Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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MEDIDAS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO
CONFIANÇA A INSTITUÇÃO
REQUISITOS
B………., interpôs o presente recurso de agravo da decisão proferida no Processo de promoção e protecção instaurado pelo Mº Pº relativamente aos menores C………. e D………. que aplicou às crianças a medida de promoção e protecção de confiança a instituição, neste caso ao E………., onde os menores já se encontravam colocados, com vista a futura adopção.
São as seguintes as conclusões formuladas pelo recorrente, pai das crianças:
1ª) Deixam-se desde logo, impugnados os seguintes pontos da matéria de facto, considerados provados pelo douto Tribunal a quo: pontos 9., pontos 54. a 59., ponto 63. e ponto 89. da matéria de facto assente.
2ª) Impunham decisão diversa os seguintes meios de prova:
a) certidões judiciais relativas ao processo de divórcio e de regulação do exercício do poder paternal de fls. 128 a 131 e 186 a 189 (quanto ao ponto 9.)
b) declarações do Dr. F………., quando inquirido pela mandatária do Recorrente, prestadas em audiência de julgamento do dia 25 de Janeiro de 2006, as quais ficaram gravadas em cassete áudio identificada com o nº 1 daquele dia, a lado B, com continuação no dia 8 de Fevereiro de 2006, tendo, de igual modo, o seu depoimento sido registado em cassete áudio junta aos autos – sic da respectiva acta de audiência (quanto aos pontos 54. a 59.)
c) declarações do Sr. G………., prestadas em audiência de julgamento de 25 de Janeiro de 2006, gravadas em cassete áudio identificada como nº 2 do referido dia, a todo o lado A e lado B de voltas 0 a voltas 984 (quanto aos pontos 54. a 59.)
d) declarações da Irmã H………., prestadas em audiência de julgamento do dia 1 de Março de 2006 gravadas numa cassete áudio, lado A, desde o início, e B, até final (quanto ao ponto 63.)
e) relatório social de fls., elaborado pelos competentes serviços da Segurança Social aos 17 de Março de 2003 (quanto ao ponto 89.)
Acresce que
3ª) Para além dos factos que considerou provados, resultaram da prova produzida em audiência de julgamento muitos outros, com enorme relevância para a boa decisão da causa, que o Tribunal a quo pura e simplesmente omitiu, não os dando nem por provados, nem por não provados.
Assim
4ª) Aos factos dados por provados na douta sentença recorrida, devem ser aditados os seguintes, absolutamente indispensáveis para a correcta resolução do assunto em análise:
a) A avó paterna das crianças tem ainda todas as condições, físicas (e emocionais, para auxiliar o pai, se necessário, no cuidado dos menores, atenta, desde logo a proximidade geográfica entre as casas de ambos, separadas apenas por escassos metros;
b) Os tios paternos das crianças, a I………. e o J………. demonstraram, também eles, toda a disponibilidade para ficarem com os menores e/ou auxiliarem o seu progenitor na educação dos mesmos;
c) Este casal tem dois filhos menores, a L………., com 14 anos de idade, e o M………., com 5 anos (de idade muito próxima à do C………. e do D………., portanto);
d) Entre o pai dos menores e a sua irmã e cunhado e entre aqueles e os seus primos sempre existiu um relacionamento próximo;
e) Nos primeiros tempos de casados o Recorrente e sua mulher viveram em casa da avó paterna dos meninos, a quem a O………. e a I………. ajudavam na agricultura;
f) Já então eram a avó e a I………. quem ajudava a O………. no cuidado com as crianças, tendo mantido tal auxílio depois do casal se ter mudado para a sua própria habitação;
g) Já após a separação do casal, nos fins-de-semana em que o pai tinha consigo os menores, procurava, de igual modo, o auxílio da sua irmã I………., ficando com os menores em casa desta, onde os pequenos tomavam as suas refeições e brincavam com os primos, L………. e M………., indo dormir a casa;
h) Aliás, também a prima L………. (que conta já 14 anos de idade) ajudava o tio, brincando com e vigiando os seus primos e irmão;
i) Os tios paternos dos menores são pessoas humildes, mas trabalhadoras, encontrando-se o J………. empregado numa empresa metalomecânica, há cerca de 11 anos, exercendo as funções de serralheiro civil e auferindo um salário mensal de 700 €;
j) Já a I………., trabalha na agricultura, cultivando as suas terras e criando animais para consumo próprio;
k) O casal beneficia, ainda de apoio económico escolar, correspondente ao escalão A.
l) O casal tem dois filhos menores, o quais frequentam, um, o ensino obrigatório, o outro, o Jardim de Infância.
m) São crianças bem tratadas, sofrendo o mais novo de epilepsia, apresentando, por isso um ligeiro atraso de desenvolvimento, nomeadamente na linguagem expressiva;
n) Esta criança, o M………., é acompanhada pela médica de família, bem como pelos serviços de neurologia e desenvolvimento do Hospital de Aveiro, não existindo consultas de saúde em falta;
o) Tal significa que os seus pais lhe providenciam os adequados cuidados de saúde, estando, aliás, já familiarizados com crianças que, à semelhança do C………., primo do M………., exigem especial atenção neste campo;
p) A epilepsia, quando controlada e medicada, como é o caso, não representa qualquer limitação nem para a criança, nem para os seus pais, para além de um pontual internamento por períodos curtos de tempo (tendencialmente menos frequentes, à medida que a criança vai crescendo);
q) Caso fosse necessário acompanhar um dos menores numa situação de internamento – o que, em princípio, seria feito pela I………. - o outro progenitor, o J………. poderia (até legalmente) ficar em casa, a cuidar dos restantes;
r) A I………. e o J………. moram numa vivenda unifamiliar, sua propriedade, de construção recente, reunindo boas condições de habitabilidade;
s) Tal casa é constituída por sala, cozinha, casa de banho, três quartos e cave;
t) Um dos referidos quartos não é utilizado, uma vez que o M………. dorme no quarto dos pais, podendo, assim, servir de quarto de dormir para o C………. e o D……….;
u) Esta casa dista poucas centenas de metros da casa da avó paterna a qual, como acima se referiu, continua a demonstrar total disponibilidade para auxiliar na educação da criança;
v) Para além disso, a localidade é servida de infantários, creches e escolas primárias que poderiam ser frequentadas pelo D……….. e pelo C……….;
w) Foi o pai dos menores, ora Recorrente, quem, tendo tomado conhecimento, pela mãe dos menores, que o novo companheiro desta havia estado preso por abuso sexual de crianças, encontrando-se em liberdade condicional denunciou tal situação à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, tendo sido a sua denúncia a desencadear o presente processo;
x) Foi também o Recorrente, quem, sabendo que outros menores frequentariam a casa do P………. e da O………., falou com os respectivos pais e incentivou-os a apresentar quer queixas-crimes (cujo processo correu depois termos no Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, culminando com nova condenação do dito P……….) quer denúncias junto daquela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens;
y) Questionado sobre o porquê de não ter retirado as crianças à mãe, logo que soube do passado do P………., esclareceu o pai que, na altura, a situação preocupou-o (ao ponto de a ter comunicado à Comissão de Protecção de Crianças e Jovens) mas que o que tinha não passavam de meras suspeitas ou fundados receios, não dispondo de qualquer prova de que o mesmo tivesse, efectivamente, abusado sexualmente de qualquer dos seus filhos;
z) Já um ano antes, em virtude de entraves que tanto a mãe das crianças, como a avó materna, como (e principalmente) o companheiro desta lhe colocavam por ocasião das visitas que fazia (ou tentava fazer aos seus filhos), o Recorrente havia tido problemas com a Justiça, tendo sido alvo de pelo menos um processo-criminal;
aa) Logo que, em 12 de Abril de 2004, foi ouvido por aquela Comissão, ofereceu à mãe das crianças não só ajuda financeira, como a sua própria casa, para que mãe e filhos lá vivessem !
bb) Esta solução não foi aceite pela mãe dos menores;
cc) Propôs depois o Recorrente que os menores fossem confiados à guarda da sua tia paterna, a I………. (com quem, aliás, já se encontravam familiarizados),
dd) Esta solução não foi aceite pela Comissão, que não dispunha de informações suficientes sobre o agregado familiar da tia;
ee) O pai das crianças trabalhava como motorista de pesados, saindo muitas vezes de casa de madrugada e regressando, por vezes, só à noite, constituindo a retribuição por ele auferida a sua única forma de sustento, bem como das crianças, e mesmo da sua ex-mulher.
