Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 106/09.0IDBRG.P1 |  |
RESPONSABILIDADE CRIMINAL
GERENTE
2.º Juízo Criminal do TJ de Vila Nova de Famalicão
Acordam, em Conferência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No 2.º Juízo Criminal do TJ de Vila Nova de Famalicão, processo supra referido, foram julgadas B…, Lda e C…, tendo sido proferida Sentença com o seguinte dispositivo:
“Por conseguinte, julga-se a acusação improcedente, absolvendo-se as arguidas B…, Lda e C… do crime de abuso de confiança fiscal, que lhes vinha imputado, previsto e punível pelos artigos 6°, 7° e 105°, n.° 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT - Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho).”
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Desta Sentença recorreu o MP, formulando as seguintes conclusões:*
“1. Resultou provado que desde a data da respectiva constituição no ano de 2006 que a arguida C… consta como única sócia e gerente da sociedade comercial na Conservatória de Registo Comercial.
2. Resultou ainda provado que, no primeiro trimestre do ano de 2007, a sociedade arguida, não obstante ter efectuado transacções comerciais, emitindo as competentes facturas onde liquidou os respectivos valores de IVA que recebeu e de ter mesmo procedido ao envio das correspondentes declarações periódicas, decidiu não proceder à entre de tais valores de imposto ao Estado, optando antes por utilizar essas quantias para fazer face a outras obrigações.
3. O Tribunal a quo deu também como assente que, no primeiro trimestre do ano de 2007, a sociedade primeira arguida não procedeu nem no respectivo prazo de entrega, nem nos 90 dias subsequentes ao mesmo, ao envio dos correspondentes meios de pagamento dos valores de IVA devidos, com o que originou a não entrega nos cofres do Estado do montante de € 7.953,92, que deveria liquidar até 15/05/2007.
4. E que, no período de tempo acima indicado, a sociedade arguida recebeu a totalidade dos montantes de IVA liquidados e não entregues e que, nos termos e para os efeitos do n.° 4 do artigo 105° do R.G.I.T., foi efectuada a nota que se alude em tal disposição legal, não tendo, no entanto a sociedade arguida ou a arguida C… — decorrido que se mostra o prazo legal para o efeito — procedido ao pagamento dos valores em dívida.
5. Deu-se ainda como assente que, neste mesmo período temporal, a gerência de facto da sociedade arguida era exercida por D…, pai da arguida.
6. Ora, no âmbito do Regime Geral das Infracções Tributárias e por inerência do direito penal tributário (artigo 7º do R.G.I.T.) a responsabilidade criminal do ente colectivo é estabelecida de acordo com o seguinte critério de imputação. factos cometidos pelos seus órgãos ou representantes, agindo em seu nome e no interesse colectivo e não agindo contra ordens e instruções expressas de quem de direito”
7. A expressão “representante”, constante do aludido artigo 7º do R.G.I.T., deve ser interpretada como abarcando quer representantes com legitimação representativa (que, aliás, para efeitos civis, pode ser superveniente), quer “representantes de facto”.
8 Sendo que, conforme doutamente se concluiu e entendeu no supra referido acórdão do Tribunal Constitucional, esta interpretação e entendimento do escopo de abrangência normativa do artigo 7° do R.G.I.T., no que concerne à imputação e responsabilização das pessoas colectivas por factos praticados por administradores e gerentes de facto, “não se mostra violador do princípio da tipicidade criminal e, tratando-se de crime cometido por representante, mesmo que apenas “de facto”, do ente colectivo, em cujo nome e interesse actua, não se mostra desrespeitado o principio do carácter individual da responsabilidade penal.
9 Nestes casos, não se trata de uma responsabilidade por factos de terceiro, mas sim por factos praticados por um elemento da sua organização ou pela pessoa que, como se verifica no caso em apreço, sempre assumiu, de forma exclusiva, os destinos da sociedade arguida e que, em última análise, decidia sobre o pagamento e cumprimento ou não das obrigações fiscais desta última.
10 Especialmente, em casos como o dos presentes autos, em que a pessoa que se apurou e provou exercer a efectiva gerência da sociedade arguida (neste caso D…, pai da arguida C…), praticou actos jurídicos e materiais em representação e em nome da mesma, sendo essa representação conhecida e querida pela sua filha C… a qual sempre aquiesceu à sua actuação e decisões.
