Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 32/09.3PFGDM.P1 |  |
REQUERIMENTO
REJEIÇÃO
Recurso Penal nº 32/09.3PFGDM.P1
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
1. Relatório
O Sr. Juiz de Instrução do 3º juízo do TIC do Porto, ao qual os autos de instrução foram distribuídos, proferiu despacho a rejeitar o RAI apresentado pela assistente, B…, e através do qual esta pretendia que C…, este como aquela devidamente identificados nos autos, contra quem ela havia apresentado queixa no inquérito que o MºPº havia arquivado, fosse pronunciado pela prática do crime de burla p. e p. pelo art. 217º nº 1 do C. Penal que lhe havia imputado.
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o MºPº, pretendendo a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que não rejeite, pelos fundamentos nele invocados, a instrução requerida pela assistente, formulando para tanto as seguintes conclusões:
1
O artigo 58.º n.º 1, al. a), do CPP, impõe a constituição de arguido, em inquérito, quando este corra contra determinada pessoa em relação à qual haja fundada suspeita da prática de crime.2
O legislador da Reforma do CPP/2007 pretendeu, assim, evitar a banalização da constituição de arguido, afastando o efeito estigmatizante de tal estatuto sobre pessoa em relação à qual não existem condições de ser objecto de acusação ou de pronúncia, designadamente por circunstâncias formais (prescrição do procedimento criminal, caducidade do direito de queixa) e materiais (caso os factos não constituam crime) e a denúncia por ser anónima, seja insusceptível de investigação – art. 246.º, n.º 5, do CPP.3
A sociedade através do processo penal intervém no problema gerado pelo crime, pelo que, constatando-se que este «não existe», seria pura perversão a utilização de actuações sobre o cidadão denunciado, estigmatizando-o através de de um critério unilateral e discutível de autoritarismo com a sua constituição como arguido, quando já em determinada fase do processo penal se conclui pela desnecessidade da incriminação e da pena, perante factos que não transportam qualquer censurabilidade ética prévia. 4
Por isso, entendendo o MP que o objecto do processo, o pedaço de vida, o facto, não é senão «uma situação de incumprimento contratual», e que os ilícitos eram do foro civil, estranhos e longe da violação dos valores comunitários a exigir a intervenção do direito penal, não deve nem pode, sob pena de ameaça às liberdades, ao património e à honra dos cidadãos constituir um denunciado como arguido, por inexistência do requisito legal “fundada suspeita da prática de crime”. 5
È certo que os Acs. da RP de 17.01.2001[1], de 09.05.2007[2], de 12.12.2007[3] e de 30.01.2008[4] e o da RL de 23.03.2001[5] concluíram pela inadmissibilidade legal da instrução quando requerida contra pessoa em relação à qual o inquérito não foi dirigido.6
Todavia, em desacordo com a tese recorrida, afigura-se-nos que o inquérito foi dirigido contra o “arguido” que adquiriu tal estatuto por contra ele ter sido requerida a instrução – art. 57.º n.º 1, do CPP – por três motivos, que nos ocorrem: q a denúncia ou queixa foi contra ele que foi instaurada, e não contra incertos; toda a inquirição da ora assistente e junção da «prova» documental, visou aquele sujeito; o despacho de arquivamento, uma das formas de encerramento do inquérito, concluiu que a factualidade que lhe era imputada, a ele e não a outro, não constituía crime.7
Na esteira do Ac. da RP de 25.11.2009[6]: “A falta de constituição como arguido durante o inquérito não inviabiliza o requerimento de abertura de instrução por parte do assistente contra pessoa denunciada” até porque ”O requerimento de abertura de instrução do assistente pode visar uma pessoa que não é arguido mas meramente suspeito ou denunciado no inquérito que o Ministério Público arquivou”, razão pela qual “Esse requerimento de abertura de instrução não pode ser, por essa razão, indeferido, já que não configura «inadmissibilidade da instrução», art. 287.º n.º 3 do Código de Processo Penal, antes tem como consequência que aquele contra quem foi requerida e admitida a abertura de instrução assume automaticamente a qualidade de arguido, art.° 57° n.° 1 do Código de Processo Penal”[7] e do Ac. da RP de 01.04.2009[8] que enunciara que “Pode ser requerida a abertura de instrução contra quem não foi constituído arguido no inquérito”, o facto de um determinado cidadão não ter sido formalmente constituído como arguido no inquérito, não impende que assuma tal qualidade com o requerimento de instrução contra si produzido, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CPP.8
E tem de ser assim, ou seja, o assistente não pode alinhar na recomendação do despacho recorrido, tem de requerer a instrução, já que, como salientou o Ac. da RP de 07.07.2010[9]:”Não se pode dizer, salvo o devido respeito, à face do novo paradigma do sistema processual penal, que o assistente deveria ter seguido o caminho da intervenção hierárquica. Como se pode ler do teor do art.° 278.°, n.°1 do CPP a opção por tal caminho implicaria a renúncia ao direito de requerer instrução – ónus pesado que não nos parece coadunar-se com o espírito do novo sistema. Como se escreveu no Ac. do STJ, de 18.5.2005, proc. n.° 2148 / 04-3ª, SASTJ, n.° 91,133, o pedido de intervenção hierárquica significa necessariamente renúncia à faculdade de requerer a abertura de instrução. E já no ac. de 15.12.2004, publicado no proc: n.° 2027/04-3.8, SASTJ, n° 86,78, se entendera que a ratio da intervenção hierárquica do art.° 278.° do CPP reside mais na possibilidade e até no dever de o superior hierárquico fiscalizar ou controlar o exercício da acção penal pelo detentor do inquérito, do que na concessão de quaisquer meios – v.g. reclamação, para os interessados impugnarem o arquivamento entretanto ordenado pelo MP. A idêntico resultado levaria a opção pela reabertura do inquérito, prevista no art.° 279.° do CPP. A decisão que vier a ser aí proferida não é impugnável pelo JIC: Ac. RL de 22.3.2001, C J, Tomo II, 133; Ac. RP, de 2.11.2005, CJ, Tomo 5, 211”.
