Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1206/11.2TBLSD-H.P1 |  |
GRADUAÇÃO DE CRÉDITOS
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
PRIVILÉGIOS IMOBILIÁRIOS
ABRANGÊNCIA
II- Os trabalhadores da construção civil não gozam do privilégio imobiliário previsto no artigo 333.º, n.º 1, alínea d), relativamente aos imóveis em cuja construção participaram, por se tratar de bens destinados à comercialização no exercício da actividade da entidade patronal.
III- Tal privilégio apenas pode ser exercido relativamente a imóvel que integre o estabelecimento da entidade patronal, relativamente ao qual exista uma especial ligação do trabalhador.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
1. Relatório
B….., S.A., C……, D….., E……, F….., G….., H….., I….. e J…..; K…..; L……, M…… e N….., Ld.ª, e O….. e P……, impugnaram a lista de créditos reconhecidos e não reconhecidos pelo Sr. Administrador da Insolvência e responderam às impugnações, conforme requerimentos de fls. 8, 91,
121, 131, 164, 178, 182, 202, 349, e 435.
Por decisão de fls. 426 a 429 foi declarada verificada causa prejudicial quanto à apreciação de impugnação apresentada pelo credor B......., até que se mostre proferida sentença com data em trânsito em julgado no apenso M quanto ao crédito condicional reconhecido ao credor N........
Os autos prosseguiram para a apreciação das demais impugnações, tendo-se procedido à inquirição de testemunhas.
Foi proferida sentença que graduou os créditos reconhecidos pela forma seguinte:
A)
As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda do bem imóvel — art.º 172.º, n.ºs 1 e 2.
B)
Pelo produto da verba n.º 1- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o número 1756/20080718-B, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente:
1.° O crédito dos trabalhadores:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito de O....... (Dt.º de Retenção);
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 338,83 € (proveniente de IMI);
4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 2 a 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34 €;
5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
Q………, Ld.ª,
R……., S.A.,
S…….,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 7 até 88.067,48€,
B….., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n° 6 até 114.499,46€,
T……, Ld.ª,
U……., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V………, Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€,
W......., Ld.ª,
X…….., Ld.ª,
Y……., Ld.ª,
Z....... S.A.;
7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
C)
A graduação do produto da verba n.º 2 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o número n.º 1756/20080718-C será realizado após conclusão e apreciação da impugnação do credor N....... dependente de causa prejudicial como supra decidido.
D) Pelo produto da venda da verba n.º 3- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de paços de Ferreira, sob o número n.º 1756/20080718-D após os pagamentos supra referidos será pago proporcional e rateadamente:
1.° O crédito dos trabalhadores:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......
I.......,
J.......;
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 1 a 2 e 4 a 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34€;
3.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto, na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€,
W......., Ld.ª,
X……., Ld.ª,
Y…….., Ld.ª,
Z......., S.A.;
5.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
E) Pelo produto da venda da verba n.º 4- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o n.º 1756/20080718-F, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente:
1.º O crédito dos trabalhadores:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 1 a 3 e 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34€;
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€,
W......., Ld.ª,
X……, Ld.ª,
Y……, Ld.ª,
Z......, S.A..
5° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
G)
Pelo produto da verba n.º 1 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de paços de Ferreira, sob o número 1756/20080718-G após os pagamentos supra referidos será pago proporcional e rateadamente:
1.º O crédito dos trabalhadores:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito de M....... Dt.º de Retenção);
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.ºs 1 a 4, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34 €;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pelo venda da verba n.º 7 até 88.067,48€
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 6 até 114.499,46€.
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€,
W......., Ld.ª,
X……., Ld.ª,
Y……., Ld.ª,
Z......., S.A.,
6.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
H) Pelo produto da verba n.º 6 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes, sob o número 357/19990628, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente:
1.º O crédito dos trabalhadores:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito de L....... (Dt.º de Retenção);
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 224,92 € (proveniente de IMI);
4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 114.499,46 €;
5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 1 a 5
até 586.598,34€ e 783,81€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€,
W......., Ld.ª,
X……, Ld.ª
Y……, Ld.ª,
Z......., S.A.;
7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
I) Pelo produto da verba n.º 7- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de VN Gaia, sob o número n.º 7371/20040604, após os pagamentos supra referidos, será pago proporcional e rateadamente:
1.º Dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 0,29 € (proveniente de IMI);
4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito CCAM Terras do Sousa Ave Basto até 88.067,48€;
5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,00€;
6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos de:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......,
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda das verbas n.ºs 1 a 5 até 586.598,34€ e 783,81€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,00€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€,
W......., Ld.ª,
X……., Ld.ª,
Y….., Ld.ª,
Z......., S.A.;
7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
Inconformados, apelaram O....... e P......., B......., e L........
Os primeiros apresentaram as seguintes conclusões:
«A. Os recorrentes recorrem da Sentença na parte em que o Tribunal a quo não reconheceu a totalidade do crédito reclamado.
B. Mais concretamente,
C. Os recorrentes reclamaram o reconhecimento do crédito de 100.000,00 euros a título de sinal em dobro pelo incumprimento do contrato promessa derivado da recusa do Senhor AI em cumprir com o mesmo.
D. Contudo,
E. O Tribunal a quo, nesta parte, apenas reconheceu aos recorrentes o crédito ( ... ) pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba n° 1 de 50.000,00 € ( ... )" - Trans, parcial da sentença
F. Posto isto:
G. Face à matéria de facto carreada para os autos na sua reclamação de créditos, bem como nas impugnações apresentadas,
H. Bem como as provas juntas autos, entendem os recorrentes que o tribunal a quo, para além da matéria de facto dada por provada, deveria ainda ter dado como assente outros fados carreados para os autos.
I. Senão Vejamos:
J. Os recorrentes alegaram que, após a declaração de insolvência, e antes da apresentação da reclamação de créditos notificaram o Senhor AI nos termos e pera efeitos do disposto no art. 102°, nºs 1 e 2 do CIRE.
K. Nomeadamente, remeterem-lhe um oficio para o efeito em 03.01.2012 (o qual foi recepcionado em 05.01.2012),
L. E, posteriormente, o seu mandatário remeteu-lhe um fax no dia 20.01.2012.
M. O Senhor AI não respondeu a nenhum das notificações, nomeadamente, não disse queria ou não cumprir, nem pediu mais tempo para se debruçar sobre a questão.
N. Remeteu-se ao silêncio.
O. Facto esse que, salvo melhor opinião, resulta provado quer pelas provas apresentadas acima referenciadas (incluindo documental e testemunhal - depoimento prestado pela testemunha BB.......),
P. Quer pela ausência de provas em sentido contrário,
Q. Bem como pelo facto de não terem sido impugnado por ninguém.
R. Ora,
S. Ou seja, por força do disposto no art. 102°, nº2 do CIRE, o Senhor AI recusou o cumprimento do contrato promessa de compra e venda celebrado entre recorrentes e insolvente.
T. Posteriormente, a Assembleia de Credores deliberou proceder ao encerramento da insolvente e, consequentemente, deliberou proceder à liquidação dos bens da empresa incluindo o imóvel prometido vender aos recorrentes;
U. No dia 14 de Fevereiro de 2012, o Senhor AI notifica os recorrentes a dizer que pretendia dar cumprimento ao referido contrato;
V. Na sequência dessa notificação, o mandatário dos recorrentes, no dia 23 de Fevereiro de 2012, via email, alerta o Senhor AI para o facto da obra ainda não está terminada e devidamente licenciada - vide doc. 03 com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012.
W. E questionou-o se o iria fazer antes da marcação da escritura - vide doc. 03 com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012.
X. Em resposta, nesse mesmo dia, o Senhor AI, também via email, informa os recorrentes de que" Como compreenderá, a insolvente já não poderá fazer nada do que pretende." - Trans. Parcial de doc. 04 junto documento junto aos autos com impugnação de fls, _ apresentada n0 dia 27 de Fevereiro de 2012.
Y. E, por esse motivo, “ (…) a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram." - Nova Trans, Parcial de doc. 04 junto documento junto aos autos com impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012.
Z. Em face desta resposta, os recorrentes impugnaram a lista de créditos elaborada pelo Senhor AI ao abrigo do disposto no art. 129°, nº 4 do CIRE,
AA. Nessa notificação, o Senhor AI informa novamente que pretende realizar a escritura de compra e venda e, dessa forma, dar cumprimento ao contrato promessa de compra e venda que havia sido celebrado entre os recorrentes e a insolvente.
BB. Ou seja,
CC. O mesmo alega que pretendia celebrar a escritura pública, sem cumprir pontualmente as obrigações contratuais assumidas pela insolvente no contrato promessa - entrega de
imóvel devidamente acabado e licenciado - vide, nesse sentido, doc.s 03 e 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012).
DD. Aliás, tal resulta da matéria de facto dada por provada (vide art.s 47°, 48° e 49°)
EE. Posto isto:
FF. Entendem os recorrentes que as notificações remetidas pelo Senhor AI eram extemporâneas, pois o mesmo já havia recusado o cumprimento do contrato
GG. Contudo,
HH. Mesmo que assim não se entendesse, por força do disposto no art. 102°, nº 4 do CIRE, tal posição é abusiva, pois está a querer que os recorrentes cumpram o contrato na integralidade e pagassem o valor contratualizado, sem em contrapartida se entregar o imóvel devidamente concluído e licenciado.
II. Em consequência sempre os recorrentes teriam" (...) o direito de excepcional' a impossibilidade de cumprimento, pela massa, das obrigações correspondentes." - ln C.I.R.E. Anotado, de Carvalho Fernandes, Luís A. e João Labareda, 2009, Quid luris, Sociedade Editora, fls. 389.
JJ. Assim sendo,
KK. E porque tais factos são essenciais à boa decisão da causa, entendem os recorrentes que o Tribunal à quo deveria dar como provados os seguintes factos alegados (e provados) pelos recorrentes:
a. Em 03.01.2012, os impugnantes remeteram um oficio ao Senhor Administrador para ( ••• ) na qualidade de Administrador da promitente vendedora, no prozo máximo de 10 dias (tendo em conta os adiamentos que já ocorreram),informar se pretende optar pela execução do contrato ou, em alternativa, recusa o seu cumprimento, sendo que o seu silêncio valerá como recusa.
LL. Caso V. Exa. opte pela recusa do cumprimento, informámos, desde já, que consideraremos o contrato como definitivamente não cumprido e, em consequência, iremos exigir o pagamento de todos os direitos que nos são devidos, nomeadamente, direito às
indemnizações,"
MM. B) Posteriormente, no dia 20.01.2012, por intermédio do seu mandatário, remeteram-lhe um fax a informar que se mantivesse a posição de recusa de cumprimento reclamariam os valores devidos em consequência do incumprimento definitivo do contrato promessa de CV (sinal em dobro) - cfr. doc. 02 junto coma anterior impugnação para cujo conteúdo se remete.
NN. C) Em ambas a interpelações o Senhor Administrador nunca respondeu, remetendo-se ao silêncio.
OO. D) Interpelado o senhor AI no sentido de saber, previamente à escritura que pretendia celebrar, o mesmo iria terminar as obras em falta e obter todas as licenças necessárias, por forma a dar cumprimento ao disposto na cláusula 4ª n° 2 al. d) do Contrato promessa, o mesmo informou que não.
PP. E) De facto, o mesmo informou que não iria realizar quaisquer obras, nem tratar de obter/entregar quaisquer licenças, porquanto (…) “a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram." - Cfr. doc. 04 junto com a anterior impugnação para cujo conteúdo se remete,
QQ, Por tudo isto:
RR. Os recorrentes entendem que, salvo melhor opinião, ao decidir não incluir tais factos alegados na matéria de facto dada por provada, o Tribunal a quo violou, entre outros, o disposto nos art.s 264°, nº3, 515°, 653°, nºs 2, 655°, 660°, nº2, todos do CPC aqui aplicáveis por força do disposto no art. 17° do CIRE, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos,
SS. E, em consequência, deverá ser a Sentença alterada na matéria de facto dada por provada incluindo-se na mesma os factos acima descritos sob as letras A) B) C), E) e D), o que se requer.
- Do Erro notório na apreciação do Direito:
TT. Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, à data da insolvência o imóvel em apreço não estava concluído (obras e licenças) nos termos contratualizados no contrato
promessa (e aditamento) entre insolvente e recorrentes.
UU. Para além disso, ficou provado que a escritura nunca foi marcada, sendo que nos termos do estabelecido no contrato promessa (e aditamento) competia à insolvente fazê-lo:
VV. Resulta também provado que o Senhor AI recusou o cumprimento do contrato, porquanto notificado para o efeito, e nos termos do disposto no art, 201°, nº2 do CIRE, no dia 03.01.2012,
WW. E tendo-lhe sido concedido o prazo razoável de 10 dias,
XX. O mesmo, decorrido o prazo, nada disse, nomeadamente, não pediu mais tempo para se debruçar sobre o assunto.
YY. Nem mesmo quando, em 20.10.2012, foi alertado para esse facto pelo mandatário dos recorrentes.
ZZ. Ou seja, remeteu-se ao silêncio o que, nos termos do disposto no nº , do art. 102º do CIRE, equivale a recusa, com efeitos a partir de 14.01.2012.
AAA. Quando apresentaram a sua reclamação de créditos em 24.01.2012, o Senhor AI havia recusado o cumprimento do contrato promessa.
BBB. Ficou provado que os recorrentes pretendiam adquirir o imóvel para sua habitação habitual e permanente. - vide artigo 43° dos fatos dados por assentes.
CCC. E ficou ainda provado que os recorrentes “ passaram a usar o imóvel como habitação, suportando os custos inerentes a essa utilização, nomeadamente com água, luz, telefones, lixos, etc .. " - Trans, Parcial do art. 43° dos fados dados por assentes.
DDD. Nos termos do disposto no nº 1, do art. 2° da Lei de defesa do consumidor (Lei nº 24/96, de 31 de Julho), "(...) Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios" - Trans. Total.
Como tal,
EEE. Dúvidas não existem de que os recorrentes são, para todos os devidos e legais efeitos, e reportando-se ao contrato em apreço, consumidores finais.
Contudo,
FFF. Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, o Tribunal a quo deu como provado que, aquando da celebração do contrato promessa, as partes estipularam que (…) Nos termos acordados, o preço a pagar seria de 130.000,00 euros, tendo os reclamantes entregue, na data de celebração do contrato promessa, a quantia de 50.000,00 euros a titulo de sinal e princípio de pagamento, dando a insolvente quitação desse pagamento." - Trans. Parcial do art. 44° dos fados dados por provado, com sublinhado nosso.
GGG. Na sua reclamação de créditos, e posteriores impugnações, os recorrentes requereram que lhes fosse reconhecido o crédito de 100.000,00 euros, a título de sinal em dobro do que haviam prestado.
HHH. O Tribunal a quo não reconheceu a totalidade do crédito reclamado pelos recorrentes a título de sinal em dobro, reconheceu apenas o seu crédito (…) pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba nº 1 de 50.000,00 €. ( ... )" - Trans. Parcial da Sentença.
III. Para tal, sustenta-se no facto de considerar que a opção do Senhor AI pelo incumprimento não se traduz num acto ilícito e, por via disso, apenas produz as consequências previstas no n° 5, do art. 104° do CIRE e no nº3 do art. 102°, também do CIRE.
JJJ. Nesta parte, os recorrentes discordam dos fundamentos plasmados na Sentença, considerando que deveria ter sido reconhecida a totalidade do seu crédito.
Isto porque:
KKK. Conforme resulta da matéria de facto dada por provada, o contrato promessa (e aditamento) não foi cumprido por factos não imputáveis aos recorrentes.
LLL. Aliás, conforme resulta da matéria de facto dada por provada e, ainda, do relatório sobre o estado da insolvente elaborado pelo Senhor AI resulta evidente que, à data da insolvência, a insolvente já não estava em condições de cumprir com a obrigação de celebração da escritura nos termos contratualizados.
De facto,
MMM. Conforme refere o Senhor AI no referenciado relatório, à data da insolvência, a insolvente estava inativa e com a atividade encerrada, o paradeiro dos sócios e gerente já era desconhecido e já não tinha funcionários e/ou equipamentos ao seu serviço para terminar a construção (vide relatório de fls. -),
NNN. Sendo que, salvo melhor opinião, o senhor AI não tinha (nem tem) outra opção do que recusar o cumprimento do contrato promessa.
Nomeadamente,
OOO. Porque não tinha (nem tem) condições para cumprir o contrato nos termos estabelecidos pela insolvente,
De facto,
PPP. Após receberem a notificação tardia do Senhor AI, datada de 14.02.2012, a informar que pretendia cumprir o contrato promessa de compra e venda e, consequentemente, pretendia celebrar a escritura nos termos e valores contratualizados,
QQQ. O mandatário dos recorrentes, no dia 23.02.2012, via email, em resposta a essa notificação, questionou-o sobre se, previamente a celebração da escritura, o mesmo iria concluir as obras em falta e obter as licenças convencionadas, ou seja, sobre se iria cumprir com os deveres contratualizados da insolvente - vide, nesse sentido, doc. 03 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012).
RRR. O mesmo, no dia 23.02,2012, também via email, responde negativamente _ vide, nesse sentido, doc. 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012).
SSS. Afirmando expressamente “(…) como compreenderá, a insolvente já não poderá fazer nada do que pretende." - vide, nesse sentido, doc. 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012).
TTT. E, ainda, "( ... ) a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se
encontram." - vide, nesse sentido, doc. 04 junto com a impugnação de fls. _ apresentada no dia 27 de Fevereiro de 2012).
Ou seja,
UUU. O Incumprimento do contrato promessa de compra e venda (e aditamento) celebrado entre os recorrentes não se ficou a dever à conduta dos recorrentes,
Posto isto:
VVV. Os recorrentes, na esteira do defendido por Pestana de Vasconcelos, consideram que à situação em apreço não se aplica o disposto no art. 106°, nº2 do CIRE (que remete para o art. 104°, nº5).
WWW. Na sequência, não estando a situação em apreço devidamente regulada no CIRE, há situação em apreço terá que se recorrer à analogia por forma a suprir-se a lacuna (Cfr. art. 10°, nº 1 do Cód. Civil).
XXX. De facto, e conforme sustenta o mesmo" É, pois, a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60º n°1, da CRP (. .. ) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida ao seu preenchimento com a atribuição dessa ao promitente adquirente" In Cadernos de Direito Privado, nº 33, Janeiro/Março de 2011.
YYY. Por outras palavras: a ratio da lei é a tutela, da promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor, ou seja, do seu crédito à restituição do sinal em dobro ( ... )" - Idem.
Ora,
ZZZ. Da leitura do disposto no art. 106°, nº2 do CIRE verifica-se que o mesmo apenas se aplica a contratos promessa não sinalizados, o que não é o caso dos presentes autos.
AAAA. Ou seja, a lei que regula as insolvências não estabelece o regime de recusa de cumprimento dos referidos contratos pelo administrador de insolvência, o que consubstancia uma situação de lacuna.
BBBB. A qual, salvo melhor opinião, os recorrentes, e pelos fundamentos plasmados por
Pestana de Vasconcelos, consideram terá que ser preenchida com recurso à aplicação do disposto no art. 442°, nº2 do Cód. Civil,
Nessa medida,
CCCC. Nos termos aí previstos, o promitente não faltoso tem direito, caso seja o promitente comprador, a receber o dobro do sinal que prestou.
Na sequência,
DDDD. Tendo os recorrentes entregue à insolvente “(…) , na data de celebração do contrato promessa, a quantia de 50.000,00 euros a titulo de sinal e princípio de pagamento, dando a insolvente quitação desse pagamento." - Trans. Parcial do art. 44° dos fados dados por provado, com sublinhado nosso.
EEEE. E tendo os recorrentes optado pelo sinal em dobro,
FFFF. Teria que lhes ser reconhecido esse crédito na sua totalidade, ou seja, deveria ter- -lhes sido reconhecido o crédito de 100.000,00 euros a título de sinal em dobro (indemnização) por não cumprimento de contrato promessa.
GGGG. Posição essa que, salvo melhor opinião, é a que é defendida no Ac. do STJ de 14.06.2011 (in www.dgsi.pt)
De facto,
HHHH. E conforme resulta do mesmo, pese embora sustente que à situação de recusa do administrador isso não exprima incumprimento e, por via disso, não se aplica o disposto no artigo 442°, nº2 do Cód. Civil,
IIII.O mesmo ressalva, contudo que assim não será quando o promitente adquirente é um consumidor final.
De facto,
JJJJ. E conforme resulta do referenciado Acórdão “ (…) Em caso de recusa pelo Administrador de insolvência em cumprir o contrato promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de retenção e tem direito ao receber o dobro do sinal prestado; (, .. )" - Trans. parcial do citado Ac., com sublinhado nosso.
Por tudo isto:
KKKK. Entendem os recorrentes que Tribunal a quo ao decidir dos termos em que o fez, violou, entre outros, o disposto nos art.s 10°, 442°, nº2 do Cód, Civil, aqui aplicáveis, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos,
LLLL. E, nessa medida, deverá ser a Sentença alterada, reconhecendo-se que os recorrentes são credores da quantia de 100.000,00 euros a título de indemnização (sinal prestado em dobro) em consequência do incumprimento do contrato promessa celebrado entre os recorrentes e a insolvente, o que se requer.
Termos em que, julgando o presente Recurso procedente, nos termos em que se defende, Vossas Excelências, Excelentíssimos Senhores Desembargadores,
Farão a habitual
JUSTIÇA.»
A B....... concluiu no seguintes termos:
«1. O presente recurso é interposto da douta sentença proferida pelo Mº Juiz "a quo", a fls. do processo, no que se refere às impugnações apresentadas à lista de créditos reconhecidos e não reconhecidos pelo Sr. Administrador de Insolvência e subsequente graduação de créditos no que se refere aos trabalhadores C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J……e aos credores L….., O…. e de M….. tendo por fundamento a violação do direito substantivo.
2. No que aos credores trabalhadores respeita considera-se na douta sentença proferida que, gozando os créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação de privilégio imobiliário especial sobre os imoveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua atividade (artº 377º Código de Trabalho e 751° do Código Civil), os créditos dos referidos trabalhadores, demonstrado que desempenharam as suas funções nos prédios relativamente aos quais a recorrente detém hipoteca anteriormente constituída, deverão os mesmos ser graduados em primeiro lugar na sentença de graduação de créditos e especialmente anteriormente à hipoteca.
3. Ora, a recorrente não se conforma com tal decisão,
4. É certo que, de forma inovadora relativamente ao direito anterior o artº 377° nº 1 b) do Código de Trabalho (aprovado pela Lei 99/2003 de 08.03), veio-se conceder aos trabalhadores privilégio imobiliário especial sobre os bens imóveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua atividade, ainda que com créditos de terceiros garantidos por hipoteca voluntária constituída sobre os mesmos bens, submetendo-se ao disposto no artº 686°, nº e 751 do CC e ficando graduado antes de crédito garantido por hipoteca mesmo sendo esta anterior;
5. Considera-se que tal interpretação viola de forma clara os princípios da segurança jurídica, neste caso do credor garantido, e o princípio da proporcionalidade consagrado no artº 12° da CR.P. na medida em que constitui uma restrição ao principio da confiança (artº 18 CRP) relegando para um plano não aceitável a essencial confiança resultante do registo, neste caso prévio, das garantias constituídas a favor do credor hipotecário;
6. Por outro lado como bem resulta de Douto Acórdão de 23.09.2010 - Revista n.º 521O/06.4TBBRG-AO.G1.51 - 2.ª Secção - "I- O privilégio imobiliário especial que a lei confere aos créditos dos trabalhadores no art. 377.º, n.º 1, al. b), do CT versa sobre os imóveis nos quais aqueles prestam a sua actividade. II - No caso específico dos trabalhadores da construção civil, embora eles tenham, materialmente, como local de trabalho, o sítio onde participam na construção de um imóvel, não é esse local o imóvel onde prestam a sua atividade para efeitos do disposto no referido preceito legal."
