Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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NULIDADE
II - Se a ré compradora, proprietária de uma grande superfície comercial grossista apenas promoveu na sua loja produtos de que já era dona, aos quais veio a dar o destino que quis e vendeu pelo preço que entendeu e a quem entendeu, não prestando contas do facto à autora, não existe qualquer prestação de serviços em pagamento à vendedora e produtora do bem.
III - O denominado “contrato de referenciação” com tais contornos factuais é nulo, por consubstanciar venda sem preço.
IV - Se o ganho da ré grossista se encontra na rotatividade dos produtos, que não em margens de lucro sobre os preços, a figura contratual base indicada para as respectivas relações com os fornecedores é a da locação.
Os Factos
Recurso de apelação interposto na acção com processo ordinário nº…/05.8TVPRT, da .ª Vara Cível do Porto.
Autora – B………., Ldª.
Ré – C………., Ldª.
Pedido
Que a Ré seja condenada:
A – a pagar à Autora indemnização no montante de € 7.500, por forma a colocar o património da Autora no estado em que o mesmo se encontraria se não tivesse celebrado com a Ré os contratos juntos como docs. nºs 1 e 2.
B – a pagar á Autora indemnização em montante não inferior a € 8.000, pelos danos causados.
Tese da Autora
Entre Autora e Ré, no exercício das respectivas actividades, de produção de vinhos, aquela, e “cash and carry”, esta, foi celebrado, em 19/2/2004, um contrato de referenciação, pelo qual a Autora se obrigou a entregar vinhos das marcas da sua produção, à Ré, até perfazer € 5.000, e em 26/2/2004, através de novo contrato, vinhos da mesma sua produção, até perfazer € 2.500.
Após essas entregas, a Autora não voltou a receber encomendas e soube que a Ré vendeu a terceiros comerciantes parte do vinho.
A Autora sofreu um prejuízo equivalente ao do produto fornecido, tendo a Ré vendido conscientemente produtos da Autora a preços inferiores aos da compra.
O produto da Autora ficou associado à imagem de fraca qualidade, o que afectou o seu bom nome.
Tese da Ré
Foi efectivamente celebrado entre as partes um acordo de venda e prestação de serviços.
A entrada em linha ou custos de referenciação para a venda de um produto, nas unidades da Ré, são um risco assumido pelo fornecedor.
Os vinhos da Autora não tiveram sucesso no mercado da Ré.
Impugna os prejuízos invocados pela Autora.
Sentença
Na sentença proferida pela Mmª Juiz “a quo”, a acção foi julgada improcedente e a Ré absolvida do pedido.
Conclusões do Recurso de Apelação (resenha)
1ª – O Tribunal não se pronunciou sobre o pedido formulado em segundo lugar pela Apelante, o que constitui nulidade – artº 668º nº1 al.d) C.P.Civ., quando existiam factos suficientes para a procedência do pedido, ligados ao preço pelo qual os produtos foram vendidos e ao bom nome comercial da Apelante.
2ª – Deveria ter integrado a matéria de facto assente o alegado no artº 34º da P.I., por não impugnado pela Ré.
3ª – O tribunal recorrido não respondeu correctamente aos artºs 20º, 21º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º e 30º da Base Instrutória, que mereciam resposta negativa, bem como aos artºs 1º (com a ressalva de a necessidade dos produtos da Autora terem aceitação razoável), 2º, 3º, 4º, 7º, 8º (com a mesma ressalva do artº 1º), 9º, 10º, 11º, 12º (aliás, conclusivo) e 13º a 18º (até por se tratar de factos notórios), que mereciam resposta positiva.
Por contra-alegações, a Ré defende a confirmação do decidido.
Factos Considerados Provados em 1ª Instância
1.1 – A autora dedica-se à comercialização e engarrafamento de vinhos (al. A)).
1.2. A ré dedica-se à actividade habitualmente designada de “cash & carry” que consiste na comercialização de produtos variados, sobretudo produtos alimentares (al. B)).
1.3. A ré possui lojas de “cash & carry” no Porto (Rua ……….), em Famalicão (Rua .........., …., na freguesia de ……….) e Valongo (Rua ………., .., na freguesia de ……….) (al. C)).
1.4. No exercício das respectivas actividades, autora e ré celebraram, em 2004.02.19, o acordo escrito que se encontra junto aos autos na petição inicial como doc. nº1 (al. D)).
1.5. Por força desse acordo, a autora obrigou-se a entregar à ré vinhos com as referências seguintes: B1……….; B2……….; B3………. (al. E)).
1.6. Em quantidades necessárias para perfazer o valor, em euros, de EUR 5.000,00 (cinco mil euros) (al. F).
1.7. Destinando EUR 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) a cada uma das lojas de Famalicão e Porto (al. G)).
1.8. A ré descontaria os produtos com notas de débito de igual valor (EUR 2.500,00 por cada uma das mesmas lojas a debitar, uma delas, em Março e, outra, em Abril de 2004) (al. H)).
1.9. Autora e ré celebraram ainda um outro acordo escrito, datado de 2004.02.26 – que se encontra junto aos autos na petição inicial como documento n.º 2 (al. I)).
1.10. Por força do qual a autora se obrigou a fornecer à ré vinhos daquelas referências até ao montante de EUR 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) (al. J)).
1.11. Destinados à loja que a ré possui em Valongo (al. L)).
1.12. Quando esta abrisse ao público (al. M)).
1.13.A ré descontaria aquele montante em notas de débito a enviar à autora (al. N)).
1.14. Por força da celebração dos já referidos dois acordos, a autora obrigou-se ainda a realizar um desconto de 5% em todas as facturas emitidas durante o primeiro mês de fornecimentos (al. O)).