9
No que tange à rejeição do requerimento de abertura da instrução, ensina o Prof. Germano M. Silva (Curso de Processo Penal, III, p. 134 ss) que se do requerimento do assistente resultar falta de tipicidade da conduta, a instrução é legalmente inadmissível.Para Maia Gonçalves, “a rejeição (…) inclui os casos em que aos factos não corresponde infracção criminal (falta de tipicidade) e, para o Ac. da RP de 01.03.2006[10] «A “inadmissibilidade legal” da instrução, tal como a economia dos conceitos a consente, há-de necessariamente e apenas resultar da própria lei, designadamente do disposto no n.º 1, als. a) e b), do art. 287.º do CPP e não já de deficiências previstas no seu n.º 2, mas sim, por manifesta falta de condições de procedibilidade ou de perseguibilidade criminal (pense-se, por ex., na verificação da prescrição ou de qualquer outra causa de extinção do procedimento criminal, por os factos manifestamente não constituírem infracção criminal e no seu limite, por carência absoluta dos factos integradores de qualquer tipo legal de crime e sua indiciação (…)».
10
A rejeição do requerimento de abertura da instrução, produzido pelo assistente, na sequência de um despacho de arquivamento pelo Ministério Público, quando aquela autoridade judiciária não tenha formalmente constituído alguém como arguido, não constitui uma causa legalmente consagrada como impeditiva da instrução, nos termos do n.º 3 do art. 287.º do CPP.11
De resto, tal circunstância – falta de constituição como arguido do sujeito contra quem foi requerida a instrução – não é da responsabilidade do assistente, que contra tal não pode reagir, a não ser pela via do requerimento da instrução, como demonstrou o Ac. da RP de 07.07.2010, citado na Conclusão n.º 8.12
O arguido tem o direito de intervenção probatória, traduzido no poder de solicitar a realização de diligências de produção de prova, de requerer actuações específicas no decurso da produção probatória (p. ex., o direito de solicitar a formulação de determinada pergunta a uma testemunha cuja inquirição se esteja a efectivar a requerimento de outro sujeito processual). Se no decurso do inquérito o arguido tem o direito de apresentar requerimentos, exposições, solicitando a realização de diligências de prova, ainda que não assinados pelo defensor (artigo 98° n° 1), que no entanto não vinculam a entidade a quem são endereçados – embora devam ser sempre integrados nos autos -, pelo que, em rigor, se trata mais de faculdade jurídica do que propriamente de um direito, também na instrução tal direito (de intervenção probatória) tem igual conteúdo, que pode ser enriquecido pela solicitação de diligências específicas de prova (artigos 292°; 301°, n° 2; 302°, ns° 2 e 3).
13
Termos em que, a acusação do assistente só será surpresa para o arguido se ele for tratado no processo como um estrangeiro[11], isto é, se ao arguido não for dado conhecimento da acusação implícita no requerimento de abertura de instrução e lhe for coarctado o direito de intervenção probatória.14
Por isso, sendo a instrução admitida e o arguido notificado do requerimento do assistente, de que com tal requerimento e sua admissão se encontra constituído como arguido e informado dos direitos que lhe assistem, e a que supra aludimos, o mesmo poderá exercer cabalmente o contraditório,15
Pelo que não se vê, salvo melhor apreciação e caso se sigam os trâmites acima referidos, que tenham sido vulnerados os arts. 32.º, n.º 1 e 13.º, n.º 1, ambos da CRP.16
Propendemos, assim, pela vulneração, por parte do despacho judicial recorrido, das normas dos arts. 57.º, n.º 1 (por deficiente interpretação da norma do n.º 1, al. a), do art. 58.º) e 287.º n.1 al. b) e n.º 3, todos do CPP.17
Na procedência do recurso, pede-se a revogação do douto despacho proferido e constante de fls. 92/100, que deve ser substituído por outro que não rejeite, pelos fundamentos nele invocados, a instrução requerida pela assistente.A assistente veio informar que subscreve integralmente o recurso do MºPº, a ele aderindo.
Não foi apresentada resposta.
O recurso foi admitido, tendo-se o Sr. Juiz limitado a ordenar a subida dos autos.
Nesta Relação, a Exmª Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, subscrevendo inteiramente a motivação do recurso.
Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse sido apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.
Cumpre decidir.
2. Fundamentação
Revestem-se de interesse para a decisão do recurso as seguintes ocorrências processuais:
- a queixosa apresentou queixa contra C…, imputando-lhe a prática de factos susceptíveis de integrarem a prática de um crime de burla;
- durante o inquérito que com essa queixa foi instaurado apenas se determinou a inquirição da queixosa e, logo após a sua realização, o MºPº, considerando não estar indiciada a prática de qualquer ilícito criminal por parte do denunciado, mas em causa estar apenas uma situação de incumprimento contratual, determinou o arquivamento dos autos;
- notificada desse despacho, a queixosa constituiu-se assistente e requereu a abertura da instrução, com vista a que o referido denunciado seja pronunciado pelo ilícito criminal cuja prática lhe havia imputado;
- distribuídos os autos como instrução, foi proferido o despacho recorrido, cujo teor é o seguinte:
Fls. 61 a 63: Inconformada com o despacho de arquivamento de fls. 32 a 35, veio a assistente B… requerer a abertura da instrução, nos termos ali melhor expostos e aqui dados por reproduzidos.
Termina concluindo pela Pronúncia do denunciado C… como autor material de um crime de burla p. e p. pelo art. 217º nº 1 do C.P.
*
Cumpre decidir.Diz o art. 286º nº 1 do C.P.P. que “ A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento “.
A abertura da instrução pode ser requerida, (...) pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação – art. 287º nº 1 do C.P.P.
Neste caso, no requerimento para abertura da instrução, deverá o assistente, para além da indicação das razões de facto e de direito de discordância relativamente à abstenção de acusar do MºPº, formular uma acusação alternativa, descrevendo os factos concretos a averiguar, integradores dos elementos objectivos e subjectivos do(s) crime(s) que pretender ver imputado(s) ao arguido, bem como as disposições legais incriminadoras.
Ou seja, para que a instrução a requerimento do assistente nos casos previstos no nº 1 b) do art. 287º do C.P.P., seja legalmente admissível, é necessário que «tenha corrido inquérito» contra pessoa determinada – art. 58º nº 1 a) do C.P.P. - «o arguido», indicado no requerimento instrutório do assistente.
«Correr inquérito» contra determinada pessoa, tem um preciso significado: a existência de fortes indícios da prática do crime pelo imputado[12], dos quais resulta, consequentemente, a realização do conjunto das diligências probatórias a que se refere o art. 262º nº 1 do C.P.P., dirigidas contra essa pessoa concreta, determinada, enquanto tenham por finalidade comprovar a imputação do crime a essa pessoa.