7. Neste sentido ainda o Acórdão de Revista do STJ 462 1090/08 PSecção pelo qual " .. Outro entendimento - o do privilégio em causa abranger todos os imóveis do empregador — que é afinal o entendimento da apelante tendo manifestamente contra ele a letra da lei — cujo peso hermenêutico nunca é de desprezar nos termos do artº 9º CC - tem ainda contra si a controvérsia anterior que envolveu o privilégio mobiliário geral criado pela lei 17/86 de 14/6 e 96/01 de 20/8 pois que o entendimento que se critica transformaria um privilégio que claramente se quis imobiliário "especial" de novo, num privilégio imobiliário "geral" já que incide sobre todos os imóveis do empregador (cfr Miguel Lucas Pires "Dos Privilégios Creditórios - Regime Jurídico e sua Influência no Concurso de Credores", p. 290 ). É pois que o privilégio em referência apenas abrange, relativamente a cada trabalhador, o imóvel concreto onde o mesmo exerceu a sua atividade. Aliás, se se mostra configurável, em abstrato, a situação de um mesmo trabalhador em momentos temporais diferentes em imóveis diversos, todos pertencentes à mesma atividade patronal (caso em que, parece, se imporia cindir o montante do crédito em função dos diferentes imóveis em que decorrera a atividade que o gerara, montante parcelar este sobre o qual incidiria o respetivo privilégio), já não é minimamente aceitável que o mesmo trabalhador, só porque o é, se entenda desemprenhar a sua atividade em todos os imóveis pertencentes ao empregador."
8. Daqui resulta que tal privilégio creditório, no caso dos trabalhadores de construção civil, não pode estar associado a ativos da empresa resultantes da sua atividade com os quais apenas se relacionam de forma ocasional;
9. Não há pois uma verdadeira conexão entre um local onde o trabalhador esporádica ou transitoriamente presta serviços por conta da empresa empregadora, que terá o seu estabelecimento estável na sua sede, esse sim indiscutivelmente o seu local de trabalho;
10. Não se conforma a recorrente com a decisão proferida sobre tal matéria, proferida em violação do disposto no artigo 337º do Código de Trabalho e 751º do CC bem como em manifesta violação dos princípios da confiança e segurança jurídica bem como do princípio da proporcionalidade consagrado no disposto no artº 12º da CRP bem como do artº 18º do mesmo diploma;
11. Devendo ser alterada a subsequente graduação de créditos, nos que se refere às frações autónomas descritas em B, D, E, G, H, e graduados os créditos dos trabalhadores a seguir ao crédito garantido por hipoteca pela recorrente B....... no que concerne às identificadas frações designadamente sitas em Paços de Ferreira;
12. No que se refere à verba n.º 6 - Prédio Urbano sito em Paredes com a descrição 357/19990628 - com indicação em "H" na sentença de graduação, mais absurda se torna tal privilégio invocado pois que se trata de um prédio adquirido pela Insolvente "BC….. Lda aos seus anteriores proprietários;
13. Prédio esse que a insolvente não construiu mas apenas veio a adquirir.
14. A garantia hipotecária da Recorrente que incide sobre tal prédio corresponde a um crédito a habitação pela qual a B....... SA financiou os anteriores proprietários que, posteriormente venderam à agora insolvente, que adquiriu o referido prédio com tal ónus;
15. Subsiste pois, especialmente quanto a este prédio, uma impossibilidade material de os trabalhadores terem prestado aí qualquer tipo de serviços tanto mais que corresponde a um prédio construído há cerca de quinze anos ao contrário conforme decorre de documentação - vg registo predial - junto aos autos e que sequer carece de prova por ser facto público e notório;
16. A douta sentença encerra um lapso manifesto que deve ser retificado na medida em que considerou como provado, genericamente, que os trabalhadores teriam prestado trabalho em todos os imóveis apreendidos e, não obstante não reconheceu na douta sentença de graduação qualquer privilégio em "H" sobre o prédio urbano apreendido sito em Vila Nova de Gaia;
17. Corretamente, em nosso entender na medida em que os trabalhadores apenas invocaram ter prestado serviços não em todos os imóveis apreendidos mas em todos os imóveis apreendidos sitos no empreendimento em Paços de Ferreira, indicados em "B", "D", "E" e "G" que não é o caso do item "H" que se refere ao indicado prédio adquirido já construído e habitado por parte da insolvente
18. No que se refere aos credores L......., O....... e de M......., na decisão ora em crise, reconhece o Tribunal os respetivos créditos reclamados, não pelo sinal em dobro, mas pelo montante correspondente ao sinal entregue em sede de contrato promessa acrescido das benfeitorias efetuadas, considerando ainda que, pelos montantes indicados, gozam ainda os referidos credores do direito de retenção por força da aplicação do disposto no art 755 nº 1 f) do CC;
19. Sumariamente sustenta a sua posição considerando que, não obstante inexistir incumprimento imputável a uma das partes na medida em que estamos perante um ato lícito do administrador de insolvência no uso de um faculdade - cumprir ou recusar o cumprimento -, tendo apenas o credor direito, não ao sinal em dobro mas à diferença positiva entre os valores das duas prestações - valor do objeto do contrato no momento da recusa do cumprimento do contrato promessa e a outra equivalente ao preço convencionado com referência ao sinal prestado - concluindo que apesar de tal crédito configurar-se ab initio como crédito comum sobre a insolvência, no valor em singelo, mesmo com tradição, quando estamos perante um consumidor final e o objeto da promessa é uma habitação, estaremos perante a existência de direito de retenção quando invocado;
20. Apenas poderemos considerar, em parte, a bondade desta decisão pois desde logo subsiste uma inegável contradição.
21. Não vingando, pelas razões corretamente plasmadas, o dever de indemnizar decorrente do disposto no artº 442° do CC - que ocorre apenas quando há incumprimento com atuação ilícita - o que já vimos não é o que se considera na decisão sub judice nem poderia atento o disposto no artº 106° nº 2 - não poderá, pelas mesmas razões - inexistência de um dos requisitos, o incumprimento ilícito -, ter aplicação o disposto no artº 755, nº 1 f) do Código Civil;
22. Discordando-se, por não ter enquadramento legal, a interpretação segundo a qual o artº 755, nº 1 f) é uma norma material de proteção ao consumidor segundo teologia da lei centrada na tutela do consumidor sob a égide do disposto no artº 60° da CRP preenchendo-se a lacuna com a atribuição dessa garantia - direito de retenção - verificado que esteja apenas o sinal e tradição (art° 755° nº1 f) do CC) face a recusa do cumprimento por parte do administrador, não obstante tal não configurar incumprimento culposo previsto literalmente no mesmo artigo;
23. Não se conforma a recorrente, pois, com esta posição;
24.Com efeito no caso em apreço é inaplicável o disposto no artº 759° nº2 do Código Civil pelo qual se pretende que o direito de retenção prevaleça sobre as hipotecas constituídas anteriormente a favor da Ré B.......;
25. O regime aplicável nos negócios ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é o de que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare
optar pela execução ou recusar o cumprimento – artº 102° nº1 do CIRE;
26. Tal resulta num direito potestativo do administrador de insolvência;
27. Como resulta do disposto no artº 106° do CIRE, assim é quando estamos perante contrato-promessa com natureza meramente obrigacional.
28. Tratando-se de promessa não dotada de eficácia real, não há vínculo ao cumprimento da promessa por parte do administrador de insolvência;
29. De onde resulta que a opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num fado ilícito gerador da obrigação de indemnizar;
30. Não sendo pois aplicável o regime do sinal conforme vem previsto no art. 442° do CCivil, por não ser compatível com o regime específico fixado pelo CIRE.
31. Não podendo, de igual forma, ter-se como configurada a existência de um direito de retenção a favor do promitente-comprador, não só porque esse efeito não está consignado no citado art. 102° para a recusa do cumprimento por parte do administrador,
32. Também como, contrariamente ao que se exige na al. j) do art. 755° do CCivil, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte contratante.
33. A reclamante é apenas beneficiária de uma promessa de venda com natureza meramente obrigacional, não gozando nem do direito à indemnização fixada no art. 442° do CCivil - sinal prestado em dobro, nem do direito de retenção sobre a coisa traditada;
34. Tendo, quando muito e se demonstrado tal, apenas direito a ser reintegrada no valor do sinal efetivamente prestado pois em nenhum caso se alega ou demonstra diferença positiva no valor do bem à data da alegada tradição e atual,
35. Até porque inexiste qualquer declaração expressa das partes em que se atribua eficácia real ao contrato,
36. Os artigos 442° e 755° nº 1 f) do CC (relacionados com os arts. 102°, 104° e 106° do CIRE) não deixam duvidas que o promitente comprador não tem direito subjetivo propriamente dito à restituição do sinal em dobro e não o tendo, não tem o direito de
retenção sobre a coisa objeto do contrato prometido;
37. O Ac. do TRC de 1/7/2008 refere "se ao contrato promessa sinalizado tiver sido atribuída eficácia real o administrador de insolvência não pode recusar o cumprimentos e, recusando-o, à parte contrária assistirá o direito de pedir a execução específica. Se não lhe tiver sido atribuída tal eficácia, o administrador de insolvência pode recusar o cumprimento e à outra parte resta apenas, nos termos do artº 102º um crédito sobre a insolvência. "
38. Duvidas não subsistem, já, que a recusa de cumprimento de um contrato promessa sem eficácia real - correspondendo ao exercício de um direito potestativo do administrador de insolvência - é um ato licito, agindo o administrador no âmbito das suas atribuições e competências legais apenas com as consequências previstas no nº 5 do artº 104° (ex vi nº2 do artº 106°) e na alínea c) do nº3 do artº 102°;
39. Porém, a não aplicação do artº 442° implica a não aplicação do artº 755° nº 1 f) do CC;
40. Ou seja, não havendo um não cumprimento ilícito imputável ao devedor do contrato promessa, não há um direito de crédito à restituição da coisa entregue em duplicado e, não havendo um direito de crédito à restituição da coisa entregue como sinal em duplicado, não há nenhum direito de retenção dirigido a garanti-lo;
41. O Ac do TRG de 14.12.2010 refere que “na disciplina do sinal ..... o 442ºCC. .. não é compatível com o regime especifico que resulta das normas do CIRE pelo que ..... não se pode ter como configurada a existência de um direito de retenção a favor do promitente comprador."
42. O direito de retenção do promitente comprador não está consignado no artº 102° do CIRE para a recusa de cumprimento por parte do administrador e nem poderia na medida que, contraditoriamente ao que se exige na alínea f) do nº 1 do artº 755° do CC, não estamos perante um crédito resultante do não cumprimento imputável a outra parte;
43. Indiscutível é pois que a aplicação do artº 102 nº 1 do CIRE exclui a aplicação do artº 442° nº 2 do CC;
44. É incompatível o efeito pretendido na douta sentença pois segundo o referido ac. do
STJ, se o promitente comprador fosse um consumidor a recusa teria como efeito a aplicação dos arts 442º, nº2 e 755°, nº1 f) do CC;
45 Na douta sentença, na prática, concretiza-se uma distinção: Se o promitente comprador não fosse um consumidor, a recusa de cumprimento por parte do administrador de insolvência teria como efeito a aplicação dos arts. 102°, 104° e 106° do CIRE; inversamente se verificaria se o promitente comprador não fosse um consumidor; não poderia requerer o sinal em dobro e teria um crédito comum;
46. A diferença entre um não cumprimento ilícito e um não cumprimento lícito centrar-se-ia na qualidade do promitente comprador - ser ou não consumidor - e funda-se na teoria de norma material de proteção do consumidor integrando a alegada lacuna - necessidade de proteção do promitente comprador/ consumidor;
47. Não pode ignorar-se que o direito de retenção só vingará se intimamente relacionado com o artº 442° nº2;
48. E excluída a aplicação do art° 442° nº 2 do CC ficaria sempre excluída a aplicação do artº, 755 nº 1 f) do CC atenta a relação de precedência ou de prioridade entre os dois;
49. Caso contrário subsistiria uma garantia sem o correspondente direito de crédito que lhe subjaz como parece decorrer da douta sentença;
50. Em matéria de insolvência tratar diferentemente os compradores/ credores é negar a sua igualdade formal e material, consagrada inequivocamente no CIRE;
51. O artº 755° nº1 f) ainda que seja interpretado como norma material de proteção ao consumidor, ainda que seja interpretado restritivamente, não pode ser considerado perante um comportamento lícito como é o caso da recusa do cumprimento, licito, por parte do administrador de insolvência;
52. Inexiste qualquer principio de proteção diferenciada dos credores/ consumidores no direito de insolvência, pois o princípio da igualdade dos credores corresponde a uma exigência de justiça distributiva e não será tal qualidade que poderá determinar a sua derrogação;
53. A circunstância de o promitente comprador ser ou não um consumidor final é absolutamente irrelevante para efeitos de atribuição ao administrador de insolvência da faculdade de opção entre o cumprimento e o não cumprimento licito do contrato promessa;
54. Encontra-se antes relacionado com os critérios de indemnização pelo não cumprimento licito do contrato promessa;
55. Estaríamos assim na perspetiva do consumidor no âmbito do direito ao cumprimento sendo certo que o administrador ou bem que tem a faculdade de não cumprir ou bem que não a tem;
56. Caso tenha, como sucede, não há incumprimento ilícito e, assim, são inaplicáveis os arts 442, nº2 e o artº 755 nº 1 f) do CC;
57. Caso contrário, estamos perante uma situação inelutavelmente contraditória pois confere ao administrador um meio de não proteção do promitente comprador consumidor - não cumprimento licito 102° nº1 e 106 nº1 CIRE - para depois integrar-se a alegada lacuna pretendendo protege-lo produzindo os efeitos do não cumprimento ilícito – artº 442 nº 2 e 755 nº1 f);
58. Não parece ter sido essa a intenção do legislador;
59. E assente que está que o administrador tem a faculdade expressa de licitamente não cumprir, só pode resultar que o legislador pretendeu tratar o promitente comprador consumidor seguindo o principio de igualdade dos credores;
60. No sistema de direito de insolvência não há nenhum principio de proteção diferenciada dos promitentes compradores consumidores;
61. Inexiste qualquer lacuna nos arts 102°, 104° e 106° do CIRE e, a haver, não seria integrada por aplicação (indirecta) dos arts 442 nº2 e 755 nº1 f) do CC;
62. Com efeito o artº 119° do CIRE proíbe a aplicação directa das disposições legais relativas e proíbe a aplicação indirecta (por ex. analogia) das disposições legais em causa, proibindo assim especificamente a analogia;
63. O princípio da igualdade dos credores implica a aplicação dos critérios de justiça distributiva, não permitindo o tratamento privilegiado de alguns credores em detrimento de outros;
64. As promessas de compra e venda em causa são de natureza meramente obrigacional, porquanto não foram celebradas por escritura pública nem sujeitas a registo, não tendo a aposição de eficácia real sido, sequer, alegada e muito menos demonstrada;
65. À data da declaração de insolvência estes contratos-promessa encontravam-se, ainda em curso, apesar de aparente mora contratual do promitente-vendedor.
66. Como nenhum dos contratos possui convenção de resolução, a conversão de mora em incumprimento definitivo teria sempre de obedecer à disciplina do artº 808º do C.Civil, limitando-se os credores a reclamar o cumprimento integral das obrigações contratuais assumidas e, subsidiariamente, o pedido de devolução em dobro do sinal prestado para a hipótese do não cumprimento dos contratos.
67. As promessas de compra e venda em apreço deverão ser apreciadas à luz do estatuído nos artºs 102° a 119° do CIRE, por dizerem respeito a negócios em curso à data da insolvência.
68. O Administrador recusou o cumprimento destes contratos.
69. Em sede de princípio geral introduzido pelo art. 102° CIRE, optando o Administrador de Insolvência pela recusa do cumprimento do negócio em curso, por entender ser mais vantajoso para a pluralidade de credores, o valor da indemnização à contraparte fica limitado ao dano provocado, ainda que com significativas restrições.
70. Para além de que o crédito indemnizatório resultante da opção pelo não cumprimento do contrato é um crédito sobre a insolvência (artº 102°, n° 3, alínea d), iii)), de natureza comum.
71. Sendo imperativas as disposições constantes dos artºs 102° a 118°, enfermando de nulidade qualquer convenção ou cláusula que exclua ou limite o seu âmbito de aplicação.
72. Nos casos de promessa com eficácia real, o nº 2 do art. 164°-A do CPEREF consignava o direito do promitente-comprador à celebração do contrato ou à respectiva execução específica, mantendo o falido promitente alienante vinculado à celebração do negócio, sendo esta norma adotada pelo legislador do CIRE que, com a introdução do requisito da tradição, a consagrou no artº 106°, atribuindo assim ao contrato-promessa de compra e venda com eficácia real e com traditio um tratamento especial (o do artº 106º) e diferenciado (por referência à regra geral do artº 102°).
73. Já nos casos de promessa sem eficácia real, aquele artº 164°-A, no seu n° 1, postulava a regra da respetiva extinção ipso iure com a declaração de falência, com restituição ao promitente-comprador do dobro do sinal prestado.
74. Ora, tendo o legislador do CIRE fixado um regime geral para os efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios em curso ao qual atribui natureza imperativa (salvo as excepções consagradas no próprio CIRE) e tendo tomado a opção expressa de não consignar qualquer regime especial ou de exceção (de entre os elencados nos artºs 103° a 118°) para o contrato-promessa sem eficácia real (com ou sem traditio), é aplicável ao contrato-promessa sem eficácia real o regime geral do artº 102°.
75. E assim, o promitente-comprador sem eficácia real tem, como crédito indemnizatório de natureza comum, o direito ao recebimento do sinal por si prestado, em singelo, acrescido da diferença (se positiva) entre o preço convencionado na promessa de aquisição e o valor do objeto dessa promessa à data da recusa do cumprimento do contrato por parte do administrador.
76. Diferença positiva que não se verifica no caso vertente, porquanto não houve qualquer valorização das frações prometidas-vender;
77. Acresce que o poder discricionário que o legislador do CIRE conferiu ao administrador da insolvência de cumprir ou recusar o cumprimento de contratos em vigor à data da declaração de insolvência em conformidade como seu juízo próprio e na perspetiva da solução mais equitativa para uma pluralidade de credores leva a que a recusa do cumprimento não seja imputável ao insolvente ou por culpa deste.
78. Logo, encontra-se afastada a possibilidade de aplicação do disposto na al. f) do n° 1 do artº 755° do C.Civil, porquanto o direito de retenção ali conferido ao beneficiário da promessa de transmissão que obteve tradição da coisa tem por requisitos cumulativos: a existência de crédito decorrente do artº 442° e o não cumprimento imputável à contra-parte.
79. No âmbito do processo dos autos e relativamente às frações prediais objeto do presente recurso, o prejuízo dos promitentes-compradores, no seu conjunto, corresponde ao valor global do sinal por si prestado.
80. A decisão recorrida verificou e graduou os créditos em apreço pelo valor em singelo e com a garantia resultante do exercício do direito de retenção, violou as disposições constantes dos artºs 102º, 103º, 104º, 106º e 119.º do CIRE.
81. O direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 236/80, de 18 de Julho (que modificou a redacção dos artºs 410°, 442° e 830° do Código Civil) e definitivamente consagrado pelo DL nº 379/86, de 11 de Novembro (que aditou a atual alínea f) ao nº 1 artº 755°CC) .
82. A consagração deste direito de retenção constituiu uma excecional medida de proteção do direito à habitação e à família, em circunstâncias sociais e económicas muito específicas, em que, com uma inflação galopante e uma forte especulação imobiliária, o construtor ou promotor imobiliário não raras vezes obtinha vantagem patrimonial no não cumprimento dos contratos-promessa de compra e venda, ainda que devolvendo em dobro o sinal ao promitente comprador, que assim se via despojado da habitação que já ocupava.
83. Ultrapassado este excecional contexto económico e social, vem sendo cada vez mais pacífico de entre a doutrina a necessidade de remover do nosso ordenamento jurídico um instituto cuja ratio se esvaneceu, constituindo hoje não só uma subversão às regras de publicidade e proibição de ónus ocultos nos direitos reais, como também uma poderosa arma destinada ao exercício da fraude, a coberto da lei, uma vez que a preferência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca é frequentemente utilizada pelos construtores promitentes vendedores (com dificuldades na solvência dos seus encargos) como um meio de pressão sobre a entidade financiadora garantida, mediante a permissão da ocupação de frações em vias de acabamento pelos respetivos promitentes compradores.
84. As generalizadas reservas doutrinais ao direito de retenção do promitente comprador com traditio e a sua prevalência sobre outros direitos de natureza real anteriormente constituídos e sujeitos a registo, mormente a hipoteca, decorrem exatamente da circunstância da aplicação da norma constante da alínea f), do nº 1, do artº 755° do Código Civil resultar na introdução no comércio jurídico de um ónus oculto e incontrolável, que de modo inopinado posterga para segundo plano garantia real anteriormente constituída e a que foi dada a competente publicidade por via registral.
85. Para conceder recursos financeiros destinados à construção do edifício onde vieram a ser constituídas as frações prediais em causa, a Recorrente emprestou à sociedade insolvente o respetivo capital que garantiu com a constituição de hipotecas sobre os prédios indicados
86. A primazia conferida ao banco financiador através da constituição de hipoteca sobre o prédio é dada a competente publicidade por via registral, de modo a que qualquer pessoa ou entidade que possua qualquer interesse sobre aquele bem em concreto considerado possa tomar conhecimento do ónus que sobre o mesmo impende, formando assim, com certeza e segurança jurídicas, a sua vontade em contratar.
87. O princípio da tipicidade dos direitos reais e a sua necessária subsunção às regras do registo predial visam exatamente impedir, no âmbito do comércio jurídico imobiliário, o aparecimento de direitos atípicos e inopinados, que perturbem a segurança e a fiabilidade das operações sobre imóveis.
88. Exceção à regra da presunção registral e do trato sucessivo são as situações de facto públicas, pacíficas, duradouras e de boa fé, que pela sua natureza ostensiva e de perduração no tempo legitimam a constituição de direitos reais com quebra do trato sucessivo, como é o caso da aquisição do direito de propriedade por usucapião.
89. O direito de retenção tem na sua génese essa componente de publicidade e de latitude temporal, por referência ao negócio jurídico a que serve de garantia, existindo uma correspondência temporal entre a detenção da coisa retida e o negócio jurídico que origina e legitima o direito de retenção, o que confere ao direito de retenção um elemento de publicidade de facto, que o torna percetível por (e oponível a) terceiros.
90. E é nesta medida que deverá ser interpretado o conteúdo do artº 759°, nº 2 do Código Civil, quando refere que o direito de retenção sobre imóvel prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido constituída anteriormente.
91. Quando o direito de retenção é exercido por promitente comprador com traditio, nos termos preceituados na alínea f), do nº 1, do artº 755°, ele (direito de retenção)
92. nasce com o não cumprimento imputável à contra parte, mas alicerça-se numa situação de facto (a detenção) a montante desse incumprimento e que, publicamente, à vista de toda a gente e de boa fé, perdura desde a traditio.
93. Se credor hipotecário registar a sua hipoteca sobre determinado prédio (ou fração dele) antes de consubstanciado o direito de retenção de promitente-comprador desse prédio (ou fração) mas já depois de verificada a traditio (no âmbito de uma promessa em cumprimento), o seu direito hipotecário de garantia terá necessariamente de sucumbir perante o direito posterior do retentor.
94. Como no caso dos autos a constituição das hipotecas em benefício da Recorrente ocorre muito antes da celebração de qualquer um dos contratos-promessa sobre as frações identificadas neste recurso, bem como muito antes da respetiva traditio, a tradição da coisa que legitima o promitente comprador a exercer direito de retenção é substancialmente posterior à constituição e registo das garantias hipotecárias da Recorrente;
95. O direito de retenção não posterga ou prejudica os direitos de crédito do credor hipotecário, apenas os confina ao valor da coisa à data da constituição da hipoteca, logo antes da valorização decorrente da ação do retentor.
96. Ao introduzir a nova al. f) do n° 1 do artº 755°, devia o legislador ter estabelecido uma diferenciação de regimes jurídicos relativamente à retenção de bens imóveis, procedendo, nessa ordem de ideias, também à alteração do disposto no artº 759° n° 2.
97. O conflito que o n° 2 do artº 759° pretende resolver, reequilibrando os direitos de credor hipotecário e retentor com despesas realizadas (e incorporadas) na coisa, inexiste nos casos da al. f), do n° 1, do artº 755°, pelo que, a esta concreta previsão normativa, aquela norma (a do nº 2 do artº 759°) não é aplicável, devendo então esse conflito ser regulado pelo principio da prioridade temporal de constituição dos direitos.
98. A aplicação indistinta do artº 759°, n° 2 do C.Civil aos casos em que não se verifique uma despesa útil realizada na coisa e da qual resulte a prevalência absoluta do direito de retenção sobre hipoteca anteriormente constituída é materialmente inconstitucional, por violação dos princípios da segurança jurídica, igualdade, proporcionalidade e confiança.