11 Da especificidade do direito penal fiscal resulta a necessidade de adopção de critérios não estritamente formalistas na admissibilidade da responsabilidade dos entes colectivos, relevando sobretudo que o agente do crime não surja a actuar como um terceiro, em relação a esse ente, mas antes como um seu elemento que, inserido na respectiva estrutura organizativa, actuando no desempenho de funções que nessa estrutura lhe são atribuídas, em nome e no interesse do ente colectivo, designadamente quando essa actuação seja tolerada pelos órgãos competentes da pessoa colectiva.
12 No caso em análise, conforme se deu como provado na sentença recorrida e resulta, igualmente, da respectiva motivação, no período temporal em que os factos na origem dos presentes autos se verificaram (primeiro trimestre de 2007), a gerência de facto era exercida por D….
13 Sendo este último quem, de facto, geria a sociedade arguida e dispunha dos destinos da mesma, como lhe aprouvia (designadamente em tudo o que respeitava a dinheiros, contabilidade, da contratação de pessoal, fornecimentos, encomendas e ao próprio cumprimento das suas obrigações fiscais).
14 Pelo que, face à factualidade dada como provada e com os fundamentos supra referidos, divergindo assim do entendimento do Tribunal “a quo “, estão, em nosso entender, reunidas todas as condições e pressupostos legais (concretamente, os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal) para se imputar e, por inerência, responsabilizar criminalmente a sociedade arguida “B…, Lda” pelos factos típicos na origem dos presentes autos (ou seja pelo crime de abuso de confiança fiscal pela qual a mesma foi acusada), devendo, consentaneamente, a mesma ser condenada;
15 Ao decidir como se decidiu na douta sentença recorrida fez o tribunal “a quo” uma interpretação errada e desadequada do artigo 7° do R.G.L T., norma essa que deverão ser interpretadas e aplicada, a nosso ver, no sentido que consta da motivação do presente recurso.
Nestes termos e noutros que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se parcialmente a sentença recorrida, no que concerne à decisão de absolver a sociedade comercial “B…, Lda“ e proferindo-se acórdão que condene a mesmo pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6°, n.° 1 e 3, 7°, n.° 1 e 3 e 105°, n.°1, da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho (Regime Geral das Infracções Tributárias) assim se fazendo Justiça.”
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Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pelo provimento do recurso, “referindo a existência de uma insuficiência da matéria de facto para a condenação a exigir novo Julgamento”. *
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Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor da Sentença recorrida.Factos Provados:
“1) Desde a data da respectiva constituição no ano de 2006 que a arguida C… consta como única sócia e gerente da sociedade comercial na Conservatória do Registo Comercial.
2) Durante tal período temporal, a sociedade arguida exerceu a actividade de confecção, comercialização, importação e exportação de artigos de vestuário e encontrava-se, na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, colectada no Serviço de Finanças de Vila Nova de Famalicão — 1 enquadrada, para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA), no regime normal de periodicidade trimestral.
3) Quanto a este imposto estava, assim, a sociedade arguida obrigada a proceder ao envio das declarações periódicas trimestrais e a fazer a entrega das correspondentes prestações tributárias de IVA, cujo valor é apurado pela diferença entre o montante liquidado e o montante deduzido nas transacções comerciais e prestações de serviços efectuadas no exercício da respectiva actividade.
4) No primeiro trimestre do ano de 2007, a sociedade arguida, não obstante ter efectuado transacções comerciais, emitido as competentes facturas onde liquidou os respectivos valores de IVA que recebeu e de ter mesmo procedido ao envio das correspondentes declarações periódicas, decidiu não proceder à entrega de tais valores de imposto ao Estado, optando antes por utilizar essas quantias para fazer face a outras obrigações.
5) Assim, no primeiro trimestre do ano de 2007, a sociedade primeira arguida não procedeu nem no respectivo prazo de entrega, nem nos 90 dias subsequentes ao mesmo, ao envio dos correspondentes meios de pagamento dos valores de IVA devidos, com o que originou a não entrega nos cofres do Estado do montante de € 7.953,92, que deveria liquidar até 15/5/2007.
6) Tal valor resultou cio valor da diferença entre o valor do IVA liquidado e o valor do IVA deduzido no período temporal acima referido.
