea a), das "Instruções" (cfr. ponto 2.3.).

17) Também a Provedoria de Justiça reconhece, em caso análogo, ser esta a solução de jure condito (cfr. Recomendação proferida no Procº. nº 83/IP-63-B-4, in 8º Relatório do Provedor de Justiça à Assembleia da República, 1983, págs. 51-52).

18) Na primeira Informação da Auditoria Jurídica alude-se a uma Informação da DGSP, a qual, baseando-se no citado parecer nº 30/85, considerou inaplicável a este caso o Decreto Regulamentar nº 56/79, «por fundamentalmente este pretender regulamentar a atribuição de casas a pessoas que por motivos de interesse público sejam deslocadas para localidades diferentes daquela onde normalmente habitam e também por se referir a situações de arrendamento dessas casas por parte do Estado:.

19) Recorde-se o nº 20 das «Instruções:, (ponto 2.3.2.): os beneficiários das casas obrigam-se a despejá-las no prazo de 30 dias, quando superiormente lhes for determinado, por motivo de conveniência de serviço, exoneração, aposentação ou falecimento do titular.

20) Neste sentido formulou-se a conclusão 6ª.