99. Sustenta-se pois que os créditos dos promitentes-compradores não são garantidos por direito de retenção;
100. Mesmo que viesse a reconhecer-se aos referidos credores o direito de retenção, o que não se concede, nunca tal direito poderia ter o alcance pretendido por esta, face à existência do crédito hipotecário da impugnante que levaria à aplicação do nº 2 do artigo 759° do Código Civil.
101. De facto, tem vindo a consolidar-se uma corrente de opinião que considera inconstitucional a preferência do direito de retenção face à hipoteca, consagrada no referido artigo 759°, nº 2, do Código Civil, quando a hipoteca tenha sido registada anteriormente.
102. E isto porque, tal prevalência do direito de retenção sobre créditos constituídos e registados em momento anterior, como sucede com os créditos hipotecários, ofende valores e direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados.
103. A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente constituída, representa, de facto, um intolerável sacrifício do credor hipotecário que confiou na certeza do direito e viola o princípio da confiança, ínsito no princípio do estado de direito democrático, consagrado no artigo 2° da Constituição da República,
104. Afeta gravemente as fundadas e legítimas expectativas de terceiros, lesando inexoravelmente a certeza e a segurança do tráfico jurídico e a proteção da confiança e da segurança jurídica de particulares,
105. Viola os princípios constitucionais da proporcionalidade (que impõe a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos) e da igualdade de tratamento (que impõe que situações idênticas sejam objecto do mesmo tratamento, proibindo diferenciações destituídas de fundamentação racional).
106. O nº 2 do artigo 759° do Código Civil enferma, pois, de inconstitucionalidade material, ao conferir a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca anteriormente
constituída e registada.
107. Interpretada aquela norma no sentido de o direito de retenção prevalecer em relação ao credor titular de garantia hipotecária registada anteriormente à ocorrência dos pressupostos de que depende a verificação daquele direito, a mesma é atentatória do disposto nos artigos 2°, 13°, 18°, nº 2, 20°, nº 1, e 165°, al. b), da C.R.P., na medida em que vai contra os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança e da segurança do comércio jurídico.
108. Este entendimento é reforçado pela orientação que, para casos semelhantes, vem sendo seguida por recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, que já julgou inconstitucionais, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito democrático, consignado no artigo 2° da Constituição, as normas constantes do artigo 2° do Decreto-Lei nº 512/76, de 3/7, do artigo 11° do Decreto-Lei nº 103/80, 9/5, e do artigo 104° do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, quando interpretadas no sentido de que o privilégio imobiliário geral nelas conferido prefere à hipoteca nos termos do artigo 751° do Código Civil (Acórdãos nºs 160/2000, de 22/3/2000, nº 354/2000, de 5/7/2000, e nº 109/2001, de 5/3/2001, publicados respetivamente nos DR's de 10/10/2000, de 7/11/2000, e de 24/4/2002, II Série), inconstitucionalidade essa entretanto declarada com força obrigatória geral pelos Acs. do T.C. nºs 362/2002 e 363/2002, de 17/9/02, publicados no DR - I Série-A, de 16/10/02.
109. Como se lê no referido Acórdão do Tribunal Constitucional de 22/3/2000, o princípio da proteção da confiança, ínsito na ideia do Estado de Direito democrático, postula um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afetações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia moral e razoavelmente contar.
110. Parafraseando ainda o referido douto Acórdão dir-se-á que, não estando o direito de retenção sujeito a registo e tendo a recorrente registado a sua hipoteca muito antes da alegada verificação dos pressupostos em que se fundamenta aquele direito, não pode o mesmo ser oposto quanto à referida hipoteca, sob pena de a recorrente se ver confrontada com uma realidade que frustra a fiabilidade que o registo da hipoteca e a ausência de ónus anteriores naturalmente lhe mereciam.
111. Reconhecer a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, é um rude golpe na protecção devida aos legítimos interesses, designadamente das entidades bancárias, com grande responsabilidade na dinamização da actividade económico-financeira, mormente no sector da construção civil, porque imprescindíveis no desenvolvimento desta actividade, quer a montante, quer a jusante, primeiro no financiamento às empresas para apoio à construção e depois no financiamento a particulares para apoio à aquisição das habitações construídas.
112. Perante o conflito de interesses relevantes dos cidadãos e empresas que são normalmente os beneficiários do direito de retenção e de interesses igualmente relevantes das instituições de crédito, habitualmente detentoras de hipoteca, terão de prevalecer os referidos princípios da proporcionalidade e, sobretudo, o da igualdade de tratamento, nos termos do qual perde razoabilidade a prevalência conferida ao direito de retenção sobre a hipoteca, à revelia ou em contradição com a prioridade conferida pelo registo predial, com o alcance e a relevância que ao registo são reconhecidos, designadamente, na jurisprudência acima referenciada.
113. A norma do n° 2 do artigo 759° do Código Civil, na interpretação de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, padece, pois, de inconstitucionalidade material, por violar os artigos 2°, 130, 180, nº 2, 20°, nº 1, e 165, al. b), da Constituição da República Portuguesa, não podendo ser aplicada aos presentes autos.
114. Devem pois também os créditos dos credores a quem foi reconhecido direito de retenção ser graduados como comuns e sem prevalência sobre os créditos da recorrente que gozam de garantia hipotecária;
115. A sentença proferida viola o disposto no artº 377 do C Trabalho, bem se encontra em manifesta violação dos princípios da confiança e segurança jurídica bem como do princípio da proporcionalidade consagrado no disposto no art° 12° da CRP bem como do artº 18° do mesmo diploma, viola ainda os art° 119°, 102º, 104º e 106º do CIRE e bem assim o disposto e alcance dos artigos 759°, 755° e 442° do CC, sendo que o nº 2 do artigo 759° do Código Civil, na interpretação de que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, padece, pois, de inconstitucionalidade material, por violar os artigos 2°, 13°, 18°, nº 2, 20°, nº 1, e 165, al. b), da Constituição da República Portuguesa;
116. Deve pois a sentença proferida ser revogada e substituída por outra decisão que não reconheça o privilégio imobiliário especial dos trabalhadores, nos presentes autos relativamente aos prédios nos quais a Caixa Geral de Depósito tem garantia hipotecária, graduando-os posteriormente a tais garantias e, bem assim, não reconhecer os direitos de retenção dos promitentes compradores, graduando-os como créditos comuns sem prevalência relativamente ao crédito da B......., garantido por hipoteca.
Termos em que deve ser revogada a sentença recorrida com o que se fará inteira JUSTIÇA».
L....... concluiu assim as suas alegações:
«1- Por sentença proferida nos presentes autos, foi julgada parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo Recorrente, sobre o qual beneficia do direito de retenção sobre o imóvel descrito na verba nº 6 do auto de apreensão.
2- Foram graduados em primeiro lugar os créditos dos trabalhadores com privilégio creditório imobiliário especial e em segundo o do aqui recorrente, no montante de 80.000,00€.
3- Decidiu o Tribunal ad quo considerar como facto provado o que o Recorrente alegou na sua impugnação, do qual não foi admitido o direito a receber o sinal em dobro.
4- Mais considerou o Trib ad quo provado que os trabalhadores exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade patronal, bem como os mesmos trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade Patronal.
5- O Recorrente não se conforma com a douta decisão proferida, uma vez que face à prova produzida em audiência de julgamento não foram provados os factos constantes nos números 14 e 17.
6- Não concorda ainda o Recorrente com o credito reconhecido e a douta graduação de créditos.
7- Pelo que Requer a Reapreciação da Prova.
8- Pois, não se fez na douta sentença uma análise critica de toda a prova produzida em audiência de julgamento.
9- Junta, assim, as transcrições dos depoimentos das testemunhas
BD…… (CD 1 de 14:52:13 a 14:56:01),
BE……. (CD 1, de 14:56:49 a 15:05:07),
BF…… (CD 1 de 15:06:14 a 15:10:43),
BG….. (CD1 de 15:11:41 a 15:14:53) e
BH…… ( CD1 de 15:17:54 a 15:40:50), junto como Doc.1 cujo teor aqui damos por reproduzido.
10- Foram incorrectamente julgados como provados os factos 14 e 17, pelo que se trata de matéria impugnada.
11- Não foi produzida prova de que os trabalhadores C......., D......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da entidade patronal, a aqui insolvente.
12- Pois, nenhuma das testemunhas arroladas pelos trabalhadores demonstrou ter trabalhado no prédio descrito na verba nº 6, que é um prédio urbano destinado a habitação, sito no lugar de …., freguesia de …., concelho de Paredes, inscrito na matriz predial urbana sob o Art. 430, fracção A e descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número trezentos e cinquenta e sete/mil novecentos e noventa e nove e seis vinte e oito.
13- Aliás, face ao supra exposto, o próprio Tribunal ad quo refere na sua motivação sobre a qual formou a sua convicção de que:
“(…) Os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz” (sublinhado nosso) (...)”
14- A testemunha BD….., irmão do credor/ trabalhador da insolvente C….. referiu que chegou a ver vários trabalhadores, bem como o seu irmão nas habitações de Frazão, Paços de Ferreira.
15- Também a testemunha BE…… não referiu que os trabalhadores seus conhecidos tivessem exercido qualquer função no prédio sobre o qual o Recorrente tem direito de retenção.
16- Por si só, a testemunha BF….., apenas refere que os trabalhadores laboraram numa obra sita na freguesia de Frazão, concelho de Paços de Ferreira.
17- Face à prova produzia e na qual o Tribunal ad quo formou a sua convicção, não resulta, nem poderá resultar provado que os credores /trabalhadores exerceram qualquer actividade no imóvel descrito na verba nº 6.
18- Pelo que não pode o Tribunal ad quo dar como provado o exercício por parte dos trabalhadores em todos os imóveis de propriedade da insolvente.
19- Excedeu, assim, o Tribunal ad quo na determinação dos factos provados números 14 e 17.
20- Pois, da prova produzida, ou seja, do depoimento das testemunhas, sobre as quais o tribunal ad quo formulou a sua convicção, apenas ficou demonstrado que os trabalhadores exerceram efectivamente a sua actividade laboral nas obras da insolvente sitas na freguesia de Frazão, concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes.
21- Deve, assim, a prova produzida em sede de audiência de julgamento ser reapreciada e em consequência não dar como totalmente provado os factos expostos no num 14 e 17.
22- No que concerne ao reconhecimento do seu crédito, o Recorrente aceita a matéria de facto dado por provada pelo Tribunal Ad quo exposto no numero 1 a 10.
23- Como resulta da matéria de facto dada como provada, o Recorrente celebrou um contrato promessa com a insolvente.
24- Contrato, esse que o Sr. Administrador de Insolvência não reconheceu.
25- O Recorrente reclamou o seu crédito dentro do prazo estabelecido para o efeito, reclamando um crédito no montante global de 145.000,00€, a titulo de sinal em dobro e benfeitorias realizadas no imóvel, gozando igualmente de direito de retenção.
26- O crédito não fora reconhecido pelo Ex.mo Administrador de Insolvência, pelo que fora impugnado.
27- Pelo que na referida impugnação, o Recorrente não se opôs à celebração do contrato promessa.
28- Intentada a presente impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência não notificou o aqui Recorrente para o cumprimento ou não do contrato promessa.
29- Nos termos do disposto no Art. 755º, CCivil, nº1, f), o Recorrente da qual obteve a tradição do imóvel, goza do direito de retenção, nos termos do disposto no Art. 442º, CCivil.
30- O Tribunal ad quo não reconheceu ao recorrente o direito a receber o sinal em dobro, conforme ora solicitado pelo Recorrente, pelo que o mesmo não concorda com tal decisão.
31- O não cumprimento do contrato promessa não se ficou a dever ao Recorrente.
32- Aliás, o Recorrente não se opôs ao cumprimento proposto por correspondência pelo Sr. Administrador.
33- Pelo que face ao não cumprimento do contrato promessa, por aplicação do disposto no Art. 755º, 442º, CCivil e Art. 106º, CIRE, o credito reconhecido ao Recorrente deverá ser de 145.000,00€ correspondente também ao sinal em dobro.
34- Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu:
A sentença de homologação de créditos reconhecidos pelo administrador de insolvência e não impugnados é um acto jurisdicional que reconhece a eficácia jurídica de tal acto (falta de impugnação), conforme ao principio constitucional da apreciação da legalidade pelos tribunais.
A aceitação de tais créditos, mediante a sua não impugnação, dispensa a sua verificação judicial.
É ao credor que cabe a opção entre as duas modalidades de indemnização conferidas pelo nº 2 do Art. 442º, do CC – restituição do sinal em dobro ou, quando haja tradição da coisa, indemnização do seu valor determinado à data do não cumprimento.
O direito de retenção abrange todos os direitos indemnizatórios decorrentes do incumprimento do contrato-promessa. Acórdão do STJ de 19-01-2012.
35- Nos termos do n.º 1 do artigo 106º do CIRE, no caso de ter sida atribuída pelas partes eficácia real à promessa, e desde que o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato promessa, pelo que ambas as partes se encontram vinculadas à celebração do contrato definitivo.
36- Neste sentido MENEZES LEITÃO, refere que “o contrato promessa com eficácia real constitui um direito real de aquisição a favor do beneficiário da promessa, que não se vê por que deva ser afectado pela insolvência, independentemente de o bem se encontrar ou não na sua posse.”, In MENEZES LEITÃO, “Direito da Insolvência”, p. 191.
37- Conforme supra se expõe o contrato promessa não foi celebrado por culpa do Recorrente, pelo que ao mesmo deve ser reconhecido õ direito ao sinal em dobro, e assim acrescentado à matéria de facto o não cumprimento do contrato promessa de compra e venda por matéria não imputável ao Recorrente.
38- Assim, salvo melhor opinião deve ser reconhecido ao Recorrente o crédito correspondente ao sinal em dobro e respectivas benfeitorias.
39- Posição esta também defendida pela jurisprudência, conforme se vislumbrou nas alegações.
40- No que concerne à graduação de créditos, o credito do Recorrente fora graduado em segundo lugar, seguido dos créditos dos trabalhadores, o qual o Recorrente não concorda e impugna.
41- Pois, os credores/ trabalhadores não gozam de privilégio imobiliário sobre o imóvel sobre o qual o aqui Recorrente tem direito de retenção, conforme se vislumbrou anteriormente.
42- Não pode, ainda, o Recorrente sufragar com uma graduação de créditos, sobre a qual incide em primeiro lugar os créditos com privilégio imobiliário geral, como sendo os dos trabalhadores da insolvente e em segundo o do aqui Recorrente, no qual é verificado um direito de retenção.
43- Sobre esta matéria tem-se entendido que o privilegio imobiliário especial que a lei confere aos créditos dos trabalhadores no art. 377º, CT versa sobre os imóveis nos quais aqueles prestam a sua actividade, o que não quer dizer que no caso de trabalhadores da construção civil, o local de onde prestam a sua actividade seja o local onde estejam a proceder à construção de um imóvel.
44- Deve, assim, o crédito do Recorrente ser graduado em primeiro lugar.
TERMOS EM QUE:
Deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser a douta sentença proferida revogada e substituída por outra decisão que não reconheça o privilegio creditório imobiliário especial sobre o imóvel descrito na verba nº 6 e em consequência gradue em primeiro lugar o credito do aqui recorrente e reconheça o crédito reclamado pelo Recorrente, correspondente ao sinal em dobro, e benfeitorias, só assim se fazendo sã e inteira JUSTIÇA!
A credora M....... assim concluiu:
«1- Por sentença proferida nos presentes autos, foi julgada parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo Recorrente, sobre o qual beneficia do direito de retenção sobre o imóvel descrito na verba n° 6 do auto de apreensão.
2- Foram graduados em primeiro lugar os créditos dos trabalhadores com privilégio creditório imobiliário especial e em segundo o do aqui recorrente, no montante de 80.000,00€.
3- Decidiu o Tribunal ad quo considerar como facto provado o que o Recorrente alegou na sua impugnação, do qual não foi admitido o direito a receber o sinal em dobro.
4- Mais considerou o Trib ad quo provado que os trabalhadores exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade patronal, bem como os mesmos trabalharam em todos os imóveis da propriedade da Entidade Patronal.
5- O Recorrente não se conforma com a douta decisão proferida, uma vez que face à prova produzida em audiência de julgamento não ficaram provados os factos constantes nos números 14 e 17.
6- Não concorda ainda o Recorrente com o crédito reconhecido e a douta graduação de créditos.
7 - Pelo que Requer a Reapreciação da Prova.
8- Pois, não se fez na douta sentença uma análise critica de toda a prova produzida em audiência de julgamento.
9- Junta, assim, as transcrições dos depoimentos das testemunhas BD........ (CD 1 de 14:52:13 a 14:56:01 ), BE….. (CD 1, de 14:56:49 a 15:05:07), BF….. (CD 1 de 15:06:14 a 15:10:43), BG….. (CD1 de 15:11:41 a 15:14:53) e João BH….. (CDl de 15:17:54 a 15:40:50), junto como Doc.1 cujo teor aqui damos por reproduzido.
10- Foram incorrectamente julgados como provados os factos 14 e 17, pelo que se trata de matéria impugnada.
11- Não foi produzida prova de que os trabalhadores C….., D......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da entidade patronal, a aqui insolvente.
12- Pois, nenhuma das testemunhas arroladas pelos trabalhadores demonstrou ter trabalhado no prédio descrito na verba n° 6, que é um prédio urbano destinado a habitação, sito no lugar de, freguesia de, concelho de Paredes, inscrito na matriz predial urbana sob o Art. 430, fracção A e descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número trezentos e cinquenta e sete/mil novecentos e noventa e nove e seis vinte e oito.
13- Aliás, face ao supra exposto, o próprio Tribunal ad quo refere na sua motivação sobre a qual formou a sua convicção de que: "( ... ) Os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz" (sublinhado nosso) ( ... )"
14- A testemunha BD........, irmão do credor/ trabalhador da insolvente C…. referiu que chegou a ver vários trabalhadores, bem como o seu irmão nas habitações de Frazão, Paços de Ferreira.
15- Também a testemunha BE….. não referiu que os trabalhadores seus conhecidos tivessem exercido qualquer função no prédio sobre o qual o Recorrente tem direito de retenção.
16- Por si só, a testemunha BF….., apenas refere que os trabalhadores laboraram numa obra sita na freguesia de Frazão, concelho de Paços de Ferreira.
17 - Face à prova produzia e na qual o Tribunal ad quo formou a sua convicção, não resulta, nem poderá resultar provado que os credores trabalhadores exerceram qualquer actividade no imóvel descrito na verba n° 6.
18- Pelo que não pode o Tribunal ad quo dar como provado o exercício por parte dos trabalhadores em todos os imóveis de propriedade da insolvente.
19- Excedeu, assim, o Tribunal ad quo na determinação dos tactos provados números 14 e 17.
20- Pois, da prova produzida, ou seja, do depoimento das testemunhas, sobre as quais o tribunal ad quo formulou a sua convicção, apenas ficou demonstrado que os trabalhadores exerceram efectivamente a sua actividade laboral nas obras da insolvente sitas na freguesia de …., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes.
21- Deve, assim, a prova produzida em sede de audiência de julgamento ser reapreciada e em consequência não dar como totalmente provado os factos expostos no num 14 e 17.
22- No que concerne ao reconhecimento do seu crédito, o Recorrente aceita a matéria de facto dado por provada pelo Tribunal Ad quo exposto no numero 1 a 10.
23- Como resulta da matéria de facto dada como provada, o Recorrente celebrou um contrato promessa com a insolvente.
24- Contrato, esse que o Sr. Administrador de Insolvência não reconheceu.
25- O Recorrente reclamou o seu crédito dentro do prazo estabelecido para o efeito, reclamando um crédito no montante global de 145.000,00€, a titulo de sinal em dobro e benfeitorias realizadas no imóvel, gozando igualmente de direito de retenção.
26- O crédito não fora reconhecido pelo Ex.mo Administrador de Insolvência, pelo que fora impugnado.
27- Pelo que na referida impugnação, o Recorrente não se opôs à celebração do contrato promessa.
28- Intentada a presente impugnação, o Sr. Administrador de Insolvência não notificou o aqui Recorrente para o cumprimento ou não do contrato promessa.
29- Nos termos do disposto no Art. 755º CCivil, nº 1 , f), o Recorrente da qual obteve a tradição do imóvel, goza do direito de retenção, nos termos do disposto no Art. 442°, CCivil.
30- O Tribunal ad quo não reconheceu ao recorrente o direito a receber o sinal em dobro, conforme ora solicitado pelo Recorrente, pelo que o mesmo não concorda com tal decisão.
31- O não cumprimento do contrato promessa não se ficou a dever ao Recorrente.
32- Aliás, o Recorrente não se opôs ao cumprimento proposto por correspondência pelo Sr. Administrador.
33- Pelo que face ao não cumprimento do contrato promessa, por aplicação do disposto no Art. 755°,442°, CCivil e Art. 106°, CIRE, o credito reconhecido ao Recorrente deverá ser de 145.000,OO€ correspondente também ao sinal em dobro.
34- Sobre esta matéria, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu:
A sentença de homologação de créditos reconhecidos pelo administrador de insolvência e não impugnados é um acto jurisdicional que reconhece a eficácia jurídica de tal acto (falta de impugnação}, conforme ao principio constitucional da apreciação da legalidade pelos tribunais.
A aceitação de tais créditos, mediante a sua não impugnação, dispensa a sua verificação judicial.
É ao credor que cabe a opção entre as duas modalidades de indemnização conferidas pelo n° 2 do Art. 442°, do CC - restituição do sinal em dobro ou, quando haja tradição da coisa, indemnização do seu valor determinado à data do não cumprimento.
O direito de retenção abrange todos os direitos indemnizatórios decorrentes do incumprimento do contrato-promessa. Acórdão do STJ de 19-01-2012.
35- Nos termos do n.º 1 do artigo 106º do ClRE, no caso de ter sida atribuída pelas partes eficácia real à promessa, e desde que o promitente-comprador se encontre já na posse da coisa, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento do contrato promessa, pelo que ambas as partes se encontram vinculadas à celebração do contrato definitivo.
36- Neste sentido MENEZES LEITÃO, refere que "o contrato-promessa com eficácia real constitui um direito real de aquisição a favor do beneficiário da promessa, que não se vê por que deva ser afectado pela insolvência, independentemente de o bem se encontrar ou não na sua posse.", in MENEZES LEITÃO, "Direito da Insolvência", p. 191.
37- Conforme supra se expõe o contrato promessa não foi celebrado por culpa do Recorrente, pelo que ao mesmo deve ser reconhecido o direito ao sinal em dobro, e assim acrescentado à matéria de facto o não cumprimento do contrato promessa de compra e venda por matéria não imputável ao Recorrente.
38- Assim, salvo melhor opinião deve ser reconhecido ao Recorrente o crédito correspondente ao sinal em dobro e respectivas benfeitorias.
39- Posição esta também defendida pela jurisprudência, conforme se vislumbrou nas alegações.
40- No que concerne à graduação de créditos, o credito do Recorrente fora graduado em segundo lugar, seguido dos créditos dos trabalhadores, o qual o Recorrente não concorda e impugna.
41- Pois, os credores/ trabalhadores não gozam de privilégio imobiliário sobre o imóvel sobre o qual o aqui Recorrente tem direito de retenção, conforme se vislumbrou anteriormente.
42- Não pode, ainda, o Recorrente sufragar com uma graduação de créditos, sobre a qual incide em primeiro lugar os créditos com privilégio imobiliário geral, como sendo os dos trabalhadores da insolvente e em segundo o do aqui Recorrente, no qual é verificado um direito de retenção.
43- Sobre esta matéria tem-se entendido que o privilegio imobiliário especial que a lei confere aos créditos dos trabalhadores no art. 377°, CT versa sobre os imóveis nos quais aqueles prestam a sua actividade, o que não quer dizer que no caso de trabalhadores da construção civil, o local de onde prestam a sua actividade seja o local onde estejam a proceder à construção de um imóvel.
44- Deve, assim, o crédito do Recorrente ser graduado em primeiro lugar.