7) No período de tempo acima indicado, a sociedade arguida recebeu a totalidade dos montantes de IVA liquidado e não entregue.
8) Em face da alteração efectuada ao disposto no n.° 4 do art.° 1050 do RGIT,
foi efectuada a notificação a que se alude em tal disposição legal, não tendo, no entanto, a sociedade arguida ou a arguida C… — decorrido que se mostra o prazo legal para o efeito — procedido ao pagamento dos valores em dívida.
9) A arguida C… não tem antecedentes criminais.
10) A gerência de facto da sociedade arguida era exercida por D…, pai da arguida.”
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Factos não provados:“A - Desde a data da respectiva constituição que a arguida C… exerceu de facto a gerência da sociedade comercial.
B - Foi por determinação e com o conhecimento da arguida C… que a sociedade arguida não procedeu ao pagamento do IVA supra referido.
C - Ao agir do modo descrito, concretamente, ao omitir a entrega aos competentes serviços da Administração Fiscal, nos prazos legalmente estipulados, do montante de IVA supra referido, tinha a arguida C… a perfeita consciência de que lhe competia providenciar, em nome e em representação da sociedade arguida, pelo cumprimento da mencionada obrigação legal.
D - Apesar do que, de modo igualmente consciente e deliberado e com o propósito de alcançar, como alcançou, para si e para a sua representada um indevido e ilegítimo beneficio patrimonial, não permitiu tal arguida o devido, atempado e integral recebimento de tais contribuições pelos competentes serviços da administração fiscal.
E - Agiu ainda a arguida C… com a plena consciência de que a sua conduta era proibida e punida por lei.”
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Motivação da convicção do Tribunal:“A análise crítica da prova produzida em audiência, assentou e desde logo no depoimento isento e credível de E…, inspectora tributária a exercer funções na Direcção de Finanças de Braga, que participou na fiscalização da sociedade arguida e confirmou a falta de pagamento de IVA.
A arguida C…, admitindo que, de direito, era a gerente e única sócia da empresa, referiu que tal só aconteceu porque seu pai lho havia pedido, na medida em que este estava inibido de ter sociedades em seu nome; este já teria tido uma empresa do mesmo ramo, a “F…, Lda”, cujos negócios acabaram por correr mal.
Mostrou-se alheada da operação fiscal e implicação dos factos em causa, afirmando que essas questões eram com o seu pai, que tratava de tudo.
A arguida não tinha como negar o pedido de constituição de uma sociedade comercial, a seu pai, que era quem de facto geria a empresa e dispunha sobre os destinos da sociedade arguida, como lhe aprouvera, não tendo a arguida qualquer interferência. Mais, precisou que era o seu pai que tratava de tudo respeitante à loja, sobretudo de dinheiros e contabilidade, era ele quem decidia sobre o que se haveria de pagar ou não. Era o seu pai que contratava o pessoal, inclusive o TOC, era o seu pai que decidia sobre os fornecimentos e sobre as encomendas, não sendo a arguida tida ou achada para tais assuntos. Depois o seu pai ausentou-se e em 2009 é que se inteirou da sociedade.
A testemunha E… quanto a esta particularidade nada de concreto sabia.
Foi a arguida corroborada, na sua versão pela testemunha G…, que trabalhou para esta empresa, como TOC, desde Maio de 2006 até Fevereiro de 2009, que em face do que conhecia desta empresa e do pai da arguida, sabia que era ele quem geria a empresa, ao ponto de se ter apercebido de que era o pai da arguida que “mandava muito na empresa, mesmo sem suporte legal”, o que até determinou a que a testemunha tenha advertido a arguida C… de que ela tinha de assumir o seu papel de dona de empresa. Só que sabia esta testemunha que a arguida não faria tal, porque o pai desta última era autoritário e a arguida acabou por ceder devido ao medo que tinha de seu pai. Confirmou que já tinha trabalhado antes para a anterior empresa do pai “F…” e que esta transferiu os trabalhadores e máquinas, para a sociedade B…, Ld.a, em face das dificuldades económicas.
Perante esta realidade relatada, o tribunal aplicou o principio in dúbio por réu quanto à factualidade não provada, o que conjugou com as regras de experiência comum, pois a situação relatada é infelizmente frequente, para além do mais, atendeu-se a idade da arguida, que à data da constituição teria vinte e dois anos, o que constitui um indício, em face da pouca experiência de vida, que os factos se terão desenrolado como por si contado.