ff) Não podia, pois, o Recorrente, abandonar de um momento para o outro o seu emprego (sendo certo que, com as suas poucas habilitações dificilmente encontraria nova ocupação), razão pelo que, chamado à Comissão, apresentou aquelas alternativas;
gg) O pai sempre demonstrou nos autos a sua vontade e disponibilidade para as ter consigo;
hh) Fê-lo, desde logo, em Junho de 2004, aquando da elaboração do relatório social de fls.141;
ii) Fê-lo, novamente, por escrito, mediante requerimento que ele próprio redigiu e que apresentou no processo em 1 de Julho de 2004 (cfr. fls. 114);
jj) Em Outubro de 2004 são-lhe tomadas declarações nos presentes autos e aí, de novo, se afirma disposto a cuidar das suas crianças (cfr. fls.169);
kk) E, de novo, vem ao processo, pelo seu próprio punho, insurgir-se contra o facto de não o autorizarem a visitar os seus filhos, manifestando, mais uma vez, vontade de os ter consigo (cfr. fls. 246/247);
ll) Após as visitas aos menores terem sido autorizadas aos pais, a mãe foi a primeira a ir vê-los à instituição;
mm) Na sua primeira visita – que ocorreu em 24 de Julho de 2004 – a mãe fez-se acompanhar nada mais do que do seu companheiro, o P………. (precisamente a causa da institucionalização das crianças) !!!
nn) É por demais evidente que o pai, tendo sabido disso, tivesse questionado os menores sobre como havia decorrido a visita, com quem tinham conversado, se se tinham encontrado a sós com a mãe e com o P………., se tinham estado a sós com o P………. …
oo) Não só questionou as crianças, como questionou as responsáveis pela instituição, pretendendo saber o porquê de tal visita ter sido autorizada;
pp) É, assim, compreensível que, nesta primeira visita às crianças, o pai se encontrasse transtornado …
qq) Nas visitas seguintes, tendo-lhe a Irmã H………. pedido que não referisse aos menores o nome da mãe, nem do P………., o Recorrente não mais o fez, tendo então tais visitas decorrido de um modo mais sereno (cfr. ponto 33. da sentença em recurso);
rr) As visitas quinzenais do pai aos seus filhos, quando estes se encontravam a viver coma mãe, em casa da avó materna nunca decorreram de forma serena, sendo o pai, as mais das vezes, impedido de levar consigo os menores, sob os mais absurdos pretextos;
ss) A certa altura o Recorrente pediu à sua irmã I………. que fosse a casa da mãe buscar as crianças, disponibilizando-lhe um táxi para o efeito;
tt) Quando lá chegou, a mãe dos menores, incentivada pelo companheiro da avó materna, Sr. G………., recusou-se a entregar-lhe o C………. e D………., alegando que não a conhecia de lado nenhum, e que não deixava as crianças com estranhos !
uu) Nesta altura, os menores não demonstravam qualquer receio relativamente ao seu pai, nem demonstravam temerem a sua figura, ou qualquer figura masculina, tendo mesmo consolidado um bom relacionamento com o companheiro da avó, o Sr. G……….;
vv) Estes medos e receios relativamente à figura masculina – que, é certo, o C………. identificava como sendo o pai e que representava “ralhando” com a mãe – só foram detectados após a sua institucionalização, depois de os menores terem saído da casa da avó materna, e após um período de meses de convivência com o novo companheiro da mãe – o P………. -, abusador sexual previa e posteriormente condenado, que, aliás, a agredia fisicamente;
ww) O relatório de avaliação psicológica de fls., da autoria do Dr. F………., foi por ele elaborado em Fevereiro de 2005, numa altura em que, há muito, haviam sido proibidas as visitas dos seus progenitores;
xx) Foi elaborado, com base no exame das próprias crianças, mas também, senão principalmente, com base nas informações que ao dito psicólogo foram prestadas pela mãe dos meninos, pela sua avó materna e pelo companheiro desta, com quem o pai mantinha um relacionamento tudo menos pacífico;
yy) Antes da elaboração daquele relatório o pai nunca foi ouvido pelo Dr. F……….!
zz) Nem o pai, nem qualquer familiar do lado paterno, designadamente a tia I………. ou o ti J………., ou mesmo a avó Q……….;
aaa) Aquele relatório foi, também, elaborado sem que o Sr. Psicólogo tivesse presenciado sequer um encontro entre o pai e os seus filhos e, como tal, elaborado sem que, alguma vez, o técnico tivesse observado, por si mesmo, a forma de interacção entre o pai e os seus filhos;
bbb) Entre o psicólogo e o pai das crianças, ora Recorrente, aconteceu apenas um encontro, posteriormente à elaboração do relatório de fls., o qual durou cerca de hora e meia !
5ª) Tais factos resultam da conjugação de vários meios de prova (testemunhal, pericial e documental), nomeadamente dos seguintes:
a) aquela já aludida supra, a conclusão 2ª; e ainda
b) documentos de fls. 11, 114, 141 e seguintes, 169 e seguintes, 246 e 247;
c) diversos relatórios sociais juntos aos autos;
d) esclarecimentos prestados pela Dra. S………., em audiência de julgamento do dia 9 de Janeiro de 2006, que se encontra gravado em cassete junta aos autos ( sic. da respectiva acta de audiência );
e) declarações do Dr. T………., prestadas em audiência de julgamento do dia 6 de Setembro de 2006, gravadas em cassete áudio junta aos autos;
f) declarações da testemunha U………., prestadas em audiência de julgamento do dia 20 de Março de 2006, gravada em cassete áudio junta aos autos (sic. da respectiva acta);
g) declarações da testemunha V………., prestadas em audiência de julgamento de 19 de Abril de 2006, cujo depoimento se encontra gravado em cassete junta aos autos (sic. da respectiva acta de audiência),
h) declarações do Recorrente, prestadas em audiência de julgamento do dia 27 de Abril de 2006, gravadas em cassete áudio junta aos autos (sic. da respectiva acta de audiência).
6ª) Face, desde logo, aos factos considerados provados pelo Douto Tribunal de 1ª Instância, e considerando ainda aqueles (novos) elencados supra, não pode deixar de se concluir que ao decidir confiar o C………. e o D………. não ao pai, nem a um familiar (nomeadamente, à tia paterna), mas sim a uma instituição, com vista à sua futura adopção, violou o Tribunal recorrido o disposto nas disposições conjugadas dos arts. 4º, 35º e 39º e seguintes da Lei nº 147/99 de 1 de Setembro, dos arts. 36º, nº 5 e 6 e 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, do art. 3º, nº 1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança e ainda do art. 1978º, nº 2 do Código Civil.
Termos em que deverá o presente recurso ser considerado procedente, revogando-se em consequência a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que promova a medida de apoio junto do pai dos menores – a quem estes deverão ser confiados – ou quando não, de apoio junto dos tios paternos dos menores – aos cuidados de quem, não o sendo ao pai, deverão os menores ser entregues.
O Ministério Público contra alegou pronunciando-se no sentido da manutenção da decisão recorrida.
Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.
Objecto do recurso
Nos termos do disposto nos art. 684, nº3 e 4 e 690, nº1, do CPC o objecto do recurso delimita-se, em princípio, pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento das questões de que cumpra apreciar oficiosamente, por imperativo do art. 660, ex. vi do artº 713, nº2, do mesmo diploma legal.
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos:
1. O menor C………. nasceu a 07 de Agosto de 1999.
2. O menor D………. nasceu a 25 de Maio de 2001.
3. Ambos os menores são filhos de B………. e de O……….
4. Os menores encontram-se no E………., em Santa Maria da Feira, desde 18 de Junho de 2004, data em que foram retirados à sua progenitora como medida de promoção e protecção com carácter urgente, tomada pela Comissão de Protecção de Oliveira de Azeméis.
5. O menor C………. sofre de uma cardiopatia congénita (ventrículo direito com dupla saída com estenoso pulmonar), tendo já sido sujeito a duas intervenções cirúrgicas e a dois cataterismos, a primeira das quais em 11 de Outubro de 1999 – cirurgia paliativa para colocação de Shunt de Blalock – Taussig – passando a ser seguido na consulta de cardiologia pediátrica do Hospital Pediátrico de Coimbra.
6. Os progenitores dos menores contraíram matrimónio em 02 de Agosto de 1997, tendo o mesmo sido dissolvido por divórcio por mútuo consentimento, por sentença datada de 24 de Março de 2004.
7. Porém, os progenitores encontravam-se separados de facto desde Janeiro de 2003.
8. Por sentença datada de 07 de Abril de 2003, proferida no processo n.º …/03.5TMAVR, que correu termos no Tribunal de Família e Menores de Aveiro, foi homologado o acordo entre os progenitores referente à regulação do exercício do poder paternal dos menores, no âmbito do qual estes acordaram que os menores ficavam entregues à guarda e cuidados da mãe, a quem competiria exercer o poder paternal.
9. Mais acordaram que o progenitor poderia ver os menores sempre que o entendesse, sem prejuízo das suas horas de organização de vida diária dos mesmos e da vida privada da mãe; que os teria consigo aos fins de semana, com periodicidade mensal, também nas festividades, alternando com a mãe e quinze dias seguidos nas férias de verão.