TERMOS EM QUE:
Deve o presente Recurso ser julgado procedente, por provado e, em consequência, ser a douta sentença proferida revogada e substituída por outra decisão que não reconheça o privilégio creditório imobiliário especial sobre o imóvel descrito na verba nº 6 e em consequência gradue em primeiro lugar o credito do aqui recorrente e reconheça o crédito reclamado pelo Recorrente, correspondente ao sinal em dobro, e benfeitorias, só assim se fazendo sã e inteira
JUSTIÇA! »
Contra-alegou o MP, concluindo nos termos seguintes relativamente ao recurso interposto pela B....... :
«1. Concordando com a sentença proferida nestes autos diremos que:
2. A impugnação dos créditos reconhecidos aos trabalhadores da insolvente apresentada pela credores B....... SA a fls. 121 e 64 não logrou ser provada na parte em que o credor B....... SA invoca que seguramente não exerciam a sua actividade em qualquer dos imóveis hipotecados à credora pois nem se entende que tal pudesse suceder pois não correspondiam a instalações onde a empresa labora e muito menos a sua sede.
3. Ora, nesta parte a recorrente não indicou qualquer prova a produzir pelo que sendo seu o ónus desde logo teria de improceder.
4. Mas apesar de tal, os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz.
5. No exercício da livre apreciação da prova, entendeu o tribunal a quo valorar positivamente as declarações das testemunhas BD….., BE….. e BF….. e ao fazê-lo fundamentou adequada e suficientemente a sua opção tanto ao nível das razões de ciência como ao nível da credibilidade que lhe mereceram tais depoimentos, pelo que nenhum reparo merece a fundamentação da sentença proferida.
6. A sentença posta em crise não é por isso passível de censura por violação de qualquer dos passos para a formação da sua convicção, designadamente a inexistência dos dados objectivos que se apontam na motivação, ou por violação dos princípios para a aquisição desses dados objectivos ou por não ter existido liberdade de formação da convicção. Não pode é substituir-se a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.
7. O Sr. Administrador da Insolvência reconheceu os créditos aos credores C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... e refere na sua relação que créditos resultam da cessação do contrato de trabalho e gozam de privilégio creditório geral sobre os bens imóveis apreendidos pela massa insolvente.
8. Era ónus da recorrente demonstrar o contrário da conclusão que o Sr. Administrador da Insolvência retirou na sua averiguação no terreno conjugado com as reclamações que por aqueles trabalhadores lhes foram remetidas e esta não o fez.
9. Quanto ao valor do sinal a restituir, está afastada a actuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442° do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado em tais normas do CIRE.
10. No caso em apreço, a conduta da Administrador da Insolvência não é um facto ilicto mas traduz e gera apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104° CIRE.
11. A opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização que normalmente sobreviria em caso de não cumprimento da promessa pelo devedor, antes produz apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104° (ex vi do nº 2 do art. 106°) e no nº 3 alínea c) do art. 102° (asserção esta que, aliás, deve ser vista como reforçada pelo teor do art. 119°, que estabelece a imperatividade das normas em causa), como refere a Catarina Serra (in Novo Regime Português da Insolvência, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 94): não há um incumprimento imputável a uma das partes, mas sim um "acto lícito" do administrador (praticado em defesa dos interesses da massa insolvente).
12. Os promitentes-compradores que vêem a celebração do contrato prometido ser recusada pelo administrador da insolvência, na pendência do respectivo processo, não beneficiam do direito de retenção sobre o imóvel objecto desse contrato e apenas têm direito à restituição do sinal em singelo (neste sentido Ac. da RP de 13.12.13, publicado in www.dgsi.pt).
13. Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida a douta sentença recorrida, só assim se fazendo JUSTIÇA! »
Contra-alegou igualmente quanto ao recurso interposto por H….., concluindo nos seguintes termos:
1. Concordando com a sentença proferida nestes autos diremos que:
2. Está afastada a actuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442° do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado em tais normas do CIRE.
3. No caso em apreço, a conduta da Administrador da Insolvência não é um facto ilícto mas traduz e gera apenas as consequências previstas no nº 5 do art. 104° CIRE.
4. A opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização que normalmente sobreviria em caso de não cumprimento da promessa pelo devedor, antes produz apenas as consequências previstas no n.º 5 do art. 104° (ex vi do n° 2 do art. 106°) e no nº 3 alínea c) do art. 102° (asserção esta que, aliás, deve ser vista como reforçada pelo teor do art. 119°, que estabelece a imperatividade das normas em causa), como refere a Catarina Serra (in Novo Regime Português da Insolvência, 4° edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 94): não há um incumprimento imputável a uma das partes, mas sim um "acto lícito" do administrador (praticado em defesa dos interesses da massa insolvente).
5. Os promitentes-compradores que vêem a celebração do contrato prometido ser recusada pelo administrador da insolvência, na pendência do respectivo processo, não beneficiam do direito de retenção sobre o imóvel objecto desse contrato e apenas têm direito à restituição do sinal em singelo (neste sentido Ac. da RP de 13.12.13, publicado in www.dgsi.pt) .
6. Termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, ser mantida a douta sentença recorrida, só assim se fazendo JUSTIÇA!»
2. Fundamentos de facto
A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos:
A) Da impugnação do credor L....... a fls. 131
1. Por contrato promessa de compra e venda de nove de Novembro de dois mil e dez, o aqui insolvente BC….. e Matos prometeu vender ao reclamante livre de ónus ou encargos pelo preço de 125 000 00€ (cento e vinte e cinco mil euros), o prédio urbano, destinado a habitação, sito no lugar de …., freguesia de …., concelho de Paredes, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 430, fracção A, descrita na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o número trezentos e cinquenta e sete/mil novecentos e noventa e nove seis vinte e oito.
2. Como sinal ou adiantamento do preço o reclamante pagou à insolvente a quantia de 65.000,00€ (sessenta e cinco mil euros), liquidado da seguinte forma: - 55.000,00€ (cinquenta e cinco mil euros) por transferência bancária para o NIB 003800003814712277136, e 10.000,00€ (dez um euros) através de cheque numero 4427814068 do Banco Espírito Santo, agência de Lousada.
3. O remanescente do preço, no montante de 60.000,00€ (sessenta mil euros), seria pago em quatro prestações anuais, a primeira com vencimento em Dezembro de 2011 no montante de 15.000,00€ (quinze mil euros acrescido de juros à taxa de 5% referente ao remanescente do preço).
4. Entregou no acto de outorga do referido contrato promessa, as chaves da referida fracção, assumindo a partir daí o requerente L....... os custos inerentes à utilização da referida fracção.
5. Desde essa data que o reclamante, juntamente com a sua esposa e o seu filho habitam a referida fracção, quando visitam Portugal (pelo menos três a quatro vezes ano).
6. Desde Novembro de 2009 que o reclamante entrou na posse da referida fracção.
7. É o reclamante que liquida as contas relativas a água e luz.
8. O reclamante tomou conhecimento da existência de penhoras efectuadas na presente fracção, tendo de imediato tentado contactar o executado.
9. Tendo tomado conhecimento de que o sócio gerente da mesma se ausentou para o estrangeiro.
10. O reclamante, para além de habitar na referida fracção, depositou nesta os seus bens pessoais, bem como procedeu à instalação de uma cozinha completa na referida fracção, a qual totalizou um montante de cerca de 15.000,00€ (quinze mil euros).
B) Da impugnação da B....... SA a fls. 64 quanto aos créditos reconhecidos a C......., D......., K......., E......., F......., G......., H......., I......., J....... e respostas destes a de fls. 164 e 178
11. Os imóveis descritos 1 a 5 do auto encontram-se onerados com hipotecas à B....... em garantia do crédito reclamado pela ora Impugnante no montante de 586.598,34€;
12. A sede da empresa situa-se em Lousada,
13. Os trabalhadores C......., D......., E......., F......., G......., H......., I......., J......., prestavam à Insolvente os serviços e tarefas próprias da categoria profissional de Trolha e outras.
14. Exerciam o seu serviço nas obras a executar no exterior, ou seja, trabalharam em todos os imóveis da propriedade da EP.
15. O credor K….., prestava à Insolvente os serviços e as tarefas próprias da categoria profissional de Picheleiro;
16. Exercia o seu serviço nas obras a executar no exterior.
17. Trabalhou em todos os imóveis da propriedade da EP.
C) Da impugnação de fls. 8 de M......., da impugnação de fls. 121 da B......., S.A., quanto a esta credora e resposta de fls. 435.
18. Por via de contrato promessa de compra e venda de bem imóvel celebrado em 30 de Março de 2011 a insolvente BC….., Ld.ª, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lousada sob o n° 511 223 790, declarou prometer vender à reclamante, livre de quaisquer ónus ou encargos, o imóvel destinado à habitação Tipo T3, sito na Rua …., n.º …, freguesia de ….. Concelho e Comarca de Paços de Ferreira, inscrito na matriz urbana da dita de Frazão no art° 2517 - G e descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira sob o n.º I 756/20080718 - G.
19. Edifício este construído a coberto do Processo de Obras n.º 31112007 respeitando-lhe a licença de construção n.º 365/2008 a que corresponde a licença de utilização n.° 244/2010, emitida em 19 de Novembro de 2010, pela Câmara Municipal de Paços de Ferreira.
20. O preço contratado para a compra e venda do imóvel prometido vender foi de € 155.000,00€ (cento e cinquenta e cinco mil euros).
21. A título de sinal e princípio de pagamento, a sociedade ora insolvente recebeu então da Reclamante, que lhe pagou a importância de 60.000,00€ de que conferiu a correspondente quitação.
22. Conforme cláusula 6.ª do sobredito contrato promessa, a promitente vendedora ora Insolvente, logo fez tradição (transferência material) do imóvel supra identificado e prometido vender à reclamante, entregando-lhe as respectivas chaves, com o encargo de a reclamante proceder ao pagamento das taxas e consumos de água e luz, bem como o direito de requerer em seu nome os respectivos contadores.
23. O resto do preço, no montante de 95.000,00€ (noventa e cinco mil euros) foi ajustado ser pago no acto da celebração da escritura definitiva do contrato prometido, contra a apresentação pela promitente vendedora, a insolvente, da certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira da qual constasse a inexistência ou cancelamento definitivo de quaisquer ónus ou encargos sobre a fracção prometida vender livre de ónus ou encargos.
24. A escritura definitiva ficou contratado ser celebrada até ao dia 30 de Setembro de 2011, incumbindo à reclamante a escolha do Cartório Notarial, dia e hora, e à comitente vendedora a apresentação à Reclamante até oito dias antes, de todos os documentos necessários à celebração da escritura, nomeadamente a referida certidão da Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira.
25. Conforme cláusula 11.ª do mesmo contrato promessa, ambas as promitentes declararam que, não obstante a existência de sinal passado, não excluíam a possibilidade de recurso à execução específica prevista no art° 830 do C.C.
26. A fracção prometida vender pela sociedade, ora insolvente, à reclamante ficou a fazer parte da escritura da constituição de propriedade horizontal.
27. Em 09.12.2011 a reclamante fez registar naquela Conservatória do registo Predial o contrato promessa que vem de referir-se.
28. Em consequência da notificação judicial avulsa que a reclamante fez à promitente vendedora, a ora insolvente foi notificada para comparecer no dia 28 de Outubro de 2011 pelas 14,30 horas, no Cartono Notarial de ….., em Paços de Ferreira, mas tal notificação não foi efectuada pois que a senhora solicitadora, agente de execução não conseguiu localizar ninguém pertencente à sociedade insolvente, tendo sido informada por várias pessoas da ausência, sem rasto, dos seus sócios e encerramento das instalações.
29. A reclamante compareceu naquele Cartório Notarial, naquele dia e hora, a fim de celebrar a escritura de venda, não se tendo realizado isto em virtude da promitente vendedora, ora insolvente, não ter comparecido
30. A reclamante foi surpreendida pela insolvência da promitente vendedora, só dela tendo tomado conhecimento já em Fevereiro de 2012.
31. A credora M....... interveio na reunião de credores de 13.02.2012.
32. E foi nessa reunião que o sr. administrador da insolvência notificou a respondente para apresentar a sua Impugnação / Reclamação nos 10 dias seguintes, não havendo oposição de todos os presentes, nomeadamente da B....... também presente.
33. Sendo notificado, também, o sr. administrador para juntar aos autos nova relação de créditos devidamente corrigida em conformidade com o exposto no dia de hoje"- acta da Assembleia de Credores de 13.02.2017
34. Em 28 de Fevereiro, o sr. administrador da insolvência juntou aos autos nova relação de créditos na qual o crédito da impugnante figura na lista dos créditos não reconhecidos pois fundamenta o AI que não pretende dar cumprimento aos respectivos contratos promessa de compra e venda.
35. O aditamento ao contrato promessa de compra e venda, foi celebrado em 30 de Março de 2011.
36. Foi o mesmo redigido e escrito na presença da promitente compradora e de BI….., este na qualidade de sócio e gerente da insolvente
37. Em Março de 2011, a credora passou a habitar a casa prometida vender-lhe e que passou a ser a sua residência, com o seu agregado trabalhos da construção da responsabilidade da Insolvente, nomeadamente, candeeiros, painel solar, acabamentos da janela da cozinhas, etc .....
38. Desde então que todos aí habitam, dormem e fazem as suas refeições, utilizando os quartos de dormir, a cozinha, a sala de jantar, a sala de estar, os quartos de banho e a garagem esta para arqueamento do seu automóvel, pagando a impugante água, telefone, luz, etc e aí recebendo o seu correio.
39. Isto com conhecimento e à vista de toda a gente, nomeadamente aos vizinhos.
40. Deixando a Respondente de habitar a sua residência, ate aí num T2, sito na Rua …., n.º …, ….°Dt, cidade de Paços de Ferreira.
41. A Respondente foi obrigada a despender do seu bolso as despesas relativas a instalação do ramal eléctrico, projecto da certiel, dois móveis para o quarto de banho, reparação da parede traseira e lateral devido a infiltrações de água, tal como idêntica reparação pelos mesmos motivos nas paredes interiores, despesas estas que totalizam € 10.664,40- Dez mil seiscentos e sessenta e quatro euros.
D) Da impugnação de fls. 95 de O....... e P....... e da impugnação do credor B....... a fls. 121 quanto a estes credores
42. No dia 27 de Agosto de 2010, os impugnantes O....... e P....... celebraram um contrato promessa de compra e venda do seguinte imóvel: Habitação T3, composta por cave, rés-do-chão e andar, com entrada pelo n.º …., inscrito na matriz predial urbana sob o n.º 2517 e descrito na conservatória sob o n.º 1756/20080718-B.
43. Celebraram esse contrato com o objectivo de adquirirem o imóvel para sua habitação habitual e permanente.
44. Nos termos acordados, o preço a pagar seria de 130.000,00 euros, tendo os reclamantes entregue, na data de celebração do contrato promessa, a quantia de 50.000,00 euros a título de sinal e princípio de pagamento, dando a insolvente quitação desse pagamento.
45. Nos termos contratados, a insolvente obrigou-se a: ” ( ... ) a) a comunicar aos SEGUNDOS CONTRAENTES, por qualquer meio de comunicação idóneo e expedito (acompanhado da simultânea confirmação escrita a enviar por carta registada para os SEGUNDOS CONTRAENTES, a data, hora e local de realização da escritura, com uma antecedência nunca inferior a 15 (quinze) dias; b) a concluir o respectivo prédio até ao dia trinta e um de Dezembro de dois mil e dez sem defeitos e de acordo com as condições estipuladas na memória descritiva que consta do projecto aprovado pela Câmara Municipal de Paços de Ferreira; c) a entregar o imóvel na data da escritura desocupado e com todos os seus pertences em perfeitas condições de funcionamento, e d) Obter atempadamente a respectiva licença de utilização, fica técnica de habitação e certificado energético ao edifício e qualidade de ar interior.
46. Ficou ainda convencionado que a escritura de compra e venda definitiva seria celebrada até ao dia 31 de Dezembro de 2010, competindo à insolvente proceder a sua marcação e convocação por factos imputáveis à insolvente, a escritura não se realizou até esse dia, mais concretamente não se realizou porque o imóvel prometido vender" ( ... ) ainda não se encontra integralmente concluído.
47. Bem como ainda não tinha ficha técnica de habitação e certificado energético de edifício e qualidade do ar interior.
48. Estavam e estão por concluir as seguintes partes da construção, as quais se apresentaram inacabadas e com defeitos: quarto de casal (substituição e colocação de soalho e rodapés), casa de banho da suite (substituição/colocação das louras e móveis) remates do soalho em toda a habitação, substituição/colocação de painel solar, granitos da escadaria exterior de acesso à habitação/ aspiração central, corrimão de inox na escadaria interior, substituição/colocação de móveis na casa de banho de serviço, terminar instalação do depósito gás e campainha videoporteiro.
49. Como estão por obter a ficha técnica de habitação e certificado energético de edifício e qualidade do ar interior.
50. Porque as partes ainda mantinham interesse em celebrar o negócio definitivo de compra e venda, no dia 19 de Abril de 2011, reclamantes e insolvente celebraram um aditamento ao contrato promessa, nos termos do qual acordaram prorrogar o prazo de celebração da escritura para o dia 31 de Dezembro de 2011, por forma a permitir que a insolvente pudesse cumprir com o contrato.
51. Como condição para os reclamantes aceitarem o aditamento, acordaram na entrega efectiva do imóvel, tendo a insolvente entregue as chaves aos reclamantes, ficando estes investidos na posse do imóvel, passando a usufruir do mesmo para sua habitação.
52. Os reclamantes passaram a usar o imóvel como habitação, suportando os custos inerentes a essa utilização, nomeadamente com água, luz, telefones, lixos, etc.
53. Até ao dia 31 de Dezembro de 2011, a escritura nunca foi marcada.
54. A Insolvente foi declarada insolvente no dia 16 de Dezembro de 2011.
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigo 660.º, n.º 2, in fine, e 684.º, n.º 4, CPC ), consubstancia-se nas seguintes questões:
Apelação de Manuel O....... e P.......
— aditamento de factos para provar o incumprimento do contrato- -promessa pelo administrador da insolvência;
— recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda objecto de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência);
Apelação da B.......
— alcance do privilégio previsto no artigo 377.º, n.º 1, alínea b), Código do Trabalho;
— consequências da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência de contrato-promessa de compra e venda com tradição da coisa prometida vender e sua graduação relativamente à hipoteca;
— inconstitucionalidade da prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca;
Apelação de L.......
— impugnação da matéria de facto: factos constantes dos pontos 14 e 17 da matéria de facto;
— recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda incumprido pelo administrador da insolvência);
Apelação de M.......
—impugnação da matéria de facto: factos constantes dos pontos 14 e 17 da
matéria de facto;
— recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda incumprido pelo administrador da insolvência);
3.1. Da alteração da matéria de facto
3.1.1.
Os apelantes O....... e outros pretendem o aditamento dos seguintes factos para provar o incumprimento do contrato-promessa celebrado com a insolvência pelo administrador da insolvência:
A. Em 03.01.2012, os impugnantes remeteram um oficio ao Senhor Administrador para “ ( … ) na qualidade de Administrador da promitente vendedora, no prazo máximo de 10 dias (tendo em conta os adiamentos que já ocorreram),informar se pretende optar pela execução do contrato ou, em alternativa, recusa o seu cumprimento, sendo que o seu silêncio valerá como recusa.
Caso V. Exa. opte pela recusa do cumprimento, informámos, desde já, que consideraremos o contrato como definitivamente não cumprido e, em consequência, iremos exigir o pagamento de todos os direitos que nos são devidos, nomeadamente, direito às indemnizações."
B) Posteriormente, no dia 20.01.2012, por intermédio do seu mandatário, remeteram-lhe um fax a informar que se mantivesse a posição de recusa de cumprimento reclamariam os valores devidos em consequência do incumprimento definitivo do contrato promessa de CV (sinal em dobro) - cfr. doc. 02 junto coma anterior impugnação para cujo conteúdo se remete.
C) Em ambas a interpelações o Senhor Administrador nunca respondeu, remetendo-se ao silêncio.
D) Interpelado o senhor AI no sentido de saber, previamente à escritura que pretendia celebrar, o mesmo iria terminar as obras em falta e obter todas as licenças necessárias, por forma a dar cumprimento ao disposto na cláusula 4ª n° 2 al. d) do Contrato promessa, o mesmo informou que não.
E) De facto, o mesmo informou que não iria realizar quaisquer obras, nem tratar de obter/entregar quaisquer licenças, porquanto (…) (a massa insolvente vende no estado físico e jurídico em que os bens se encontram."
Destinando-se a provar o incumprimento do contrato-promessa celebrado com a insolvente pelo administrador da insolvência, o aditamento da matéria de facto pretendida pelos apelantes não se mostra pertinente porquanto a sentença considerou o contrato-promessa incumprido, embora tenha afastado o regime previsto no artigo 442.º CC previsto para o incumprimento do contrato-promessa por o considerar incompatível com o regime especial consagrado no artigo 104.º, n.º 5, CIRE.
Não se trata, pois, de uma questão de facto, mas sim da aplicação do direito numa matéria que tem sido alvo de divergência doutrinária e jurisprudencial, como se dá conta na sentença com cuidada fundamentação.
A matéria de facto permanece inalterada neste segmento.
3.1.2. Dos pontos 14 e 17 da matéria de facto
Os apelantes L....... e M....... impugnaram a matéria de facto constante dos pontos 14 e 17 da matéria de facto, porquanto apenas ficou provado que os trabalhadores C….., D......., E......., F......., G......., H......., I....... e J....... exerceram efectivamente a sua actividade laboral nas obras da insolvente sitas na freguesia de ….., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes, e já não que o tivessem feito no prédio descrito sob a verba n.º 6.
Invocaram o depoimento das testemunhas BD........ (CD 1 de 14:52:13 a 14:56:01), BE….. (CD 1, de 14:56:49 a 15:05:07), BF….. (CD 1 de 15:06:14 a 15:10:43), BG….. (CD1 de 15:11:41 a 15:14:53) e BH….. ( CD1 de 15:17:54 a 15:40:50).
Foi a seguinte a fundamentação da sentença recorrida:
«A impugnação dos créditos reconhecidos aos trabalhadores da insolvente apresentada pela credores B....... SA a fls. 121 e 64 não logrou ser provada na parte em que o credor B....... SA invoca que seguramente não exerciam a sua actividade em qualquer dos imóveis hipotecados à credora pois nem se entende que tal pudesse suceder pois não correspondiam a instalações onde a empresa labora e muito menos a sua sede.
Ora, nesta parta a impugnante não indicou qualquer prova a produzir pelo que sendo seu o ónus desde logo teria de improceder.
Mas apesar de tal, os credores lograram demonstrar que todos eles trabalharam em todas as obras da insolvente quer nas de Frazão, Maia e Mouriz.
A testemunha BD….., irmão do credor trabalhador da insolvente C……. referiu que chegou a ir ver as casas de Frazão (geminadas) e que viu lá o seu irmão bem coimo vários outros trabalhadores.
A testemunha BE…… referiu que conheciam vários trabalhadores como o K….. e o J…… e todos eles trabalharam nas várias obras, tendo o seu marido tido um acidente de trabalho na Maia. Também a testemunha BF…… referiu as várias obras e que os trabalhadores eram quase todos trolhas e que trabalharam nas obras todas.
Assim, o Tribunal formou convicção que os credores, a maioria trolhas e canalizadores e picheleiros, trabalharam em todos os imóveis construídos e apreendidos nos autos, propriedade da insolvente como invocam a fls. 165 e 178».
Ouvidos os depoimentos, efectivamente nenhuma das testemunhas indicadas refere que os referidos trabalhadores tenham trabalhado no prédio em causa.
Nessa conformidade, os pontos 14 e 17 da matéria de facto passam a ter a seguinte redacção:
14. Exerciam o seu serviço nas obras da insolvente sitas na freguesia de ….., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes.
17. Trabalhou nas obras da insolvente sitas na freguesia de ….., concelho de Paços de Ferreira, concelho da Maia e na freguesia de Mouriz, concelho de Paredes.
3.2. Recurso do segmento da sentença que não reconhece a totalidade do crédito (dobro do sinal relativamente ao contrato-promessa de compra e venda que o administrador da insolvência recusou cumprir)
O....... e P......., L....... e M....... recorreram do segmento da sentença que, apesar de lhes ter reconhecido o direito de retenção sobre os imóveis prometidos vender, considerou serem credores apenas do sinal em singelo, quando os apelantes entendiam ter direito ao dobro do sinal nos termos do artigo 442.º CC.