Ponderou-se os documentos constantes dos autos de averiguações, e o CRC de fls. 244.”
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Enquadramento Jurídico-Penal:“As arguidas vêm acusadas da prática do crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos artigos 6.° e 105.°, n.° 1, do RGIT (L 15/2001, de 5 de Junho), consagrando que «Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com a pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias».
Basta, para o preenchimento deste crime, a não entrega total ou parcial da prestação tributária efectivamente deduzida pelo sujeito passivo (consubstanciando uma comissão por omissão) com a intenção de obter para si ou para outrem uma vantagem patrimonial indevida, prescindindo-se do elemento da apropriação.
Ora, como resulta da matéria de facto apurada, a arguida C…, sem embargo de constar, para efeitos oficiais, que era a gerente da sociedade comercial, na prática, não exercia essa actividade à data dos factos, a qual estava a cargo de seu pai, que para todos os efeitos, e por todos quantos se relacionavam com ele no âmbito da referida actividade, inclusive pelo Técnico Oficial de Contas, se apresentava e era tido como o responsável da mesma.
Assim, a arguida não exercitava influência alguma na direcção da dita actividade da sociedade comercial, da qual estava afastada, não tendo sido ela quem liquidou e recebeu dos clientes as quantias relativas a IVA, não se podendo pois afirmar que sobre ela impendia a obrigação de entrega da prestação tributária.
Por onde se impõe a conclusão de que se não mostram preenchidos os elementos do tipo de ilícito que lhe vem imputado, devendo por conseguinte ser a arguida C… absolvida da sua prática.
No que importa à sociedade comercial, impõe dizer o seguinte:
No caso concreto, pese bem ora tenha ficado provado que a arguida sociedade não pagou os valores com relação ao trimestre em referência na acusação - a título de IVA e nunca entregou os mesmos ao fisco, não ficou provado que o tenha feito por determinação da gerente e arguida.
Quanto a esta arguida (sociedade), atenta a prova produzida em audiência, tendo resultado não provado que a mesma, apesar de figurar como gerente da sociedade, exercia de facto, as funções correspondentes, não pode a mesma ser penalmente responsabilizada pela não entrega das prestações em causa.
Assim sendo não se verificam em relação a esta arguida, os pressupostos objectivos e subjectivos do crime que lhe vem imputado, pelo que a mesma vai, consequentemente, absolvida.
Noutra vertente, como é consabido, de harmonia com o disposto no Art. 11º do Código Penal, e atento o disposto no Art. 7º do RJIFNA, é admissível hoje a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades, quando os crime tiverem sido cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em nome e no interesse colectivo.
No entanto é necessário que fique provado que os factos foram praticados pelo representante legal.
No caso em apreço não ficou provado que a sociedade agiu por determinação da gerente e arguida C…, pelo que se impõe a absolvição da arguida sociedade.”
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Colhidos os Vistos, efectuada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.*
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Das conclusões, delimitadoras do respectivo objecto, extrai-se que o recorrente MºPº circunscreve o seu recurso, à decisão de absolvição da sociedade arguida “B…, Lda“, defendendo o preenchimento por aquela pessoa colectiva da previsão típica do crime de abuso de confiança fiscal, por cuja prática vinha acusada, com a consequente revogação parcial da Sentença e sua condenação. *
Em síntese, encontra-se provado que no primeiro trimestre do ano 2007 a sociedade “B…, Lda” – que tinha como única sócia e gerente, a C… – não procedeu à entrega de valores de IVA que liquidou, deduziu e declarou, no montante de € 7.953,92.A gerência de facto desta sociedade era exercida por D…, pai da C….
Foi considerado não provado que a C… (que dava nome à sociedade) exercesse de facto a gerência da mesma e que tivesse “consciência de que lhe competia providenciar, em nome e em representação da sociedade arguida, pelo cumprimento da mencionada obrigação legal”.
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Na subsunção dos factos ao Direito, conclui-se pela absolvição quer da representante legal da sociedade, C…, quer da própria sociedade “B…, Lda”, fundamentando-se a absolvição desta pessoa colectiva, pela seguinte forma:“Noutra vertente, como é consabido, de harmonia com o disposto no Art. 11º do Código Penal, atento o disposto no Art. 7º do RJIFNA, é admissível hoje a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades, quando os crime tiverem sido cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em nome e no interesse colectivo.