E estes «fortes indícios» resultam já da prova indiciária constante do inquérito.
E é por causa desta “imputação indiciária qualificada “[13] que o art. 272º nº 1 do C.P.P. impõe ao titular da acção penal, ou por delegação deste, ao órgão de polícia criminal, a obrigação de interrogar essa pessoa na qualidade de « arguido » e, previamente a tal inquirição, fazer a comunicação prevista no nº 2 do art. 58º do C.P.P. com a entrega do documento referido no nº 3 da mesma disposição legal.
É o que resulta da conjugação do art. 58º nº 1 a) com o nº 1 do art. 59º do C.P.P.; isto quer dizer que a constituição de arguido por iniciativa do titular da acção penal ou se dá nos termos dos arts. 58º e 59º nº 1, ou simplesmente não se dá.
Dispõe o art. 272º nº 1 do C.P.P.:
“Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la”.
E o art. 58º nº 1 a) do C.P.P. estabelece:
“(...) é obrigatória a constituição de arguido logo que correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal”.
É certo, que o C.P.P. também prevê a inquirição, pelo titular da acção penal, do apenas indiciado, suspeito ou «imputado», em relação ao qual não existem os «fortes indícios» da prática de crime e, por isso, não impende sobre o MºPº a obrigação legal de o constituir «arguido», previamente à sua inquirição.
A este grupo de situações refere-se o nº 2 do art. 59º do C.P.P., norma ao abrigo da qual a constituição de arguido dá-se «a pedido» do imputado, formulado através de requerimento escrito apresentado no processo, dirigido ao JIC, sendo tal pedido, irrejeitável.
Esta norma – art. 59º nº 2 - reconhece ao « mputado» um direito a ser constituído arguido em caso de inexistência da obrigatoriedade de constituição de arguido ( face à inexistência, preexistente a esse interrogatório, dos «indícios suficientes» ou da suspeita fundada em indícios) e, portanto, o «pedido» nesse sentido por ele formulado, e que não lhe pode ser recusado, representa o exercício de um poder jurídico que ao seu titular – suspeito/imputado - compete e que não pode ser substituído por intervenção oficiosa.
Nestas situações, o imputado é interrogado apenas nessa qualidade, não presta declarações enquanto testemunha – que não é - e por isso não está obrigado a responder com verdade às perguntas que lhe forem feitas sobre os factos que lhe estão imputados, assistindo-lhe o direito ao silêncio e o direito à assistência de defensor[15], tudo isto, no âmbito de diligências probatórias sobre a verificação do facto destinadas a comprovar a imputação e que pessoalmente o afectem.
Entre essas diligências, conta-se o interrogatório do suspeito/imputado qua tale, destinado a comprovar a imputação.
Se ocorrer a constituição de arguido, enumera o art. 61º nº 1 do C.P.P. (embora não exaustivamente), um conjunto de direitos de que o mesmo goza.
Entre eles, está o direito de tomar posição sobre os factos que lhe são imputados na queixa, requerendo a realização das diligências que se lhe afigurarem necessárias – art. 61º nº 1 g) do C.P.P. – alcançando-se tal desiderato, com o interrogatório do suspeito como arguido, visto ser nesse momento que se lhe dá conhecimento da existência do processo contra si instaurado.
Porém, do exame do inquérito verifica-se que o cidadão C… nunca nele teve qualquer intervenção, nunca nele foi ouvido, nem sequer como testemunha.
O nosso processo penal é um processo de estrutura basicamente acusatória integrada pelo princípio da investigação judicial.
O art. 32º nº 5 da C.R.P. consagra como princípio fundamental enformador do processo penal, o princípio do acusatório, prescrevendo que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de discussão e julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
Estrutura acusatória significa, no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa diferenciação entre o juiz de instrução e juiz julgador e entre ambos e órgão acusador[16].
O sistema acusatório funda-se na paridade entre a acusação e a defesa em todos os actos jurisdicionais, configurando-se o arguido como um sujeito processual que tem intervenção em todas as fases do processo.
Isto significa que, se ao arguido, na denúncia, é imputado um conjunto de factos que podem originar responsabilidade por uma infracção penal, certo é também que lhe é garantido o contraditório, ou seja, a possibilidade de o arguido questionar ou negar esses factos e seu enquadramento jurídico.
Neste sentido decidiu o Ac. do Trib. Constitucional no Acórdão nº 172/92 de 6 de Maio[17] dizendo: “O processo penal de um Estado de direito há-de cumprir dois objectivos fundamentais: assegurar ao Estado a possibilidade de realização do seu jus punendi e oferecer aos cidadãos as garantias necessárias para os proteger contra os abusos que possam cometer-se no exercício do poder punitivo (...).
Um tal processo há-de, por conseguinte, ser um processo equitativo (a due process, a fair process), que tenha por preocupação dominante a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pela pessoa do arguido, o que, entre o mais, exige que se assegurem a este todas as garantias de defesa e que se não admitam provas que não passem pelo crivo do contraditório (...)”.
Assim, porque o direito processual penal é direito constitucional aplicado, no C.P.P. existem normas que garantem ao arguido esta paridade de posicionamento com o MºPº, para poder ilidir ou enfraquecer as provas recolhidas oficiosamente pela acusação e pelos órgãos de polícia criminal, não obstante estas entidades se orientarem apenas para a descoberta da verdade, instruindo a favor e contra o suspeito[18].
Para o Ac. da R.P. de 12/6/2002, no proc. nº 362/02, “(...) Consequência da estrutura acusatória do processo penal - art. 32º nº 5 da C.R.P. – é o princípio da igualdade de oportunidades ou igualdade de armas. O processo deve estar estruturado em termos que permitam que a acusação e a defesa disponham de idênticas possibilidades para intervir no processo, para demonstrarem perante o tribunal a validade das suas alegações”.
Exemplo da consagração dessa igualdade entre a acusação e a defesa, é o estabelecido nos arts. 302º nº 4, 298º, 301º nº 1, 271º, 287º nº 5 e 297º nº 3 do C.P.P.