Com esta problemática estão relacionadas as questões suscitadas pela B......., que sustenta não existir direito de retenção, por este se reportar ao crédito decorrente do incumprimento, nos termos do artigo 442.º CC (cfr. artigo 755.º, alínea f), CC) e que, a existir, não poderia prevalecer sobre hipoteca anteriormente constituída (cfr. artigo 759.º, n.º 2, CC), sob pena de inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 2.°, 13.°, 18.°, n.º 2, 20.°, n.º 1, e 165, alínea b), da CRP.
Os tribunais superiores têm sido chamados a pronunciar-se sobre estas questões, registando-se opiniões divergentes quanto aos direitos emergentes da recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência de contratos-promessa de compra e venda de imóveis, sem eficácia real, designadamente se se aplica o regime geral consagrado para o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda, ou o regime especial decorrente dos artigos 102.º e ss. CIRE, e, consequentemente se lhes assiste o direito de retenção previsto no artigo 759.º CC. , e se tal direito prevalece sobre hipoteca anteriormente constituída.
O STJ foi recentemente chamado a pronunciar-se sobre tais questões, proferindo o acórdão uniformizador, datado de 2013.05.22, Távora Vitor, no âmbito da revista 92/05.6TYVNG-M.P1.S1, em que era recorrente a aqui apelante B......., cuja cópia se anexa por ainda aguardar publicação, segmento uniformizador que é do teor seguinte:
«No âmbito de graduação de créditos em processo de insolvência o promitente comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º n.º 1 alínea f) do Código Civil»
O artigo 713.º, n.º 5, CPC, 1961 (artigo 663.º, n.º 5, CPC 2013) permite que, quando a questão já tenha sido jurisdicionalmente apreciada, se remeta para precedente acórdão, de que se junte cópia.
O referido acórdão uniformizador, apesar de ainda não publicado, enquanto tradução da posição maioritária do STJ acerca das questões aqui discutidas, vale, assim, pelo seu especial valor no plano jurisprudencial, impondo a nossa adesão.
O segmento uniformizador não abrange a questão de saber se o sinal deve ser restituído em dobro ou em singelo, por na reclamação que esteve na origem do acórdão uniformizador apenas ter sido reclamado o sinal em singelo, e os aqui apelantes entenderem ter direito à restituição do sinal em dobro. Tal não obsta, no entanto, e mais uma vez, que se recorra ao especial valor do acórdão uniformizador por traduzir a orientação maioritária do STJ.
Comecemos por ver como a 1.ª instância equacionou a questão. Lê-se na sentença recorrida:
«Como resulta da matéria de facto supra, todos os referidos credores celebram contratos promessa com a insolvente.
O contrato promessa é definido na nossa lei civil como " a convenção pela qual alguém de obriga a celebrar certo contrato, à qual são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido exceptuadas as relativas à forma e as que, por razão de ser, não devam considerar extensivas ao contrato-promessa. (cfr. artigo 410.°, do C.C.).
Dispõe ainda o artigo 442.°, n.º 2, do C.C., que "quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou; ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago", sendo certo que, nos termos do disposto no artigo 441.°, do C.C., " no contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço".
Vejamos neste caso qual o crédito que deve ser verificado e qual o privilégio que lhe deve ser concedido na graduação de créditos a realizar.
Resulta dos factos que os impugnantes obtiveram a traditio dos imóveis respectivos que cada um prometeu comprar.
Preceitua o CIRE que falhando algum dos pressupostos da aplicação do n.º 1 do art. 106 (insolvência do promitente-vendedor, tradição, eficácia real), será aplicável o princípio geral previsto no art. 102. (cfr. Maria do Rosário Epifâneo Manual de Direito da insolvência 2011- 3a edição Almedina Pág. 154 e 155).
Assim, nas promessas meramente obrigacionais (com ou sem tradição) e nas promessas em que o insolvente é o promitente-adquirente (com ou sem eficácia real, com ou sem tradição), o administrador da insolvência pode optar entre a recusa e o cumprimento, ou seja a celebração do contrato definitivo.
A lei não fixa prazo para o administrador exercer uma das faculdades que lhe estão reconhecidas, o que explica o regime estatuído no n.º 2 do preceito.
Como é corrente em circunstâncias análogas, este preceito reconhece ao outro contraente, para não ficar indefinidamente dependente da actuação do administrador, o direito de lhe fixar um «prazo razoável», cominatório, para ele exercer a sua opção.
Se o administrador nada declarar, dentro do prazo fixado, a lei considera haver recusa de cumprimento.
Se o administrador da insolvência optar pelo cumprimento, mas não cumprir, o promitente in bonis pode lançar mão da execução específica (art. 830 CCivil) ou resolver o contrato e, nas promessas sinalizadas, reter o sinal ou exigir o seu dobro, consoante os casos. Neste sentido, Vasconcelos, L. Miguel Pestana, Direito de Retenção, Contrato-Promessa e Insolvência, in: "Cadernos de Direito Privado", n.º 33, Jan./Mar 2011, pp. 10,11 e 13.
Se o administrador da insolvência optar pela recusa, o art. 106, n.º 2 remete expressamente para o art. 104, n.º 5, a disciplina dos efeitos dessa recusa.
Na hipótese de insolvência do promitente-vendedor, a recusa de cumprimento (pelo administrador da insolvência) de um contrato-promessa sinalizado suscita uma série de questões: será que o promitente in bonis tem direito a uma indemnização calculada nos termos do art. 442 do CCivil; será que goza do direito de retenção previsto no art. 755, n.º 1, al. f)?
A este propósito a doutrina tem divergido.
Para PESTANA DE VASCONCELOS (direito de Retenção, Contrato-Promessa e Insolvência, in: "Cadernos de Direito Privado", n.º 33, Jan./Mar 2011, pp. 17 e ss.) deverá ser feita uma interpretação restritiva do art. 106, n.º 2, dele se excluindo os contratos-promessa sinalizados quando o insolvente é o promitente alienante: a aplicação do art. 106, n.º 2, conduziria a um resultado extremamente violento para o promitente in bonis, que, na generalidade dos casos, será um consumidor.
A solução passa pela aplicação, através do recurso à analogia do art. 442, ns 2 e 4: direito (de crédito comum) ao dobro do sinal ou, se houver tradição, à indemnização pelo valor. Para além disso, este crédito indemnizatório goza de direito de retenção por aplicação analógica do art. 755, n.º 1, al. f) do CCivil, ao promitente-adquirente/consumidor.
Já Fernando de Gravato in "Cadernos de Direito Privado", n.º 29, Jan./Mar 2010, pp. 10 e ss." defende que a aplicação do preceito não é feita de modo directo, uma vez que o art. 4420 pressupõe o incumprimento imputável, ou seja, culposo e a recusa do administrador não é um acto do insolvente, é lícito e não pode ser considerado culposo. Defendendo a aplicação do art. 442 directamente, porque pressupondo uma imputabilidade "cum granum salis", com o sentido de "ter dado causa a" ...
Em sentido negativo, CATARINA SERRA (Novo Regime Português da Insolvência. 4° edição, Almedina, Coimbra, 2010, p. 94) tem entendido, desde logo, que não há um incumprimento imputável a uma das partes, mas sim um "acto lícito" do administrador (praticado em defesa dos interesses da massa insolvente).
Em consequência, o promitente comprador que haja prestado sinal não tem direito à sua devolução em dobro, mas sim "à diferença (se positiva) entre os valores das duas prestações - uma equivalente ao valor do objecto do contrato prometido na data da recusa de cumprimento do contrato-promessa e a outra equivalente ao montante do preço convencionado actualizado para a data da declaração de insolvência, acrescido do sinal (em singelo). Depois, porque este direito de crédito é um crédito sobre a insolvência (nos termos do art. 102, n.º 3, al. d), iii)) e comum (se não é aplicável o art. 442, n. 2, também não é possível a aplicação do art. 755, n.º 1, al. f), ambos do CCivil), não sendo por isso possível ao promitente-comprador invocar o direito de retenção sobre a coisa que foi objecto de traditio.
Quanto a nós, revemo-nos em parte no Ac. do STJ de 14.06.2011 Proc. 6132/08.0TBBRG-J.G1.S1, que segundo cremos consagra a doutrina de Catarina Serra mas com a protecção ao consumidor supra referida por Pestana Vasconcelos quanto à aplicação do disposto do art° 755 al. f) C.C. e que em sumário refere:
VI) A recusa do administrador em executar o contrato não exprime incumprimento mas "reconfiguração da relação ", tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art. 442.º n.º 2, do Código Civil - "incumprimento imputável a uma das partes" - que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa - (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ou em representação dele), pelo que não se aplica o regime daquele normativo e, como tal, não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal até por força do regime imperativo do art. 119.0 do CIRE.
Quanto a nós, e na esteira dos citados acórdãos, entendemos que o princípio geral quanto aos negócios ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é o de que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento - art. 102° n.º1 do CIRE (serão do CIRE as normas adiante indicadas, salvo menção em contrário). Tal opção resolve-se num direito potestativo (e não numa simples actuação ad libitum do administrador, orientado pelo vector exclusivo do interesse da massa insolvente (e, em consequência, do interesse dos credores). Esta regra vale integralmente para o caso de se estar perante contrato-promessa com natureza meramente obrigacional, como é confirmado pelo teor do art. 106°.
Portanto, desde logo há a ter em conta que no contexto especial da insolvência a lei, tratando-se de promessa não dotada de eficácia real, como que transmuda os deveres que normalmente (isto é, não fora a declaração de insolvência) decorreriam para o promitente devedor, sem que o administrador possa ser visto como estando vinculado, como se fora um estrito sucessor do devedor (pelo contrário, o administrador funciona como um representante da massa insolvente e, como tal, defensor dos interesses desta), ao cumprimento da promessa.
A opção do administrador pelo não cumprimento não se traduz num facto ilícito gerador da obrigação de indemnização que normalmente sobreviria em caso de não cumprimento da promessa pelo devedor, antes produz apenas as consequências previstas no n° 5 do art. 104° (ex vi do nº 2 do art. 106°) e no nº 3 alínea c) do art. 102° (asserção esta que, aliás, deve ser vista como reforçada pelo teor do art. 119°, que estabelece a imperatividade das normas em causa), como refere a Catarina Serra ob. Cit.
Como já dissemos nos autos e como se escreveu no Ac. do STJ de 22.02.2011 Prc. 1548/06.9TBEPS -A recusa de cumprimento dos contratos a que se refere o art. 102.°, n.º 1 do CIRE não exige declaração expressa, nem forma especial, aplicando-se-lhe os princípios dos arts 217. ° e 219. ° do C C .
A inclusão pelo Administrador da insolvência dos créditos dos promitentes compradores no elenco dos créditos reconhecidos, sem o subordinar a qualquer condição, corresponde à declaração de recusa de cumprimento dos contratos promessa ...
No caso em apreço, a conduta da Administrador da Insolvência não é um facto ilícito mas traduz e gera apenas as consequências previstas no n° 5 do art. 104º CIRE.
Isto significa que está afastada a actuação do regime do sinal conforme vem disciplinado no art. 442° do CCivil, justamente porque não é compatível com o regime específico fixado em tais normas do CIRE.
Assim, e nesta parte a impugnação apresentada pelos credores L......., M....... e O....... e P....... terá de proceder em parte pois o Sr. Administrador da Insolvência não reconheceu qualquer créditos a estes credores e fazendo a menção à natureza do mesmo como sendo um crédito sob condição.
Não vislumbramos qualquer condição suspensiva ou resolutiva para o seu reconhecimento.
Os créditos destes credores que entregaram e pagaram á insolventes sinal para aquisição dos imóveis (verba n° 1, 5 e 6 do auto de apreensão), devem pois ver os seus créditos reconhecidos mas tão só pelo valor do sinal pago e entregue à insolvente como resulta da matéria de facto supra exposta, e ainda do valor das obras que ali tenham realizado enquanto benfeitorias.
Assim:
Será reconhecido o crédito do credor O....... e P....... pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba n.º 1 de 50.000,00 € a que acresce a quantia de €3.205,67 a título de benfeitorias.
Será reconhecido o crédito da credora M....... pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba n.º 5 de 60.000,00 € a que acresce a quantia de €10.664,40 a título de benfeitorias.
Será reconhecido o crédito do credor L....... pelo valor pago no contrato promessa de compra da verba nº 6 de 65.000,00 € a que acresce a quantia de € 15.000,00 a título de benfeitorias.
O credor B....... SA reclama contudo que estes credores não devem beneficiar do direito de retenção.
O direito retenção é um direito de garantia que "consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele" - "Código Civil Anotado", de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I, pág. 722.
Sufragando o entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos, em recente Estudo publicado nos "Cadernos de Direito Privado", n.º 33 - Janeiro/Março de 2011 - "Direito de Retenção, contrato-promessa e insolvência" - e, pese embora, não acolhamos na íntegra a sua lição, entendemos que se o promitente-comprador é um consumidor e o objecto da promessa é uma habitação, nesse caso, mesmo declarada a insolvência do promitente vendedor, o promitente-comprador in bonis (não insolvente) tem direito de retenção.
Assim escreve - pág. 20:
" [ ... ] O direito de retenção só tutela o promitente-adquirente quando este for um consumidor (...).
O art. 755.°, n.º 1, alínea f), é uma norma material de protecção do consumidor e deve ser interpretada restritivamente para o beneficiar somente a ele.
Quando a contraparte do promitente-vendedor não o seja, a ratio da protecção excepcional que a lei concede ao promitente-comprador não se verifica".
E mais adiante - págs. 25/26:
"É, pois, a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60.°, n.º 1, da CRP ( ... ) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida, ao seu preenchimento com a atribuição dessa garantia ao promitente-adquirente, nos termos do art. 755.°, n.º 1 , alínea f) (sinal e tradição), face à recusa de cumprimento pelo administrador.
A ratio da lei é a tutela, na promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor), ou seja, do seu crédito à restituição do sinal, através de uma garantia, pelas razões apontadas particularmente robusta.
Essa carência de protecção, essa necessidade da tutela do promitente adquirente/consumidor que a norma visa conceder, não existe só no caso de incumprimento imputável ao promitente-alienante, mas verifica-se igualmente, ou melhor, verifica-se principalmente, na insolvência, face ao caso de recusa (lícita) de cumprimento pelo administrador (a quem a lei atribui o poder de decidir o destino do contrato).
Dessa forma, podemos afirmar que aí procedem, por maioria de razão, "as razões justificativas de regulamentação do caso previsto na lei" (art. 10. º, n. º 2), conclusão que é amparada também pela análise do regime insolvencial, acima realizada, de insolvência do promitente-adquirente"
No caso em apreço, os credores supra referidos são consumidor finais e como consumidores finais, assiste-lhe o direito de retenção para pagamento da sua indemnização nos termos do art° 104 nº 5 do CIRE sobre a fracção respectiva prometida comprar e relacionada (verba n° 1 , 5 e 6)»..
Ora, a posição assumida pela 1.ª instância, no seu ecletismo, esbarra com o regime legal, encerrando uma contradição: ao afastar o artigo 442.º CC está a afastar necessariamente o direito de retenção, pois este está consagrado para garantia do crédito resultante do incumprimento do contrato-promessa, nos termos do artigo 442.º (cfr. artigo 755.º, alínea f), CC).
Quem entenda que o promitente-comprador apenas tem direito à restituição do sinal em singelo, coerentemente, como faz Catarina Serra, tem de negar a existência de direito de retenção, considerando o crédito como crédito comum.
Embora a questão não se colocasse nestes precisos termos no acórdão uniformizador, porque o credor tinha reclamado apenas o crédito relativo ao sinal em singelo, o Plenário do STJ não deixou de abordar a questão, a pgs. 20 e ss., concluindo pela aplicabilidade do artigo 442.º CC ao processo de insolvência quando tenha havido tradição da coisa, restringindo o alcance do artigo 106.º CIRE aos contratos-promessa com eficácia meramente em que não tenha havido a tradição da coisa.
Considerando, entre outros argumentos, que a culpa se presume na responsabilidade contratual (artigo 799.º CC), cabendo, assim, à insolvente afastar a presunção de culpa, que se mantêm os efeitos do incumprimento a que se reporta o artigo 442.º, n.º 2, CC.
Aplicando-se este entendimento do STJ ao caso vertente — que, embora não faça parte do segmento uniformizador, não deixa de traduzir a posição prevalecente do STJ nessa matéria — procedem as apelações de O….. e P….., M....... e L......., nos termos seguintes:
— Será reconhecido o crédito do credor O....... e
P....... pelo valor de € 100.000,00 relativo ao dobro do sinal entregue no âmbito do contrato promessa de compra da verba n.º 1 , a que acresce a quantia de €3.205,67 a título de benfeitorias;
— Será reconhecido o crédito da credora M....... pelo valor 120.000,00 relativo ao dobro do sinal entregue no âmbito do contrato promessa de compra da verba n.º 5, a que acresce a quantia de € 10.664,40 a título de benfeitorias.
— Será reconhecido o crédito do credor L....... pelo valor de € 130.000,00 relativo ao dobro do sinal entregue no âmbito do contrato promessa de compra da verba nº 6, a que acresce a quantia de € 15.000,00 a título de benfeitorias.
3.3. Inconstitucionalidade material da prevalência do direito de retenção sobre hipoteca com registo anterior
Esgrime a apelante B....... com a debatidíssima questão da inconstitucionalidade material da norma constante do artigo 759.º, n.º 2, CC, que dispõe que o direito de retenção sobre coisas móveis prevalece sobre a hipoteca, ainda que registada anteriormente.
Sob a epígrafe «Implicações constitucionais desta problemática», o acórdão uniformizador, a pgs. 28 e ss., para que remetemos, conclui não enfermar esta norma da inconstitucionalidade material que lhe é assacada, aludindo aos acórdãos do Tribunal Constitucional 356/04 (nota 21), e 357/2004 e 594/2003 (nota 22).
No primeiro acórdão citado o Tribunal Constitucional sublinha a diferença entre o direito de retenção e os privilégios creditórios, porquanto «o direito de retenção, enquanto associado à tradição da coisa implica uma conexão com o imóvel ou fracção objecto da garantia real que não existe por via de regra nos privilégios creditórios gerais».
Carece, pois, de oportunidade o paralelo que a B....... pretendeu estabelecer entre
estas duas figuras para poder «beneficiar» da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória e geral da prevalência dos privilégios creditórios sobre a hipoteca (conclusões 108 e ss.).
No sentido da não desconformidade com a CRP da norma em apreço, veja-se ainda o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 466/2004, Benjamim Rodrigues, onde se afirmou:
«E pela não inconstitucionalidade da atribuição legislativa ao direito de retenção, conferida pelas disposições conjugadas dos art.ºs 442º, n.º 3, 755º, n.º 1, alínea f), e 759º, n.º 2, todos do CC, do efeito jurídico de ser graduado com prevalência sobre o crédito hipotecário concluiu o referido Acórdão n.º 356/04. Após apelar para a existência de algum paralelismo com a situação examinada no Acórdão n.º 498/03, publicado no Diário da República II Série, de 3 de Janeiro de 2004, relativo à conformidade com a Lei Fundamental da norma da alínea b) do n.º 1 do art.º 12º da Lei n.º 17/86, de 14 de Junho, na interpretação que confere aos créditos imobiliários emergentes de contrato individual de trabalho preferência sobre a hipoteca anteriormente constituída, revelada pela circunstância de “o direito de retenção, (por) estar associado à tradição da coisa, implica uma conexão com o imóvel ou fracção autónoma”, aquele Acórdão n.º 356/04 acentuou que não se poderia concluir pela violação do princípio da confiança jurídica numa situação, como a que emergia dos autos – e que igualmente ocorre na situação sub judice, como decorre do relatado - , em que o regime impugnado já se encontrava em vigor no momento em que a hipoteca fora constituída.
Por seu lado, passando a abordar a questão de constitucionalidade, em termos gerais, afirmou-se mais aí:
«Para além disto, é ainda de referir que a norma em apreciação no presente recurso opera meramente uma ponderação adequada do interesse das instituições de crédito detentoras de créditos hipotecários na protecção da confiança inerente ao registo predial e do interesse dos consumidores na protecção da confiança relativa à consolidação de negócios jurídicos, notando-se que os mesmos respeitam, em muitos casos, à aquisição de habitação própria permanente.
Nesta perspectiva, também a contenção dos princípios da confiança e da
segurança jurídica associados ao registo predial, que resulta da atribuição de preferência ao direito de retenção sobre a hipoteca registada anteriormente, tem a sua justificação na prevalência para o legislador do direito dos consumidores à protecção dos seus específicos interesses económicos (associados, em inúmeros casos, à aquisição de habitação própria, pelo que é ainda convocável o artigo 65º da Constituição) e à reparação dos danos (artigo 60º da Constituição – cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., p. 323).».
A apelação não pode, pois, proceder também neste segmento.
3.4. Alcance do privilégio previsto no artigo 377.º, n.º 1, alínea b), Código do Trabalho
Insurge-se a apelante B....... contra a graduação dos créditos laborais antes dos seus créditos garantidos por hipoteca (pontos B, D, E, G e H da graduação de créditos), e os apelantes L....... e M....... relativamente aos imóveis prometidos comprar.
A sentença recorrida, invocando o disposto no artigo 377.º, n.º 1, alínea b), Código do Trabalho, aprovado pela Lei 99/2003, de 27 de Agosto, e partindo da consideração de que os trabalhadores reclamantes exerceram funções em todos os imóveis da entidade patronal, graduou os créditos dos trabalhadores em primeiro lugar, antes dos créditos garantidos por direito de retenção e hipoteca.
Nos termos deste normativo, os créditos dos trabalhadores, emergentes de contratos de trabalho e da sua violação ou cessação passam a gozar de privilégio imobiliário especial sobre os bens imóveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua actividade (não sublinhado no original).
No entanto, atendendo a que a declaração de insolvência data de 2011.12.16, o normativo a aplicar no caso vertente é o artigo 333.º, n.º 1, alínea b), do CT revisto pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, por ser a lei em vigor à data do trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência, pois é nesta data que se vencem imediatamente todas as obrigações do falido, estabilizando-se o passivo e procedendo-se à apreensão de bens e abertura do concurso entre os credores e subsequente graduação de créditos (cfr. acórdãos do STJ, de 2010.05.06, Maria dos Prazeres Beleza, e 2009.10.22, Lopes do Rego, www.dgsi.pt.jstj, proc. 56-AE/1993.L1.S1 e 605/2004.0TJVNF-A.S1, respectivamente).
O artigo 333.º, n.º 1, alínea b), CT revisto, é do seguinte teor:
Os créditos dos trabalhadores, emergentes de contratos de trabalho e da sua violação ou cessação passam a gozar de privilégio imobiliário especial sobre o bem imóvel do empregador no qual o trabalhador presta a sua actividade. (não sublinhado no original).
Exercendo a insolvente a actividade de construção civil, a questão que a interpretação destes normativos suscita é o alcance da expressão «imóvel do empregador no qual o trabalhador presta a sua actividade, designadamente se abrange todos os imóveis em cuja construção ou reparação o trabalhador tenha participado em maior ou menor medida.
Sustenta a apelante que tal privilégio creditório, no caso dos trabalhadores de construção civil, não pode estar associado a activos da empresa resultantes da sua atividade com os quais apenas se relacionam de forma ocasional, falhando a verdadeira conexão com o local onde o trabalhador exerce a sua actividade por conta da empresa empregadora. O local previsto na lei não poderá ser senão, na sua óptica, o estabelecimento estável na sua sede, esse sim indiscutivelmente o seu local de trabalho.
Para o acórdão da Relação de Coimbra, de 2007.02.27, Ferreira Barros, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 530/04.5TBSEI-X.C1,
«os trabalhadores reclamantes gozam do privilégio relativamente à universalidade dos bens imóveis existentes no património da falida e afectos à sua actividade industrial, e não apenas sobre um específico prédio onde trabalham ou trabalharam, v.g., um escritório, um armazém, um prédio destinado à produção, etc., supondo que o património da empresa é constituído por vários prédios. Ou seja, o trabalhador do escritório, de armazém, e da produção não gozam apenas de privilégio creditório, respectivamente, sobre o escritório, sobre o armazém e sobre o pavilhão de produção. Salvo o devido respeito, a distinção defendida pelo Recorrente carece de qualquer sentido, nem essa é a “ratio legis”, pois conduziria a uma injustificada discriminação entre os trabalhadores de uma mesma empresa. O que restaria, por exemplo, para um motorista?»