No entanto, é necessário que fique provado que os factos foram praticados pelo representante legal”.
“No caso em apreço não ficou provado que a sociedade agiu por determinação da gerente e arguida C…”.
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Ou seja, na decisão sob reexame, absolve-se a gerente legal da sociedade comercial, porque “na prática” não exercia essa gerência (que era exercida pelo pai), e absolve-se a sociedade porque não ficou provado que “os factos foram praticados” pela sua gerente, e que a sociedade tivesse agido “por determinação” desta.Em termos, ainda mais simples, mas ilustrativos: absolve-se a gerente porque não geria de facto, e absolve-se a sociedade porque a sua gerente legal é absolvida.
Ora, é fácil de ver que a decisão está errada, e a manter-se abriria o caminho para a impunidade total, nesta área dos crimes tributários.
Porém, o erro inicia-se a montante daquele colocado pelo recorrente (que se cinge à errada subsunção dos factos ao Direito), começando na decisão sobre a matéria de facto.
Esse erro é, no entanto, corrigível, pois é do conhecimento oficioso deste Tribunal que pode e deve proceder a essa correcção, no uso dos seus poderes/deveres de conhecer de facto e de Direito, e no respeito pleno pelo direito ao duplo grau de Jurisdição – cfr. arts. 428º, 410º e 431º do CPP.
Concretizando:
A decisão proferida parte do pressuposto, errado (como se irá ver), de que apenas os actos praticados pelo seu representante legal, responsabilizam penalmente a pessoa colectiva, não podendo a mesma ser responsabilizada pelos actos dos seus gerentes de facto.
E levando em consideração apenas o modo como a actuação é descrita na acusação, que atribui à gerente legal, a efectiva gerência de facto da sociedade, não tem devidamente em conta – nem extrai daí todas as consequências – que na discussão da causa se apurou que no período em causa, as funções de gerência foram efectivamente exercidas pelo pai daquela, D….
Com efeito, na explicitação da sua convicção, o julgador afirma que a “arguida C…” admitiu que figurava como gerente e única sócia da empresa, “porque seu pai lho havia pedido, na medida em que estava inibido de ter sociedades em seu nome”, mas “era o seu pai que tratava de tudo respeitante à loja, sobretudo de dinheiros e contabilidade, era ele quem decidia sobre o que se haveria de pagar ou não. Era o seu pai que contratava o pessoal, inclusive o TOC, era o seu pai que decidia sobre os fornecimentos e sobre as encomendas”.
Esta versão da arguida foi corroborada pelo técnico oficial de contas, G…: era o pai da arguida “quem geria a empresa, ao ponto de se ter apercebido de que era o pai da arguida que «mandava muito na empresa, mesmo sem ter suporte legal»”.
Os factos que considerou provados com base nestes meios de prova, não são suficientes para a decisão de Direito que tomou, como se irá ver no segmento apropriado desta decisão.
Verifica-se, assim, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no art. 410º, nº 2, al. a) do CPP, uma vez que o Julgador, podendo fazê-lo, deixou de apurar um ou mais factos relevantes para a decisão de Direito a que chegou e que respeitam ao concreto exercício da gerência de facto em causa, e ao elemento subjectivo (este, deduzível, dos factos objectivos que deveriam ter sido apurados, pelo que neste prisma, também se detecta, em paralelo, um erro notório na apreciação da prova).
Refira-se, em termos de precedente Judicial, que a solução idêntica se chegou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08/11/2011 (relator Neto de Moura), publicado no sítio www.dgsi.pt, a propósito de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, em que estava em causa apenas a matéria cível, procedendo-se à correcção do vício, por dos autos constarem elementos suficientes para isso:
“Tendo o Tribunal apurado que só formalmente aquele B… era gerente da sociedade arguida e perante a evidência de que esta era, necessariamente, tinha alguém que, no período em causa, exerceu efectivamente as funções de gerente, mesmo sem para tanto estar formalmente habilitado, competia-lhe apurar, se não quem era(m) essa(s) pessoa(s), pelo menos, averiguar e ponderar se tal(is) pessoa(s) agiu(ram) com dolo quando decidiu(ram) não entregar a quem eram devidos os valores descontados nos salários dos trabalhadores a título de contribuições para a segurança social, ou seja, se essa conduta omissiva foi voluntária e conscientemente assumida.”
