Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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OFENSAS CORPORAIS AGRAVADAS
Inconformado com a decisão instrutória proferida no inquérito nº …/03..TAPFR, mediante a qual não foi pronunciado o arguido B………. pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada p. e p. pelos artigos 144º, alíneas a) e d) e 146º, nº 1 e 2, com referência ao artigo 132º, nº 2, alínea d), todos do Cód. Penal, o Ministério Público recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:
1ª – Sob acusação do Ministério Público, vinha imputada ao Arguido B………., para além do mais (que se não contesta), a prática de um crime de ofensa à integridade física grave na pessoa do ofendido C………., crime este previsto e punível pela alínea a) do artigo 144º do Código Penal;
2ª – Porquanto, em consequência de murros que lhe desferiu na zona do abdómen e, pelo menos, durante trinta minutos, causou-lhe «hemoperitoneu por fractura do baço, sem hemotórax» e «hemorragia interna grave», com a consequente, necessária e urgente esplenectomia (extracção total do baço);
3ª – Não obstante reconhecer a privação de órgão, entendeu o Meritíssimo Juiz de Instrução que o baço não integra o conceito de «importante órgão», nos termos e para os efeitos previstos na alínea a) do artigo 144º do Código
Penal, razão pela qual despronunciou o Arguido B………. da prática de tal ilícito;
4ª – Fundamentando a decisão na circunstância de, sem prejuízo da diminuição das capacidades do corpo para produzir anticorpos e eliminar bactérias do sangue, as funções do baço passarem progressivamente a ser desempenhadas por outros órgãos, principalmente o fígado;
5ª – Porém, salvo o devido respeito, o baço é um órgão linfático e faz parte do sistema retículo-endotelial, participando nos processos de hematopoiese (produção de células sanguíneas) e hemocaterese (destruição de células envelhecidas), sendo grandemente responsável, não só pela qualidade, como pela quantidade de sangue que circula nas veias e artérias do corpo humano;
6ª – Para além desta essencial função no desempenho do aparelho circulatório, o baço tem uma não menos primordial função imunológica, protegendo o corpo contra infecções por germes capsulados;
7ª – Por isso, a esplenectomia priva o organismo de um eficiente filtro fagocitário – responsável por 95% da função fagocitária –, expondo o paciente a consequências perniciosas específicas, entre as quais se destacará a septicemia, e a um estado (este geral) de debilidade imunológica;
8ª – Não sendo um órgão imprescindível ou essencial, o baço é, no entanto, um órgão muito importante no contexto geral do corpo humano, importância tão mais sentida quanto maior for a crescente exposição a agentes patológicos;
9ª – O conceito de «importante órgão», para efeitos penais, não se confunde com o conceito de «órgão essencial ou imprescindível», não sendo decisivo, no domínio jurídico, que a função por ele desempenhada se mostre assegurada por outro(s) órgão(s);
10ª – Se assim fosse, também a extracção pós-traumática de um rim não seria privação de um «importante órgão», já que a função por ele desempenhada pode perfeitamente ser garantida pelo remanescente;
11ª – E o entendimento levar-nos-ia a enquadrar o conceito no restrito lote de órgãos do corpo humano, cuja privação importa, em regra, a própria privação da vida, o que só por absurdo se concede;
12ª – A importância do baço e da função por ele desempenhada, bem como as consequências da sua privação, são de tal modo reconhecidas que a própria ciência médica avança gradualmente para soluções alternativas à esplenectomia total, seja através de esplenectomias subtotais (parciais), seja através de auto-implantes esplénicos (implantes de segmentos do baço em zonas do abdómen);
13ª – Ao decidir de forma diversa, a, aliás douta, decisão recorrida violou o preceituado na alínea a) do artigo 144º do Código Penal, por erro de interpretação, devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que pronuncie o Arguido B………. pela prática de tal crime, de acordo com os factos descritos na acusação pública do Ministério Público, ressalvados aqueles que, por não impugnados, constituem caso julgado formal, nomeadamente no que respeita à determinação por motivo torpe ou fútil e à provocação de perigo de vida para o ofendido C………., assim se fazendo inteira e sã.
Na sua resposta, o arguido concluiu, em síntese, do seguinte modo:
Entende a defesa que, de facto, o baço exerce no nosso organismo, funções relevantes, no que concerne à sua função imunológica como tecido linfoide e ás suas funções como tecido reticulo-endotelial.