A Relação de Guimarães, através do acórdão de 2007.05.10, Conceição Bucho, www.dgsi.pt.jtrg, proc. 450-07, pronunciou-se no sentido que
«Ao mencionar a norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 377º do Código do Trabalho expressamente "os bens imóveis do empregador nos quais o trabalhador preste a sua actividade" dir-se-ia, à primeira vista, que o privilégio só beneficia créditos de trabalhadores que prestem a sua actividade no interior do imóvel do empregador sujeito a penhora e apreensão. Dele se excluindo todos os demais trabalhadores, designadamente aqueles que, por determinação da entidade patronal ou pela natureza das suas funções, devam prestar actividade no exterior dele. Ora, facilmente se antevê que tal critério conduziria a inaceitáveis e arbitrárias discriminações entre trabalhadores de serviço interno e trabalhadores de serviço externo, não se vislumbrando motivo algum que possa ter levado o legislador a privilegiar os créditos do contínuo relativamente aos créditos do motorista. Mormente se atentarmos em que o art.º 315º do CT de modo nenhum confere relevo especial ao local de trabalho, não tutelando qualquer interesse do trabalhador em prestar trabalho em espaço físico determinado. Antes o n.º 2 do art.º 154.º expressamente lhe impondo a sujeição às deslocações inerentes às suas funções ou indispensáveis à sua formação profissional. Ou seja, sendo o local de trabalho – entendido em termos amplos como unidade geográfica ou territorial – mero elemento acidental da relação laboral, menor relevo conferiu o legislador ao espaço físico no interior do qual é prestada a actividade, não podendo em função dele definir-se as garantias de que gozam os créditos emergentes daquela relação.
A "ratio" da norma parece ser diversa: prevenindo hipóteses como a de empregador que é possuidor de diversos estabelecimentos sediados em outros tantos imóveis (como frequentemente ocorre no ramo da banca e dos seguros), ou como a hipótese de empregador (maxime em nome individual) proprietário de diversos imóveis, dos quais apenas algum ou alguns estão afectos ao estabelecimento que explora e para o qual o trabalhador presta actividade, o privilégio só existe relativamente aos imóveis integrados naquele estabelecimento. Assim se excluindo, designadamente, os imóveis exclusivamente destinados à fruição pessoal do empregador, bem como os imóveis integrados em estabelecimento diverso daquele para o qual o trabalhador prestou actividade. Crê-se, pelo exposto, que o legislador teve em vista, em sentido amplo, os imóveis em que esteja sediado o estabelecimento para o qual o trabalhador prestou a sua actividade, independentemente de essa actividade ter sido aí prestada ou no seu exterior.»
No caso concreto de trabalhadores da construção civil, localizamos dois sumários de acórdãos do STJ.
No sumário do acórdão de 2010.09.23, Bettencourt de Faria, Revista n.º 5210/06.4TBBRG-AO.G1.S1 - 2.ª Secção consta que
«No caso específico dos trabalhadores da construção civil, embora eles tenham, materialmente, como local de trabalho, o sítio onde participam na construção de um imóvel, não é esse local o imóvel onde prestam a sua actividade para efeitos do disposto no referido preceito legal».
Já no sumário do acórdão de 2011.09.13, Gregório Silva Jesus Revista n.º 504/08.7TBAMR-D.G1.S1 - 1.ª Secção, escreveu-se:
« III - Os trabalhadores reclamantes gozam do privilégio relativamente a todos os imóveis integrantes do património da insolvente afectos à sua actividade empresarial, e não apenas sobre um específico prédio onde trabalham ou trabalharam (v.g., edifício destinado às instalações administrativas, edifício de armazenamento de stocks, ou o ocupado com a linha de produção), e independentemente do seu particular posto e local de trabalho ser no interior ou exterior das instalações (operário fabril, operador de bancada, informático ou porteiro).
IV - Mas apenas sobre os prédios que integram a mesma actividade e não sobre outros que, porventura, a insolvente tenha afectos a diferente e diversa actividade empresarial ou para sua fruição pessoal.
V - Numa empresa de construção civil, os imóveis destinados à construção ou construídos para revenda são intrinsecamente objecto da actividade da empresa, como bens tangíveis constitutivos do seu activo são parte integrante da unidade empresarial a que os trabalhadores pertenciam e nos quais trabalharam, pelo que são, inquestionavelmente, parte integrante do património afecto à actividade empresarial que a insolvente desenvolvia». (não sublinhado no original).
Afigura-se mais acertada a primeira orientação, ainda que formulada pela negativa.
Os trabalhadores que não prestam a sua actividade na empresa — vendedores de feiras, trabalhadores de reparações, motoristas — gozarão de privilégio sobre o estabelecimento a que se reportem, ou sobre a sede da empresa.
Não se afigura razoável que um trabalhador da construção civil tenha privilégio sobre todos os prédios em que trabalhou, por muito reduzida que tenha sido a sua intervenção na obra, criando assimetrias injustificadas relativamente a outros trabalhadores que tenham concentrado a sua actividade apenas em um imóvel.
O que justifica a concessão deste privilégio aos créditos laborais é a especial ligação do trabalhador ao imóvel através do exercício da sua actividade, o que não se compadece com uma intervenção mais ou menos circunscrita no tempo.
Admitir-se o privilégio com a latitude que o fez a sentença recorrida suscita diversas questões, nomeadamente qual o momento relevante para se aferir do privilégio: se basta exercer a actividade nesse local no momento da declaração da insolvência, ou se se exige uma certa permanência; se o trabalhador exercer, sucessivamente, a sua actividade em vários imóveis se goza do privilégio em relação a todos ou apenas naquele em que trabalhava na data da declaração de insolvência.
No caso dos autos, sabemos que os trabalhadores exerceram a sua actividade laboral em três imóveis, mas nada sabemos das características dessa prestação: se à data da declaração de insolvência trabalhavam nas três obras ao mesmo tempo, ou apenas em uma delas e qual; etc.
Neste sentido depõe a evolução legislativa do privilégio dos créditos laborais, que se pode acompanhar no acórdão da Relação de Guimarães, de 2011.05.12, Helena Melo, www.dgsi.pt.jtrg, proc. 2873/10.0TBGMR-D.G1.
Assim, do inicial privilégio imobiliário geral consagrado no artigo 12.º, n.º 3, alínea b), Lei 17/86, de 14 de Junho, e artigo 4.º, n.º 4 da Lei 96/2001, passou-se a um privilégio imobiliário especial, restringindo-se o seu alcance aos imóveis da entidade patronal onde exerçam actividade (artigo 377.º, n.º 1, alínea b), CT). E, com o artigo 333.º, n.º 1, CT revisto, o legislador optou pela formulação singular «imóvel no qual o trabalhador presta a sua actividade», culminando um processo de «redução» dos contornos do privilégio imobiliário de que gozam os créditos laborais.
A alteração não é inócua, pois reforça a conexão do trabalhador ao local de prestação da sua actividade, afastando situações como a dos autos em que o trabalhador prestou actividade em vários imóveis.
Podemos concluir, como no acórdão da Relação de Guimarães, de 2013.05.30, Raquel Rego, www.dgsi.pt.jtrg, proc. 1193/07.1TBGMR-E.G1, ainda reportado ao artigo 377.º CT, quando, após constatar que os imóveis em causa se destinavam ao comércio da insolvente, afirma:
«Não fazem, portanto, parte do espaço físico do estabelecimento comercial, entendido este em sentido amplo, não se incluem na respectiva organização enquanto tal; são, como se disse, o resultado dessa actividade e destinam-se exclusivamente à comercialização.
Coincidentemente para os autos, a construção de imóveis constitui o objecto social da insolvente mas isso não pode traduzir-se num estatuto legal de benesse destes trabalhadores relativamente a outros que não integram actividades comerciais relativas a bens dessa natureza.
Portanto e a nosso ver, tratando-se de trabalhadores de empresas de construção civil, quando se atribui privilégio creditório imobiliário aos seus créditos, tem-se em vista, tal como os dos outros ramos de actividades, o universo de imóveis que integram, ainda que em sentido amplo, o seu estabelecimento comercial, a tal unidade produtiva, como escritórios, estaleiros, espaços de promoção comercial, etc.
Por isso mesmo, ficam de fora desse privilégio os bens destinados a transacção e que integram a própria actividade em si mesmo considerada. E, nessa conformidade, estando adquirido que os imóveis a que se reporta a presente apelação não fazem parte da unidade produtiva da insolvente, mas do seu objecto de comércio, os créditos dos trabalhadores reclamantes não gozam de privilégio imobiliário relativamente ao produtos desses mesmos prédios».
Impõe-se, pois, concluir, que os trabalhadores não beneficiam de privilégio imobiliário relativamente aos imóveis referidos em B, D, E, G e H, devendo ser graduados como créditos comuns. Refira-se, aliás, que os trabalhadores na sua reclamação invocaram apenas privilégio mobiliário geral.
Assim procedem as apelações de O....... e P….., L....... e M......., e, parcialmente, a da B........
4. Decisão
Termos em que, julgando procedentes as apelações de O....... e P….., L….., e M….., e parcialmente procedente a apelação da B......., altera-se a graduação constante da decisão recorrida nos termos seguintes:
(…)
B)
Pelo produto da verba n.º 1- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o número 1756/20080718-B, após os pagamentos supra referidos, será pago:
1.º O crédito de O......., pelo valor de € 100.000,00 relativo ao dobro do sinal entregue no âmbito do contrato promessa de compra da verba n.º 1 , a que acresce a quantia de €3.205,67 a título de benfeitorias, (Dt.º de Retenção);
2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 338,83 € (proveniente de IMI);
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 2 a 5, ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34 €;
4° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
Q……., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n° 6 até 114.499,46€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€,
W......., Ld.ª,
X……., Ld.ª,
Y……., Ld.ª,
Z....... S.A.;
6.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
(…)
D) Pelo produto da venda da verba n.º 3- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de paços de Ferreira, sob o número n.º 1756/20080718-D após os pagamentos supra referidos será pago:
1.º O crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34€, a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 1 a 2 e 4 a 5;
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
3.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......
I.......,
J.......;
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto, na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,OO€,
W......., Ld.ª,
X……., Ld.ª,
Y……., Ld.ª,
Z......., S.A.;
4.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
E) Pelo produto da venda da verba n.º 4- Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paços de Ferreira, sob o n.º 1756/20080718-F, após os pagamentos supra referidos, será pago:
1.º O crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34€, a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.º 1 a 3 e 5;
2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 6 até 114.499,46€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,OO€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€,
W......., Ld.ª,
X….., Ld.ª,
Y….., Ld.ª,
Z......, S.A..
4° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
G)
Pelo produto da verba n.º 1 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de paços de Ferreira, sob o número 1756/20080718-G após os pagamentos supra referidos será pago:
1.º O crédito de M......., pelo valor 120.000,00 relativo ao dobro do sinal entregue no âmbito do contrato promessa de compra da verba n.º 5,
a que acresce a quantia de € 10.664,40 a título de benfeitorias (Dt.º de Retenção);
2.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 586.598,34 €, e a ratear pelos imóveis apreendidos sobre a verba n.ºs 1 a 4;
3.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pelo venda da verba n.º 7 até 88.067,48€
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 6 até 114.499,46€.
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,00€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€,
W......., Ld.ª,
X….., Ld.ª,
Y……, Ld.ª,
Z......, S.A.,
5.º Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €.
H) Pelo produto da verba n.º 6 - Prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes, sob o número 357/19990628, após os pagamentos supra referidos, será pago:
1.º O crédito de L......., pelo valor de € 130.000,00 relativo ao dobro do sinal entregue no âmbito do contrato promessa de compra da verba nº 6, a que acresce a quantia de € 15.000,00 a título de benfeitorias (Dt.º de Retenção);
2.º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao credor Fazenda Nacional até ao valor de 224,92 € (proveniente de IMI);
3.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do credor B......., S.A., até ao limite de 114.499,46 €;
4.° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito do INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP - CENTRO DISTRITAL DO PORTO no valor de € 5.930,OO€;
5.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente os demais créditos classificados como comuns de:
C.......,
D.......,
K.......,
E.......,
F.......,
G.......,
H.......,
I.......,
J.......;
Q......., Ld.ª,
R......., S.A.,
S.......,
CCAM Terras do Sousa Ave Basto na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.° 7 até 88.067,48€,
B......., S.A., na parte em que não obtiver pagamento pela venda da verba n.º 1 a 5 até 586.598,34€ e 783,81€,
T......., Ld.ª,
U......., Ld.ª,
ISSS até ao valor de 945,65€,
V......., Ld.ª,
Fazenda Nacional até ao valor de 3.100,00€,
Fazenda Nacional até ao valor de 180,20€,
Fazenda Nacional até ao valor de 204,00€,
W......., Ld.ª,
X….., Ld.ª
Y….., Ld.ª,
Z......, S.A.;
7.° Do remanescente, dar-se-á pagamento rateadamente aos créditos subordinados, sendo o do ISSS até ao valor de 5,14 €. Custas pela massa insolvente.
Porto, 22 de Outubro de 2012
Márcia Portela
Manuel Pinto dos Santos
Francisco Matos
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Sumário
1. À graduação de créditos aplica-se a lei em vigor à data do trânsito em julgado da sentença que declarou a insolvência, pois é nesta data que se vencem imediatamente todas as obrigações do falido, estabilizando-se o passivo e procedendo-se à apreensão de bens e abertura do concurso entre os credores e subsequente graduação de créditos.
2. Os trabalhadores da construção civil não gozam do privilégio imobiliário previsto no artigo 333.º, n.º 1, alínea d), relativamente aos imóveis em cuja construção participaram, por se tratar de bens destinados à comercialização no exercício da actividade da entidade patronal.
3. Tal privilégio apenas pode ser exercido relativamente a imóvel que integre o estabelecimento da entidade patronal, relativamente ao qual exista uma especial ligação do trabalhador.
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Revista n° 92/05.6TYVNG — M.Pl.S1
Relator Paulo Távora Vítor
1. RELATÓRIO
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça em plenário das Secções Cíveis. Na sequência da sentença que declarou a B…… Lda. em estado de insolvência, foram reclamados vários créditos entre os quais o de C….. no montante de € 108.488,54 e o da D…… no valor inicial de € 3.489.328,30 entretanto reduzido para € 3.333.736,38.
Foi igualmente junto parecer pelo Exmo. Administrador de Insolvência, segundo o qual todos os créditos reclamados estão devidamente fundamentados.
A sentença que procedeu à graduação dos créditos reconheceu ao crédito reclamado por C….., o “direito de retenção” no tocante às fracções prediais 1 e X, apreendidas para a massa, graduando-o antes do da D…., garantido por hipoteca. Desta decisão recorreu a D..... pedindo a revogação da mesma, de molde a que o seu crédito fique graduado acima do reclamante, cujo direito de retenção até questiona. O Tribunal da Relação na procedência da apelação, revogou, na parte impugnada, a decisão da 1a instância e determinou que, com o produto da venda das fracções I e X do apenso de apreensão de bens, sejam pagos os créditos graduados segundo a seguinte ordem:
1º As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda de cada bem imóvel; 2° Do remanescente, dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário da D....., S.A.;
3º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao restante crédito privilegiado do Instituto de Segurança Social, I.P.;
4º Do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos comuns (nos quais se inclui o do credor C.....);
5º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados, caso existam, pela ordem prevista no artigo 48°. Por seu turno inconformado, recorreu de revista C....., tendo pedido que se revogue o decidido na parte que a ele concerne, proferindo-se acórdão que consagre a decisão da 1a instância. Ainda antevendo a hipótese de o julgamento levar à possibilidade de vencimento de solução jurídica oposta à sua tese, no domínio da mesma legislação, requereu pois, nos termos do artigo 732°- A do Código de Processo Civil, o julgamento com a intervenção do Plenário de secções cíveis por forma a assegurar a uniformidade de jurisprudência.
Apresentou as seguintes,
Conclusões.
1) O ora recorrente veio, no âmbito do processo de insolvência de B..... Lda., reclamar na qualidade de promitente comprador das fracções 1 e AX um crédito na importância de 108.488,54 € correspondente ao preço integral das ditas fracções, pago a titulo de sinal ao longo da relação contratual estabelecida, invocando o direito de retenção a que indubitavelmente tinha direito.
2) O seu crédito foi qualificado como privilegiado, não tendo sido impugnado pela credora hipotecária D......
3) A final foi lavrada sentença pelo Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, que reconheceu o crédito do recorrente como privilegiado, garantido pelo privilégio do direito de retenção sobre as frações em questão.
4) Inconformada com tal decisão0 veio a D..... interpor recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que preferiu Acórdão em sentido contrário à primeira instância, abordando primeiro o instituto do direito de retenção considerando que o beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido goza de direito de retenção de acordo com a alínea f) do n° i do art° 755° do Código Civil,
5) Acrescentando ainda que, atentando no disposto no art° 604 no 2 do CC, verifica-se que no concurso de créditos e na presença de legítimas causas de preferência, a par da hipoteca, só existem os privilégios e os que conferem direito de retenção, mas havendo concurso do direito de retenção com a hipoteca, prefere o credor que tem aquela garantia real, sempre que a um credor for conferido o direito de retenção sobre uma coisa imóvel, o seu crédito fica graduado antes do crédito hipotecário - art° 759º ns° 1 e 2 do CC. (sic)
6) Seguidamente, e no sentido de dar o seu cunho pessoal relativamente à apreciação das normas legislativas em questão, afirma que não se percebe porque é que para o legislador o beneficiário de promessa de transmissão a quem haja sido entregue o bem prometido merece mais protecção que o titular do bem ou do direito, de modo que quem tiver constituído hipoteca está sujeito a ver a sua garantia esfumar-se na execução hipotecária, para finalmente rematar e concluir que enquanto tal mudança legislativa não sucede o direito de retenção continuará a prevalecer sobre a hipoteca.
7) Relativamente ao contrato promessa com eficácia meramente obrigacional, no que aqui nos interessa, o Mto. juiz ad quem conclui que o cumprimento do contrato fica suspenso até que o administrador de insolvência declare optar pela execução ou recusa do cumprimento invocando o art° 102° n° 1 do CIRE, que em si pode configurar-se como uma causa de justificação legal do não cumprimento, fazendo uma especifica e restritiva interpretação do mencionado artigo por forma a dele extrair a conclusão de que, no âmbito da insolvência, não é de aplicar o art° 442° do Código Civil à recusa de cumprimento do contrato promessa 6lo AI, considerando que a inaplicabilidade deste artigo afasta o direito de retenção previsto no art° 755º no 1 al. f) do CC, ou seja, o crédito do reclamante / aqui recorrente tem que ser tratado como crédito comum.
8) O Tribunal considera que não pretendendo, expressa ou tacitamente o AI cumprir o contrato, não se lhe aplicam as consequências do art° 442° do Código Civil alegadamente porque no âmbito da especificidade do processo de insolvência não seria aplicável o conceito civilista de incumprimento imputável a uma das partes. Como não existe um dever de cumprir, a ilicitude e a culpa, como pressuposto do funcionamento do art° 442° do CC, seriam excluídas.
9) Para concluir e retirar ao aqui recorrente o privilégio que a lei confere ao promitente comprador de fracção imóvel em que haja tradição da coisa. 10) O recorrente discorda frontalmente desta construção jurídica em virtude dos artigos mencionados do CIRE - artigos 102° e 119° não excluirem simplesmente o referido privilégio - a determinação da fixação e da valorização dos créditos não se encontra aí especificamente regulamentada,
11) E parece fazer crer que hipoteticamente uma determinada entidade, promitente compradora ou vendedora, incumpre sistematicamente o contrato, torna-o impossível de facto, bastando apresentar-se à insolvência para que os efeitos do incumprimento contratual sejam lavados e ultrapassados - ora tal é insustentável.
12) O art° 119° do CIRE diz-nos apenas que qualquer convenção das partes não pode excluir, ou limitar as normas anteriores (não existe aqui qualquer convenção) e o art° 102° n° 3 ai. e) nada refere ou limita quanto ao crédito e inequivocamente não exclui o privilégio.
13) O CIRE tem uma norma clara e expressa que trata sobre os efeitos da insolvência quanto à extinção dos privilégios e garantias - art° 97° e nele não está incluída a garantia de que beneficia o recorrente, não exclui nem colide com o privilégio atribuído ao recorrente. Aliás nenhuma norma do CIRE o faz, apenas o Mto. juiz ad quem o fez.
14) Todos os requisitos do direito de retenção previstos no art° 755 nº 1 alínea f) do CC são observados e cumpridos pelo aqui recorrente: é beneficiário de promessa de transmissão sobre uma coisa; obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, exercendo sobre ela um verdadeiro direito de propriedade, agindo como se dono dela fosse (pagando os respectivos consumos de água, luz, condomínio, fruindo sem reservas das suas fracções, inclusivamente chegou a efectuar o pagamento do IMT nas Finanças conforme consta dos autos), e um crédito formado nos termos do art° 442° do CC resultante do incumprimento do contrato promessa imputável ao promitente transmitente
15) A jurisprudência dominante vai no sentido de entender que o regime legal que atribui ao beneficiário de promessa de transmissão da propriedade de imóvel que obteve a tradição deste, tem direito de retenção pelo crédito derivado de incumprimento pelo promitente vendedor, prevalecendo esse direito sobre a hipoteca tendo como finalidade a tutela dos direitos e expectativas do consumidor no caso de aquisição de habitação, sendo a circunstância deste regime legal ter na sua base a tutela e segurança dos direitos dos consumidores, manifestando a prevalência, para o legislador, do direito dos consumidores à protecção desses seus específicos interesses, que legitima a restrição á confiança e segurança associadas ao registo predial, face ao disposto nos arts° 60 e 65° da CRP.
16) Não podendo por isso considerar-se inconstitucional o facto da sentença ter graduado o crédito do aqui recorrente á frente do credor hipotecário, como privilegiado por se entender tratar-se de um consumidor, corno de facto o é, ao contrário do pretendido pela recorrida D......
17) Ainda relativamente à eventual inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 442° e 755°, ambos do Código Civil, há que tecer as seguintes considerações: o próprio Supremo Tribunal já repetidamente se pronunciou pela não inconstitucionalidade material das normas atrás mencionadas, nomeadamente no Acórdão de 18/09/2007 que refere que tais normas, especialmente o n° 2 do artigo 442° e n° 1 alínea f) do artigo 755° não violam os princípios da proporcionalidade, da protecção da confiança e segurança do comércio jurídico imobiliário e do direito de propriedade privada, insitos nos artigos 2°, 18° n° 1 e 62° da Lei Fundamental uma vez que a concessão do direito de retenção atribuído ao promitente comprador não viola qualquer desses direitos fundamentais dos credores hipotecários, podendo entender-se mesmo que não estamos perante direitos fundamentais.
18) Mais ainda, relativamente às normas do CIRE - artigos 102° n° 2 e 119° vem o Acórdão do Supremo de 27/11 /2007 afirmar que a recusa do cumprimento do contrato promessa pelo AI provoca a extinção do contrato e essa recusa equivale a um incumprimento do insolvente Já que foi o insolvente que deu causa á insolvência, conclusão prevista no art° 20° do CIRE.
19) Essa mesma recusa gera um crédito sobre a insolvência previsto também no art° 104° n° 5 específico para vendas com reserva de propriedade que pressupõem a não entrega de um bem, sendo por isso inaplicável ao caso dos autos, pois neste foi entregue uma coisa e houve pagamento substancial a titulo de sinal
20) Ora não sendo aplicável in casu o n° 5 do art° 104° também não o é a remissão para o art° 102° no 2 porquanto o art° 119° apenas atribui natureza imperativa às normas dos arts° 102° ao 118°, sempre do mesmo diploma legal, quanto a convenções das partes que pretendam excluir ou limitar o alcance de tais normas, mas já não quanto a outras normas jurídicas, não admitindo a letra do preceito outra interpretação.
21) Dada a impossibilidade de uma interpretação extensiva de tais normas acima mencionadas, sempre ter-se-á que aplicar o regime previsto para o incumprimento contratual dos contratos promessa previsto no art° 442° do CC, sendo este incumprimento somente imputável ao insolvente, que se colocou em posição de não poder cumprir, que claramente é o caso dos autos, resultando tal previsão do art° 799° n° 1 do CC.
22) Importante será reter que o regime regra do art° 759° do CC não é alterado pelo processo de insolvência e de toda a forma o art° 102° do CIRE nada diz acerca das garantias dos créditos, aplicando—se assim o n° 2 do art° 759do CC que estipula claramente que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente, não permitindo a letra da lei outras interpretações.