10. Nas visitas quinzenais dos menores ao seu progenitor este ficava com eles em casa da sua irmã I………., tia paterna dos menores, só indo dormir a casa.
11. Em 24 de Março de 2004, no âmbito do processo referido em 6., os progenitores declararam que pretendiam manter a regulação do poder paternal original (a referida em 8.e 9.) e que a alteração pedida e o incumprimento suscitado ficavam sem efeito.
12. Em 12 de Março de 2004, a Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Estarreja comunicou à Comissão de Protecção de Oliveira de Azeméis que os menores C………. e D………. estavam a residir com a sua progenitora e com o companheiro desta – P………., em ………., solicitando o acompanhamento do caso por terem sido informados informalmente de que o companheiro da progenitora teria cometido crimes de abuso sexual de menores.
13. A comunicação referida foi efectuada pelo progenitor dos menores.
14. No dia 29 de Março de 2004, a progenitora e o seu companheiro, o dito P………., foram ouvidos na Comissão de Protecção de Oliveira de Azeméis, altura em que aquela consentiu na intervenção da Comissão.
15. A progenitora passou a viver em união de facto com o P………. em inícios do ano de 2004, apesar de o relacionamento amoroso datar de Outubro de 2003, altura em que aquele foi colocado em liberdade condicional.
16. E já antes da data referida em 14., a mesma sabia que aquele havia estado preso pela prática de abuso sexual de crianças e que se encontrava em liberdade condicional.
17. A progenitora não considerava o referido em 16. uma ameaça nem para si, nem para os menores.
18. O progenitor tinha conhecimento do referido em 16. por lhe ter sido contado pela progenitora.
19. A progenitora manteve esta união de facto até à data em que o mencionado P………. foi preso preventivamente (14 de Agosto de 2004), sendo que, após a sua detenção, aquela ainda o visitou por três vezes, mais concretamente em 18/09/2004, 03/10/2004 e 10/10/2004.
20. No dia 12 de Abril de 2004, o progenitor foi ouvido na Comissão de Protecção, tendo afirmado a sua disponibilidade para garantir o bem estar da progenitora dos menores e destes ajudando-a financeiramente e cedendo a sua casa para lá viverem.
21. Em 30 de Abril de 2004, no âmbito do processo de promoção e protecção pendente na Comissão de Protecção foi aplicada aos menores a medida de apoio junto dos pais, designadamente da mãe, com a duração de seis meses, no âmbito da qual a progenitora se comprometeu a vigiar os menores não os deixando sozinhos com o P………. e/ou com o X………. (indivíduo que vivia com a progenitora e o P……….); se determinou o acompanhamento psicológico dos menores e se solicitou ao IRS a elaboração de relatórios de dois em dois meses acerca do acompanhamento efectuado ao P………. .
22. Ainda na vigência desta medida, a Comissão de Protecção tomando conhecimento de que nos Serviços do Ministério Público de Oliveira de Azeméis pendia um inquérito crime contra o já referido P………. onde se investigava a eventual prática, por este, de crimes de abuso sexual de crianças, decidiu retirar os menores, nos termos referidos em 4., medida essa judicialmente confirmada.
23. Os menores quando ingressaram na instituição manifestavam uma forte instabilidade emocional, a qual se manteve durante os primeiros meses de permanência na instituição.
24. Não conseguiam dormir separados e durante o primeiro mês só queriam dormir juntos, tendo dificuldades no sono.
25. Apresentavam-se tristes, amedrontados, com temores, agressivos, desconfiados com oscilações de humor e deprimidos, sendo que o menor C………. por estar com uma forte depressão fez terapêutica anti-depressiva e ansiolítica.
26. Progressivamente o referido em 25. foi sendo ultrapassado, sendo que na presente data já não ocorre.
27. Em 15 de Julho de 2005, os progenitores foram autorizados a visitar os menores.
28. As quais após as primeiras visitas passaram a ser quinzenais, até à data em que foram proibidas.
29. O progenitor visitou os menores nos dias em 25 de Julho, 01 de Agosto, 15 de Agosto, 04 de Setembro e 18 de Setembro de 2004.
30. A progenitora para além das visitas referidas em 29. efectuou uma a mais do que o progenitor, por o mesmo num dos dias de visita ter chegado atrasado já não tendo sido possível que estivesse com os menores.
31. As visitas do progenitor aos menores eram pautadas pelo afastamento e pela falta de espontaneidade na procura do afecto do pai por parte dos menores.
32. Na primeira visita do progenitor, os menores fugiram do mesmo e, num primeiro momento, recusaram-se a estar com ele, o que acabou por ser conseguido com a intervenção das Irmãs da instituição.
33. As visitas seguintes ocorreram de um modo mais sereno.
34. Em todas as visitas o progenitor dispensou uma atenção especial ao C………. e o D………. mantinha-se afastado a brincar, durante todo o tempo da visita.
35. Nas visitas conjuntas realizadas por ambos os progenitores, as Irmãs da instituição tiveram de intervir junto dos mesmos para que controlassem o seu comportamento e reacções na presença dos menores dado que eram frequentes as discussões entre ambos.
36. As visitas da progenitora foram sempre pautadas por uma grande emoção e afectividade recíproca entre ela e os menores, dispensando, porém, sempre uma atenção especial ao C………. por causa do seu estado de saúde, denotando a existência de laços afectivos.
37. Após as visitas dos progenitores a situação física e emocional dos menores regredia, dado que voltavam a ter dificuldades no sono, ficavam mais agressivos, voltavam a ter anurese e terrores nocturnos e oscilações de humor.
38. Em consequência do referido em 37. as visitas dos progenitores aos menores foram proibidas em 29 de Setembro de 2004, proibição essa que foi sendo sucessivamente prorrogada.
39. No Natal de 2005 os progenitores visitaram os menores – o progenitor no dia 24/12 e a progenitora no dia 25/12.
40. Nessa visita, o progenitor teve especial atenção para com o C………., sendo que o D………. se manteve sempre à parte.
41. Após a visita dos progenitores referida em 39. o C………. voltou a ter anurese nocturna, o que não acontecia há um ano.
42. Também após a visita dos progenitores, o C………. partiu os brinquedos que havia recebido no Natal e afirmou que queria ir embora com o pai, para, logo de seguida, dizer que era mentira e que o pai era mau e não gostava dele.
43. O C………. apresenta um atraso no desenvolvimento global, tendo dificuldades na flexibilidade e agilidade – condicionadas pela sua cardiopatia congénita – de memorização e ao nível da expressão verbal.
44. O C………. frequenta o 1.º ano do ensino especial.
45. O C………. necessita de cuidados médicos permanentes para além daqueles que lhe são prestados no acompanhamento hospitalar.
46. Por causa da cardiopatia congénita, o menor sofre de má circulação, sobretudo nas extremidades o que, com o frio, provoca cortes e gretas nos dedos das mãos, pés e também nas orelhas, o que exige que diariamente lhe sejam administradas pomadas para diminuir o desaparecimento desses cortes, os quais lhe causam sofrimento.
47. Exige ainda um especial cuidado na prevenção de infecções uma vez que o aparecimento destas aumenta o risco de endocardite.
48. Este menor por causa da sua condição cansa-se facilmente, tendo dificuldade em acompanhar as outras crianças, mesmo nas actividades de comer e andar que faz mais lentamente que os seus pares.
49. Não devendo fazer esforços físicos.
50. É uma criança inibida.
51. Possui capacidade para realizar com sucesso e relativa rapidez puzzles, jogos de encaixe e outras actividades que exigem rapidez e precisão na manipulação de materiais.
52. O C………. opta por realizar tarefas individuais e mais solitárias, o que lhe permitiu desenvolver uma certa capacidade de concentração e reflexão.
53. Este menor tem manifestações de atitudes agressivas, gritando muito, chorando e tornando-se violento com os colegas.
54. O C………. ao ser confrontado com a visualização de figuras humanas, femininas, masculinas e representativas de crianças, separadas e/ou em grupo, sempre intitulou a figura masculina como O sendo o pai.
55. Em conjunto com a figura feminina definia aquela imagem como o pai a ralhar com a mãe e em conjunto com a figura de uma criança definia como o menino que se esconde porque tem medo do pai.
56. Este menor faz na figura paterna uma forte projecção de agressividade que associa a momentos de choro, medo e ansiedade, quer da sua parte, quer da parte da mãe.
57. O C………. sempre se referiu às figuras masculinas como sendo o pai e nunca as definindo simplesmente como um homem.
58. O D………. é uma criança saudável, fazendo terapia da fala.
59. Não possui ligação afectiva ao progenitor, sendo-lhe indiferente que ele esteja consigo no mesmo espaço físico, não havendo grande proximidade.
60. Os menores são muito próximos, unidos entre si, existindo uma forte relação de afecto.
61. Nos seus jogos ambos os menores apenas fazem referência à progenitora.
62. A relação dos menores com o progenitor caracteriza-se por um afastamento. Por parte destes, e de forma mais acentuada em relação ao C………., existe uma obediência passiva ao progenitor, respondendo que sim a tudo que lhes era dito.