No entanto, é possível uma vida normal na sua ausência, não sendo um órgão fundamental para a vida.
Uma vez que, realizada a esplenectomia, outros órgãos passam a desempenhar as mesmas funções, mais concretamente, o fígado, a medula óssea e certas células retículo-endoteliais, como atesta o próprio MP.
A doutrina é unânime na definição de órgão em referência a uma função específica necessária ou útil ao organismo de que é componente.
E em avaliar a sua importância de acordo com a diminuição funcional que sofreu e a função exercida no contexto geral do organismo humano.
Se de facto, as funções que exerce são relevantes, relativamente à diminuição funcional que o organismo sofreu, já não se pode ser tão peremptório, face à sua pronta substituição por outros órgãos, que assumem o exercício de tais funções.
Por outro lado, dever-se-á ter em conta factores individuais da pessoa que ficou privada do órgão, designadamente, a actividade profissional por ela exercida.
Assim, do conceito de “importante órgão”, não se poderá fazer uma interpretação tão extensiva, a ponto de englobar no mesmo todos os órgãos existentes no corpo humano, atentas as funções mais ou menos essenciais que exerçam porque, por esse raciocínio, todos os órgãos são importantes para o corpo humano, pois, todos possuem uma determinada e específica função.
Caso contrário, em face da privação de qualquer órgão, verificar-se-iam sempre preenchidos os requisitos necessários para aplicação de tal preceito legal.
Pelo exposto, a douta decisão proferida não merece qualquer censura, devendo, por isso, manter-se (despronunciando-se o arguido pelo crime que lhe foi imputado e o consequente arquivamento dos autos).
Nesta Relação, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido de que o recurso merece provimento.
Cumprido o disposto no artigo 417º,nº 2, do Cód. de Proc. Penal, não houve resposta.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se à conferência.
Vejamos o teor do despacho agora posto em crise:
Na sequência do despacho de acusação de fls. 168 a 171 deduzido pelo Ministério Público contra o arguido B………., imputando-lhe a prática de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punido pelos arts. 144º, alíneas a) e d) e 146º, n.º 1 e 2, com referência ao art. 132º, n.º 2, alínea d), todos do Código Penal, veio este requerer a abertura de instrução alegando, fundamentalmente, que os factos descritos na acusação pública não aconteceram da forma ali descrita.
Diz o arguido que efectivamente ele e o ofendido decidiram efectuar um treino de boxe, treino este realizado a solicitação expressa do ofendido e sem que este tenha renunciado à sua defesa.
Entende, assim, o arguido que não cometeu o ilícito criminal de que foi acusado.
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Em virtude da questão a decidir nos presentes autos ser essencialmente uma questão de direito, foi entendido pelo Tribunal não haver necessidade de realizar qualquer acto instrutório, pelo que se designou data e se efectuou o debate instrutório, o qual decorreu na presença do arguido e com observância do formalismo legal, conforme se alcança da respectiva acta, tudo em conformidade com o disposto nos arts. 298º, 301º e 302º, todos do Código de Processo Penal.
Cumpre agora, nos termos do art. 308º do mesmo diploma legal, proferir decisão instrutória.
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A Instrução visa, segundo o que nos diz o art. 286º, n.º 1 do Código de Processo Penal (CPP) “a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Configura-se, assim, como fase processual sempre facultativa – cfr. n.º 2 do mesmo dispositivo – destinada a questionar a decisão de arquivamento ou de acusação deduzida.
Como facilmente se depreende do citado dispositivo legal, a instrução configura-se no CPP como actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o inquérito e que, tendencialmente, se destina a um apuramento mais aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo enquadramento jurídico-penal.
Com efeito, realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispõe do art. 308º, n.º 1, “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.
Já no que toca ao despacho de pronúncia, a sustentação deverá buscar-se, como vimos, na suficiência de indícios, tidos estes como as causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação.
Depois, no n.º 2 deste mesmo dispositivo legal, remete-se, entre outros, para o n.º 2 do art. 283º, nos termos do qual “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Isto posto, para que surja uma decisão de pronúncia, a lei não exige a prova no sentido da certeza – convicção da existência do crime; antes se basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de mérito final; trata-se de uma mera decisão processual relativa ao prosseguimento do processo até à fase do julgamento.
Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não é um acto em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências, quer do ponto de vista moral, quer do ponto de vista jurídico, entendeu o legislador que tal só deveria ocorrer quando existissem indícios suficientes da prática pelo arguido do crime que lhe é imputado.
Assim sendo, para fundar uma decisão de pronúncia não é necessária uma certeza da infracção, mas serem bastantes os factos indiciários, por forma a que, da sua lógica conjugação e relacionação, se conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade da ocorrência dos factos que lhe são imputados e bem assim da sua integração jurídico-criminal.
Os indícios são, pois, suficientes, quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou pelo menos, quando se verifique uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Neste sentido, veja-se Castanheira Neves, in “Sumários de Processo Criminal”, págs. 38 e 39, onde aquele professor perfilha a tese segundo a qual na suficiência de indícios está contida “a mesma exigência de verdade requerida pelo julgamento final” apenas com a limitação inerente à fase instrutória, no âmbito da qual não são naturalmente mobilizados “os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença pode ser bastante ou suficiente para a acusação”.
Fixadas as directrizes, que de acordo com a lei, nos devem orientar na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interessa agora, apurar, por um lado, se em face da prova recolhida até ao momento se indicia suficientemente a prática pelo arguido dos factos que lhe são imputados no despacho de acusação e, por outro lado, concluindo-se afirmativamente, se tais factos sustentam a imputação jurídico-criminal efectuada nessa mesma peça processual.
Vejamos o caso sub judice e o que dos autos dimana.
Do despacho de acusação consta, em síntese, que o arguido e o ofendido efectuaram uma aposta, a troco de uma quantia em dinheiro não concretamente apurada, e que consistia em o ofendido suportar, sem ripostar ou defender-se por qualquer forma, todos os murros que o arguido conseguisse desferir no seu abdómen, como se tratasse de um treino de boxe, vencendo a aposta o ofendido caso conseguisse suportar tais murros.
O descrito veio a suceder, acabando o ofendido por sofrer as dores e lesões ali melhor descritas e por ser transportado de urgência para o Hospital ………., em ………., onde foi operado e extraído o baço.
Mais se refere ainda na douta acusação pública que o ofendido apenas não veio a falecer porquanto lhe foi prontamente diagnosticada pelos serviços médicos do Estabelecimento Prisional (E. P.) de ………. a fractura do baço e a hemorragia interna grave que lhe sobreveio e transportado para o referido Hospital.
Concluiu, depois, o Ministério Público pela prática pelo arguido de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punido pelos arts. 144º, alíneas a) e d) e 146º, n.º 1 e 2, com referência ao art. 132º, n.º 2, alínea d), todos do Código Penal (CP).
Como meios de prova para sustentar a acusação deduzida indica o Ministério Público no despacho que se vem aludindo:
A) Documental: boletins clínicos;
B) Pericial: relatório médico;
C) Testemunhal.
Analisemos, pois, um a um os meios de prova referidos.
Começando pelo primeiro, os boletins clínicos.
Destes resulta que o ofendido deu entrada no serviço de urgência do Hospital ………., em ………., no dia 8/10/2003, pelas 10.37 horas, apresentando dores ao nível abdominal, palidez acentuada, inúmeros hematomas tóraco abdominais e referindo terem sido provocadas por agressões físicas (aula de boxe) há dois dias atrás.
Quanto ao relatório do exame médico-legal.
Refere-se aqui que “os elementos disponíveis permitem admitir o nexo de causalidade entre o traumatismo e o dano”, sendo certo que “as lesões sofridas terão resultado de traumatismo de natureza contundente, o que é compatível com a informação”.
As lesões sofridas “terão determinado um período de doença fixável em 21 dias, com afectação da capacidade de trabalho geral (13 dias) e com afectação da capacidade de trabalho profissional (21 dias)”.
Ainda de acordo com este relatório, “do evento não resultaram quaisquer consequências permanentes”.
Resta, por fim, a prova testemunhal.
Ouvido em declarações (fls. 42), o ofendido C………. declarou que ele e o arguido, em dia e hora que não recorda e no ginásio do E.P. de ………., decidiram lutar um contra o outro, tendo após o encerramento do ginásio continuado tal luta na cela do arguido. A luta consistia essencialmente em murros na zona lombar de ambos.
Decorridos três dias começou a queixar-se do estômago, foi assistido no E.P e, dada a gravidade da situação, transportado para o Hospital ………., onde lhe foi extraído o baço.