Observando-se que “há insuficiência da matéria de facto quando faltem factos provados que autorizem a ilação jurídica tirada, que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis”.
Também neste caso, tal como resulta do já relatado, dos autos constam elementos suficientes para corrigir esse vício e completar a decisão sobre a matéria de facto.
Assim, e contendo os autos os elementos suficientes decide-se – ao abrigo do art. 431º, nº 1, al. a) do CPP, modificar a decisão sobre a matéria de facto, acrescentando-se os seguintes, aos provados:
- 10) A gerência de facto da sociedade arguida era exercida por D…, pai da arguida, que decidia sobre a “contratação de pessoal”, os fornecimentos, encomendas, pagamentos e tudo o respeitante a “dinheiros e contabilidade”.
- 11) Ao agir pela forma descrita, o D… fê-lo voluntária e conscientemente, com conhecimento da não entrega à administração fiscal dos valores do IVA supra referidos, e sabendo que tal era proibido por lei.
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Modificada a decisão sobre a matéria de facto, pela forma supra relatada, passa a apreciar-se o objecto do recurso que se circunscreve, tal como já referido, à absolvição da pessoa colectiva “B…, Lda”, porque não ficou provado que “os factos foram praticados pelo representante legal”.*
Argumenta o MºPº, invocando o artigo 7º do R.G.I.T. que “a responsabilidade criminal do ente colectivo é estabelecida de acordo com o seguinte critério de imputação. factos cometidos pelos seus órgãos ou representantes, agindo em seu nome e no interesse colectivo e não agindo contra ordens e instruções expressas de quem de direito”.
“A expressão “representante”, constante do aludido artigo 7º do R.G.I.T., deve ser interpretada como abarcando quer representantes com legitimação representativa (que, aliás, para efeitos civis, pode ser superveniente), quer “representantes de facto”.
O recorrente tem toda a razão, e a interpretação propugnada corresponde a entendimento maioritário na Doutrina e na Jurisprudência.
Da interpretação conjugada dos art. 6º e 7º do RGIT, só pode resultar que a pessoa colectiva (neste caso uma sociedade comercial unipessoal) é penalmente responsável pela actuação, em seu nome e no interesse colectivo, quer daquele que age como seu gerente ou representante legal, quer daquele que age como seu gerente ou representante de facto.
Artigo 6º do RGIT:
(Actuação em nome de outrem)
“1. Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será permitido mesmo quando o tipo legal de crime exija:
a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado;
b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado.
(…)”
Artigo 7º RGIT
(Responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas)
“1 – As pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são responsáveis pelas infracções previstas na presente lei quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse colectivo.
2 – A responsabilidade das pessoas colectivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.
3 – A responsabilidade criminal das entidades referidas no nº 1 não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.
(…)”
A expressão “agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante” é diferente de ser titular dessa função, e significa exercer um poder correspondente ao do órgão social ou representante legal, referindo-se pois ao administrador ou representante de facto.
Agir como representante da pessoa colectiva, não se limita à representação de Direito, mas abrange também a representação de facto, ou seja, daquele que se comporta como se tivesse o poder legal de representar a sociedade.
Fundamental é que a infracção penal (neste caso, de natureza tributária) tenha sido praticada em nome da pessoa colectiva e na prossecução do seu interesse colectivo.
Infracção praticada em nome da pessoa colectiva é aquela que é praticada no âmbito da sua actividade, ou em conexão com a mesma.
Infracção cometida no interesse colectivo é aquela que é praticada no âmbito da sua organização, funcionamento ou realização dos seus fins.
Aplicando estes conceitos ao caso, a não entrega das prestações tributárias referentes ao IVA à administração fiscal, é um acto praticado em nome da pessoa colectiva arguida (no caso uma sociedade comercial, unipessoal) e no âmbito do seu funcionamento.
Esse dever de entrega à administração tributária das prestações tributárias deduzidas é atribuível aos seus gerentes ou administradores legais, mas também àqueles que agindo como gerentes ou representantes voluntários (de facto) tenham um domínio directo sobre essa actuação, o que se encontra provado no caso quanto ao gerente de facto em causa.