63. Os diálogos entre o progenitor e os menores centravam-se, na sua maior parte, em questões sobre como tinham corrido as visitas da progenitora, sobre o que tinham falado e se tinham falado sobre si.
64. O casamento entre os progenitores foi pautado pela existência de agressões físicas do progenitor à progenitora, pelas constantes acusações e discussões referentes à incapacidade para as lides domésticas por parte da progenitora e, nos últimos tempos de vida em comum, pela infidelidade da progenitora.
65. Os menores assistiam ao referido em 64.
66. Após a separação de facto dos progenitores, a progenitora – O………. – cerca de uma semana após a separação foi viver com a sua mãe – avó materna dos menores – e com o companheiro desta, levando consigo os menores, os quais nessa semana que mediou entre a separação e a ida para casa da mãe, estiveram com o progenitor.
67. A progenitora e os menores mantiveram-se na casa da sua avó materna cerca de um ano, até à altura em que a progenitora foi viver com o P………., em ………., levando consigo os menores.
68. O companheiro da progenitora, o mencionado Mário, agredia-a fisicamente.
69. De ………., a progenitora – O………. – foi viver para Vale de Cambra. Sendo que há cerca de um ano a esta parte, a progenitora está a viver em Oliveira de Azeméis, com um novo companheiro e na casa deste.
70. Este novo relacionamento da progenitora é instável e conflituoso, pautado por várias discussões, estando comprometido o seu futuro.
71. O percurso profissional da progenitora caracteriza-se pela instabilidade, esteve num café onde trabalhava apenas umas horas, recusou emprego numa fábrica de calçado oferecido pelo Centro de Emprego de S. João da Madeira, ainda em Março de 2006 encontrava-se em situação de desemprego e em Abril estava a trabalhar como empregada de limpeza, das 06 às 09 horas da manhã.
72. A progenitora, quer à data da constância do matrimónio com o progenitor dos menores, quer no presente, não possui competência para cuidar da lida doméstica – alimentação e higiene -, sendo que, actualmente, ela e o seu companheiro fazem as suas refeições em casa dos pais deste.
73. Já quando a progenitora vivia com o P………. os menores apresentavam sinais de negligência.
74. A progenitora tem uma ligeira debilidade mental que a incapacita de organizar a sua vida de modo estável, sendo facilmente manipulada e influenciada pelas pessoas que a rodeiam.
75. A progenitora é uma pessoa insegura, instável, frágil e ansiosa, tendo sido, porém, sempre bastante cumpridora e atenta em relação aos problemas de saúde do C………. e dos cuidados e tratamentos médicos necessários.
76. A progenitora é uma pessoa inconstante, flutuando nas suas afirmações e imputações a terceiros da prática de certos actos, ora afirma uma facto, uma situação, ora nega a ocorrência da mesma.
77. Em Janeiro de 2005, a progenitora considerava-se sem condições emocionais e económicas para ter consigo os menores.
78. A avó materna emigrou para a Suíça para junto do seu companheiro, mostrando disponibilidade para levar consigo os menores.
79. Entre o companheiro da avó materna, esta e o progenitor existem vários conflitos, tendo sido formuladas queixas crime recíprocas, estando pendentes processos crime.
80. Entre o companheiro da avó materna e o progenitor dos menores ocorreu uma troca de tiros, numa das visitas quinzenais dos menores ao progenitor que, pelo menos, o menor C………. assistiu.
81. A avó materna demonstrou disponibilidade e vontade para ficar com os menores, colocando a possibilidade de os levar consigo para a Suíça.
82. O progenitor exerce a profissão de motorista de pesados na sociedade Z………., S.A., auferindo mensalmente cerca de €1.500.
83. Reside em casa própria, tendo contraído um empréstimo bancário, existente já em Maio de 2004, para proceder a obras de recuperação, pagando mensalmente o montante de €110.
84. A referida casa, onde já habitava durante a constância do matrimónio com a progenitora dos menores é constituída por 5 compartimentos, um quarto dividido por um roupeiro, onde há data de um lado se encontrava a cama do casal e do outro duas destinadas aos menores e actualmente possuindo uma cama de cada lado, 1 cozinha, sala, arrumos.
85. Na vigência do matrimónio existia um espaço destinado a casa de banho, a qual, nesta data, já se encontra construída e montada.
86. Desde há cerca de um ano a esta parte, o progenitor passou a viver em união de facto com V………., nascida em 17/06/1979.
87. A companheira do progenitor encontra-se grávida, no início do tempo de gestação, do primeiro filho de ambos.
88. A companheira do progenitor só conhece os menores de fotografias.
89. A companheira do progenitor possui um curso de formação profissional de auxiliar de acção educativa.
90. O progenitor dos menores não convive socialmente no seio da comunidade onde se insere, não sendo visto em cafés, nem em conversas com quem quer que seja, apenas se relacionando com os seus familiares e, em termos de relações de vizinhança, com a vizinha que vive na casa imediatamente ao lado da sua.
91. O progenitor dos menores apresenta um nível intelectual acima da média, não revelando propensão para reagir de forma ansiosa mesmo quando confrontado com situações de tensão emocional.
92. Assume uma postura defensiva, com propensão para a mentira social/conveniente, sem traços ou características patológicas de personalidade.
93. O progenitor foi avisado várias vezes pela Comissão de Protecção, na pessoa do Dr.º T………., que mais cedo ou mais tarde a institucionalização dos menores poderia ocorrer.
94. Os avós paternos dos menores são pessoas de idade avançada, pensionistas, trabalhando, ainda, a avó na agricultura.
95. A avó paterna é fisicamente frágil, locomovendo-se com o auxílio de uma canadiana.
96. O avô paterno tem um problema de alcoolismo.
97. Entre eles desde sempre ocorreram e ocorrem agressões físicas e verbais.
98. Os avós paternos vivem numa casa em estado de degradação e precária.
99. Os avós paternos, em particular a avó, demonstraram disponibilidade para ter consigo ou menores ou para auxiliar o progenitor.
100. A tia paterna dos menores é casada, tendo dois filhos com 6 e 14 anos, um dos quais com problemas de epilepsia.
101. O filho deste casal com problemas de saúde exige um maior acompanhamento. Pontualmente apresenta quadros convulsivos que, por vezes, implicam internamento e nos quais é acompanhado pela sua progenitora.
102. O agregado dos tios paternos dos menores vive dos rendimentos auferidos pelo tio paterno e da agricultura de subsistência praticada pela tia paterna, ma com dificuldades.
103. Possuem uma habitação de construção recente e com boas condições de habitabilidade.
104. A tia paterna é uma pessoa nervosa, humilde, trabalhadora, voluntariosa, com vontade de ajudar e submissa à figura masculina do seu casamento.
105. Tendo uma menor capacidade para a percepção das situações e das suas consequências, possuindo um Q.I. baixo.
106. Os tipos paternos demonstraram disponibilidade para ficarem com e menores e/ou para auxiliar o progenitor.
O Tribunal a quo não deu como provados os seguintes factos
1. O companheiro da progenitora P………. tenha agredido fisicamente os menores.
2. Entre o tio e a tia paterna ocorram agressões físicas.
3. Os menores tenham sido objecto de abusos sexuais por parte do companheiro da mãe, o referido P………. .
4. O progenitor tenha problemas de alcoolismo.
5. Os menores tenham assistido às práticas sexuais dos seus progenitores.
Dentro dos preditos parâmetros, dado o teor das conclusões recursórias, o objecto do recurso está circunscrito por um lado à impugnação da decisão da matéria de facto na parte em que impugna os factos constantes dos pontos 9, 54 a 59, 63 e 89, por outro lado à pretensão do aditamento de factos relevantes para a decisão e que o tribunal a quo não considerou (54 alíneas).
Atente-se que quanto a estes factos que indica como incorrectamente julgados o recorrente não indicou que concretos meios probatórios constantes do processo ou da gravação nele realizada impunham decisão diversa da adoptada, limitando-se a referir que impunham decisão diversa sem dizer qual e remetendo apenas para documentos e depoimentos de testemunhas estando, por isso vedada a alteração da decisão sobre a matéria de facto.
Repare-se, aliàs, que o próprio recorrente refere nas alegações”não discordar maioritariamente da decisão (…) nem quanto aos factos considerados provados nem quanto aos factos considerados não provados”-cf. Fls 4 das alegações mas nos factos que se omite na decisão.
Assim e quanto àqueles factos concretos indicados como mal julgados em face da prova fica este tribunal impossibilitado de os reapreciar porque se ignora pura e simplesmente onde esteve a falha do tribunal recorrido ao dá-los como assentes.
No entanto porque de um processo de jurisdição voluntária se trata apreciaremos se o tribunal a quo não deveria ter considerado tais factos em face daquela prova indicada globalmente pelo recorrente.