Foi inquirido D………. (fls. 111), recluso do mesmo E. P., o qual declarou que no dia em questão nos autos, e da parte de manhã, viu o ofendido e o arguido a lutarem entre eles.
Disse ainda que o ofendido disse ao arguido para não o atingir na parte abdominal, porque se tinha lesionado no dia anterior e até achava que tinha uma costela partida.
Estas declarações foram confirmadas na íntegra por E………., recluso do mesmo E. P. e inquirido a fls. 115.
Por fim, foi ouvida em declarações F………., médica no Gabinete Médico-Legal de ………. e subscritor do relatório supra referido.
Referiu que o baço extraído encontrava-se fracturado e, em pessoas jovens e bem constituídas fisicamente, é vulgar o período de sangramento arrastar-se por 2/3 dias após a lesão que causa a fractura.
Disse ainda que as agressões que causaram a lesão de fractura do baço terão sido violentas, uma vez que aquela zona abdominal apresentava diversos hematomas, sendo pouco credível que tal lesão se tenha ficado a dever a agressões anteriores.
São, assim, estes os meios de prova a avaliar.
E do exposto uma primeira conclusão é licito retirar: em lado algum é referido que o arguido e o ofendido efectuaram uma aposta, a troco de uma quantia em dinheiro não concretamente apurada, e que consistia em o ofendido suportar, sem ripostar ou defender-se por qualquer forma, todos os murros que o arguido conseguisse desferir no seu abdómen, como se tratasse de um treino de boxe, vencendo a aposta o ofendido caso conseguisse suportar tais murros.
Isto é, nenhum dos meios de prova analisados e indicados na douta acusação pública permite considerar tal factualidade suficientemente indiciada.
Não há, ressalvado o devido respeito por diferente opinião, qualquer suporte probatório objectivo para que a matéria em apreço conste (constasse) da acusação em apreço.
Toda a demais matéria de facto constante da acusação pública mostra-se fortemente indiciada e suportada pelos meios de prova supra referidos
Ainda antes de avançar para a análise à qualificação jurídica efectuada pelo Ministério Público, cumpre esclarecer que a questão referente ao consentimento e à sua (ir)relevância jurídica nesta sede não será apreciada.
Dito de outra maneira. Tal questão, porque bem aflorada e decidida no douto despacho final de acusação, não carece de nova apreciação, dando, com a devida vénia, aqui por reproduzidos todos os considerandos vertidos naquela peça processual.
Entremos, agora, na apreciação da qualificação jurídica efectuada na acusação ora em apreço.
Como se referiu supra, o Ministério Público concluiu pela prática pelo arguido de um crime de ofensa à integridade física grave qualificada, previsto e punido pelos arts. 144º, alíneas a) e d) e 146º, n.º 1 e 2, com referência ao art. 132º, n.º 2, alínea d), todos do CP.
Dispõe o art. 143º, n.º 1 do CP que “quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.
Constituem assim elementos típicos do crime de ofensa à integridade física a produção de uma acção, por qualquer modo, que cause, como consequência directa e necessária, uma ofensa no corpo ou na saúde de outrem, entendendo-se por ofensa corporal toda a acção violenta que perturbe, modifique ou altere desfavoravelmente o estado de equilíbrio psicossomático da pessoa.
Dúvidas não há, pois, que a factualidade apurada preenche todos os elementos objectivos do tipo legal de crime constante do referido art. 143º do CP.
Na verdade, o arguido, com a sua conduta, causou ao ofendido as lesões supra descritas na acusação pública.
Tal dano, que a lei apelida de ofensa corporal, é apenas enquadrável no conceito genérico e residual de «ofensas simples» consagrado na epígrafe do citado preceito. Efectivamente, perfilam-se “sempre como ofensas corporais simples, todas aquelas de que apenas resultaram consequências temporárias, independentemente do tempo de doença e de impossibilidade para o trabalho”. [Fernando Oliveira e Sá, “As Ofensas Corporais no Código Penal: uma perspectiva médico-legal”, RPCC n.º 3, 1991, pág. 421]
Também se mostra preenchido o elemento subjectivo do crime, dado que, como se extrai da factualidade apurada, o arguido representou e actuou com a intenção de realizar um facto que preenche um tipo de crime.