1.15. Também este desconto seria objecto de nota de débito a emitir pela ré (al. P)).
1.16. Para produzir efeitos em todos os fornecimentos da autora à ré, as mesmas celebraram ainda os seguintes acordos:
1. “Acordo de Vendas e Prestação de Serviços” relativo ao “Aniversário Comércio Integrado” – que se junta como documento n.º 3 e que se dá por integralmente reproduzido –, por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, desconto que se destinava às campanhas de aniversário do comércio integrado;
2. Acordo de “Animação de Loja” – que se junta como documento n.º 4 – por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, e que se destinava à animação das suas lojas através da entrega aos seus clientes, de vales de descontos;
3. Acordo de “Animação de Loja Comércio Integrado” – que se junta como documento n.º 5 e que aqui se dá por integralmente reproduzido – por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, e que se destinava a acções promocionais no ponto de venda dos clientes retalhistas do Comércio Integrado;
4. Acordo de “Cooperação Comercial” – que se junta como documento n.º 6 e que, aqui se dá por integralmente reproduzido – por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, e que se destinava a organizar, modernizar e facultar condições de competitividade aos clientes retalhistas;
5. Acordo de pagamento a 30 dias – que se junta como documento n.º 7 e que, aqui se dá por integralmente reproduzido – por força do qual a autora se obrigou a realizar descontos de 1% em todas as facturas que a ré pagasse a 30 dias (al. Q)).
1.17. Quanto aos acordos referidos no artigo anterior, e para equilíbrio contabilístico, a ré emitiria notas de débito de valor igual aos respectivos 1%. (al. R)).
1.18.Com a celebração dos acordos que se juntaram como documentos n.os 1 e 2, a ré, por seu turno, comprometeu-se a desenvolver campanhas de divulgação e venda dos mesmos produtos da autora (al. S).
1.19. Em execução dos acordos juntos como documentos n.os 1 e 2, a autora enviou, em 2004.03.30, para a loja que a ré possui no Porto, os produtos discriminados na sua factura n.º 7642 – cuja cópia se junta como documento n.º 8 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a respectiva nota de débito emitida pela ré em 2004.03.10, ainda antes do fornecimento, que também se junta como documento n.º 9, acompanhado dos documentos n.os 10 a 12 que são as notas de débito referentes aos acordos mencionados nos artigos 15.º e 17.º que antecedem –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 2.497,20 (dois mil quatrocentos e noventa e sete euros e vinte cêntimos) (al. T).
1.20. Na mesma data, a autora enviou para a loja que a ré possui em Famalicão, os produtos discriminados na sua factura n.º 7668 – cuja cópia se junta como documento n.º 13 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a respectiva nota de débito emitida pela ré em 2004.04.03, que também se junta como documento n.º 14, acompanhado dos documentos n.os 15 a 17 que são as notas de débito referentes aos acordos mencionados nos artigos 15.º e 17.º que antecedem –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 2.094,00 (dois mil e noventa e quatro euros) (al. U).
1.21. Em 2004.05.27 e a pedido da ré, a autora enviou para a loja que a ré possui em Famalicão, os produtos discriminados na sua factura n.º 8356 – cuja cópia se junta como documento n.º 18 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, acompanhado dos documentos n.os 19 a 21 que são as notas de débito referentes aos acordos mencionados nos artigos 15.º e 17.º que antecedem (neste caso já não há a nota de débito referente ao fornecimento mas apenas referente aos descontos, sendo que o desconto de 5% foi indevidamente realizado porque foi para além do primeiro mês de fornecimentos a que o acordo se referia) –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 1.642,20 (mil seiscentos e quarenta e dois euros e vinte cêntimos) (al. V)).
1.22. Em 2004.06.30 e a pedido da ré, a autora enviou para a loja que a ré possui no Porto, os produtos discriminados na sua factura n.º 8799 – cuja cópia também se junta como documento n.º 22, acompanhado dos documentos n.os 23 e 24, que são as notas de débito a que se refere o artigo 17.º que antecede –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 847,20 (oitocentos e quarenta e sete euros e vinte cêntimos) (al. X)).
1.23. Na mesma data, e para a abertura da loja que a ré possui em Valongo, a autora enviou, para esta loja, os produtos discriminados na sua factura n.º 8800 – cuja cópia se junta como documento n.º 25 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a respectiva nota de débito emitida pela ré em 2004.07.14, que também se junta como documento n.º 26, acompanhado do documento n.os 27 que é a nota de débito referente aos acordos mencionados nos quatro primeiros pontos do artigo 17.º que antecede –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 2.257,20 (dois mil duzentos e cinquenta e sete euros e vinte cêntimos) (al. Z)).
1.24.Desde essa data a ré nunca mais encomendou à autora o que quer que fosse (al. AA).
1.25. Em 2004.10.19, a autora enviou à ré uma carta registada com aviso de recepção – cuja cópia se junta como documento n.º 28, e aqui se dá por integralmente reproduzida –, solicitando o agendamento de uma reunião (al. AB)).
1.26. A autora tomou conhecimento que a ré vendeu, pelo menos ao seu cliente “D……….”, que explora o estabelecimento comercial designado “E……….”, em Paços de Ferreira, os seguintes produtos que a autora lhe fornecera, aos preços que se indicam na coluna da direita:
Descrição – B4………. – Quantidade - 50 - Preço de custo - 3,15 - Preço de venda - 1,50
Descrição – B5………. – 96 – Preço de custo - 2,65 – Preço de venda - 1,50 (AD).
1.27.A autora é uma sociedade constituída no ano de 1972 (al. AE)).
Da Base Instrutória da Causa:
2.1. Em 2004.11.19, os representantes da autora foram recebidos pelo representante da ré, o Sr. Eng. F………. (resposta ao facto nº4)
2.2. No seguimento dessa reunião, em 2004.11.25, a autora fez deslocar às lojas da ré no Porto, em Famalicão e em Valongo, os seus funcionários que apuraram haver os seguintes stocks de produtos da autora:
Famalicão – Descrição: B6………. – 504 + 600 = 1104 – 0 (existentes)
B7………. – 504 - 96
B8………. – 432 + 432 = 864 – 6
B4……….. – 150 – 1
B5………. – 150 + 300 = 450 – 45
Porto – Descrição: B6………. – 1008 + 600 = 1608 – 48
B7………. – 504 – 96
B8………. – 432 + 432 = 864 – 96
B4……….. – 150 – 0
B5………. – 150 – 0
Valongo – Descrição – B6………. – 600 – 336
B7………. – 600 – 108
B8………. – 432 – 18
B4………. – 150 – 0
B5………. – 150 - 0
(resposta ao facto nº5)
2.3. Destas quantidades a autora deu conhecimento à ré, por fax de 2004.11.26 (resposta ao facto nº6)
2.4. Em princípios de Dezembro, os representantes da autora foram, de novo, recebidos pelo Sr. F………. (resposta ao facto nº7)
2.5. A autora exerce a sua actividade, desde 1972, sobretudo na região norte, contando com inúmeros pontos de venda (resposta aos factos nº º14º, 15º, 16º e 17º).