Sempre se dirá que o facto 9 mais não é do que o que ficou acordado entre os pais das crianças quanto a visitas:
“Mais acordaram que o progenitor poderia ver os menores sempre que o entendesse, sem prejuízo das suas horas de organização de vida diária dos mesmos e da vida privada da mãe; que os teria consigo aos fins de semana, com periodicidade mensal, também nas festividades, alternando com a mãe e quinze dias seguidos nas férias de verão.”
Não vemos de resto que este facto assuma especial relevância para a decisão tratando-se apenas de um facto que pretendeu dar a conhecer o regime de visitas estabelecido e o regime de férias acordado, após a separação dos pais, não tendo o tribunal de transcrever todo o conteúdo do acordo de regulação de poder paternal. Este facto, aliás, não é contrariado pelas indicadas certidões.
Quanto aos factos 54 a 59 provados,
“O C………. ao ser confrontado com a visualização de figuras humanas, femininas, masculinas e representativas de crianças, separadas e/ou em grupo, sempre intitulou a figura masculina como sendo o pai.
Em conjunto com a figura feminina definia aquela imagem como o pai a ralhar com a mãe e em conjunto com a figura de uma criança definia como o menino que se esconde porque tem medo do pai.
Este menor faz na figura paterna uma forte projecção de agressividade que associa a momentos de choro, medo e ansiedade, quer da sua parte, quer da parte da mãe.
O C………. sempre se referiu às figuras masculinas como sendo o pai e nunca as definindo simplesmente como um homem.
O D………. é uma criança saudável, fazendo terapia da fala.
Não possui ligação afectiva ao progenitor, sendo-lhe indiferente que ele esteja consigo no mesmo espaço físico, não havendo grande proximidade.”
Também eles resultam da prova produzida em audiência estando a decisão suficientemente fundamentada por referência, no que a estes pontos respeita, à testemunha F………., psicólogo da instituição onde os menores estão acolhidos e autor das avaliações psicológicas juntas aos autos. Esta testemunha referiu em tribunal os medos, reacções percepções e configurações da figura paterna e a falta de ligação afectiva ao progenitor.
Ouvido este depoimento não vemos que do mesmo resultem factos diversos daqueles supra indicados ou que o mesmo seja inidóneo, ou que se deva fazer qualquer alteração correctiva.
O mesmo se diga do depoimento da testemunha G………. que veio confirmar o transtorno dos menores relativamente às visitas do pai na instituição.
Quanto ao facto 63, provado-“Os diálogos entre o progenitor e os menores centravam-se, na sua maior parte, em questões sobre como tinham corrido as visitas da progenitora, sobre o que tinham falado e se tinham falado sobre si.”, -resultou do depoimento da testemunha Irmã H………. que, como se alcança da gravação, confirmou a não existência de ligação afectiva entre o pai e os filhos, fazendo alusão a que os inquiria sobre as visitas da mãe.
Quanto ao ponto 89 dos factos provados “A companheira do progenitor possui um curso de formação profissional de auxiliar de acção educativa.” não se alcança sequer o pretendido pelo recorrente por referência a um relatório da Segurança Social de 17 de Março de 2003 que indica mas sem que o mesmo conste dos autos, sendo certo que parece não pôr em crise tal facto e reporta-se a data anterior à instauração do processo.
Assim sendo, os referidos factos provados devem manter-se, pois não se vislumbra nenhum erro de julgamento na apreciação da prova no que àqueles segmentos da decisão de facto respeita.
Pretende, ainda, o recorrente que sejam aditados 54 factos que entende serem relevantes para a decisão em apreço.
Ora, o que se pretende é uma reapreciação total da prova produzida em primeira instância- prova pericial, documental e testemunhal- o que, salvo o devido respeito, não é permitido ao recorrente nos termos em que o faz.
Do mesmo modo que quando se impugna determinado facto dado como provado o artigo 690º-A impõe um ónus especial de alegação que envolve, como explicita o seu n.º 2, a indicação dos concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios em que se baseia a impugnação, e que se destina a assegurar que a parte fundamente minimamente a sua discordância em relação ao decidido, identificando os erros de julgamento que ocorreram na apreciação da matéria de facto, também quando se refere que há factos que deveriam ser considerados provados se exige essa indicação concreta, o que no caso se não verifica.
O art. citado ao exigir tal concretização pretende evitar que o impugnante se limite a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida em primeira instância, expediente que ademais poderia ser utilizado pelas partes apenas com intuitos dilatórios (Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, 1999, Coimbra, pág. 465).
De resto verifica-se que muitos dos factos cujo aditamento se pretende já constam da decisão e quanto a outros está provado o facto contrário.
Outros não são sequer factos mas mera discordância quanto ao modo como o tribunal apreciou e valorou a prova.
Para melhor elucidação do que acabamos afirmar basta ver que o facto da al. a) nunca poderia ser dado como provado por ser contraditório com o facto 94 e 95 do probatório, factos estes não impugnados pelo recorrente.
O facto descrito na al. b) está provado no ponto 106 e o da alínea c) no ponto 100, ambos do probatório, que também não foram impugnados.
O facto descrito na al. g) está considerado provado no ponto 10 do probatório.
O facto descrito na al. g) está considerado como provado no ponto 10 do probatório.
Os factos i), j), l), m), n), e o), estão considerados como provados nos pontos 100 e 102 do probatório.
Os factos descritos nas alíneas r) e w) estão considerados provados nos pontos 13 e 103 do probatório.
O facto descrito na al. aa) está considerado provado no ponto 20 do probatório.
O facto descrito na al. ee) está considerado provado no ponto 82 do probatório.
O facto descrito na al. oo) e parte da al.nn) está considerado como provado no ponto 63, do probatório, sendo certo que este mesmo ponto 63 havia sido impugnado como mal apreciado o que é manifestamente contraditório com a pretensão do seu aditamento.
O facto descrito na al. qq) está parcialmente considerado provado no ponto 33 do probatório sendo certo que este facto tem de ser equacionado com os factos anteriores provados (31 e 32 que o recorrente não impugnou.
Relativamente às alíneas p), q), y), ff), gg), hh), ii), jj), kk), nn), pp), w), ww), são conclusões que como tal não poderiam constar da matéria de facto,
O mesmo se diga das al. xx), yy), zz), aaa) e bbb) que são apreciações do recorrente do modo como foram elaborados os relatórios de avaliação psicológica dos menores.
Ora o recorrente não impugnou os factos que o tribunal considerou assentes por referência a esse concreto meio de prova não podendo vir agora fazê-lo e muito menos querer levar ao probatório opiniões sobre o modo como foram elaborados. O relatório foi apreciado livremente pelo tribunal em conjugação com a demais prova como da fundamentação consta.
Também se diga que os factos d), e), f), h), k), s), t), u), v), x), z), ll), ss) e tt), não revestem especial relevo para a decisão conjugados com a restante factualidade assente pelo tribunal e certamente por isso não foram levados ao probatório.
Concluímos assim que não há factos relevantes para a decisão constantes dos autos que devam ser aditados aos factos que o tribunal a quo deu como provados.
Vejamos agora em face da factualidade provada o acerto da decisão de direito.
O artigo 1978º n.º 1 do C. Civil fixa os casos em que a confiança de menor a casal, pessoa singular ou a instituição, com vista a futura adopção, pode ser decidida pelo Tribunal. Entre outros, estipula-se na alínea d) que o Tribunal pode confiar o menor se os pais, por acção ou omissão, puserem em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação do menor em termos que pela sua gravidade, comprometam seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação.
A confiança judicial protege o interesse do menor de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, pois torna desnecessário o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ele viva. O processo de integração da criança na nova família poderá assim decorrer com mais serenidade e sem incertezas que poderão prejudicar toda a necessária adaptação - Cons. Gomes Leandro - "O Novo Regime Jurídico da Adopção", pág. 273; "Curso de Direito da Família" - Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, 2ª ed., I, pág. 57.
Esta protecção é uma garantia constitucional, porque o artigo 36º da Constituição expressamente reconhece no seu n.º 6 que os filhos poderão ser separados dos pais quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles, como é aqui o caso.
A adopção, por seu lado, tem consagração constitucional no n.º 7 do mesmo artigo.
Saliente-se que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (n.º 5 do artigo 36º) é um direito-dever, estabelecido, tal como todos os poderes - deveres, ou poderes - funcionais, fundamentalmente, no interesse dos filhos, não constituindo um puro direito subjectivo dos pais. Princípio esse que subjaz igualmente na Convenção sobre os Direitos da Criança.
Diga-se finalmente que por maus tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também "o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso" - Dr. Campos Mónaco - "A Declaração Universal dos Direitos da Criança e seus Sucedâneos Internacionais", Coimbra Editora, 2004, pág. 152.