Mas para além disto mostra-se ainda fortemente indiciado que a ofensa corporal referida causou directa e necessariamente ao ofendido dores abdominais, com palidez acentuada da pele e mucosas, hipotensão e taquicardia, com inúmeros hematomas toraco-abdominais, extensas equimoses na base do tórax e flanco esquerdos posteriormente, e da metade direita do tórax anteriormente; abdómen distendido, tenso, pouco depressível, com defesa, hemoperitoneu por fractura do baço, sem hemotórax, em consequência das quais e por ter sido diagnosticada uma hemorragia interna grave, foi o ofendido transportado de emergência para o Hospital ………., sito em ………., ………., pelas 10.05 horas, do dia 8 de Outubro de 2003, e sujeito a operação cirúrgica denominada esplenectomia, que consiste na extracção do baço.
Nos termos do disposto no art. 144º do CP é susceptível de constituir uma ofensa à integridade física grave a conduta do agente que “privar outrem de importante órgão ou membro” (primeira parte da alínea a) da citada disposição normativa).
A definição de órgão não é susceptível de gerar quaisquer confusões, uma vez que por órgão deve entender-se toda a parte ou componente de um corpo organizado, que tem uma função particular (cfr. Código Penal Anotado, Leal-Henriques / Simas Santos, art. 144º - 146º). Membro será, por seu lado, toda a parte do corpo com ele relacionada externamente através de articulações.
Susceptível já de gerar confusões será o conceito “importante”. É que, para além do mais, terá que se tratar de um importante órgão ou membro.
E no seguimento dos ensinamentos exarados por Paulo Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense, Tomo I, pág. 224, Coimbra Editora, Ano 1999, aquela importância há-de ser avaliada em primeira linha de acordo com a função exercida no contexto geral do organismo humano e, acrescento eu, tendo em consideração a diminuição funcional sofrida.
Ora, se quanto à supressão (no sentido de ter ficado impedido de realizar a sua função como parte integrante do corpo humano) de um órgão do corpo do ofendido não resta quaisquer dúvidas, tendo em consideração os boletins clínicos e relatório médico-legal juntos aos autos, diferente sucederá quanto à circunstância de se tratar de um “importante órgão”.
O baço produz, controla, armazena e destrói células sanguíneas. É um órgão esponjoso, liso e de cor púrpura, quase tão grande como o punho; está localizado na parte superior da cavidade abdominal, mesmo por baixo das costelas, no lado esquerdo.
Funciona como dois órgãos. A polpa branca é parte do sistema de defesa (imunitária) e a polpa vermelha elimina os materiais de eliminação do sangue, como os glóbulos vermelhos defeituosos.
Certos glóbulos brancos (os linfócitos) criam anticorpos protectores e têm um importante papel na luta contra a infecção. Os linfócitos são produzidos e amadurecem na polpa branca.
A polpa vermelha contém outros glóbulos brancos (fagócitos) que ingerem material não desejado, como bactérias ou células defeituosas, presentes no sangue. A polpa vermelha controla os glóbulos vermelhos, determina quais são anormais ou demasiado velhos ou lesados para funcionar de maneira apropriada, e destrói-os. Por isso, à polpa vermelha, por vezes, dá-se o nome de cemitério de glóbulos vermelhos.
A polpa vermelha também serve como depósito de elementos do sangue, especialmente glóbulos brancos e plaquetas (partículas parecidas com as células que participam na coagulação). Em muitos animais, a polpa vermelha liberta estes elementos no sangue circulante quando o organismo precisa deles; contudo, nos seres humanos, a libertação destes elementos não constitui uma função importante do baço.
Caso se extraia o baço (esplenectomia), o corpo perde parte da sua capacidade para produzir anticorpos e para eliminar bactérias do sangue. Por conseguinte, a capacidade do corpo para combater as infecções encontra-se reduzida.
Porém, ao fim de pouco tempo outros órgãos (principalmente o fígado) aumentam as suas defesas para compensar esta perda, pelo que o risco de infecção não dura toda a vida. [Toda este conteúdo relacionado com a noção e função do baço foi apreendida no sítio da Internet da “Merck Sharp & Dohm”, in www.msd.pt]
Resulta assim claro que apesar de o baço ter uma função específica no corpo humano, o certo é que tal função pode perfeitamente, em caso de extracção do baço, ser realizada por outro(s) órgão(s).
Significa isto, e no que para o caso dos autos interessa, que o baço não pode ser qualificado como importante órgão e, por conseguinte, não preenche a previsão constante da primeira parte da alínea a) do art. 144º do CP.