2.6. O preço é um dos critérios essenciais para a avaliação da qualidade dos produtos (resposta ao facto nº19)
2.7. No interesse de ambas as partes, a Ré, pugnou por proporcionar na face inicial do seu lançamento, o maior destaque aos produtos da Autora, em lugares estratégicos da loja, nos denominados topos, para uma maior visibilidade e divulgação (resposta ao facto nº20º)
2.8. Para além de outras acções promocionais específicas, largamente divulgadas por fortes campanhas de publicidade e marketing dentro e fora dos Cashs (resposta ao facto nº21º)
2.9. A entrada em linha – ou custos de referenciação, para a venda de um produto numa unidade idêntica à da aqui Ré, são um risco assumido pelo fornecedor (resposta ao facto nº22)
2.10.Uma das características deste mercado, são os permanentes lançamentos de novos produtos, sendo certo que apenas uma margem muito estreita, entre os 20% a 30%, é que conseguem vingar no mercado (resposta ao facto nº24)
2.11.Mau grado todos os esforços desenvolvidos pela Ré, de forma séria e vertical, anunciando, destacando e promovendo os produtos da A – “in casu” os seus vinhos – estes não obtiveram por parte do mercado, o impacto nem a aceitação desejada (resposta ao facto nº25)
2.12. Os vinhos das marcas B9………. e B10………., da Autora, face à concorrência com outros vinhos verdes, designadamente da G………., H………., I……….; por mero exemplo – são praticamente desconhecidos (resposta ao facto nº26).
2.13. Não tiveram qualquer venda expressiva, sendo vendidos a espaços, de longe a longe, uma ou outra quantidade, sem qualquer significado, para quem vende por grosso, como a Ré (resposta ao facto nº27º).
2.14. Daí que a Ré não pudesse solicitar novas encomendas (resposta ao facto nº28º).
2.15. A Ré em Dezembro de 2004 vendeu o produto abaixo do custo (resposta ao facto nº29º)
2.16. E não obstante tal atitude comercial que a Ré teve de tomar para desocupar os seus espaços, o tempo decorrido, ainda persiste um pequeno stock residual (resposta ao facto nº30º).
Fundamentos
As questões colocadas pelo presente recurso são as de saber se:
1ª – O Tribunal não se pronunciou sobre o pedido formulado em segundo lugar pela Apelante, o que venha a constituir nulidade – artº 668º nº1 al.d) C.P.Civ., existindo no processo factos provados suficientes para conduzir à condenação da Ré.
2ª – Deveria ter integrado a matéria de facto assente o alegado no artº 34º da P.I., por não impugnado pela Ré.
3ª – O tribunal recorrido não respondeu correctamente aos artºs 20º, 21º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º e 30º da Base Instrutória, que mereciam resposta negativa, bem como aos artºs 1º (com a ressalva de a necessidade dos produtos da Autora terem aceitação razoável), 2º, 3º, 4º, 7º, 8º (com a mesma ressalva do artº 1º), 9º, 10º, 11º, 12º (aliás, conclusivo) e 13º a 18º (até por se tratar de factos notórios), que mereciam resposta positiva.
4ª - Deveria ter sido diversa a decisão sobre o mérito da causa.
Apreciemos tais questões seguidamente.
I
O artº 34º do petitório remete, podemos agora dizê-lo, para as respostas positivas aos quesitos 5º e 6º, provenientes da alegação dos artºs 32º e 33º desse mesmo petitório.Aí se lê: “Em momento algum a Ré contestou essa informação” (informação essa, como esclarecido, já constante das respostas positivas aos quesitos 5º e 6º).
Invoca a Apelante que a consideração de tal facto deve conduzir à respectiva demonstração, quer porque a impugnação foi dúbia (o artº 1º da Contestação aceita-o, o artº 3º impugna-o), quer porque, em Audiência Preliminar a Ré se não opôs à respectiva inclusão como Matéria Assente.
Mais invoca a Apelante que a consideração de tal facto “pode demonstrar ou ajudar a demonstrar quem procedeu de boa fé, quem se empenhou em demonstrar os factos, quem se empenhou em discutir o assunto e quem, por outro lado, encarou o assunto com displicência (…)”.
A Apelada opõe-se agora a que tal facto seja considerado assente, por via do alegado nos artºs 54º e 55º da Contestação, designadamente quando se constata que, ainda depois da data do mapa referenciado, a Ré vendeu esses vinhos ao minimercado de Paços de Ferreira, pelo que nunca poderia corresponder à verdade o “stock” de vinhos das referências B4………. e B5………. .
Por diversas razões, o facto referenciado deve ser atendido como provado.
Em primeiro lugar porque, do ponto de vista da construção jurídica em que se baseia a Inicial (responsabilidade por culpa in contrahendo – artº 227º C.Civ.), tal facto possui relevância para demonstração do iter da execução contratual e das relações entre as partes.
Em segundo lugar porque a impugnação referenciada pela Ré, relativamente a tal facto, foi, ao longo do processo, decididamente ambígua.
O artº 1º da Contestação afirma que tal facto “é verdade”; o artº 3º da Contestação diz que tal facto “é falso, totalmente falso”; na Audiência Preliminar de 13/10/05, a Ré nada opôs à consideração do facto como “provado”.