Revestindo os presentes autos a natureza de processo de jurisdição voluntária (artigo 100.º da Lei nº 147/99), não estando, por isso, o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita e considerando o disposto no artigo 4.º, alínea a) da mesma lei, que consigna o princípio fundamental da obediência ao interesse superior da criança será este o critério primordial a ter em conta na apreciação do caso subjudice.
O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos absolutamente amplos de forma a abarcar tudo o que envolva os legítimos anseios, realização e necessidades daquele nos mais variados aspecto: físico, intelectual, moral, religioso e social.
E este interesse tem de ser ponderado casuisticamente em face duma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes.
A personalidade da criança constrói-se nos primeiros tempos de vida, isto é na infância, desenvolvendo-se na adolescência. Infância e adolescência são estádios fulcrais no desenvolvimento do ser humano, revelando-se fundamental que a criança seja feliz e saudável para que venha a ser, na idade adulta, um ser equilibrado e feliz.
São os pais que têm em primeiro lugar uma influência decisiva na organização do Eu da criança. Quem exerce as funções parentais deve prestar os adequados cuidados e afectos.
E, se atento o primado da família biológica há que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vê que há possibilidade destas encontrarem o seu equilíbrio, há situações em que tal já não é possível, ou pelo menos já o não é em tempo útil para a criança.
Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança é imperativo constitucional que se salvaguarde o interesse da criança, particularmente através da adopção.
Esta visão plasmada na nossa lei da adopção (Lei 31/2003 de 21 de Agosto) está presente em importantes instrumentos jurídicos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em matéria de adopção e de crianças.
A criança é titular de direitos e o interesse da criança é hoje o vector fundamental que deve influenciar a aplicação do direito.
Importa, pois, ter em conta a qualidade e a continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação, tendo presente que o interesse da criança não se pode confundir com o interesse dos pais.
É certo que o processo de promoção e protecção deve subordinar-se ao princípio da prevalência da família segundo o qual na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção (a adopção sempre depois de esgotada a possibilidade de integração na família biológica e, muitas vezes, mesmo depois da tentativa de integração na família alargada) –veja-se o artigo 4º al. f),g) e i) da. da LPCJP, em consonância com a Convenção Europeia dos Direitos e liberdades Fundamentais e na Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989.
No entanto tal princípio não é absoluto.
Situações há em que e apesar dos laços afectivos inegáveis entre pais e filhos, aqueles põem em perigo grave a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento dos filhos.
Não porque não os amem mas porque não têm capacidade para os proteger e para lhes proporcionar as condições essenciais ao seu desenvolvimento saudável.
Não podemos olvidar que há um meio envolvente de cada criança que facilita ou impede a organização da sua vida psíquica.
Postas estas considerações de âmbito geral, passemos ao caso concreto:
E a questão a apreciar no recurso, como já foi referido, é a de saber se o tribunal a quo, com aquela matéria fáctica poderia ter aplicado, como aplicou, a medida de confiança judicial a instituição com vista a futura adopção dos menores filhos do recorrente.
O processo de promoção e protecção é de jurisdição voluntária devendo, como qualquer decisão, conter a fundamentação que consiste na enumeração dos factos provados e não provados, bem como a sua valoração e a exposição das razões que justificam a aplicação de determinada medida de promoção e protecção.
A decisão recorrida encontra-se estruturada com relatório, fundamentação de facto e de direito, descrevendo os factos provados, com uma exposição da respectiva motivação e com fundamentação de direito, indicando-se as disposições legais aplicáveis.
Não padece de erro de construção visto conter fundamentação de facto e de direito e os seus fundamentos não estão em oposição com a decisão.
Senão vejamos:
Depois de fixar os factos o tribunal a quo explanou na sentença o seguinte:
“Os menores C………. e D………. foram retirados da progenitora e do convívio quinzenal com o progenitor (convívio este em virtude do regime de exercício do poder paternal acordado entre os progenitores) em 18 de Junho de 2004. Desde esta data que se encontram no E………. .
Urge, pois, definir o projecto de vida destes menores, determinando, em definitivo, qual a medida de promoção e protecção a aplicar-lhes de modo a que a sua vida possa prosseguir sem mais sobressaltos.
De entre as várias medidas de promoção e protecção previstas pela L.P.C.J.P., algumas há que quase de forma automática devem ser afastadas dada a sua inaplicabilidade ao caso concreto.
Assim, é inaplicável a medida de apoio para autonomia de vida, atenta a tenra idade dos menores, o C………. tem 6 anos, estando próximo de completar os 7 anos e o D………. fez recentemente 5 anos – cfr. art.ºs 35.º, n.º 1, al.ª d) e 45.º, ambos da L.P.C.J.P.
Também se nos afigura que o acolhimento familiar previsto nos art.ºs 46.º a 48.º da L.P.C.J.P. não se adequa à presente situação e às necessidades concretas dos menores, dada a sua durabilidade estar limitada no tempo. O mesmo ocorre com o acolhimento em instituição. Institucionalizados já os menores s encontram e até à demasiado tempo.
Igualmente a medida de confiança a pessoa idónea não tem possibilidades de aplicação in casu, pois, que não se apurou que os menores tenham estabelecido uma qualquer relação de confiança e de afectividade com outros que não os funcionários da instituição, inexistindo, portanto, uma terceira pessoa que esteja em posição de os acolher.
Ficamos, pois, com as medidas de promoção e protecção de apoio junto dos pais, apoio junto de outro familiar e de confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção
A medida de apoio junto dos pais consiste em proporcionar à criança apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica – art.º 39.º da L.P.C.J.P..
A medida de apoio junto de outro familiar consiste na colocação da criança sob a guarda de um familiar com quem resida ou a quem seja entregue, acompanhada de apoio de natureza psicopedagógica e social e, quando necessário, ajuda económica – art.º 40.º da L.P.C.J.P.
Quanto à medida de apoio junto de outro familiar, desde já adiantamos que face à factualidade dada como demonstrada, entendemos que a mesma não preenche, nem satisfaz os interesses dos menores.
Senão vejamos:
A avó materna emigrou para a Suiça para junto do seu companheiro. Aceitava levar ficar com os menores, mas colocava a hipótese de os levar consigo para o estrangeiro. Ora, levar os menores para o estrangeiro, sem mais, seria, em nossa opinião, ainda, mais desestruturante e para o Francisco uma real impossibilidade face aos seus problemas de saúde e ao acompanhamento médico que lhe vem sendo feito desde o seu nascimento no Hospital Pediátrico de Coimbra.
Por outro lado, necessitando os menores de retornar a um ambiente calmo, securizante, promotor da sua infância, ingressar no seio do agregado constituído pela avó materna e pelo seu companheiro em nada se traduziria no concretizar das situações apontadas, face aos conflitos e litígios judiciais com acusações mútuas, passados, presentes e quem sabe futuros, existentes entre estes e o progenitor dos menores.
Os avós paternos também não oferecem as condições que este menores exigem e têm o direito a exigir.
São ambos pessoas idosas, com um historial de agressividade física e verbal entre ambos. A avó paterna com limitações físicas, o avô com problemas de alcoolismo. Não estão ambos aptos a proporcionar ao C………. e ao D………. tudo aquilo que necessitam, todo o apoio, toda a calma, toda a paz que necessitam para esquecer o seu passado e reaprender a viver, crescendo amplamente.
É certo que aceitariam ficar com os menores, mas apenas porque são do seu sangue e porque, no seu entendimento, assim tem de ser. Mas não são os laços de sangue que tornam as pessoas aptas a cuidar, tratar e criar crianças, principalmente crianças como o D………. e o C………. que têm um passado traumatizante e que se não for esquecido com o proporcionar de uma vivência calma, feliz e completa irá acompanhá-los, mesmo que de forma disfarçada e encoberta, toda a sua vida.
A tia paterna e o seu agregado, não obstante a vontade em ajudar a cuidar dos menores, que cremos verdadeira e sincera, também não pode ser “carregada” com a educação dos menores. Têm uma vida difícil, lutando dia a dia, com problemas familiares específicos e concretos onde se impõe que se dediquem aos seus filhos e que não acrescentem ao seu agregado, em permanência, mais duas crianças tão necessitadas de atenção, de carinho e de cuidados.
De acordo com o disposto no art.º 35.º, n.º 1, al.ªs a) e g) da L.P.C.J.P., na redacção introduzida pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, constitui medida de promoção e protecção o apoio junto dos pais e a confiança a pessoa seleccionada para adopção ou a instituição com vista a futura adopção.
Estabelece o art.º 1978.º do Código Civil, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto, que:
“Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
a) se o menor é filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) se os pais tiveram abandonado o menor;
d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade ou a continuidade daqueles vínculos durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.”
Do n.º 2 do citado normativo legal resulta que na verificação das situações previstas no n.º 1, o tribunal deve atender prioritariamente aos interesses do menor.