A douta acusação pública ora em apreço agrava a ofensa ainda por entender que se encontra preenchida, para além do mais, a previsão constante da alínea d) desta norma legal.
Nesta alínea contemplam-se todas aquelas situações em que a lesão da integridade física (que em concreto poderá não se revelar particularmente grave) gera um perigo para a vida do ofendido. E este perigo para a vida tem necessariamente de se verificar em concreto.
Conforme é também entendimento pacífico da nossa Doutrina e Jurisprudência, só existe perigo para a vida quando os sintomas apresentados pelo ofendido, segundo a experiência médica de casos similares, forem susceptíveis de determinar com elevado grau de probabilidade e iminência a sua morte (supõe-se, em princípio, a perturbação de funções orgânicas vitais). Não é suficiente a mera possibilidade de um desenlace fatal para se poder falar de perigo para a vida. É suficiente que esse mesmo perigo só perdure por um curto espaço de tempo. [Neste sentido, cfr. Paulo Ribeiro de Faria, in Comentário Conimbricense, Tomo I, pág. 232, Coimbra Editora, Ano 1999]
Ora, dos elementos recolhidos nos presentes autos não resulta sequer suficientemente indiciado que a agressão sofrida pelo ofendido tenha causado, em concreto, perigo para a sua vida.
Antes pelo contrário. Analisado o boletim clínico junto aos autos constata-se que o ofendido deu entrada no Hospital onde viria a ser operado consciente, colaborante e orientado (cfr. fls. 14).
Resulta, por conseguinte, do exposto que a ofensa corporal infligida pelo arguido no ofendido não preenche nenhuma das alíneas do art. 144º do Código Penal, nomeadamente as referidas na douta acusação ora em apreço, pelo que não poderá ser considera como grave.
Mas, e como qualificada, nos termos do disposto no art. 146º, n.º 1 e 2, com referência ao art. 132º, n.º 2, alínea d), ambos do CP?
Dispõe o art. 146º, n.º 1 do CP que “se as ofensas previstas nos artigos 143º, 144º ou 145º forem produzidas em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, este é punido com a pena aplicável ao crime respectivo agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo”, acrescentando depois o seu n.º 2 que “são susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade do agente, entre outras, as circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 132º”.
Como tem sido unanimemente recortado jurisprudencialmente, o que verdadeiramente releva em cada caso é que as suas circunstâncias analisadas em concreto demonstrem que o agente actuou com uma censurabilidade ou perversidade que justificam uma censura penal que não deve ser encontrada na moldura sancionatória de um tipo legal de crime simples, mas sim noutra moldura, que represente um castigo aumentado. [Neste sentido, Acórdão do STJ, de 10.04.97, Processo n.º 1256/96 – 3a Secção]
Na verdade, o tipo do art. 132º (para o qual remete o n.º 2 do referido art. 146º do CP) consiste em ser o resultado causado em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente, enumerando o seu n.º 2 um conjunto de circunstâncias, não taxativas, susceptíveis de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o n.º 1.
Por isso que pode verificar-se qualquer dessas circunstâncias referidas nas diversas alíneas do n.º 2 do art. 132° e não existir especial censurabilidade ou perversidade justificativa da qualificação, e podem outras circunstâncias, diversas das aí descritas, revelar a censurabilidade e a perversidade pressupostas como qualificativas.
É afinal a problemática ligada à culpa, e uma maior culpa impõe uma maior pena.
Sendo a culpa um conceito material que se não esgota em cumprir o juízo de censura, mas inclui a razão da censura e com ela aquilo que se censura ao agente, torna-se desde logo possível a consideração, através dela, dos elementos do tipo de ilícito: não existe uma culpa jurídico-penal em si, mas só tipos de culpa concretamente referidos a singulares tipos de ilícitos (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Vol. I, pág. 218).
A especial censurabilidade ou perversidade do agente é pois uma especial culpa por referência à que é pressuposta na moldura penal do tipo simples, assumindo aqui a qualidade de uma culpa «normal». Para o preenchimento valorativo do conceito indeterminado contido na palavra «especial» relevará, atenta a natureza material de culpa, a vontade culpável e o seu objecto nas suas manifestações concretas no caso.
De acordo com a parte final da alínea d) do nº 2 do art. 132º do CP é susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade referidas ser determinado por qualquer motivo torpe ou fútil.