23) Ainda que possam surgir posições em sentido contrario, nomeadamente o Acórdão do Supremo de 14/06/2011, mesmo assim sempre se esclarece que não terão aplicação neste caso concreto, porquanto o mesmo prevê que o direito de retenção só tutela o promitente adquirente quando este for um consumidor, sendo que a norma do art° 755 n° 1 alínea f) do CC é uma norma material e excepcional de protecção do consumidor e deve ser interpretada respectivamente para o beneficiar somente a ele.
24) Essa carência de protecção, essa necessidade de tutela do promitente adquirente/consumidor que a norma visa conceder verifica—se com maior acuidade ainda nos processos de insolvência face ao incumprimento, quer do próprio in — solvente, quer do administrador de insolvência quando recusa o cumprimento do contrato prometido.
25) No caso em apreço, dúvidas não restam que o aqui promitente comprador/recorrente é um cidadão individual, um consumidor com cerca de 70 anos de idade que investiu as poupanças de uma vida nas fracções que habita com o seu agregado familiar, tem a posse das mesmas, não é um comerciante ou profissional do ramo imobiliário.
26) Ao longo do tempo fez tudo o que estava ao seu alcance para outorgar escritura de compra e venda e só não atingiu os seus objectivos por culpa da insolvente, não tendo reclamado mais do que o sinal em singelo prestado, estando assim em condições de beneficiar, e merecer, toda a protecção que a lei lhe concede, devendo o seu crédito ser qualificado como privilegiado e à frente do credor hipotecário D....., derivado do direito de retenção que indubitavelmente beneficia.
Contra-alegou a D..... pugnando pela confirmação do decidido terminando por propor que se negue a revista, mantendo-se a decisão recorrida e firmando—se jurisprudência no sentido de que: “No Domínio dos negócios em curso à data da declaração de insolvência um promitente comprador de fracção de edifício com traditio, cujo contrato-promessa (com eficácia meramente obrigacional não foi cumprido pelo administrador da insolvência não goza do direito de recebimento do sinal em dobro e da qualificação do seu crédito como garantido por via do direito de retenção”.
Entendendo o Sr. Presidente deste Supremo Tribunal de Justiça tudo indicar que a questão que nos ocupa nos presentes autos possa vir a surgir em vários outros, determinou, ao abrigo do artigo 732° no 1 do Código de Processo Civil, que se proceda a julgamento ampliado com vista a uniformização de jurisprudência, tal como havia sido requerido.
A Sra. Procuradorã Geral Adjunta emitiu douto Parecer no sentido de que se profira decisão onde se consigne que “no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente—comprador, ainda que com eficácia meramente obrigacional, com traditio que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador de insolvência, goza do direito de retenção nos termos do disposto nos artigo 755° n° 1 alínea f) do Código Civil, devendo o seu crédito ser graduado como privilegiado em confronto com o crédito hipotecário ainda que anteriormente constituído”.
A D..... fez juntar aos autos douto Parecer dos Profs. Nuno Manuel Pinto de Oliveira e Catarina Serra em abono da tese que defende.
Cumpridas as formalidades legais, cumpre decidir.
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2. FUNDAMENTOS. O Tribunal da Relação deu como provados os seguintes,
2.1. Factos.
2.1.1. C…… falida o crédito de € 108.488,54.
2.1.2. No mapa a que se refere o artigo 129°, n° 2, do CIRE, junto a fis. 13/14, a Ex.a Administradora de Insolvência reconheceu esse crédito, fazendo constar no espaço destinado à natureza do crédito: “Direito de Retenção”.
2.1.3. Esse credor veio mais tarde, cumprindo despacho judicial, indicar que “as fracções autónomas sobre as quais goza de direito de retenção são:
— fracção 1 destinada a habitação, localizada no 2° andar direito da Rua …., … .., .., Vila Nova de Gaia, com lugar de garagem localizada na cave do mesmo prédio;
- fracção X, destinada a arrumos. Localizada na cave do prédio anteriormente descrito.
2.1.4. As fracções em causa têm a descrição 00900/030894, freguesia da Madalena, da 1ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia”.
2.1.5. Por seu turno, a D..... reclamou o crédito de 3.489.328,30 €, entretanto reduzido para 3.333.’736,38 € (cfr. fis. 59), também reconhecido e garantido por hipoteca.
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2.2. O Direito. Nos termos do preceituado nos artsº 660º no 2 e 684° no 3 do Código de Processo Civil, e sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha, as conclusões da alegação de recurso delimitam os poderes de cognição deste Tribunal. Nesta conformidade e considerando também a natureza jurídica da matéria versada, cumpre focar os seguintes pontos:
- O direito de retenção e a hipoteca no âmbito do contrato-promessa. Enunciado e estado da problemática.
- Direito de retenção e hipoteca: razões de uma atribuição e consequente prevalência.
- O contrato-promessa de compra e venda de imóveis no âmbito do CIRE. Incumprimento.
- Análise critica dos momentos mais relevantes da tese contrária.
- Implicações constitucionais desta problemática.
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2.2.1. O direito de retenção e a hipoteca no âmbito do contrato-promessa; Enunciado e Estado da problemática. Tendo sido decretada a Insolvência da Sociedade B..... Lda. e aberta a fase da reclamação e verificação de créditos, vários foram reclamados, entre os quais o da D..... e o de C…... O crédito da primeira beneficia de hipoteca, onerando os prédios 1 e X, sendo certo que o credor supra — apontado foi indicado como gozando igualmente do “direito de retenção” sobre os mesmos para o pagamento da referida importância de 108.488,54, emergente do incumprimento de um contrato-promessa de natureza obrigacional reportado aos prédios acima identificados. Este último credo a tradição dos imóveis em causa.
Está em causa saber se em contrato promessa incumprido pela promitente vendedora insolvente, o promitente comprador que seta consumidor e a quem foram transmitidos os imóveis objecto do contrato meramente obrigacional, goza do “direito de retenção” sobre os mesmos para pagamento dos seus créditos, prevalecendo assim sobre o crédito hipotecário da D…. que sobre eles incidia. Tal análise será levada a cabo à luz do ordenamento civil vigente e do direito constitucional.
A problemática explanada não obteve resposta uniforme das instâncias. Efectivamente a 1a instância reconheceu ao crédito do reclamante C..... o “direito de retenção” e consequente prevalência perante o hipotecário; já a Relação, partindo do princípio de que estando em causa um crédito emergente de um contrato-promessa, sustenta que haverá que fazer, em sede geral, a destrinça consoante o contrato tenha eficácia real ou meramente obrigacional; tratando-se da primeira hipótese - sendo pois a promessa oponível a terceiros, nos termos do artigo 413° n° 1 do Código Civil e se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador - o administrador da insolvência não poderá negar o cumprimento do contrato de harmonia com o estatuído no artigo 106° n° 1 do CIRE; caso contrário sujeitar-se-á às consequências previstas no artigo 104° n° 5 do mesmo Diploma Legal. Na segunda hipótese — que é aliás a do caso sub iudice - estando em causa um contrato—promessa com eficácia apenas obrigacional em que o promitente comprador obteve a tradição da coisa, o Acórdão que analisamos revogou o decidido em 1a instância, propendendo para a prevalência da hipoteca face ao crédito do reclamante, conferindo assim na graduação de créditos prioridade ao direito da D......
A Jurisprudência produzida sobre esta matéria, mostra-se dividida, mau grado opte, maioritariamente, nestes casos pela concessão do “direito de retenção” e assim pela prevalência do crédito provido com tal direito sobre a hipoteca desde que haja tradição do objecto e ainda que o contrato tenha eficácia meramente obrigacional[1]. Também a Doutrina não congrega unanimidade face à problemática em análise, registando-se até de alguns sectores propensão para a prevalência da hipoteca excluindo o “direito de retenção” do promitente comprador maxirne quando o contrato-promessa não tem efeito real e ainda que tenha havido tradição da coisa que a que se reporta[2]
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2.2.2. Direito de retenção o hipoteca; razões de urna atribuição e prevalência. O caso em análise.
O “Direito de retenção” regulado nos artigos 754° ss do Código Civil “consiste na faculdade que o devedor de uma coisa possui de a não entregar enquanto não for pago do crédito que por sua vez lhe assiste”[3]. Por seu turno a hipoteca é também uma garantia real que concede aos credores o direito a serem pagos pelo valor de certos bens em regra imóveis do devedor, estando os seus créditos devidamente registados[4]. O DL 379/86 de 11/11 alargou o “direito de retenção” a vários casos entre os quais nos cabe destacar o da alínea f) do nº 1 do artigo 755° quando estatui que goza de tal direito “o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte nos termos do artigo 442°”. Dispõe este normativo legal no seu nº 2 “Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago”. No caso em análise, o Administrador da Insolvência reconheceu ao reclamante, ora recorrente, o direito de retenção sobre as fracções que foram objecto do contrato-promessa com tradição referidos nos autos. A 1a instância entendeu que “a constituição de sinal e a tradição da coisa têm subjacente uma forte confiança na firmeza e concretização do negócio. Daí que se imponha, com particular acuidade, defender o mais possível o exacto cumprimento do contrato e que a execução específica não resulte inoperante mercê da alienação da coisa a terceiro, quando a promessa se encontre destituída de eficácia real. Nessa mesma linha se concede o direito de retenção sobre ela. (...) Pode admitir-se que há transmissão da posse do promitente vendedor para o promitente comprador, não por via do contrato-promessa mas por força do acordo negocial da traditio e da efectiva entrega da coisa. Neste caso o promitente comprador que recebe a coisa e a usa como se fosse suar praticando sobre ela os actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade, é um verdadeiro possuidor em nome próprio”; daí a concessão e prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca que recaía igualmente sobre as fracções”.
A Relação optou por posição divergente, nos termos já antes referidos.
A súmula das posições baliza a problemática cabendo optar por uma delas; e inclinando-nos pela concessão e consequente prevalência do “direito de retenção” face à hipoteca, procuraremos justificar essa tomada de posição, cotejando-a com a tese segundo a qual a hipoteca prefere ao crédito do reclamante.
O DL no 236/80 de 18 de Julho veio reforçar a posição jurídica do promitente comprador nomeadamente no âmbito das transacções de imóveis para habitação, conferindo-lhe, em caso de incumprimento da outra parte e em alternativa ao direito ao sinal em dobro, também o valor da Coisa, desde que a mesma lhe tivesse sido transmitida encontrando-se pois em seu poder. Tal desiderato surge corporizado na alteração então introduzida ao n° 2 do artigo 442° do Código Civil. Por seu turno, o DL 379/86 de 11-11, além de haver modificado o normativo em análise veio ainda, coerentemente com tal alteração, elencar no âmbito dos titulares do “direito de retenção” a que se reporta o artigo 755° do Código Civil, o do beneficiário da promessa de transmissão ou constituição do direito sobre a coisa a que se reporta o contrato prometido sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte de harmonia com o artigo 442° (então modificado)[5], O Diploma de 1986 explica as razões que estiveram na base da alteração introduzida. A opção legislativa no conflito entre credores hipotecários e os particulares consumidores, concedendo-lhes o “direito de retenção” teve e continua a ter uma razão fundamental: a protecção destes últimos rio mercado da habitação; na verdade constituem a parte mais débil que por via de regra investem no imóvel as suas poupanças e contraem uma dívida por largos anos, estando muito menos protegidos do que o credor hipotecário (normalmente a banca) que dispõe, regra geral, de aconselhamento económico, jurídico e logístico que lhe permite prever com maior segurança os riscos que corre caso por caso e ponderar uma prudente selectividade na concessão de crédito6. Justificou-se destarte que na linha de orientação que vinha já do DL 236/80, a que acima fizemos, referência, o mais recente Diploma que alterou o regime do contrato-promessa, tenha vindo balizar o âmbito e o funcionamento do “direito de retenção” nestes casos.
A Ré D..... - cuja tese obteve, no geral, o apoio da 2ª instância - discordando da solução que concede e faz prevalecer o direito do reclamante acima do crédito hipotecário, chama desde logo à colação o que entende genericamente ser “a injustiça de tal solução legal”. Aduz em abono da sua tese, que à publicidade da hipoteca, materializada pelo respectivo registo, se contrapõe o cariz oculto do “direito de retenção”, sendo de impossível previsão precisamente por não gozar da publicidade que necessariamente acompanha a primeira. Um processo negocial oneroso, maduramente ponderado, pode soçobrar perante um expediente oculto, havendo ainda a possibilidade de através dele se propiciarem situações de fraude ao titular da hipoteca, dificultando ou impedindo o respectivo credor de ver pagos os seus créditos, já que, desde logo, este não pode impedir ulteriores vendas acordadas em termos que lhe podem ser intencionalmente lesivos[7]. Esta objecção, apesar de alertar para hipóteses que podem verificar-se, não tem, salvo o devido respeito, o relevo que lhe é dado. Começaremos por referir que o “direito de retenção” é apenas uma dentre outras garantias (v.g. os privilégios creditórios) de igual ou maior gravosidade com que se poderá defrontar o credor hipotecário no âmbito de um processo de insolvência[8] e a sua inserção valorativa no seio do ordenamento jurídico é tão só o resultado de uma ponderação de interesses que a conjuntura social motivou no legislador graduar de uma de terminada forma, acautelados os limites constitucionais. A tudo acresce que o “direito de retenção” é ainda, acima dos não registáveis, o mais transparente, já que tem na generalidade dos casos, uma faceta visível em resultado da sua própria natureza; a do uso do objecto sobre que recai (na maioria imóveis para habitação) o que implica naturalmente, dada aquela compleição, a publicidade, que quase sempre funciona como aviso aos restantes credores em ordem a melhor poderem acautelar-se antes de optarem pela concessão de um crédito que comporta sempre certa álea de risco[9]. Aliás a protecção ao promitente comprador que o legislador tem seguido nos termos apontados, também não pretende ver postergados os legítimos interesses do credor hipotecário, que tendo investido, por via de regra, capitais avultados financiando a construção do imóvel quer ver assegurado o respectivo retorno, acrescido dos juros devidos. Assim se compreende que a alínea f) do artigo 755° n° 1 seja entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o prornissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor’.
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2.2.3. O contrato-promessa de compra e de imóvel no âmbito do CIRE. incumprimento. A declaração de insolvência provoca, como é sabido, efeitos nas relações jurídicas subsistentes a essa data.
Quanto aos negócios não cumpridos, estatui o artigo 102° do CIRE: 1 — Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
2 — A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.
3 — Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:
a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;
b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;
c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;
d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:
i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);
ii) abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);
iii) Constitui crédito sobre a insolvência.
e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes.
4 - A opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável”.
Para a hipótese do contrato promessa, rege o artigo 106° o qual estatui que “1 — No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
2 - À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n° 5 do artigo 104°, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor”.
Na vigência do CPEREF - artigo 164°—A, o contrato-promessa que se encontrasse por cumprir à data da falência extinguir-se-ia, com perda de sinal entregue ou restituição do sinal recebido, conforme os casos, mau grado isso não tivesse lugar de modo necessário, já que o liquidatário judicial, ouvida a comissão de credores “pudesse optar pela conclusão do contrato-prometido ou requerer a execução específica da promessa que lhe seja facultada”. Previa-se igualmente no nº 2 que “tratando-se de promessa com eficácia real, o promitente adquirente poderá exigir à massa falida a celebração do contrato prometido ou recorrer à execução especifica que lhe seja facultada; sendo o falido promitente-adquirente, ao liquidatário cabe decidir sobre a conveniência da execução do contrato satisfazendo a execução convencionada”[11]. O normativo que no CIRE trata desta matéria é o artigo 106°, esclarecendo no seu n° 2 que “no caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador”[12]. Em tal hipótese e caso o administrador não cumpra o contrato, celebrando o contrato definitivo em conformidade, poderá o promitente comprador lançar mão da execução específica de harmonia com o estatuído nos artigos 827°, 830º e 442° n° 3 todos do Código Civil. No entanto o artigo 106° supracitado não menciona a situação relativamente vulgar em que o contrato promessa, mau grado de natureza obrigacional, foi acompanhado de tradição da coisa para o promitente-comprador; é também o caso que aqui analisamos. Dúvidas não há, que não se verificando a tradição da coisa e tendo o contrato efeito meramente obrigacional, ao administrador cabe ponderar e decidir pelo cumprimento ou não cumprimento do mesmo; isto só não sucede caso alguma das partes tenha cumprido na íntegra a sua obrigação e havendo incumprimento definitivo[13]. Contudo, havendo tradição da coisa, a norma não esclarece qual a consequência daí resultante; todavia tal omissão é ultrapassada fazendo apelo ao “lugar paralelo” resultante da conjugação dos artigos 106° no 2 e 104° ns° 1 do CIRE (respeitante à venda com reserva de propriedade) aplicável no caso em análise, já que as razões determinantes do que ali vem exposto quanto ao que ali se regula (compra e venda a prestações) são idênticas às que aqui estão em causa[14]. Subjacente a esta tomada de posição está a forte expectativa que a traditio criou no “promitente comprador” quanto à solidez do vinculo. Cimentada esta confiança, e “corporizada” destarte a posse, existe, na prática, do lado do adquirente um verdadeiro animus de agir como possuidor, não já nomine alieno mas antes em nome próprio a partir do momento em que o insolvente entregou as chaves dos prédios ao promitente comprador, materializou a intenção de transferir para este os poderes sobre a coisa, faltando apenas legalizar uma situação de facto consolidada. Parificada tal situação com as hipóteses do efeito real dos contratos em termos de impedir a resolução respectiva, poderá assentar-se em que o incumprimento dá assim origem ao despoletar do “direito de retenção” a que se reporta o artigo 755° n° 1 alínea f) do Código Civil viabilizado pela interpretação a que acima fizemos referência no tocante ao artigo 106º [16], pelo que assim sendo subsiste a preferência a que aludimos.
O Administrador não cumpriu o contrato, como é sabido e tal resulta até do facto de ter reconhecido o crédito no seu parecer junto.
Acrescentaremos, mau grado a questão não seja directamente colocada em crise, que face ao incumprimento do Administrador, o crédito do reclamante sobre a insolvência tem a sua protecção assegurada no artigo 102° n° 3 alínea c), do CIRE atento o reconhecimento supra-aludido sendo certo que c’ aquele pede apenas uma quantia em singelo.
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2.2.4. Análise crítica dos momentos mais relevantes da tese contrária. O Tribunal da Relação opta, como vimos, por uma visão distinta desta problemática, com reflexos inerentes na solução a conferir-lhe. Na sua tese, declarada a insolvência, o artigo 102° do CIRE confere ao Administrador o direito a não cumprir a obrigação já que “sem prejuízo do disposto rios artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que à dita da declaração de insolvência não haja total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento”. Destarte, sendo a própria lei a admitir a possibilidade de não cumprimento por parte do administrador, tal significa que não há dever de cumprimento, o que necessariamente afasta a possibilidade de ilicitude e culpa, que supõem uma obrigação prévia de agir de outra forma; a reforçar este entendimento, argumenta ainda a D..... com o estatuído no artigo 119° do CIRE ao salientar rios seus ns° 1 e 2 que “1— É nula qualquer convenção das partes que exclua ou limite a aplicação das normas anteriores do presente capítulo.
2 – É em particular nula a cláusula que atribua à situação de insolvência de uma das partes o valor de uma condição resolutiva do negócio ou confira nesse caso à parte contrária um direito de indemnização, de resolução ou de denúncia em termos diversos dos previstos neste capítulo”.
Corolário lógico desta argumentação seria assim o afastamento do âmbito do CIRE da aplicabilidade do artigo 442° do Código Civil referente ao incumprimento do contrato promessa; a cominação constante do n° 2 desse normativo está dependente da constatação de culpa da parte não cumpridora. Sá que esta, com a declaração de insolvência da Sociedade B….. Lda. transmudou-se, não sendo já a entidade que era, estando agora representada pelo administrador. Tal modificação traria consigo a impossibilidade de responsabilizar aquela pelo incumprimento do contrato-promessa, uma vez que já não subsiste juridicamente. Em consequência não haveria direito do promitente comprador ao dobro do sinal prestado, desaparecendo de igual forma o seu direito de retenção. O respectivo crédito iria assim figurar na graduação com urna natureza meramente comum.
A Doutrina expendida no Douto Parecer junto vem em reforço desta posição. Com o devido respeito, optamos pela solução contrária. Começaremos por referir que a norma do artigo 102° do CIRE acima transcrito, se aplica, como se vê do próprio texto, “sem prejuízo do estatuído nos artigos seguintes”, conferindo de certa forma autonomia ao estatuído no artigo 106° e aqui a lei é expressa ao referir que “no caso de insolvência do promitente vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador; a isto acresce que nada apontando, a nosso ver, para o facto de ter havido intuito de modificar com a entrada em vigor do CIRE a orientação legislativa ao nível das consequências de incumprimento da promessa do contrato e suprindo pelo recurso ao regime da compra e venda com reserva de propriedade, a omissão da regulamentação do contrato promessa com efeito obrigacional e tradição do objecto, ficará o no 2 do artigo 106° aplicável apenas ao contrato promessa com efeito meramente obrigacional e em que não tenha havido aquela tradição ao promitente comprador [17]. Só aqui, e a menos que uma das partes tenha cumprido integralmente a sua obrigação, poderá o administrador optar por cumprir ou recusar a execução do contrato.
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Não se aduza ainda, contra o entendimento exposto, que não há imputação de culpa a fazer em caso de insolvência porque com a declaração desta última, a relação jurídica existente, então reconfigurada, não a poderá comportar, já que ao insolvente se substitui e passa a figurar em juízo apenas a massa falida e o administrador; é para nós claro o cariz redutor deste entendimento a insolvência não surge do nada, radicando, antes e à partida, no comportamento de uma entidade que se mostrou não ter cumprido as suas obrigações. Nestes casos já foi decidido e bem, neste Supremo Tribunal de Justiça [18], que se verifica uma imputabilidade reflexa considerando o comportamento da insolvente na origem do processo falimentar; acresce que, seria sempre a esta última que cumpriria afastar a culpa, que se presume, em matéria de responsabilidade civil contratual — artigo 799° no i do Código Civil. Por último diremos que o artigo 97° do CIRE que se reporta à extinção de privilégios creditários e garantias reais, com a declaração de insolvência, não enumera “o direito de retenção” no elenco dos extintos. Adiante-se ainda que, como bem salienta o recorrente, bastaria, caso contrário, que uma empresa promitente vendedora e incumpridora do contrato, se apresentasse à insolvência para evitar as consequências do incumprimento. Em suma concluímos que não sendo afectado o contrato-promessa, mantêm-se os efeitos do incumprimento a que se reporta o artigo 442° n° 2 do Código Civil. Destarte o crédito pedido do reclamante, valor em singelo no montante de € 108.488,54, mantém a prevalência que lhe é conferida pelo “direito de retenção” tendo sido e bem, graduado acima da hipoteca da D......
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2.2.5. Implicações constitucionais desta problemática. Entende a D..... que a interpretação segundo a qual o âmbito do artigo 755° no i alínea f) do Código Civil se restringirá aos casos em que o promitente comprador seja um consumidor viola a Constituição da República designadamente os princípios da segurança jurídica ínsito no princípio do Estado de Direito democrático constante do artigo 2° da Constituição da República, igualdade, confiança.