Aqui chegados, uma coisa é certa: não pode haver requerimento de abertura da instrução formulado contra quem não foi «arguido» num determinado inquérito, sendo elucidativo o Ac. da R.E. de 5 de Maio de 1998, publicado na C.J. Ano XXIII, Tomo III, pág. 281, que decidiu que “(...) A instrução porque não é um novo inquérito ( ou um inquérito dirigido pelo juiz ), (...) pressupõe a existência de arguido(s) contra quem foi formulada uma acusação(...); ou pressupõe que contra determinado arguido(s) não foi deduzida acusação e consequentemente foram mandados arquivar os autos (...). Aliás, o debate instrutório só conduz a uma de duas decisões: despacho de pronúncia ou despacho de não pronúncia, o que mais uma vez aponta para a existência de arguido: se se tiverem recolhido indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário profere despacho de não pronúncia – art. 308º nº 1 do C.P.P.. (...) A determinação dos agentes dum crime bem como a investigação da existência do mesmo opera-se através do inquérito não cabendo no âmbito e finalidades da instrução, tanto mais que aquele pode ser reaberto quando surjam novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados pelo MºPº no despacho de arquivamento”.
O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação – art. 262º nº 1 do C.P.P.
O nº 2 do mesmo artigo estatui que: “Ressalvadas as excepções previstas neste Código, a notícia de um crime dá sempre lugar à abertura de inquérito”.
A direcção do inquérito cabe ao MºPº - art. 263º do C.P.P. – que pratica os actos necessários à realização da finalidade a que se dirige: investigar a notícia do crime e quem foram os seus agentes em ordem à decisão sobre se deverá ou não promover-se a fase de julgamento – art. 267º do C.P.
O Ministério Público procede oficiosamente a quaisquer diligências que julgar indispensáveis à descoberta da verdade (art. 50º nº 2).
Terminada a investigação, o MºPº encerra o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação – art. 276º nº 1.
O inquérito pode terminar ou com a acusação ou com o arquivamento, podendo este ocorrer ou porque se não verificou que o arguido o tenha praticado a qualquer título ou porque é legalmente inadmissível o procedimento ou, ainda, porque não foi possível ao MºPº obter indícios suficientes de verificação de crime ou de quem foram os seus agentes – art. 277º nºs 1 e 2 do C.P.P.
Já a fase da instrução tem finalidade diferente[19].
Conforme se afirmou no Ac. da R.P. de 23 de Janeiro de 2001 publicado na C.J. 2002, Tomo I, pág. 229 e 230 “A decisão de abstenção do Ministério Público de deduzir acusação, findo o inquérito dirigido contra pessoa(s) certa(s), é assim, um pressuposto do requerimento do assistente para a abertura de instrução. Caso contrário, como é obvio, ficaria frustrada a razão de ser desta fase processual, ou seja, a de comprovar judicialmente a decisão do MºPº de não acusar arguido(s) previamente determinado(s) por factos que, no decurso do inquérito foram objecto de investigação”“ – carregado e sublinhado nossos.
No caso destes autos, o cidadão C…, nunca foi constituído ou interrogado como arguido, certamente porque, de acordo com a nova redacção do citado nº 1 do art. 272º do CPP, o MºPº não considerou, que das diligências de investigação que encetou, existisse, quanto ao mencionado cidadão «suspeita fundada da prática de crime».
E assim tendo acontecido, não poderá contra os mencionados cidadão ser requerida a abertura da instrução.
É que o permitir-se, no caso dos autos, a abertura da instrução requerida pela assistente B… contra o indicado cidadão, redundaria em coarctar-lhe os mais elementares direitos de defesa, nomeadamente, o direito a requerer a abertura de instrução, violando-se o supra citado princípio do contraditório.
Ao que vem de dizer-se, não obstam quer o disposto na nova redacção do nº 1 do art. 272º do C.P.P. nem o disposto no nº 1 do art. 57º do C.P.P.
Com efeito, prescreve este último citado inciso que “Assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal” – realce nosso.
Isto porque «requerida instrução num processo penal» não significa o mesmo que «declarada aberta instrução num processo penal».
Assim, todo aquele que figura como denunciado num processo penal, no âmbito do qual não foi constituído como arguido e contra o qual não foi deduzida acusação, uma vez requerida pelo assistente, instrução contra ele, adquire formalmente a qualidade de arguido, e, a partir daí, todos os direitos que a lei processual penal atribui ao «arguido», nomeadamente, os elencados no nº 1 do art. 61º do C.P.P., entre os quais, figura o de “intervir no inquérito (…) oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias” – g) do nº 1 do art. 61º.
A não se interpretar assim o disposto no nº 1 do art. 57º do C.P.P., estará a violar-se o preceituado no já acima citado art. 32º nºs 1 e 5 e 13º nº 1 da C.R.P.
Mas a requerida instrução não pode ser declarada aberta quanto a ele, porque se o fosse, tal significaria em retirar-lhe o direito de, caso entendesse necessário, requerer a abertura da instrução com vista à comprovação judicial da “acusação surpresa” alternativa da assistente, violando-se o supra citado princípio do contraditório.
Então aquilo que a assistente B…, deveria ter feito e não fez, era ou reclamar para o superior hierárquico do MºPº nos termos do art. 278º do C.P.P., ou pedir a reabertura do inquérito, nos termos do art. 279º do C.P.P., em vez de requerer a abertura da instrução, como fez, porquanto neste caso, ela é legalmente inadmissível.
Consequentemente, o requerimento instrutório em apreço, tem de ser necessariamente indeferido por inadmissibilidade legal nos termos do nº 3 do art. 287º do C.P.P.
Custas pela assistente, fixando-se em 2 Uc a taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário concedido a fls. 78 a 80 – cfr. art. 515º nº 1 f) do C.P.P.
Notifique.
3.O Direito
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[20], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.
Face às conclusões da motivação do recurso, a questão fulcral que foi suscitada consiste em determinar se a falta de constituição como arguido do denunciado, durante o inquérito, constitui ou não fundamento para a rejeição, por inadmissibilidade legal da instrução, do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente em reacção ao despacho de arquivamento dos autos.
O recorrente defende que o facto de não ter havido constituição do denunciado como arguido, durante o inquérito, não constitui causa legalmente consagrada como impeditiva da instrução, mormente a de inadmissibilidade legal da instrução que respeita apenas a casos de manifesta falta de condições de procedibilidade ou de perseguibilidade criminal. Ademais, sustenta que o inquérito, apesar de o denunciado não ter sido formalmente constituído arguido, foi efectivamente contra ele dirigido, tendo ele adquirido o estatuto de arguido por contra ele ter sido requerida a instrução, para além de que, face ao disposto na al. a) do nº 1 do art. 58º do C.P.P. e tendo o MºPº entendido que os factos denunciados eram exclusivamente do foro civil, até nem era obrigatória a constituição de arguido.