A razão de ser da douta acusação pública entender estar preenchida tal disposição normativa estava directamente relacionada com o facto de aí se fazer referência à existência da aposta, como motivo justificativo da conduta do arguido.
Porém, e como já deixei dito, não consigo vislumbrar o mínimo fundamento para que se possa concluir pela suficiente indiciação de tal matéria factual.
Com efeito, nem o próprio ofendido refere tal factualidade, apresentando antes outra justificação para o sucedido. Refere ele que acordou com o arguido “lutar um contra o outro, em tom de brincadeira”.
É evidente que a “justificação” apresentada pelo ofendido não convence. No entanto, com os elementos probatórios recolhidos nos autos e fazendo-se um juízo de prognose, é clara a insuficiência de indícios quanto a tal factualidade.
Para além do que deixei dito importa ainda referir nesta sede que não se encontra indiciada nos autos qualquer factualidade que permita concluir por uma especial censurabilidade ou perversidade do arguido.
Equivale isto a dizer que a conduta do arguido também não poderá ser qualificada, nos termos a que aludem os arts. 146º e 132º do CP.
Sobra, por conseguinte, o tipo base – ofensa à integridade física simples (art. 143º do CP) –, o qual, tal como se referiu supra, se mostra por demais indiciado.
Sucede, porém, que tal crime tem natureza semi-pública, como resulta do disposto no art. 143º, n.º 2 do referido diploma legal e o ofendido declarou não desejar procedimento criminal contra o arguido.
Ora, conforme resulta claro do disposto no art. 49º, n.º 1 do Código de Processo Penal, quando o procedimento criminal depender de queixa (crimes semi-públicos), do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo.
Não existindo qualquer tipo de dúvida quanto ao facto de o ofendido Fernando Ferreira ser o (único) titular do direito de queixa quanto aos factos em apreço nos presentes autos (cfr. art. 113º, n.º 1 do CP), a manifestação expressa por parte deste de não desejar a instauração de procedimento criminal contra o arguido gera a ilegitimidade do Ministério Público para a promoção do processo penal e determina o consequente arquivamento dos autos.
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Isto posto, por ser legalmente inadmissível o presente procedimento criminal, decido não pronunciar o arguido e ordeno o arquivamento dos presentes autos.
São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e enunciadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso. cfr Germano Marques da Silva, Curso de Proc. Penal, III, pág. 335; e acórdão do STJ, de 19.6.1996, BMJ 458, pág. 98.
A questão a decidir consiste em saber se, ao contrário do que acolheu o despacho recorrido, o baço pode ser qualificado como importante órgão e, por conseguinte, susceptível de preencher a previsão da 1ª parte da alínea a), do artigo 144º, do Cód. Penal.
A parte do despacho recorrido em que se afastam as circunstâncias previstas no artigo 144º, alínea d) e no artigo 132º, nº 2, alínea d), “ex vi” do artigo 146º, nº 2, todos do Cód. de Proc. Penal, respectivamente, provocação de perigo de vida para o ofendido e determinação por motivo torpe ou fútil, não será apreciada, visto que não foi objecto de impugnação.
Nos termos do disposto no artigo 144º, alínea a), 1ª parte, constitui uma ofensa à integridade física grave a conduta do agente que privar outrem de “importante órgão ou membro”.
A privação de órgão ou membro tem lugar sempre que a actuação do agente conduz à supressão de um órgão ou membro, de tal forma que estes ficam impedidos de realizar a sua função como parte integrante do corpo humano.
Por órgão deve entender-se toda a parte ou componente de um corpo organizado, que tem uma função particular. Cfr Cód. de Proc. Penal Anotado, Leal Henriques/Simas Santos, artigos 144º e 146º.
Mas, a alínea a), do artigo 144º, exige que se trate de importante órgão. Esta “importância é avaliada em primeira linha de acordo com a função exercida no contexto geral do organismo humano”. Comentário Conimbricense, tomo I, pág. 224.
No despacho recorrido defende-se que o baço não pode ser qualificado como importante órgão e, por conseguinte, não preenche a previsão constante da 1ª parte da alínea a), do citado artigo 144º, do Cód. Penal. Diz-se aí que caso se extraia o baço (esplenectomia), o corpo perde parte da sua capacidade para produzir anticorpos e para eliminar bactérias do sangue. Por conseguinte, a capacidade do corpo para combater as infecções encontra-se reduzida.