Tal como afirma Germano Marques da Silva (Responsabilidade Penal das Sociedades e dos seus administradores e representantes, editorial Verbo, 2009, pág. 244):
A existência de administradores de facto não “deve servir de pretexto para que a sociedade escape à sua responsabilidade, o que seria fácil mediante a atribuição de poderes de administração a pessoas que não sejam titulares do respectivo órgão ou delegação ou incumbência especial por parte dos titulares dos órgãos da sociedade”.
“Os órgãos de facto ou titulares de facto dos órgãos da sociedade são representantes da sociedade, recebendo mandato tácito de quem de direito. Nessa situação, o dirigente de facto comporta-se como se tivesse o poder de representar a sociedade, de agir em nome dela, essa representação é conhecida e querida pelos órgãos da sociedade.
No já supracitado Acórdão da Relação de Lisboa de 08/11/2011, analisando-se a questão, precisamente do ponto de vista da responsabilidade penal da pessoa colectiva pela actuação de gerente de facto, escreve-se:
“(…) o que verdadeiramente importa é o exercício efectivo dos poderes e se, no caso de uma sociedade comercial por quotas, há uma pessoa que exerce as funções próprias do gerente com o acordo, ainda que tácito, dos sócios, o que teremos é a atribuição de poderes representativos e por isso a sociedade não poderá deixar de ser responsável pelos factos ilícitos cometidos por essa pessoa no exercício das suas funções.
(…) agir como órgão da sociedade não tem que ser actuar como titular o órgão, com um vínculo formal válido. O que verdadeiramente releva é o exercício, pelo agente, de um poder correspondente ao do órgão e por essa via voluntariamente lesar o bem jurídico protegido.”
Analisando a questão, do ponto de vista da responsabilidade penal do gerente de facto, escreve-se no Acórdão da Relação do Porto de 12/10/2011 (relator Joaquim Gomes), publicado no sítio www.dgsi.pt:
“No âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado, tanto por terem o domínio directo dos factos, como por terem o domínio funcional dos mesmos. Passando para o tipo subjectivo deste ilícito temos que o mesmo reside na intenção de não entrega pelo devedor substituto ou fiel depositário, das contribuições retidas e devidas à segurança social pelo verdadeiro contribuinte.”
Em conclusão, a matéria de facto provada integra a prática pela arguida “B…, Lda” do crime de abuso de confiança fiscal, que lhe vinha imputado, previsto e punível pelos artigos 6°, 7° e 105°, n° 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT – Lei n° 15/2001, de 5 de Junho), merecendo o recurso provimento.
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No cumprimento do dever deste Tribunal de conhecimento de facto e de Direito e de retirar da procedência do recurso todas as consequências legalmente impostas, há pois que proceder à determinação da espécie e medida da pena.*
Quanto à espécie, tratando-se de uma pessoa colectiva, só pode ser a pena de multa, alcançando-se da interpretação conjugada dos arts. 12º, nº 3, e art. 105º, nº 1, do RGIT, que a pena aplicável às pessoas colectivas é de multa de 20 a 720 dias.
Nos termos do art. 13º do RGIT, na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime, aplicando-se no restante os critérios gerais de determinação da medida da pena previstos no art. 71º do Código Penal.
Assim, considerando o valor da vantagem patrimonial indevidamente obtida – € 7.953,92 –, a capacidade económica da arguida, (deduzível dos valores movimentados que num só trimestre originaram a dedução e retenção de IVA no montante acima referenciado conjugados com a sua actividade comercial de confecção, comercialização, importação e exportação de artigos de vestuário), e as significativas exigências preventivas gerais, mostra-se adequada a pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 20, o que perfaz € 3000.
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Nos termos relatados, decide-se: *
- Modificar-se a decisão sobre a matéria de facto, nos termos supra relatados;
- Julgar procedente o recurso, e em consequência revogar-se a Sentença recorrida, nessa parte, condenando-se a arguida “B…, Lda” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punível pelos artigos 6°, 7°, 12º, nº 3, e 105°, n° 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT – Lei n° 15/2001, de 5 de Junho), na pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 20, o que perfaz € 3000.
Mantém-se, no restante, o dispositivo da Sentença recorrida.
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Sem custas.*
Porto, 07/03/2012José Joaquim Aniceto Piedade
Airisa Maurício Antunes Caldinho