Por fim, do n.º 3 do mesmo normativo resulta que se considera existir uma situação de perigo quando se verificar alguma das situações qualificadas pela legislação relativa à promoção e protecção dos interesses dos menores.
O desinteresse distingue-se do abandono porquanto este representa um comportamento activo – afastamento – em que existe já a quebra do vínculo afectivo da filiação. Por outro lado, o desinteresse pressupõe uma situação omissiva mas em que ainda há contacto com o menor, gerando-se a dúvida acerca da manutenção ou não do vínculo afectivo da filiação.
O perigo que enquadra o disposto no al.ª d) do citado art.º 1978.º do Código Civil tem necessariamente de traduzir-se na acção ou omissão susceptível de criar um dano grave na segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento do menor. O perigo exigido nesta alínea é aquele que se apresenta descrito no art.º 3.º da L.P.C.J.P., sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável. Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares.
Refira-se que a “não existência ou sério comprometimento dos vínculos afectivos próprios da filiação”, postulado no corpo do n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil é um requisito autónomo comum a todas as situações tipificadas.
Por isso é condição de decretamento da medida de confiança judicial que se demonstre não existir ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, através da verificação objectiva – independentemente de culpa da actuação dos pais – de qualquer das situações descritas no n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil.
No caso concreto que nos ocupa, e tendo em conta que estamos perante um processo de promoção e protecção, a verificação da situação de perigo foi já ponderada aquando da prolação da decisão de aplicação da medida de promoção e protecção de acolhimento em instituição.
Passemos, pois, a analisar se in casu, se verifica alguma das situações estabelecidas no art.º 1978.º do Código Civil, analisando conjuntamente as duas medidas de promoção e protecção que se perfilam.
O C………. e o D………. foram colocados no E………. em 18 de Junho de 2004, tal medida foi tomada, com carácter de urgência, pela Comissão de Protecção de Oliveira de Azeméis, atenta a situação em que os menores se encontravam, já que partilhavam o mesmo tecto com o companheiro da mãe, condenado pela prática de abuso sexual de menores e indiciado pela prática do mesmo crime, tendo acabado por ter sido preso preventivamente.
Os progenitores dos menores, à data da sua retirada, encontravam-se separados de factos desde Janeiro de 2003, tendo o seu casamento sido dissolvido por divórcio decretado em 24 de Março de 2004.
Pelo menos, desde 07 de Abril de 2003, e devido ao acordo acerca da regulação do exercício do poder paternal operado entre os progenitores, os menores conviviam quinzenalmente com o seu progenitor, convívio esse que nunca foi isento de conflitos e atritos entre os progenitores e o progenitor e a família da progenitora.
A progenitora dos menores, ainda que alertada pela Comissão de Protecção para o eventual risco que os menores corriam, manteve o seu relacionamento com o companheiro P………., o qual se prolongou mesmo após a sua prisão preventiva.
Embora existindo laços de afectividade entre os menores e a sua progenitora, e esta, particularmente, em relação ao menor C………., sempre se tenha revelado cuidadosa e atenta em relação aos seus problemas de saúde e aos cuidados, tratamentos e acompanhamentos médicos a efectuar, certo é que, esta, no momento em que lhe foi exigido optar pelos seus filhos, pela protecção dos seus filhos em detrimento da sua vida amorosa, não o fez, considerando que o P………. não representava para eles qualquer risco.
A progenitora dos menores, no seu percurso de vida, mostra-se inconstante, influenciável, facilmente dirigível por quem tenha sobre ela um pouco mais de ascendente, incapaz de decidir por si, de traçar um rumo próprio para a sua vida, deixando de lado os outros, e a opinião destes.
É inconstante nas suas relações amorosas, é inconstante no seu percurso profissional, é variável nas suas afirmações e nas suas vontades. Ora, afirma que lhe bateram, que a maltrataram, ora nega. Mostra-se incapaz de cumprir as tarefas domésticas, de confeccionar refeições, de cuidar da higiene. Embora cuidadosa com os seus filhos, estes manifestavam sinais de negligência.
Continua a viver num ambiente pautado pelos conflitos e pelas discussões, já que o seu novo relacionamento é pautado pela instabilidade e conflitualidade, tendo o seu futuro comprometido. Prevê-se que o relacionamento da progenitora termine e depois o que fará? Certamente procurará nova companhia, já que, como se pode concluir pela factualidade dada como provada, é incapaz de estar sozinha e de construir a sua vida por si.
Na verdade, é a própria mãe da progenitora que a qualifica de incapaz para cuidar, tratar sozinha dos seus filhos. É a sua própria mãe que a caracteriza como volúvel, inconstante, vulnerável e influenciável, com uma manifesta incapacidade de decidir por si. É também esta que afirma que a sua filha só conseguiria cumprir o seu papel de mãe se devidamente acompanhada por terceiros, nomeadamente por si.
Em suma, como a própria progenitora reconhecer, em tempos, a sua incapacidade parental é manifesta, sendo também manifestada, acrescentamos nós, a sua incapacidade organizacional.
Ora, os menores não podem ser entregues a esta mãe.
A sua instabilidade afectaria sobremaneira o desenvolvimento dos mesmos e não estaríamos a acautelar o interesse superior destas crianças. O constante “corre corre” da mãe é incompatível com uma maternidade responsável e atenta; os permanentes envolvimentos amorosos não contribuem para a estabilidade dos menores.
O C………. e o D………. necessitam de paz, de tranquilidade, de afectos, de carinho, de atenção, de estabelecer rotinas, de segurança, de uma família atenta e acolhedora, onde os conflitos não ultrapassem a normalidade, onde eles sejam os reis, o centro das atenções e se sintam como tal. Exigem estes menores um ambiente familiar que se molde a si, que os proteja e os faça sentir protegidos, que os estimule e os faça sentir estimulados, que lhes permita crescer e tornarem-se adultos, podendo afirmar que foram verdadeiramente crianças, sem preocupações, sem medos, sem atritos, sem traumas, sem confusões, que foram simplesmente crianças.
O adulto constitui a instância matricial de definição da criança, em termos genéticos e ontogénicos, individuais e sociais, psicológicos e culturais.
Do ponto de vista psicológico, os adultos, especialmente aqueles mais próximos oferecem às crianças “(…)olhares com vista para os seus olhos” – E. Sá, Psicologia dos Pais e do Brincar – 1995, 2.ª edição, Lisboa: Fim de Século. Porém, o olhar do adulto não é abstracto ou isolado, nem alheio ao facto de ser olhado. As imagens dialogantes, mutuamente desenvolvidas, entretecidas nas malhas da relação do afecto, são construções feitas por referência a outras imagens, envolvendo no conhecimento de si o conhecimento do outro, tecendo a identidade de cada criança na trama de uma infinidade de referências que, directa e remotamente, participam na sua definição – neste sentido Paula Cristina Martins, in Das dificuldade (dos) menores aos problemas (dos) maiores: elementos de análise das representações sociais sobre as crianças em risco, citando P. Martins, A Avaliação como factor estruturante e promotor do desenvolvimento pessoal, Psicologia, Educação e Cultura, ano 2001, vol. V, n.º 1, 63-70, monografia recolhida em https://repositorium.sdum.uminho.pt.
Que imagens podem oferecer os olhos da progenitora O………. ao C………. e ao D……….? Nenhumas das que eles necessitam.
A progenitora O………., quer por acção, quer por omissão mostra-se incapaz de prover pela segurança, formação, educação e desenvolvimento dos menores C………. e D………., pelo que, quanto à progenitora, concluímos pela impossibilidade de os menores serem colocados junto de si no âmbito da medida de apoio junto dos pais e, bem assim, que se mostra verificado o requisito a que alude a al.ª d) do n.º 1 art.º 1978.º do Código Civil e que permite, quanto à progenitora, a confiança dos menores com vista a futura adopção.
Resta o progenitor. Será este a solução de vida para os menores C………. e D……….?
Analisemos os factos.
Da factualidade apurada, concluímos que o progenitor dos menores vem de um agregado familiar disfuncional, caracterizado pelas agressões físicas e verbais.
Actualmente, o progenitor refez a sua vida amorosa, tendo uma companheira, a qual se encontra grávida do primeiro filho de ambos. A companheira do progenitor não exerce qualquer profissão, sendo actualmente doméstica, só conhece os menores por fotografia.
O progenitor tem uma vida profissional estável, auferindo mensalmente cerca de €1.500.
Não obstante as negações proferidas pelo progenitor, certo é que os menores assistiam às agressões físicas do progenitor à sua mãe, tal como assistiam às discussões e conflitos existentes entre eles.
Por outro lado, quando os menores necessitaram do seu progenitor para os retirar do meio onde haviam sido colocados pela sua progenitora, este, conhecedor da situação e do eventual perigo que os mesmos corriam, nada fez, limitando-se a comunicar a situação à Comissão de Protecção.