Por outro lado, os artºs 54º e 55º da Contestação pretendem referir apenas que, de acordo com a própria tese da Autora, a Ré não poderia possuir um stock de vinhos equivalente ao que invocava, ou, caso contrário, teria sido a própria Autora a vender ao retalhista (artº 56º da Contestação).
Para além da ambiguidade da alegação (“poderíamos não possuir”), o que se retira de todo o exposto é uma posição mal definida, pouco clara, relativamente ao simples facto de saber se “em algum momento a Ré contestou a informação” (informação essa constante agora das respostas positivas aos quesitos 5º e 6º), única matéria em causa na alegação.
Por isso, visto o disposto no artº 490º nº1 C.P.Civ., o interesse para a causa, e o ónus do impugnante em “lealmente falar claro, não se escudando em ambiguidades” (ut Ac.R.L. 9/5/89 Tribuna da Justiça 6/187), deve tal facto ser tido como assente – “Em momento algum a Ré contestou a informação constante das respostas aos quesitos 5º e 6º”.
II
No quesito 1º perguntava-se se a Ré, ao celebrar os acordos que consubstanciam os documentos nºs 1 e 2 com o petitório, se obrigou a adquirir no futuro outros produtos da Autora, na medida da diminuição de “stocks”.Foi respondido “não provado” e cremos que adequadamente, desde logo porque nenhum indício decorre dos documentos assinados pelas partes que apontasse para uma tal interpretação. Depois porque a própria alegação da Autora se baseia na existência de estimativas de vendas, invocadas pela Ré (em ligação com outras marcas de vinho que comercializava), que não de um compromisso desta Ré em efectivamente vender outras mais quantidades dos produtos da Autora. A própria testemunha J………. (filho dos gerentes da Autora) reconheceu que a Ré não se comprometeu, no escrito, com quaisquer quantidades; as testemunhas L………. e M………., quadros da Autora, também nada esclareceram sobre a matéria – a respectiva convicção é que haveria mais encomendas à medida que a Ré fosse vendendo as remessas iniciais. O negociador N………., por parte da Ré, confirmou que os compromissos são sempre “tentar vender”, e nada mais, sendo certo que o produto da Autora não era competitivo no mercado. As demais testemunhas, designadamente as indicadas pela Ré, confirmaram o panorama traçado pelas primeiras ouvidas.
O mesmo tipo de razões fundamenta a resposta negativa ao quesito 8º, que temos por adequada.
No 2º quesito perguntava-se se foi afirmado pelos representantes da Ré que as estimativas apontavam para um consumo mensal de cerca de € 15.000 nas três lojas da Ré. Os depoimentos ouvidos apontam para que esse foi um número meramente exemplificativo, dado pelos representantes da Ré, no decorrer das negociações, não se reportando a qualquer estimativa quanto aos vinhos da Autora, mas a uma mera perspectiva daquilo que a Autora poderia vender, caso conseguisse a mesma “performance” de vinhos como o O………. (cf. depoimentos de J………., M………. - negociador do acordo, por parte da Autora – e F………, director comercial da Ré). Bem respondido, negativamente.
Quanto ao 3º quesito, nele se perguntava se a Ré, apesar de nada mais ter encomendado à Autora, vendeu: pelo menos em dois meses, na loja de Famalicão, produtos da Autora no valor, com IVA, de € 2 345,28 (na medida em que a segunda descarga na mesma loja é de 27/5/04, enquanto a primeira é em 30/3/04); e pelo menos em três meses, na loja do Porto, produtos da Autora no valor, com IVA, de € 2 796,86 (na medida em que a segunda descarga na mesma loja é de 30/6/04, enquanto que a primeira é em 30/3/04).
Não existem nos autos, nem a prova testemunhal se lhe referiu, elementos que permitissem deslindar o período temporal em que os produtos foram vendidos pela Ré – todavia, nenhuma testemunha inquirida pôs em causa os fornecimentos constantes dos documentos juntos com a Inicial, que titulam quantias semelhantes ou superiores às referenciadas no quesito. O que sempre se encontrou em causa para as testemunhas apresentadas pela Ré – P………., Q………. (que admitiu expressamente as aquisições) e F………. – foi o facto de tais produtos pagarem “em espécie” a entrada em linha do produto. Assim, considerando que o teor do perguntado se corrobora nos próprios documentos juntos pela Autora, entendemos ser de alterar a resposta ao quesito 3º, que passará a ser do seguinte teor:
“Provado apenas que a Ré, apesar de nada mais ter encomendado à Autora, vendeu: na loja de Famalicão, produtos da Autora no valor, com IVA, de € 2 345,28; na loja do Porto, produtos da Autora no valor, com IVA, de € 2.796,86”.
Na pergunta do quesito 4º (se, em 19/11/2004, os representantes da Autora foram recebidos pelo representante da Ré, Engº F………., que, reconhecendo pouco ou nada ter sido feito, se comprometeu a promover o produto, uma vez que tinha para Ré muito interesse), a única parte do perguntado que se encontra demonstrada é a da existência da reunião (dubitativo J………., afirmativo M………., não tendo sido produzida qualquer prova que os visasse contraditar). No mais, nenhuma testemunha esclareceu o conteúdo da dita reunião.
Assim, nada existe a alterar à resposta restritiva adoptada pelo Mmª Juiz “a quo”.
Já quanto à pergunta do quesito 7º (se, em princípios de Dezembro, os representantes da Autora foram de novo recebidos pelo Engº F………., que os informou que, apesar da rápida venda dos produtos colocados pela Autora, a administração ia retirar o produto da linha), pensamos que se pode ir um pouco mais longe na resposta que aquilo que foi avançado em 1ª instância.
Que a resposta do Engº F………. foi que “iria retirar os produtos da linha” é facto que obteve confirmação nos depoimentos dos citados J………. e M………., com conhecimento directo da reunião; já quanto à “rápida venda” dos produtos da Autora, não apenas todas as testemunhas ligadas profissionalmente à Ré o negaram, como se tratou também de facto não afirmado pelas citadas testemunhas ligadas profissionalmente à Autora.