Na redacção introduzida pela Lei nº 59/98 de 25/8, o nº 1 do art. 272º do C.P.P. (diploma ao qual pertencerão os preceitos adiante referidos sem menção especial) estabelecia que “Correndo inquérito contra pessoa determinada é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la.” Esta imposição legal visava dois objectivos: “por um lado, criar um momento processual em que o arguido pudesse ser confrontado com o resultado da investigação antes do despacho final do inquérito (…) e, por outro, assegurar a possibilidade de o arguido ser julgado na sua ausência, depois de ter sido constituído como tal e ter prestado termo de identidade e residência.”[21]
Concomitantemente, a mesma Lei impôs a obrigatoriedade de constituição como arguido, no nº 1 do art. 58º, nos seguintes termos: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior [de acordo com o disposto no art. 57º, “Assume a qualidade de arguido todo aquele contra quem for deduzida acusação ou requerida instrução num processo penal.” ], é obrigatória a constituição de arguido logo que: a) Correndo inquérito contra pessoa determinada, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal; (…)”.
Estabeleceu, ainda, no nº 1 do art. 196º, que “A autoridade judiciária ou o órgão de polícia criminal sujeitam a termo de identidade e residência lavrado no processo todo aquele que for constituído arguido, ainda que já tenha sido identificado nos termos do art. 250.º.”, ficando o mesmo sujeito às obrigações indicadas no nº 3 do mesmo preceito, mormente a de comparecer perante a autoridade competente ou de se manter à disposição dela sempre que a lei obrigar ou para tal for devidamente notificado e a de não mudar de residência nem dela se ausentar por mais de cinco dias sem comunicar a nova residência ou o lugar onde possa ser encontrado.
O regime resultante da conjugação destes preceitos passou a ser o seguinte: correndo inquérito contra pessoa determinada, e a menos que não seja possível notificá-la, é obrigatório interrogá-la como arguido; sendo interrogada, é obrigatório constituí-la como arguido; sendo constituída como arguido, é sujeita a TIR.
Não tardaram a fazer-se ouvir vozes contra a imposição generalizada, indiscriminada, da obrigatoriedade de interrogatório nos moldes estabelecidos e que, no limite, conduzia a resultados perversos:
“A constituição de arguido serve (…) para assegurar as garantias de defesa e observar o princípio da legalidade e não para antecipar sem fundamento medidas de coacção (ex.: termo de identidade e residência). A interpretação conforme com a constituição do art. 58º do Cód. Proc. Penal não legitima o «uso e abuso» da constituição de arguido que parece resultar de uma interpretação literalista deste preceito entendido no sentido de abranger a constituição de arguido de toda e qualquer pessoa inocente que seja chamada a prestar declarações (…)
A articulação das garantias de defesa com a constituição de arguido não significa a obrigatoriedade da constituição de arguido sempre que seja levantado um auto de notícia que dá uma pessoa como agente de um crime e aquele lhe for comunicado, como parece sugerir a interpretação literal do art. 58.º Esta interpretação literal estará em desconformidade com a Constituição e afectará mesmo a constitucionalidade da norma processual em causa se ela for entendida como obrigatoriedade de constituição do arguido «sem indiciação suficiente» com base apenas em denúncia ou participação, independentemente de qualquer actividade judicial de averiguação prévia da verosimilhança, atendibilidade e fundamento destas denúncias ou participações. A interpretação do princípio da legalidade da acção penal no sentido de transmutar as entidades promotoras da acção penal em instâncias de trânsito de quaisquer impulsos comunicativos ou denunciadores em processo criminal, com obrigatoriedade de constituição automática em arguido de pessoa denunciada, choca frontalmente com o princípio da igualdade e com os direitos, liberdades e garantias da pessoa. É o que acontece muitas vezes com a medida de coacção designada por «TIR» (…) que representa uma coacção grave da liberdade de deslocação sem outro fundamento que não seja o de alguém ter resolvido apresentar queixa ou denúncia cujos fundamentos estão ainda por apurar.”[22]
“(…) apesar de o próprio suspeito poder pedir para ser constituído arguido (…), até para se poder prevalecer das correspectivas garantias de defesa, incluindo o direito ao silêncio (…), é irrealista considerar, em geral, que tal qualidade é vantajosa no plano jurídico-processual. Com efeito, para além de ser condição de aplicação de medidas restritivas ou privativas de direitos de natureza cautelar, o estatuto de arguido envolve, em regra, um efeito estigmatizante que não pode ser ignorado”[23]
Verificou-se, pois, que “A novidade teve (…) um efeito contraproducente: por vezes, o MP tinha de interrogar como arguido uma pessoa relativamente a quem não havia quaisquer indícios da prática do crime e em relação a quem o MP vinha a arquivar o processo.”[24]
Certamente com o objectivo de contornar estas críticas, a Lei nº 48/2007 de 29/8 veio dar nova redacção ao nº 1 quer do art. 58º, quer do art. 272º, que assim passaram a ter a seguinte (sendo nosso o negrito, para realçar o segmento que lhes foi introduzido):
Art. 58º nº 1: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, é obrigatória a constituição de arguido logo que:
a) Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal; (…)”
Art. 272º nº 1: “Correndo inquérito contra pessoa determinada em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime é obrigatório interrogá-la como arguido, salvo se não for possível notificá-la.”