Alertado, várias vezes, pela Comissão para a possibilidade de os menores virem a ser institucionalizados, mais uma vez nada fez.
Nunca se dispôs a ficar com os menores, apenas disponibilizando ajuda financeira e a sua casa e apesar de ter requerido a alteração da regulação do exercício do poder paternal, já conhecedor da situação que os menores se encontravam, dela veio a desistir, deixando que a situação se mantivesse inalterada, pelo que não colhe, nem pode colher a justificação por si adiantada (de que se retirasse os menores sem a protecção do tribunal ou de uma decisão judicial incorreria em responsabilidade criminal) para a sua inércia e passividade. Passividade essa que se viu não existir quando se apercebeu que nos presentes autos havia sido requerida a confiança dos menores com vista à adopção.
Os menores receiam o progenitor, têm para com ele uma atitude de obediência passiva, vêem-no como uma figura maltratante, não se encontram ligados afectivamente, reagem mal às suas visitas, resistem em procurá-lo e em se aproximarem dele, regridem nos seus comportamentos, incluindo ao nível físico. Veja-se, aliás, que o D………. nas visitas se mantém no local onde o progenitor se encontra, mas sem interromper as suas brincadeiras, nem as partilhar com o progenitor.
E não se diga que os menores estiveram muito tempo afastados do progenitor antes da sua colocação na instituição e que, pelo facto de terem convivido, numa relação de estreita proximidade com outras figuras masculinas, confundem a figura parental, imputando comportamentos agressivos ao progenitor e sentindo receio deste, quando na realidade nada têm contra ele.
É que sendo certo que os menores tiveram múltiplos dadores de cuidados masculinos e, pelo menos, dois substitutos parentais, a sua tenra idade não obsta a que não confundam a figura do pai, com outras figuras masculinas (é o próprio progenitor que afirma que os menores o reconhecem como tal).
A capacidade de retenção e de memorização de crianças de tenra idade é incontestável, principalmente quando relacionada com vivências traumatizantes, estas possuem a capacidade de reter esses momentos, quer exteriorizando-os e relatando-os, ainda que de forma figurada, quer os reprimindo e guardando para si – neste sentido Pedro Strecht, Preciso de Ti, Perturbações Psicossociais em crianças e adolescentes, 2001, Assírio e Alvim. - e sintomático de tal retenção é a repetição dos relatos das situações feitos pelos menores, os quais sempre foram coincidentes e nunca se contradisseram.
Também pelo progenitor, o C………. e o D………. foram expostos a situações traumáticas, vivenciando, presenciando e integrando modelos de relação distorcidos. Pelos seus olhos viram aquilo que “não deve ser” e criaram um sentimento de medo, recusa e afastamento para com o progenitor.
Não obstante o progenitor proclamar a relação afectiva que mantém com os seus filhos, louvando-se sempre no argumento de que não foi o gerador da situação em que os mesmos se encontram, certo é que, também com o seu comportamento, o progenitor contribuiu para a situação psicológica afectada em que os menores se encontravam quando ingressaram na instituição, tristes, deprimidos, agressivos, receosos, inseguros, apenas buscando apoio um no outro e com dificuldades de sono.
O progenitor pautou o seu comportamento pela ausência, pela omissão e presença era regida pelo autoritarismo, pela violência e pela imposição de submissão.
Nem mesmo nas suas visitas aos menores, o progenitor tentou aproximar-se dos mesmos, já que as suas conversas eram sempre centradas na mãe dos menores, como tinha corrido a visita dela, o que tinham feito, o que tinham dito, se tinham falado sobre ele.
A ausência de laços afectivos dos menores para com o seu progenitor e a sua necessidade de um ambiente securizante e propício à frutificação, leva a que se considere que também o progenitor não responde, nem tem capacidade para responder às necessidades dos menores C………. e D………. .
Fazê-los regressar ao convívio e à alçada de alguém que temem, que vêm como maltratante e criador de alguns dos traumas que possuem, em nada contribuiria para o seu são desenvolvimento e, em momento algum, seria defensor dos seus superiores interesses.
Ser pai não corresponde unicamente aos laços de sangue. Ser pai implica carinho, atenção, protecção, segurança, capacidade para formar, tratar e cuidar e se o pai biológico é incapaz de tal, terá necessariamente de se arranjar um substituto.
Os filhos não são propriedade dos pais, não existem para satisfazer os seus interesses egoísticos de auto-realização, para este pai não foi uma vergonha ou uma preocupação saber que os seus filhos se encontravam em risco; para este pai não foi uma vergonha ou uma preocupação que estes assistissem a agressões físicas e verbais; para este pai não foi uma vergonha ou uma preocupação que os seus filhos fossem institucionalizados apesar de alertado para essa eventualidade. Contudo, para este pai é uma vergonha social que os seus filhos lhe sejam definitivamente retirados com vista a proporcionar-lhes tudo aquilo que necessitam e que ele se mostra incapaz de oferecer, sendo certo que esta incapacidade se situa ao nível emocional e psicológico e não ao nível económico.
O B………., progenitor dos menores, foi um pai ausente e presente apenas como figura “cardeal” e agressora, tendo provocado nos menores C………. e D………. um desligamento, um afastamento afectivo que agora, em nossa opinião, é tarde de mais para ser reatado.
O C………. e o D………. já não possuem para com o seu pai os vínculos afectivos próprios da filiação. Reconhecem-no como pai, mas apenas isto, como pai, como aquele que permitiu que eles nascessem e nada mais.
Os pais são os grandes responsáveis pela felicidade dos filhos e pelo seu desenvolvimento, porém in casu, somos do entendimento que o progenitor dos menores mostra uma manifesta incapacidade para prover pela segurança, formação e educação dos menores C………. e D………., não podendo estes crescer pelos olhos daquele, sob pena de não terem infância e de se tornarem adultos maltratantes, traumatizados e reprimidos.
Estamos perante o caso paradigmático em que os princípios da prevalência da família e da intervenção mínima cede perante o princípio do interesse superior dos menores, foi este que nos regeu e orientou na apreciação de toda a situação dos menores C………. e D………. e na decisão a tomar, sendo a defesa deste princípio incompatível com a violência que seria colocar novamente os menores junto da figura que receiam.
Por tudo o exposto, concluímos pela verificação dos requisitos estabelecidos pelo art.º 1978.º, n.º 1, al.ª d) do Código Civil e pela necessidade de se aplicar aos menores a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção (art.º 35.º, n.º 1, al.ª g) da Lei n.º 147/99, de 01 de Setembro, na redacção introduzida pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto.”
Do que acabamos de transcrever podemos dizer que o tribunal a quo apreciou, em face da factualidade provada, qual a medida de promoção e protecção adequada às crianças explicando de modo claro os motivos pelos quais afastou outras medidas.
Não foi possível encontrar um projecto de vida para estas crianças que passasse pela família biológica – a mãe revelou-se incapaz, o pai sempre foi um pai ausente que não chegou a estabelecer com os filhos laços familiares gratificantes e com um mínimo de qualidade sendo patente que a figura paterna lhes causa medo e insegurança.
Por outro lado da família alargada não há ninguém que reúna as condições necessárias para os acolher e cuidar do seu desenvolvimento harmonioso.
Tudo isso foi criteriosamente analisado na decisão não nos merecendo qualquer discordância.
Não se pode esquecer que um bebé ou uma criança pequena só terá futuro como ser humano saudável (física e mentalmente) se desde bem cedo (ainda no útero materno) o meio envolvente – mãe, pai, família for facilitador da sua maturação. Tão simples como isto, a qualidade de vida do adulto depende daquilo que foi a sua vivência nos primeiros anos de vida. Os filhos não podem ser vistos como objectos funcionais que servem para um fim específico dos próprios pais.
Uma criança tem direito a uma mãe disponível, a um pai presente e a um espaço próprio na casa de família.
Estas crianças ainda não tiveram isso. E estão institucionalizadas desde 18 de Junho de 2004!
O tempo destes pais não se coaduna com o tempo dos seus filhos, com o superior interesse das crianças que, como titulares de direitos, necessitam urgentemente de um são desenvolvimento físico, psíquico e afectivo.
Perante os elementos factuais disponíveis constantes dos autos e tal como se explanou na decisão recorrida mostram-se seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação biológica verificando-se, assim, os requisitos legais para a medida decretada - art. 35, nº1, Al. g), 38ºA e 62º A da LPCJP e 1978, nº1, do C. Civil medida de confiança a instituição – E………., onde os menores se encontram colocados, com vista a futura adopção, revelando-se a mesma proporcionada e adequada, atendendo em primeira linha ao superior interesse das crianças, conforme bem se fundamentou na decisão recorrida.
III- Decisão
Pelo exposto, decide-se negar provimento ao agravo, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 26 de Fevereiro de 2007
Maria do Rosário Marinho Ferreira Barbosa
Abílio Sá Gonçalves Costa
Anabela Figueiredo Luna de Carvalho