Decidimo-nos assim pela seguinte resposta restritiva: “Provado apenas que em princípios de Dezembro, os representantes da Autora foram de novo recebidos pelo Engº F………., que os informou que a administração ia retirar o produto da linha”.
No quesito 9º perguntava-se se “os produtos que a autora colocou nas lojas da Ré, se aí não fossem colocados, seriam vendidos a outros clientes”. Respondeu-se “não provado”, mas cremos que sem fundamento. As testemunhas apresentadas pela Ré nada esclareceram sobre a matéria. Já as testemunhas da Autora (não contraditadas, como visto) souberam indicar os clientes (grossistas ou retalhistas) a quem o vinho era usualmente vendido, pese embora existirem anos de muito grande, grande ou de escassa produção (assim, os grossistas S………., de Stª Mº da Feira, pertencente à cadeia T………., ou U………. – cf. depoimentos de J………. ou M……….); aquilo que transpareceu, sobretudo do depoimento deste último, foi o “arriscar” por parte da Autora num cliente novo que oferecia a essa Autora uma oportunidade de negócio que poderia (com grau de certeza maior ou menor) ser muito aliciante.
Obviamente que a Autora tinha clientes anteriores, como empresa com mais de trinta anos de contactos comerciais e que até tem conseguido “variar” ou “apurar” as marcas de vinho que comercializa – a denominação “B10……….” é de poucos anos a esta parte (cf. depoimentos citados).
Sem esquecer que a resposta ao quesito 16º (ver infra) consagrou, e bem, a existência dos “inúmeros pontos de venda” da Autora.
Portanto impunha-se, quanto a este quesito, a resposta “provado”, pelo que, nesta parte, divergimos da resposta dada em 1ª instância.
Também a resposta ao quesito 10º deve ser alterada para “provado”. Indagava-se se as eventuais vendas a outros clientes seriam efectuadas a preços nunca inferiores aos facturados à Ré. Ora, mais uma vez as testemunhas da Ré, designadamente aquelas que revelaram maior proximidade com o negócio, Q.......... e F………., nada esclareceram sobre a matéria – já a testemunha M………. explicou, de forma absolutamente conforme com as realidades práticas da vida, que, se o negócio era atractivo para a Autora pela quantidade que vendia a um só cliente, economizando custos de entrega e transporte e podendo realizar um retorno de preço mais imediato, também o preço praticado à cliente Ré foi “um bom preço”, “no limite mínimo das possibilidades da Autora”. Naturalmente que, em consequência, os preços praticados a terceiros não seriam inferiores. A resposta “provado” impunha-se aqui igualmente, ao contrário do decidido em 1ª instância.
Sobre a matéria do quesito 11º (saber se os preços facturados à Ré são preços de revenda praticados para grandes armazenistas) a prova foi omissa, nenhuma testemunha tendo referenciado quais são esses preços em abstracto ou até em concreto, já que a Autora lidava, pela primeira vez, com um negócio desta dimensão. A resposta “não provado” merece a nossa concordância.
O quesito 12º perguntava textualmente: “A Autora sofreu assim um prejuízo igual ao montante das notas de débito juntas como documentos nºs 9, 14 e 26, num total de € 7.500?”
Determina o artº 646º nº4 C.P.Civ. que devem ter-se por não escritas as respostas sobre questões de direito – se o quesito em causa se considerar conclusivo, por conter juízos de valor, tem de ponderar-se que contém matéria de direito, pois assim devem qualificar-se os juízos dessa natureza (ut S.T.J. 4/12/86 Bol.362/526, cit. in Ac.R.P. 20/9/90 Col.IV/211).
Ora, dizer directamente qual o prejuízo, em dinheiro, é resolver directamente um dos principais pressupostos da acção sem os necessários antecedentes fácticos que conduzam à conclusão desse prejuízo.
Ora, esses pressupostos, as citadas notas de débito, incluíam já a Matéria de Facto Assente, pelo que o citado quesito, além de conclusivo, é absolutamente redundante.
A resposta ao quesito 12º, ainda que consistindo num “não provado”, deve ter-se por não escrita, nos termos apontados.
Da mesma forma, o quesito 13º contém nova conclusão (indaga novamente sobre prejuízos), devendo salientar-se que a única revenda, praticada pela Ré, a preços inferiores aos do custo, como constante do quesito, é aquela que se encontra especificada sob AD). Novamente a resposta, ainda que “não provado”, deve ter-se por não escrita.
Concordamos com a não prova da matéria do quesito 14º (pese embora a resposta conjunta com outros quesitos), onde se perguntava se a actividade da Ré, desde 1972, tem sido ininterrupta. As declarações da testemunha J.........., nesta matéria, apontaram para que a Autora está estabelecida já desde 1972 no mercado (matéria aliás especificada sob AE), mas nada garante ao tribunal, nem especificamente sobre a matéria foi posta ênfase no interrogatório das testemunhas, sobre se a actividade tem sido ininterrupta, isto é, se sofreu alguma interrupção, de grande ou pequena duração, tanto vale.
Também quanto ao quesito 15º, com ênfase na qualidade dos produtos da Autora, o que resulta dos testemunhos em audiência é a relativa subjectividade com que o produto vinho é apreciado no mercado, por grosso ou a retalho, sendo certo que existem vinhos caros de qualidade medíocre e outros vinhos baratos de excelente qualidade (cf. depoimento da testemunha P………., director comercial da cooperativa T……….). Daí que o segmento “qualidade” da pergunta não pudesse obter a anuência do tribunal, acrescendo ele uma subtil conclusão que pouco ou nada interessa à decisão da causa.
Quanto ao quesito 16º, também nada a objectar à resposta restritiva. Se a Autora poderá estar no mercado há muitos anos, não o estão por certo os seus produtos, já que o “B10……….”, por exemplo, mais caro, é uma marca recente (L………., técnico de contas da Autora, referiu até apenas cerca de dois anos, à data da entrada da acção); o “B9……….”, de outra banda, é uma marca relativamente desconhecida (nesse ponto, o depoimento de F……… não obteve contestação por parte de qualquer outro meio probatório).