Com estas alterações, manteve-se a obrigação de interrogatório no inquérito, mas restringiu-se a sua abrangência aos casos em que ela verdadeiramente se justificava, ou seja, àqueles em que haja suspeita fundada de que a pessoa contra quem este corre praticou o(s) ilícito(s) criminais sob investigação. Num e noutro caso, “A ratio da lei é (…) evitar a constituição e o interrogatório como arguido nos casos de queixa manifestamente infundada, em que o Ministério Público desde logo vislumbra a possibilidade de arquivar o inquérito e vem a arquivá-lo.”[25] Ou, dito de outra forma, “Conjugando o artigo 58, n.º 1, al. a), com o artigo 272, n.º 1, o juiz, o Ministério Público ou o órgão de polícia não têm de constituir arguida e interrogar como tal a pessoa determinada contra quem corre inquérito se não houver suspeita fundada da prática de crime; (…)”[26]
Foram, pois, reforçados os cuidados que a constituição de arguido, dada a estigmatização social e a eventual limitação de direitos que envolve, requer; em decorrência, “os magistrados do MP em fase de inquérito devem, antes de mais, averiguar se estão ou não reunidos elementos probatórios suficientes que indiciem a prática pelo agente de um crime. Após efectuada tal análise – e apenas no caso de estarem reunidos os elementos probatórios atrás referidos – é que poderão passar à fase seguinte, ou seja, à constituição de arguido e interrogatório do suspeito do crime.”[27]
Por outro lado, a nova redacção das normas acima aludidas impõe que se faça uma interpretação actualizada, restritiva, da jurisprudência fixada no AUJ n º 1/2006[28], tirado na vigência da anterior, de forma a harmonizá-las[29], sendo que a sua conclusão “mantém-se válida em face da lei nova, porquanto o interrogatório continua a ser uma diligência legalmente obrigatória do inquérito no caso de fundada suspeita contra qualquer pessoa determinada”[30]. Assim, a jurisprudência fixada no sentido de que “A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal” tem de ser agora apreendida como “A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre e em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal”.
Entendidos que ficámos relativamente aos termos e limites da obrigatoriedade de interrogatório/constituição de arguido das pessoas contra quem corra um inquérito, vejamos agora se a admissibilidade da instrução requerida pelo assistente na sequência de despacho de arquivamento depende da pré-existência de arguido constituído como tal.
Em primeiro lugar, há que frisar que a situação dos autos é distinta daquela que foi analisada nos arestos chamados à colação na decisão recorrida[31] em abono do entendimento que ali foi perfilhado. Tanto num como no outro o inquérito havia corrido contra incertos e sido arquivado nos termos da parte do nº 2 do art. 277º (por não ter sido possível obter indícios suficientes da verificação de crime ou de quem foram os seus agentes) e a instrução requerida pelos assistentes num deles também contra incertos e no outro contra pessoa que não havia sido denunciada ou investigada no inquérito como presumível agente dos factos noticiados.
Em segundo lugar, parece-nos que a resposta à questão acima enunciada não pode deixar de ser negativa nos casos em que no inquérito tenha sido denunciada pessoa certa e determinada como agente do ou dos ilícitos criminais a investigar.
De facto, entre a notícia do crime e a prolação da acusação ou do despacho de arquivamento há um percurso, maior ou menor consoante as especificidades do caso concreto, durante o qual o titular da acção penal determina a realização de diligências “que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e recolher as provas” de forma a habilitar a prolação do despacho final do inquérito que se adeqúe ao resultado da investigação levada a cabo (cfr. nº 1 do art. 262º). E o inquérito corre contra uma pessoa determinada quando surge a suspeita de que ela tenha praticado ilícito(s) de natureza criminal e se procura averiguar se existem indícios suficientes que permitam imputar-lhe a sua prática, independentemente de estar sob investigação directa - podendo perfeitamente essa investigação ser feita através da recolha de provas (declarações, depoimentos, documentos) que não a envolvem -, tenha ou não tido intervenção no inquérito, haja ou não sido interrogada e constituída como arguido consoante o titular da acção penal considere haver ou não suspeita fundada da prática de crime face ao teor da queixa ou da participação e/ou das diligências de prova que possam ter sido levadas a cabo. Aliás, não estabelecendo a lei o momento preciso em que o interrogatório e constituição como arguido devem ser feitos, a escolha do momento oportuno para esse efeito fica em regra ao critério do MºPº, que bem pode considerar conveniente só o fazer quando entender que as suspeitas já adquiriram a consistência suficiente que permita antever a dedução de acusação – ou decidir não o fazer por ter chegado à conclusão de que se trataria de acto inútil por os factos não constituírem crime ou os indícios recolhidos não permitirem a sua imputação ao denunciado.
Não vemos, pois, como se possa sustentar que só corre inquérito contra uma pessoa determinada quando já existam fortes indícios de que ela tenha praticado o crime que lhe foi imputado; não raro sucede que essa aferição só se pode fazer, com rigor, quando já foram realizadas todas as diligências de prova que se mostrem pertinentes, ou seja, quando o inquérito já se mostra concluído e pronto para o despacho final.
Ora, se no termo do inquérito o MºPº decidir não acusar a pessoa contra quem ele correu, ou seja, a pessoa a quem a prática de ilícito(s) de natureza criminal – exceptuados os crimes particulares porque, quanto a estes, o assistente pode deduzir acusação e terá de o fazer se pretender que o processo prossiga (cfr. art. 50º) - foi imputada, pode o assistente requerer a abertura da instrução, como expressamente lhe é permitido pela al. b) do nº 1 do art. 287º, deduzindo acusação alternativa ( como decorre da remissão expressa feita pelo nº 2 deste preceito para as als. b)[32] e c) do art. 283º) para que seja sujeita a comprovação judicial.
E, com a notificação do requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente imputando a prática de crime(s) à pessoa contra quem o inquérito correu, adquire esta - quando ainda não haja sido constituída como tal nem contra ela haja sido deduzida acusação – a qualidade de arguido, como decorre da parte final do nº 1 do art. 57º.