Porém, ao fim de pouco tempo outros órgãos (principalmente o fígado) aumentam as suas defesas para compensar esta perda, pelo que, o risco de infecções não dura toda a vida.
Resulta, assim, claro que apesar de o baço ter uma função específica no corpo humano, o certo é que tal função pode perfeitamente, em caso de extracção daquele, ser realizada por outros órgãos”.
Não se pode, porém, concordar com esta posição assumida no despacho recorrido, pois, sendo verdade que, na ausência do baço, outros órgãos passam a desempenhar as funções dele, nomeadamente o fígado, a medula óssea e certas células retículo-endoteliais, sendo correcto afirmar-se que do ponto de vista médico, o baço não é um órgão essencial do corpo humano, no sentido de imprescindível, todavia, não pode deixar de considerar-se como um órgão muito importante.
Como se refere na motivação do Magistrado do Ministério Público, o baço é um órgão linfático e faz parte do sistema retículo-endotelial, participando nos processos de hematopoiese (produção de células sanguíneas) e hemocaterese (destruição de células envelhecidas), sendo grandemente responsável, não só pela qualidade, como pela quantidade de sangue que circula nas veias e artérias do corpo humano.
Para além desta função essencial no desempenho do aparelho circulatório, o baço tem uma não menos primordial função imunológica, protegendo o corpo contra infecções por germes capsulados.
Por isso, a esplenectomia priva o organismo de um eficiente filtro fagocitário – responsável por 95% da função fagocitária - , expondo o paciente a consequências perniciosas específicas, entre as quais se destacará a septicemia e a um estado geral de debilidade imunológica.
O paciente sem baço deve fazer exames médicos periódicos, sujeitar-se a vacinação anual contra a gripe e, nomeadamente, a antibioticoterapia profilática, precisamente porque se encontra exposto e susceptível a infecções (graves) perante eventuais agressões do meio ambiente por agentes patológicos.
“Os indivíduos submetidos a esplenectomia apresentam risco de aumentado de sepsis por uma variedade por microorganismos, incluindo pneumococos e Haemophilus influenzae. É necessário administrar vacinas contra esses agentes antes da realização de esplenectomia. A esplenectomia compromete a resposta imune a estes antigénios T-independentes”. Cfr Harrison, Medicina Interna, Compêndio – Fauci, Braunwald, Isselbacher, wilson, Martin, Kasper, Hauser, Longo, 14ª edição (portuguesa), pág. 128, apud parecer de fls 315 a 320.
O baço, “como órgão linfóide especializado na luta contra agentes transportados no sangue, ... com áreas especializadas para produção de anticorpos (folículos) e amplificação de células T específicas para antigénios, dispondo dum sistema reticuloentodial bem desenvolvido para remoção das partículas opsonizadas por anticorpos, e que a circulação através do baço permite a filtração de microorganismos do sangue e a manutenção de um controlo de qualidade dos eritrócitos...., adiantando-se que o baço é capaz de produzir células hematopoéticas em substituição da medula óssea”. Ob. cit, parecer de fls 315 a 320.
É, pois, manifesto que o baço, não sendo essencial, no sentido de imprescindível, todavia, é um órgão muito importante, qualificando o crime – artigo 144º, alínea a), do Cód. Penal. Neste sentido, acórdão do STJ, de 14.11.1984, BMJ 341, pág. 218.
Em conclusão, ao não considerar o baço como “importante órgão”, o despacho recorrido violou o disposto no artigo 144º, alínea a), do Cód. Penal, devendo, por isso, ser substituído por outro que pronuncie o arguido B………. pela prática de tal crime, de acordo com os factos descritos na acusação de fls 168 a 171, ressalvados aqueles que não foram impugnados pelo recurso, nomeadamente no que respeita à determinação por motivo torpe ou fútil e à provocação de perigo de vida para o ofendido C………. .
Decisão:
Pelos fundamentos expostos, os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em conceder provimento ao recurso, revogando-se o despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que pronuncie o arguido B………. pela prática do crime p. e p. pelo artigo 144º, alínea a), do Cód. Penal, de acordo com os respectivos factos descritos na acusação de fls 168 a 171.
Sem custas.
Porto, 26 de Abril de 2006
António Augusto de Carvalho
António Guerra Banha
Jaime Paulo Tavares Valério