No tocante ao princípio da igualdade estatui o artigo 13° n° 1 da Constituição da República que “todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”. Mas seria ocioso tecer grandes considerações sobre aquilo que é de há muito um dado adquirido sobre aquele normativo: não se pode tratar de uma forma igual aquilo que à partida é desigual. Ora a dilucidação desta problemática depende essencialmente de uma ponderação dos valores e interesses legítimos vigentes na sociedade num determinado momento histórico. E considerações semelhantes valem também no tocante ao principio da proporcionalidade, também informador do sistema jurídico; a sua aplicação ao caso concreto terá que fazer-se tendo em vista os valores que se entende constituírem os prevalentes na comunidade, harmonizando-os axiologicamente entre si [19]. Como em muitos outros sectores do ordenamento jurídico, também aqui, ao nível do contrato promessa, o legislador no seu poder-dever de corrigir desequilíbrios e tomando em linha de conta os interesses e riscos em presença, entendeu propender para a protecção da parte mais débil, o promitente-comprado, face ao credor hipotecário, desde que aquele tivesse entregue ao outro outorgante o sinal e obtido a tradição do objecto do contrato. Assim e na linha do entendimento do que tem vindo a ser repetidamente decidido por este Supremo Tribunal e ainda pelo Tribunal Constitucional, não vemos que haja qualquer inconstitucionalidade naquela opção legislativa [20]. A acrescer ainda a estas razões, não pode igualmente esquecer-se que rio momento em que a garantia hipotecária se constituiu, já estavam em vigor os artigos 755° no 1 alínea f) e 759° n° 2 do Código Civil, o que reforça a necessidade de o credor hipotecário ter de acautelar-se contra os efeitos para ele possivelmente nefastos daquela preferência[21]. Não se argumente pois de igual modo que os princípios da previsibilidade e segurança seriam afectados pela concessão e prevalência do direito de retenção; trata-se de mais uma escolha do legislador, à semelhança de outras — v.g. créditos de trabalhadores - que evidencia claramente uma ponderação de interesses em atenção á parte mais fraca no âmbito da relação contratual, o que implica necessariamente compressão de alguns direitos com vista à busca de uma solução mais equitativa; é o que sucede quanto à prevalência excepcional do crédito emergente de contrato promessa ainda, que de natureza obrigacional, sobre a hipoteca, desde que se tenha verificado a tradição do respectivo objecto acompanhada pelo pagamento total ou parcial do preço. Poder-se-á dizer, parafraseando um acórdão deste Supremo Tribunal[23], estarem assim presentes, na interpretação exposta das normas aplicadas, os critérios práticos da :justa medida, razoabilidade e adequação material insitos no principio da proporcionalidade que temos vindo a comentar.
Equacionada desta forma a problemática, especialmente sob o ponto de vista de ambos os reclamantes apontados no âmbito do processo de insolvência, diremos que a solução obtida encontra no contexto sócio-económico que vivemos, premente actualidade; é que se bem que as normas legislativas pertinentes, maxirne as constantes do Código Civil, tenham tido na sua génese, de um modo especial, a inflação que se viveu entre o final da década de 70, aproximadamente até meados dos anos 80 do século passado, não é menos certo que o eclodir da crise económica que atravessamos, inesperada para a generalidade dos consumidores, trouxe consigo um elevadíssimo número de insolvências em que naturalmente se poderão surpreender questões desta natureza. Dai que o entendimento adoptado se imponha com força redobrada.[24]
Impor-se-á destarte revogar na parte impugnada o Acórdão da Relação, decidindo que em seu lugar fique a vigorar o estatuído em 1ª instância.
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3. DecisãoNesta conformidade:
I — Acorda-se em conceder a revista revogando assim na parte impugnada o Acórdão da Relação e decidindo que em seu lugar fique, na parte impugnada, a vigorar o decidido em primeira instância, nos seguintes termos:
Com o produto da venda das fracções I e X do apenso de apreensão de bens, sejam pagos os créditos graduados segundo a seguinte ordem:
1º As dívidas da massa insolvente saem proporção, na devida proporção, do produto da venda de cada bem imóvel; 2º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito do credor C......
3º Do remanescente dar-se-á pagamento ao crédito hipotecário da D..... SA.
4º Do remanescente, dar-se-á pagamento ao restante crédito privilegiado do Instituto de Segurança Social, I.P..;
5º Do remanescente dar-se-á pagamento aos créditos comuns artigo 47° n° 4 alínea o).
6º Do remanescente, dar-se-á pagamento aos créditos subordinados, caso existam, pela ordem prevista no artigo 48°.
Custas pela recorrida.
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De harmonia com o preceituado no artigo 732°-A do Código de Processo Civil uniformiza-se Jurisprudência nos seguintes termos: = No âmbito da graduação de créditos em insolvência o promitente comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência1 goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755° n° 1 alínea E) do Código Civil.=
22-V-2013
Paulo Távora Victor – 7ª Secção (Relator) (vide in fine)
Fernando Azevedo Ramos – 6ª Secção
Manuel José da Silva Salazar – 6ª Secção
Sebastião José Coutinho Povoas – 1ª Secção (vencido nos termos da declaração anexa)
António Manuel Machado Moreira Alves – 1ª Secção (Com adesão à declaração de voto subscrito pelo Conselheiro Alves Velho)
Nuno Pedro de Melo e Vasconcelos Cameira – 6ª Secção
António Alberto Moreira Alves Velho – 1ª Secção (Com a declaração de que adiro à declaração de voto do Exmª Conselheira Maria dos Prazeres Beleza e ainda que restringiria a garantia ao valor do crédito resultante da aplicação do disposto no artº 102º, nº 3 do CIRE.)
José Mendonça Pires da Rosa – 7ª Secção
Carlos Alberto de Andrade Bettencourt de Faria – 2ª Secção
José Joaquim de Sousa Leite – 6ª Secção (com a declaração de voto do Cons. Alves Velho
José Amílcar Salreta Pereira – 6ª Secção
Joaquim Manuel Cabral e Pereira da Silva – 2ª Secção
João Luís Marques Bernardo – 2ª Secção
João Moreira Camilo – 6ª Secção (votou com a declaração de voto do colega Cons. Alves Velho
Paulo Armínio de Oliveira e Sá – 1ª Secção (com a declaração de que acompanho inteiramente a posição do Conselheiro Alves Velho)
Maria dos Prazeres Couceiro Pizarro Beleza – 7ª Secção (com declaração, que junto)
Fernando Manuel de Oliveira Vasconcelos – 2ª Secção
António José Pinto da Fonseca Ramos – 6ª Secção (com declaração de voto)
Ernesto António Garcia Calejo – 1ª Secção
Henrique Manuel da Cruz Serra Baptista – 2ª Secção
Hélder João Martins Nogueira Roque – 1ª Secção
José Fernando de Salazar Casanova Abrantes – 6ª Secção
Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues – 2ª Secção
Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego – 7ª Secção (aderindo à declaração de voto da Exmª Conselheira Maria dos Prazeres Beleza)
Orlando Viegas Martins Afonso – 7ª Secção
Sérgio Gonçalves Poças – 7ª Secção
Gregório Eduardo Simões da Silva Jesus – 1ª Secção
José Augusto Fernandes do Vale – 6ª Secção (Subscrevo a declaração de voto Exmº Conselheiro Fonseca Ramos)
Manuel Fernando Granja Rodrigues da Fonseca – 7ª Secção
Fernando Bento – 2ª Secção
João José Martins de Sousa – 1ª Secção
Gabriel Martim dos Anjos Catarino – 1ª Secção
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira – 6ª Secção (faltou)
João Carlos Pires Trindade – 2ª Secção
José Tavares de Paiva – 2ª Secção
António da Silva Gonçalves – 7ª Secção
António dos Santos Abrantes Geraldes
Ana Paula Lopes Martins Boularot – 7ª Secção (Não está presente mas vota o Acórdão Uniformizador)
António Joaquim Piçarra – 1ª Secção ( Não pode intervir)
Maria Clara Sottomayor – 1ª Secção
Luís António Noronha Nascimento
(1) Explicitando que teríamos restringido o direito de retenção ao promitente comprador que fosse igualmente consumidor, como decorre da fundamentação do Acórdão
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Declaração de voto
Voto o acórdão recorrido, mas afasto-me de um dos respectivos fundamentos. Pelas razões indicadas no acórdão de 12 de Maio de 2011 (proc. n° 5151/06.TBAVR.C1.S1), discordo da interpretação perfilhada para o n° 2 do artigo 106° do CIRE, no que toca à. impossibilidade de recusa de cumprimento de um contrato promessa sem eficácia real, no âmbito do qual houve tradição da coisa.
Esta divergência, todavia, não impede o meu acordo quanto ao acórdão aprovado, tendo em conta a fundamentação constante da parte final do ponto 2.2.4 do acórdão, quando cita o acórdão de 22 de Fevereiro de 2011, proc. n° 1548/06.9TBEPS-D.Gl.S1, quanto ao conceito de imputabilidade que deve ser adoptado.
(Maria dos Prazeres Pizarro Beleza)
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Excelentíssimo Senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça
Lisboa, 21 de Maio de 2013
Ana Paula Lopes Martins Boularot, Juiz Conselheira a servir na 7ª secção deste Supremo Tribunal, não podendo comparecer ao serviço no dia, de amanhã, 22 de Maio, dia este designado por Vossa Excelência para a realização do plenário nos autos n° 92105.6TYVNG-M.Pl.Sl, ausência que se encontra já devidamente justificada, comunica que vota favoravelmente o julgamento ampliado da Revista e o segmento uniformizador de jurisprudência plasmado no projecto que o Ex° Sr Conselheiro Relator me enviou na oportunidade.
Com os melhores cumprimentos, de elevada consideração e estima
(Ana Paula Boularot
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Declaração de voto.
Não acompanho o trecho da fundamentação quando se afirma que) em relação ao promitente vendedor declarado insolvente, “se verifica uma imputabilidade reflexa” causal da insolvência, considerando o comportamento (ilícito) do promitente vendedor na origem reflexa do processo falimentar, porque, desde logo, a insolvência pode ter sido fortuita — arts. 185° e 189°, n°1, do GIRE.
Ligar o incumprimento do contrato promessa à opção (lícita) do administrador da insolvência em cumprir ou não cumprir o contrato em curso, contraria a opção potestativa daquele — art. 102°, n°1 do CIRE — ope legis desligada da actuação do insolvente, não sendo tal opção compaginável com o disposto nos arts. 798° e 799° do Código Civil.
A recusa do administrador da insolvência em executar o contrato promessa de compra de venda em curso de execução, em que era promitente-vendedor o ora insolvente, não exprime incumprimento de tal contrato mas “reconfiguração da relação”, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aqui aplicável o normativo do art. 442°, n°2, do Código Civil — “incumprimento imputável a uma das partes”— que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa, neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ora insolvente.
(Fonseca Ramos)
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P. 92/05 6TYVNG-M.P1.S1
Declaração de Voto
Não subscrevo o Acórdão ora votado pelas razões que sumariamente (e o tempo disponível não me permite ser mais sucinto) passo a expor:
1. Em 19 de Setembro de 2006 relatei o Acórdão 06 A2335 tendo, a1m do mais, concluído que: “a falência gera uma situação de impossibilidade objectiva e superveniente de cumprimento, por parte do promitente vendedor falido, a quem essa impossibilidade é imputável por se ter colocado em situação que não lhe permite satisfazer pontualmente as suas obrigações.”
E que “tendo o falido recebido o sinal, a massa fica devedora do seu dobro”.
Finalmente, afirmou-se que “a alínea f) do artigo 755.° do Código Civil garante o direito de retenção — direito de garantia «erga omnes» e atendível no concurso de credores — ao promitente-comprador que obteve a tradição da coisa, pelo crédito do dobro do sinal prestado”.
Assim continuo a entender na vigência do CPEREF, e respectivo artigo 164-A, reportado à extinção dos contratos-promessa, com eficácia meramente obrigacional, não cumpridos mas que, ao tempo da falência, ainda não padecessem de uma situação de incumprimento definitivo.
Mau grado a declaração de falência, mantinha-se a aplicação do artigo 442.° do Código Civil, com o regime do sinal e da execução especifica sendo que daí resultava o direito de retenção por força da alínea f) do n.° 1 do artigo 755.° do Código Civil.
Este direito real de garantia tinha uma natureza atípica por se afastar da conceptualização do artigo 754.° daquele
O diploma já que o crédito garantido não resultava de despesas feitas com a coisa retida ou de «danos por ela causadas”.
2. Acontece, porém, que actualmente o CIRE, aqui aplicável, alterou toda a dogmática anterior.
Vejamos, então.
Como se disse, o n.° 1 do citado artigo 164-A do CPEREF dispunha que o contrato promessa com eficácia meramente obrigacional, “que se encontre por cumprir à data da declaração de falência, extingue-se com esta, com perda do
O sinal entregue ou restituição em dobro do sinal recebido, como dívida da massa falida consonante os casos”, admitindo-se “a possibilidade de o liquidatário judicial, ouvida a comissão de credores, optar pela conclusão do contrato prometido, ou requerer a execução específica da promessa se o contrato o permitir.”
O vigente CIRE dispõe, no artigo 102.°, sob a epígrafe “Princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
2 - A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.
3 - Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:
a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;
b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;
c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;
d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:
1) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);
II) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);
III) Constitui crédito sobre a insolvência;
e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes.
4 - A opção pela execução é abusiva se o cumprimento pontual das obrigações contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvável.”
E o artigo 106.°, subordinado ao título “Promessa de contrato”:
“1 - No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
2 - À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no nº 5 do artigo 104.°, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor.”
Vê-se, pois, ter ocorrido uma profunda alteração quanto aos contratos ainda não cumpridos.
E tal é, expressamente referido, e justificado, no relatório preambular do actual diploma, nos seguintes termos:
«O capítulo dos efeitos da declaração de insolvência sobre os negócios jurídicos em curso é um daqueles em que a presente reforma mais se distancia do regime homólogo do CPEREF. Ele é objecto de uma extensa remodelação, tanto no piano da forma como no da substância, que resulta de uma mais atenta ponderação dos interesses em causa e da consideração, quanto a aspectos pontuais, da experiência de legislações estrangeiras. Poucas são as soluções que se mantiveram inalteradas neste domínio. De realçar é desde logo a introdução de um «princípio geral» quanto aos contratos bilaterais, que logo aponta para a noção de «negócios em curso» no âmbito do processo de insolvência:
deverá tratar-se de contrato em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento tanto pelo insolvente como pela outra parte. O essencial do regime geral disposto para tais negócios é o de que o respectivo cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento. Vários outros tipos contratuais são objecto de tratamento específico, surgindo diversas e relevantes inovações nos domínios da compra e venda, locação, mandato, entre outros, O capítulo termina com uma importante norma pela qual se determina a nulidade de convenções que visem excluir ou limitar a aplicação dos preceitos nele contidos. Ressalvam-se, porém, os casos em que a situação de insolvência, urna vez ocorrida, possa configurar justa causa de resolução ou de denúncia do contrato em atenção à natureza e conteúdo das prestações contratuais, o que poderá suceder, a título de exemplo, no caso de ter natureza infungível a prestação a que o insolvente se obrigara.»
3. Daí o ser notório que o legislador quis ver excluído o regime do artigo 442.° do Código Civil nos contratos-promessa de compra e venda, ao contrário do que acontecia no diploma anterior.
E, como consequência, deixa de ter aplicação a alínea f) do n.° 1 do artigo 755.° daquele Código.
Neste segmento acompanhamos o Acórdão do STJ de 14 de Junho de 2011 — 6132/08.OTBBRG-J.G1.S1 - de relato do M.° Conselheiro Fonseca Ramos onde se afirma: “Assim, não sendo aplicável na insolvência o artigo 442.°, n.° 2, do Código Civil, desde logo não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção nos termos do artigo 755.°, n.° 1, f) do Código Civil.”
Porém, o Dr. Gravato de Morais (in “Promessa Obrigacional de Compra e Venda com Tradição da Coisa e Insolvência do Promitente Vendedor” apud, “Cadernos de O Direito Privado”, 29, 9 e ss) aceita, nestes casos, a admissibilidade do direito de retenção. Mas, e como acenei, o citado n.° 2 do artigol06.°, do CIRE, com remissão em 2.° grau para o também citado artigo 102.°, estabelece um regime autónomo de regulação das consequências da recusa de cumprimento da promessa de contrato sem eficácia real, «maxime» quanto à indemnização, a tornar inaplicável o artigo 442.° do Código Civil.
4. Por isso entendo que não existe o direito de retenção previsto na alínea f) do n.° 1 do artigo 755.° já que este pressupõe a indemnização/aplicação do último preceito citado. E ainda perante este quadro, e sob pena de violação do princípio “ubi lex non distinguit.. .“ não pode, como se pretende no aresto votado buscar-se a figura de “comerciante- consumidor» a cujo apelo fazem o Acórdão do STJ de 22 de Fevereiro de 2011 — 1548/06.9TBEPS-D.G1.S1 e o Dr. Pestana de Vasconcelos (Cadernos de Direito Privado, ri.0 33 e 41).
5. Razões porque fui vencido.
(Sebastião Povoas)
*
Votada a 22 de Maio, sendo certo que apenas nesta data — 30 de Maio, foi entregue na Secretaria para notificação, após revisão formal do texto escrito. _______________________
[1] De interesse para a análise desta problemática, inclinando-se alguns para a concessão e consequente prevalência do direito de retenção cfr. Acs. deste Supremo Tribunal de 27-11-2007 (Silva Salazar); 7- 4-2005 in Revista 487/05 6 secção (Azevedo Ramos); 11-7-2006 Revista 2106/06, 28 secção (Duarte Soares); 18-11-2008 in Revista n° 3203 - 2 Secção (Oliveira Vasconcelos); 12-1-2010 in Revista n° 630/09. 5YFLSB l Secção (lves Velho);25-5-2010 in Revista n° 1336/06. 2TBBCL-Gl.Sl 7ª Secção; 30-11-2010 in Revista n° 2637/08. OTBVCT-F — 1 Secção (Moreira Camilo); 22-11-2011 in Revista n° 1548/06. 9TBEPS—D.S]. — 6 Secção (Azevedo Ramos); 20-5-2010 in Revista 1336/06.2TBBCL—G.G1.S1 — 7 Secção. Nas Relação os Aos. da Rei Coimbra de 15-1-2013 in Apel. 511/10.OTB; Rei Êvora s.d. in Ap. 3052/10. 1TBSTR Todos das Bases da DGSI. Em sentido diverso e pela prevalência da hipoteca, não gozando até o promitente comprador, no caso de incumprimento do contrato promessa, direito de retenção, à luz do novo CIRE, poderão ver—se a nível das Relações, para além do aresto que ora analisamos, os Acs. da Rei de Guimarães de 14-12-2010 in 6132/08.0TBBRG.G1 e Rei. do Porto de 13- 12-2012 in Apelação 1092/10.OTB.LSD-G.P1. Merece ainda relevo pela sua peculiaridade o douto Ac. deste STJ de 14-6-11 (Fonseca Ramos 6132/ 08)
[2] É o que sucede com Maria da Conceição da Rocha Coelho in “O Crédito Hipotecário face ao Direito de Retenção” Tese de mestrado Universidade Católica Portuguesa, 2011, pags. 39 ss. Cfr. ainda as considerações de Cláudia Madaleno in “A Vulnerabilidade das Garantias Reais”, Coimbra Editora 2008 pags. 262 ss; João Maldonado “O Direito de Retenção do beneficiário da promessa de transmissão de coisa imóvel e a hipoteca” Tese de Mestrado in Revista Julgar. Salvador da Costa “O Concurso de Credores” Almedina, Coimbra 3a Edição, maxirne pags. 220 55. - nomeadamente levantando reservas à concessão do “direito de retenção” com prejuizo da hipoteca em caso de incumprimento do contrato promessa; Menezes Leitão “Garantias das Obrigações” Almedina, Coimbra, 2006, pags. 243, nota 552. No entanto em sentido contrário e conforme com o entendimento majoritário jurisprudencial, Pestana de Vasconcelos “Direito de Retenção Contrato Promessa e Insolvência” in Cadernos de Direito Privado n° 33, pags. 3 ss; Luís Manuel Telies de Menezes Leitão, já no “Código da Insolvência e da Recuperação de Erpresas” Anotado 6 Edição.
[3] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela “Código Civil Anotado” 1, em anotação ao artigo 754°; Almeida Costa “Direito das Obrigações”, Almedina, Coimbra, 8 Edição, pags. 899 ss. Júlio Gomes “Do Direito de Retenção” Arcaico mas eficaz in Cadernos de Direito Privado pags. 3 ss.
[4] Cfr. Pires de Lima “Noções E’uridarnentais de Direito Civil” I, pags. 336.
[5] Cfr. para um historial breve desta evolução Pires de Lima e Antunes Varela, Ob. Cit. 4ª Edição, pags, 772 ss em anotação aos normativos ali citados e o Ac. deste ST3 de 2-5-2010 proferido na Revista n° 1336/06.2TBBCL.G.G1.Si (Alberto Sobrinho) in Bases da DGSI.
[6] Para além dos arestos citados nomeadamente deste Supremo Tribunal refiram-se ainda os de 08-10-1992 in Boi. do Mm. da J’ust., 420, 495.
[7] Dando conta destes riscos aliás inegáveis, cfr. Salvador da Costa in Concurso de Credores, Almedina 3a Edição pags, 220 que aponta a possibilidade de simulação contratual dos devedores dos bancos com terceiros visando a criação de falsas situações de incumprimento para prejudicar as instituições de crédito; Pires de Lima e Antunes Varela in Ob. Cit e Meriezes Cordeiro in “O novíssimo Regime do Contrato- promessa” CJ Ano XII, Tomo II, 1987 pags. 16 chamam a atenção para o retraimento dos bancos na concessão de crédito em resultado do risco corrido com a solução que se propõe.
[8] Cfr. v.g. o Ac. deste STJ de 18-9-2007 in Revista n° 2235/07 — 6 Edição in Bases da DGSI.
[9] Cfr. neste sentido desde logo o Ac. deste STJ de 30-1-2003 in Proc. 0254471 in bases da DGSI.
[10] Cfr. v.g. Miguel Pestana de Vasconcelos “Direito de Retenção Contrato promessa e Insolvência” in “Cadernos de Direito Privado”, 3 paga. 8 ss.
[11] Não suscitava dúvidas nomeadamente a nível da Doutrina; Cfr. Maria do Rosário Epifânio “Os efeitos substantivos da falência” Porto 2000, Universidade Católica pags. 290 ss; Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda “Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência Anotado” Quid Iuris 3ª Edição paga. 428 s. [12] Esclarecendo que se trata de um direito efectivo do promitente comprador cfr. Oliveira Ascensão “Insolvência: Efeitos Sobre os Negócios em Curso in Revista Themis, 2005.
[13] o incumprimento definitivo verifica-se aliás no caso em análise, sendo concludente o comportamento do administrador da insolvência ao mencionar na relação de créditos apresentada o crédito do reclamante com as garantias que entende ser portador — artigo 129° do CIRE; a declaração prestada pelo Administrador leva implícita a existência de incumprimento.
[14] No fundo trata-se da solução já preconizada pelo douto Acórdão deste Supremo Tribunal de 20/10/2010) (3evista n° 273/05.2TBGVA.Cl.S1 (Hélder Roque)
[15] Aliás em abono do exposto o preferente António José Ribeiro Saraiva refere estar paga a totalidade da dívida.
[16] Conf. com interesse, Menezes Leitão in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas” Anotado, Almedina 6a Edição, 2012, em anotação ao artigo 106°; e ainda mesmo A. “Direito da insolvência” Coimbra, Almedina, 2009, pags. 181 ss.
[17] Cfr. para além do citado estudo de Pestana de Vasconcelos, Gravato de Morais in
“Cadernos de Direito Privado” n° 29 pags.
[18] Cfr. Os doutos Acs. Deste Supremo Tribunal de 19-9-2006 (Sebastião Povoas); os já citados acórdãos proferidos in Revista 1548/04 (Azevedo Ramos) in Bases da DGSI e ainda Gravato de Morais ob cit. Pags.10)
[19] Genericamente Comes Canotilho e Vital 4oreira Constituição da Repib1ica in Anotação ao artigo 13° e Bibliografia aí apontada; Comes Canotilho “Direito constitucional e Teoria da Constituição”, Almedina, Coimbra 5 Edição pags. 413 as. Ac. do Tribunal Constitucional n° 594/2003 in site respectivo proporcionalidade);
[20] cfr. os Aos deste STJ de 18—11-2008 (Oliveira Vasconcelos) in Revista 3203/08, 2 edição in site da DGSI.
[21] Salientando este ponto, cfr. Ac. TC 356/04, referindo ainda que “o direito de retenção associado à tradição da coisa implica uma conexão com o imóvel ou fracção objecto da garantia real que não existe por via de regra nos privilégios creditórios gerais”.
[22] Dando conta das implicações sociais da opção legislativa e do equilibrio a que aludimos cfr. os Aos. do TC 357/2004; n° 594/2003; o entendimento do principio da proporcionalidade; vincando a desigualdade entre as instituições de crédito detentoras da garantia hipotecária e os particulares consumidores, o Ao TC 374/2003, todos no respectivo site.
[23] Ao. STJ 30-1-2003 — Proc 02B4471 (Nacimento Costa) in Bases da DGSI.
[24] o Projecto de Acórdão estava com julgamento agendado foi publicado na Revista de Direito Privado n° 41 pags. 5 ss um estudo de Pestana de Vasconcelos “Direito de Retenção per conditio creditorum” onde se fazem considerações algumas coincidentes com a posição por nós assumida particularmente no que toca busca da justiça material que o caso impõe.