Refira-se, ainda, que, tendo em conta que na fase da instrução o JIC não está limitado à efectuação dos actos de instrução que o requerente pretenda que ele leve a cabo, podendo e devendo determinar quaisquer outros que considere necessários e pertinentes à realização das finalidades referidas no nº 1 do art. 286 (cfr. nº 1 art. 289º e nº 1 do art. 290º), que o arguido, tal como o MºPº, o assistente e o seu advogado, é admitido a assistir aos actos de instrução e pode pedir esclarecimentos (cfr. nº 2 do art. 289º), que o JIC o interroga se o arguido assim lho solicitar (cfr. nº 2 do art. 292º) e que a instrução termina com um debate amplamente contraditório (cfr. art. 298º), podemos concluir sem receio de errar que a “entrada em cena” do arguido, enquanto tal, apenas nesta fase mais adiantada, de modo algum lhe encurta as garantias de defesa que a CRP e lei processual penal lhe reconhecem e asseguram. A denegação dos direitos de defesa não pode ser aferida em abstracto, mas em função da necessidade do seu exercício no caso concreto. E, seguramente, não lhe é coarctado o direito a requerer a abertura de instrução; se o MºPº proferiu despacho de arquivamento – e mesmo que houvesse sido constituído arguido durante o inquérito - como o poderia fazer e para quê? O nº 1 do art. 287º confere ao arguido a faculdade de requerer a abertura da instrução, mas apenas “relativamente a factos pelos quais o Ministério Público ou o assistente, em caso de procedimento dependente de acusação particular, tiverem deduzido acusação”!... Relativamente ao direito consagrado na al. g) do nº 1 do art. 61º, de “intervir no inquérito (…), oferecendo provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem necessárias”, dir-se-á que nenhum prejuízo resulta para um arguido que não haja intervindo numa fase processual que terminou com um despacho de arquivamento. Acaso teria interesse em contrariar uma eventual responsabilização criminal que acabou por não lhe ser assacada? Pode fazê-lo na instrução ou mesmo durante o julgamento, se os autos vieram a transitar para esta fase!
Nem se diga que, perante um despacho de arquivamento proferido em inquérito que correu contra uma pessoa determinada, mas que não foi constituída como arguido, o assistente esteja limitado a reagir suscitando a intervenção hierárquica prevista no art. 278º ou apresentando reclamação para o superior hierárquico tal como consentido no nº 2 do art. 279º. Já vimos que essa limitação não decorre do regime legal instituído e o assistente tem o direito de provocar a comprovação judicial do despacho de arquivamento, de que ficaria privado no caso de optar por uma daquelas outras vias[33].
Do que deixámos expendido, emerge uma conclusão final: a de que é perfeitamente admissível o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente contra a pessoa contra quem o inquérito correu mas que nele não haja sido interrogada e constituída como arguido. A contrario, a falta de constituição como arguido dessa pessoa não constitui fundamento para a rejeição daquele requerimento por inadmissibilidade legal da instrução[34],[35] nem tão-pouco, obviamente, pelos dois outros fundamentos de rejeição que a lei prevê no nº 3 do art. 287º ( extemporaneidade e incompetência do juiz ).
Transpondo todas estas considerações para o caso sub judice, verificamos desde logo que, efectivamente, o inquérito correu contra pessoa determinada: aquando da apresentação da queixa logo a ofendida indicou como autor dos factos denunciados um suspeito concreto (C…), fornecendo, aliás, todas as referências relativas à sua identificação; tanto a sua inquirição como a prova documental que apresentou foram orientadas no sentido de demonstrar que o denunciado praticou os factos que ela lhe havia imputado; e, no despacho de arquivamento, o MºPº, apreciando os elementos de prova até aí recolhidos, considerou não ter ocorrido, aquando do acordo firmado entre a queixosa e o denunciado, um comportamento ardiloso ou falacioso, que revestisse dignidade penal, por parte do segundo, mas tratar-se apenas de uma situação de incumprimento contratual, tendo determinado o arquivamento dos autos ao abrigo do disposto no nº 1 do art. 277º.
Considerando, ainda, que no requerimento de abertura da instrução, a assistente imputou àquele mesmo denunciado a prática de factos integradores de um crime de burla pelo qual pretende vê-lo pronunciado, ter-se-á de concluir que não se verifica o fundamento que foi invocado no despacho recorrido para rejeitar aquele requerimento.
Donde que assista inteira razão ao recorrente.
4. Decisão
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgam o recurso procedente e revogam o despacho recorrido que deve ser substituído por outro que, com o mesmo fundamento, não rejeite o RAI apresentado pela assistente.
Sem tributação.
Porto, 26 de Outubro de 2011
Maria Leonor de Campos Vasconcelos Esteves
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
_________________________________
[1] Disponível no site www.dgsi.pt, com o nº convencional Acs. RP200101170041140, que enunciou «A acusação deduzida pelo assistente contra arguidos em relação aos quais não correu qualquer inquérito, está ferida de nulidade insanável nos termos do disposto no artigo 119.º, als. b) e d) do CPP».
[2] Proc. n.º 0740296, disponível no site …com o n.º convencional JTRP00040290: «(…) trata-se de uma situação de inadmissibilidade legal da instrução, porque esta supõe que tenha corrido inquérito contra pessoa certa e determinada».
[3] Proc. n.º 4654/07-4-4ª secção.
[4] Proc. n.º 0716298, disponível no site … com o n.º convencional JTRP00041003.
[5] Publicado na CJ, XXVI, II, p. 132
[6] Proc. n.º 3906/08.5TAMS
[7] O aresto também entendeu que não se configurava a nulidade do art.° 119° al. b) – falta de promoção do processo – ou d) – falta de inquérito – do Código de Processo Penal.
[8] Proc. n.º 5365/06.8TAVNG.
[9] Proc. n.º 311/08.7JFLSB.
[10] Proc. n.º 0413472.
[11] “Mesmo do lugar dos réus, é sempre interessante ouvir falar de nós próprios. Durante os arrazoados do procurador e do meu advogado, posso dizer que se falou muito de mim e talvez até mais de mim que do meu crime. Eram, aliás, assim tão diferentes estes discursos? O advogado levantava os braços e pleiteava culpado, mas com atenuantes. O procurador estendia as mãos e pleiteava culpado, mas sem atenuantes. No entanto, uma coisa me incomodava vagamente. Apesar das minhas preocupações, apetecia-me por vezes intervir e o meu advogado dizia-me então: «Cale-se, para seu bem, é melhor que se cale.» De algum modo, tinham todo o ar de tratar deste caso à margem a minha pessoa. Tudo se passava sem a minha intervenção. Jogava-se a minha sorte sem que me pedissem a opinião. De tempos a tempos tinha vontade de interromper toda a gente e de dizer: «Mas quem é afinal o acusado? É importante ser o acusado. E tenho coisas a dizer! (...) Devo reconhecer, aliás, que o interesse que se tem em ouvir as pessoas não dura muito tempo. (...)» - Albert Camus, O estrangeiro.
[12] Vide, José Lobo Moutinho in “Arguido e Imputado no Processo Penal Português”, pág. 104.
[13] José Lobo Moutinho in ob. cit. pág. 97.
[14] Conforme prescreve o art. 272º nº 1 do C.P.P.
[15] Sobre toda esta questão vimos seguindo J. Lobo Moutinho in ob. cit., págs. 124 e segs.