Pensamos porém que a resposta ao quesito 17º deveria ter sido “provado”, já que se demonstra (v.g., J………. e P……….) que a Autora tem clientes em grossistas que fazem parte da “T……….” (cf. supra). Neste ponto, não se acompanha a decisão recorrida, devendo este quesito 17º obter resposta autónoma e de integralmente provado.
A matéria do quesito 18º (saber se, em consequência da actuação da Ré, o valor dos produtos da Autora se viu diminuído no mercado, tendo-lhe sido atribuída a imagem de um produto de fraca qualidade) não obteve quaisquer depoimentos seguros, factualmente ricos, que apontassem no sentido da prova pretendida pela Autora. Do facto de haver produtos à chuva, mal armazenados, com rótulos a cair, num único ponto de venda da Autora, ela que tantos possui espalhados de Monção a Albergaria-a-Velha (depoimento de J……….) não é susceptível, por si só, de convencer ter feito cair a imagem do produto da Autora para a “fraca qualidade”. Resposta adequada de “não provado”.
III
Vejamos agora a matéria de facto impugnada e extraída da alegação da Ré.No quesito 20º perguntava-se se “no interesse de ambas as partes, a Ré pugnou por proporcionar, na fase inicial do seu lançamento, o maior destaque aos produtos da Autora, em lugares estratégicos da loja, nos denominados topos, para uma maior visibilidade e divulgação”.
Este quesito foi adequadamente respondido “provado”; quanto ao destaque dado aos produtos da Autora, porque tal decorreu das respostas não contraditadas das testemunhas apresentadas pela Ré, designadamente Q………. e F………., com uma razão de ciência mais consistente (conhecimento da loja) e um depoimento claro, do qual não é possível duvidar, até porque decorria do acordo estabelecido entre as partes e que todos aceitam. Do simples facto de um representante da Autora, já em finais de Novembro de 2004, ter constatado o contrário, não se retira que, durante todo o período que até aí decorreu, a Autora não tivesse assumido os compromissos contratuais, como, de resto, os citados depoimentos testemunhais confirmaram.
E quanto ao “interesse de ambas as partes”, ele decorreria sempre, para a Autora, do facto de, um maior destaque, poder conduzir a mais vendas, fosse do produto já fornecido, fosse do que ainda pudesse vir a ser encomendado pela Ré. Portanto, nada a objectar à resposta dada.
Por idênticas razões o quesito 21º também se deveria considerar provado já que as mesmas já citadas testemunhas aludiram aos folhetos promocionais, para além dos “topos”, das “prateleiras ao nível dos olhos”, dos “cartazes”. O que pensamos que enfatiza a resposta e não corresponde ao teor do que se ouviu em julgamento – no fundo, a confirmação de que o contrato estava a ser cumprido – é a adjectivação das acções promocionais “largamente divulgadas” ou “por fortes campanhas” publicitárias.
A citada adjectivação é escusada, não corresponde à verdade do que se ouviu em audiência, e a resposta “provado” ao quesito 21º deve ser substituída por “provado apenas para além de outras acções promocionais específicas, divulgadas por campanhas de publicidade e marketing, dentro e fora dos “Cashs”.
Também nada se pode objectar, em geral, à resposta “provado” ao quesito 24º, sendo certo não se ter apurado em concreto qual a percentagem de novos produtos que conseguem, através do mecanismo da referenciação de produtos nas lojas grossistas, implantar-se decisivamente no mercado.
O director comercial da Ré F………. foi bem claro quando referiu que o negócio da Ré consiste num número determinado de rotações de produtos, que não nos preços ao consumidor – a contrapartida para a Ré vem das “bandeiradas” (expressão significativamente usada, ao igual de um táxi, pelas testemunhas P………., Q………. e F……….), isto é, dos preços que não são pagos, logo à cabeça, aos fornecedores, até determinado montante. A partir daí, cessou o lucro da Ré – daí a necessidade de rotações, isto é, produtos vendidos em grande quantidade (lucro dos fornecedores) e em pouco tempo (lucro da Ré) – “somos uns “brokers”, uns intermediários”, aludiu expressamente F………. (sem prejuízo de, se o produto tivesse uma significativa aceitação – como outros vinhos têm, v.g. os O………., dizia a testemunha – a Ré poder efectuar novas encomendas, agora noutras condições, sem “referenciação”, com maior liberdade de preços e mercado assegurado).
Pensamos, dada a falta de prova concreta do número ou percentagem de marcas que não vingam no mercado (as citadas testemunhas limitaram-se a dar respostas avulsas, com nomes de marcas) que a resposta mais adequada ao quesito 24º é: “Provado apenas que uma das características deste mercado são os permanentes lançamentos de novos produtos, sendo certo que apenas uma parte deles consegue vingar no mercado”.
No quesito 25º perguntava-se se “mau grado todos os esforços desenvolvidos pela Ré, de forma séria e vertical, anunciando, destacando e promovendo os produtos da Autora – os seus vinhos – estes não obtiveram por parte do mercado, o impacto nem a aceitação desejada”.
Em geral, a resposta provado impõe-se, pela mesma ordem de razões elencadas no que respeita à resposta ao quesito 21º, embora com o esclarecimento necessário de que a avaliação do mercado, do seu impacto e aceitação, não é um dado adquirido de per se, antes promanou da avaliação da actividade económica da Ré e por esta Ré efectuada.
Na verdade, a Ré era livre, consoante os seus interesses, de encomendar vinhos à Autora - se lhe interessasse, então fazia-o (e obviamente lhe interessaria apenas no caso de o mercado ter adoptado uma resposta positiva ou muito positiva ao produto da Autora).
Desta forma, evitando adjectivação conclusiva, a resposta adequada ao quesito 25º deve ser: “Provado que mau grado todos os esforços desenvolvidos pela Ré, anunciando, destacando e promovendo os produtos da Autora – os seus vinhos – estes não obtiveram, por parte do mercado e na avaliação da Ré, nem o impacto nem a aceitação desejada”.