[16] Ac. da R.L. de 25/6/2002 in C.J. Ano XXVII, Tomo III, pág. 146.
[17] B.M.J. 427-57.
[18] Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros in “ Constituição Portuguesa Anotada “, págs. 353, 359 e 360.
[19] Vide ainda Ac. da Rel. do Porto de 12/6/02 no Proc. nº 362/02.
[20] cfr. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[21] cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, pág. 690.
[22] cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, pág. 517.
[23] cfr. Rui Pereira, O Domínio do Inquérito pelo Ministério Público, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, pág. 125.
[24] cfr. ob. cit. na nota anterior, pág. 690.
[25] Ob. cit. na nota 21, pág. 690.
[26] Ob. cit. na nota 21, pág. 179.
[27] cfr. Código de Processo Penal dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, pág. 685.
[28] D.R. n.º 1, Série I-A de 22/1/06
[29] Assim já o fez notar o Ac. RP 25/11/09, proc. nº 3906/08.5TAMTS.P1: “A jurisprudência do Ac. Nº1/2006 do STJ tem de ser actualizada e interpretada em conjugação com as alterações da Reforma de 2007, nomeadamente o acrescento que introduziu no artigo 58º nº1 al. a) ao exigir para a constituição de arguido em inquérito a suspeita fundada da prática de crime.”.
[30] Ob. cit. na nota 21, pág. 690.
[31] Concretamente os Acs. RE 5/5/98, C.J. ano XXIII, t. III, pág. 281 e RP 23/1/02, C.J., ano XXVII, t. I, pág. 229, em ambos se tendo defendido a inadmissibilidade de instrução nos casos em que o inquérito não foi dirigido contra pessoa determinada, essencialmente pelas razões que no primeiro foram indicadas e que a seguir se transcrevem (sendo nossos os sublinhados): “A instrução porque não é um novo inquérito (ou um inquérito dirigido pelo juiz), porque não tem as características nem prossegue as finalidades da instrução preparatória do código de 1929, não pode ser requerida nos casos em que o arquivamento do inquérito se operou por inexistência ou incerteza de suspeitos, ou seja, nos casos em que o arquivamento do inquérito se fez por força do art. 277º nº 2 do CPP.A instrução pressupõe a existência de arguido(s) contra quem foi formulada uma acusação (e então pode a sua abertura ser requerida pelo arguido, relativamente aos factos pelos quais tiver sido deduzida a acusação) - art. 287º nº 1 a) do CPP; ou pressupõe que contra determinado arguido(s) não foi deduzida acusação e consequentemente foram mandados arquivar os autos (podendo a sua abertura, neste caso, ser requerida pelo assistente, relativamente a factos pelos quais o MºPº não tiver formulado libelo acusatório) - art. 287º nº 1 b) do CPP.”
Igualmente no sentido da inadmissibilidade da abertura de instrução contra incertos encontrámos os Acs. RL 16/11/04, C.J. ano XXIX, t. V, pág. 132, RG 19/9/05, proc. nº 436/05-2 e RL 19/9/06, proc. nº 5549/2006-5.
Entendimento oposto é defendido por Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 742: “O requerimento de abertura de instrução pode ser apresentado pelo assistente contra pessoa incerta, se do inquérito não resultarem elementos suficientes para a identificação de um suspeito. Esta incompletude do inquérito só pode ser sindicada por via da instrução e não por via da arguição da nulidade prevista no artigo 120, n.º 2, al. d), na medida em que as diligências probatórias omitidas pelo MP não sejam actos processuais legalmente obrigatórios. Neste caso, a instrução visa precisamente proceder a uma investigação complementar do inquérito, designadamente através da realização de de diligências de prova que possam contribuir para a identificação de um suspeito”.
[32] Não se devendo extrair desta remissão que “o arguido” a que esta norma alude, nos casos em que o assistente pretende reagir contra o arquivamento dos autos pelo MºPº, seja necessariamente aquele que já foi constituído como tal nos autos, mas sim a pessoa que ele pretende venha a ser pronunciada com a realização da instrução e que, se antes ainda não houver assumido essa qualidade, a passará a assumir com a notificação do RAI.
[33] Conforme o disposto no nº 2 do art. 278º, “O assistente e o denunciante com a faculdade de se constituir assistente podem, se optarem por não requerer a abertura da instrução, suscitar a intervenção hierárquica (…)” ( negrito nosso ).
E, de acordo com o estatuído no nº 2 do art. 279º, “Do despacho do Ministério Público que deferir ou recusar a reabertura do inquérito há reclamação para o superior hierárquico imediato” (negrito nosso). Assim, como faz notar Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 712, “Este despacho não pode ser sindicado pelo juiz de instrução.”
[34] Vejam-se os casos de inadmissibilidade legal da instrução indicados por Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., pág. 737, em nenhum dos quais se enquadra a hipótese em apreciação.
[35] Em sentido idêntico, os Acs. RP 1/4/09, proc. nº 5365/06.8TAVNG.P1( “Pode ser requerida a abertura de instrução contra quem não foi constituído arguido no inquérito.” ), 25/11/09, proc. nº 3906/08.5TAMTS.P1 (“(…) a falta de constituição como arguido durante o inquérito não inviabiliza (…) o requerimento de abertura de instrução por parte da assistente contra a pessoa denunciada. Não nos parece correcta a afirmação de que a abertura de instrução pressupõe sempre que seja dirigida contra quem já tenha sido constituído arguido. O requerimento de abertura de instrução do assistente pode visar uma pessoa que não é arguido mas meramente suspeito ou denunciado no inquérito que o Ministério Público arquivou. Esse requerimento de abertura de instrução não pode ser, por essa razão, indeferido, já que não configura «inadmissibilidade da instrução», art.º 287º n.º3 do Código de Processo Penal, antes tem como consequência que aquele contra quem foi requerida e admitida[5] a abertura de instrução assume automaticamente a qualidade de arguido, art.º 57ºn.º1 do Código de Processo Penal.”), e 7/7/10, proc. nº 311/08.7JFLSB.P1 (“A dedução, pelo Assistente, de Requerimento de Abertura de Instrução, com a identificação de dois suspeitos mas sem indicação do arguido ou arguidos que pretende ver submetidos a julgamento, não implica que o JIC não deva admitir tal requerimento.” ), o dois últimos citados pelo recorrente.