No quesito 26º perguntava-se se “os vinhos das marcas B9………. e B10………., da Autora, face à concorrência com outros vinhos verdes, designadamente da G………., H………., I………., por exemplo, são praticamente desconhecidos”.
Ora, é verdade é que a notoriedade de certas marcas de vinho verde, muito antigas no mercado, é incomparável às marcas da Autora (escreveu-se notoriedade – é quase um facto notório que aquelas são marcas de vinho verde, à face do disposto no artº 514º nº1 C.P.Civ.).
Mas não se pode concluir que os vinhos da Autora são “praticamente desconhecidos” – lembrem-se os clientes da Autora, a produção ao longo dos anos, a quantidade de vinho que a Autora se propunha escoar através da Ré (se tivesse tido êxito a relação comercial com esta Ré) e, por fim, os citados inúmeros pontos de venda da Autora.
Assim, antes que integralmente provado, mostra-se mais adequada a resposta restritiva ao quesito 26º: “Os vinhos das marcas B9………. e B10………., da Autora, possuem a concorrência com outros vinhos verdes, designadamente da G………., H………. e I……….”.
Quanto à resposta ao quesito 27º, mais uma vez, como supra referido, entendemos que a resposta não deve constituir um “provado” “tout court”, antes um “provado” em função da avaliação e dos interesses comerciais da Ré, os quais implicam a venda de grandes quantidades e em pouco tempo (que os vinhos foram efectivamente vendidos, não se discutiu no processo, tendo a Ré adoptado a política de baixar ainda o preço do custo, quando as quantidades fornecidas ainda não tinham sido escoadas perto da época do Natal, assim tendo vendido as últimas unidades dos vinhos fornecidos pela Autora à Ré).
Por isso nos parece mais adequada a resposta restritiva: “Provado apenas que, para os interesses comerciais da Ré, que vende por grosso, os vinhos da Autora não tiveram venda expressiva”.
Na sequência da resposta dada ao quesito 27º, e que agora se adopta nesta instância (que não, como é óbvio, na sequência da resposta dada em 1ª instância), a resposta ao quesito 28º só poderia ser “provado”, apenas com a exclusão do segmento “pudesse”, que não se justifica, face ao conteúdo essencial do perguntado. Resposta que se adopta ao quesito 28º: “Daí que a Ré não solicitasse novas encomendas”.
Quanto à resposta ao quesito 30º, tendo a mesma sido “provado”, reporta-se a fundamentação às declarações que entendemos vagas ou conclusivas que, na matéria, foram produzidas pela testemunha Q………. .
A verdade é que a Ré escoou a preço abaixo do custo, perto do Natal, os lotes finais de vinho que possuía, e que o vinho verde tem um ano de vigência como vinho passível de venda nas montras comerciais – não existe um conhecimento seguro sobre o “stock” residual que permaneça, a única inventariação de existências foi efectuada pela Autora.
Nestes termos, temos por mais adequada a resposta “não provado” à matéria deste quesito, ao contrário do decidido em 1ª instância.
IV
São os seguintes os factos provados, tal como ora se fixam nesta instância:1.1 – A autora dedica-se à comercialização e engarrafamento de vinhos (al. A)).
1.2. A ré dedica-se à actividade habitualmente designada de “cash & carry” que consiste na comercialização de produtos variados, sobretudo produtos alimentares (al. B)).
1.3. A ré possui lojas de “cash & carry” no Porto (Rua ……….), em Famalicão (Rua ………., …., na freguesia de ……….) e Valongo (Rua ………., .., na freguesia de ……….) (al. C)).
1.4. No exercício das respectivas actividades, autora e ré celebraram, em 2004.02.19, o acordo escrito que se encontra junto aos autos na petição inicial como doc. nº1 (al. D)).
1.5. Por força desse acordo, a autora obrigou-se a entregar à ré vinhos com as referências seguintes: B1……….; B2……….; B3………. (al. E)).
1.6. Em quantidades necessárias para perfazer o valor, em euros, de EUR 5.000,00 (cinco mil euros) (al. F).
1.7. Destinando EUR 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) a cada uma das lojas de Famalicão e Porto (al. G)).
1.8. A ré descontaria os produtos com notas de débito de igual valor (EUR 2.500,00 por cada uma das mesmas lojas a debitar, uma delas, em Março e, outra, em Abril de 2004) (al. H)).
1.9. Autora e ré celebraram ainda um outro acordo escrito, datado de 2004.02.26 – que se encontra junto aos autos na petição inicial como documento n.º 2 (al. I)).
1.10. Por força do qual a autora se obrigou a fornecer à ré vinhos daquelas referências até ao montante de EUR 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros) (al. J)).
1.11.Destinados à loja que a ré possui em Valongo (al. L)).
1.12. Quando esta abrisse ao público (al. M)).
1.13.A ré descontaria aquele montante em notas de débito a enviar à autora (al. N)).
1.14. Por força da celebração dos já referidos dois acordos, a autora obrigou-se ainda a realizar um desconto de 5% em todas as facturas emitidas durante o primeiro mês de fornecimentos (al. O)).
1.15.Também este desconto seria objecto de nota de débito a emitir pela ré (al. P)).
1.16.Para produzir efeitos em todos os fornecimentos da autora à ré, as mesmas celebraram ainda os seguintes acordos:
1. “Acordo de Vendas e Prestação de Serviços” relativo ao “Aniversário Comércio Integrado” – que se junta como documento n.º 3 e que se dá por integralmente reproduzido –, por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, desconto que se destinava às campanhas de aniversário do comércio integrado;
2. Acordo de “Animação de Loja” – que se junta como documento n.º 4 – por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, e que se destinava à animação das suas lojas através da entrega aos seus clientes, de vales de descontos;
3. Acordo de “Animação de Loja Comércio Integrado” – que se junta como documento n.º 5 e que aqui se dá por integralmente reproduzido – por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, e que se destinava a acções promocionais no ponto de venda dos clientes retalhistas do Comércio Integrado;
4. Acordo de “Cooperação Comercial” – que se junta como documento n.º 6 e que, aqui se dá por integralmente reproduzido – por força do qual a autora se obrigou a realizar 1% de desconto sobre toda a facturação que realizasse com a ré, e que se destinava a organizar, modernizar e facultar condições de competitividade aos clientes retalhistas;
5. Acordo de pagamento a 30 dias – que se junta como documento n.º 7 e que, aqui se dá por integralmente reproduzido – por força do qual a autora se obrigou a realizar descontos de 1% em todas as facturas que a ré pagasse a 30 dias (al. Q)).
1.17. Quanto aos acordos referidos no artigo anterior, e para equilíbrio contabilístico, a ré emitiria notas de débito de valor igual aos respectivos 1%. (al. R)).
1.18.Com a celebração dos acordos que se juntaram como documentos n.os 1 e 2, a ré, por seu turno, comprometeu-se a desenvolver campanhas de divulgação e venda dos mesmos produtos da autora (al. S).
1.19. Em execução dos acordos juntos como documentos n.os 1 e 2, a autora enviou, em 2004.03.30, para a loja que a ré possui no Porto, os produtos discriminados na sua factura n.º 7642 – cuja cópia se junta como documento n.º 8 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a respectiva nota de débito emitida pela ré em 2004.03.10, ainda antes do fornecimento, que também se junta como documento n.º 9, acompanhado dos documentos n.os 10 a 12 que são as notas de débito referentes aos acordos mencionados nos artigos 15.º e 17.º que antecedem –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 2.497,20 (dois mil quatrocentos e noventa e sete euros e vinte cêntimos) (al. T).
1.20. Na mesma data, a autora enviou para a loja que a ré possui em Famalicão, os produtos discriminados na sua factura n.º 7668 – cuja cópia se junta como documento n.º 13 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a respectiva nota de débito emitida pela ré em 2004.04.03, que também se junta como documento n.º 14, acompanhado dos documentos n.os 15 a 17 que são as notas de débito referentes aos acordos mencionados nos artigos 15.º e 17.º que antecedem –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 2.094,00 (dois mil e noventa e quatro euros) (al. U).
1.21. Em 2004.05.27 e a pedido da ré, a autora enviou para a loja que a ré possui em Famalicão, os produtos discriminados na sua factura n.º 8356 – cuja cópia se junta como documento n.º 18 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, acompanhado dos documentos n.os 19 a 21 que são as notas de débito referentes aos acordos mencionados nos artigos 15.º e 17.º que antecedem (neste caso já não há a nota de débito referente ao fornecimento mas apenas referente aos descontos, sendo que o desconto de 5% foi indevidamente realizado porque foi para além do primeiro mês de fornecimentos a que o acordo se referia) –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 1.642,20 (mil seiscentos e quarenta e dois euros e vinte cêntimos) (al. V)).
1.22. Em 2004.06.30 e a pedido da ré, a autora enviou para a loja que a ré possui no Porto, os produtos discriminados na sua factura n.º 8799 – cuja cópia também se junta como documento n.º 22, acompanhado dos documentos n.os 23 e 24, que são as notas de débito a que se refere o artigo 17.º que antecede –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 847,20 (oitocentos e quarenta e sete euros e vinte cêntimos) (al. X)).
1.23. Na mesma data, e para a abertura da loja que a ré possui em Valongo, a autora enviou, para esta loja, os produtos discriminados na sua factura n.º 8800 – cuja cópia se junta como documento n.º 25 e aqui se dá por reproduzida para os devidos efeitos legais, bem como a respectiva nota de débito emitida pela ré em 2004.07.14, que também se junta como documento n.º 26, acompanhado do documento n.os 27 que é a nota de débito referente aos acordos mencionados nos quatro primeiros pontos do artigo 17.º que antecede –, que perfazem o valor, sem IVA, de EUR 2.257,20 (dois mil duzentos e cinquenta e sete euros e vinte cêntimos) (al. Z)).
1.24.Desde essa data a ré nunca mais encomendou à autora o que quer que fosse (al. AA).
1.25. Em 2004.10.19, a autora enviou à ré uma carta registada com aviso de recepção – cuja cópia se junta como documento n.º 28, e aqui se dá por integralmente reproduzida –, solicitando o agendamento de uma reunião (al. AB)).
1.26. A autora tomou conhecimento que a ré vendeu, pelo menos ao seu cliente “D……….”, que explora o estabelecimento comercial designado “E……….”, em Paços de Ferreira, os seguintes produtos que a autora lhe fornecera, aos preços que se indicam na coluna da direita:
Descrição – B4………. – Quantidade - 50 - Preço de custo - 3,15 - Preço de venda - 1,50
Descrição – B5………. – 96 – Preço de custo - 2,65 – Preço de venda - 1,50 (AD).
1.27.A autora é uma sociedade constituída no ano de 1972 (al. AE)).
Da Base Instrutória da Causa:
2.1. A Ré, apesar de nada mais ter encomendado à Autora, vendeu: na loja de Famalicão, produtos da Autora no valor, com IVA, de € 2.345,28; na loja do Porto, produtos da Autora no valor, com IVA, de € 2.796,86 (resposta ao facto nº3).
2.2. Em 2004.11.19, os representantes da autora foram recebidos pelo representante da ré, o Sr. Eng. F………. (resposta ao facto nº4).
2.3. No seguimento dessa reunião, em 2004.11.25, a autora fez deslocar às lojas da ré no Porto, em Famalicão e em Valongo, os seus funcionários que apuraram haver os seguintes stocks de produtos da autora:
Famalicão – Descrição: B6………. – 504 + 600 = 1104 – 0 (existentes)
B7………. – 504 - 96
B8………. – 432 + 432 = 864 – 6
B4………. – 150 – 1
B5………. – 150 + 300 = 450 – 45
Porto – Descrição: B6………. – 1008 + 600 = 1608 – 48
B7………. – 504 – 96
B8………. – 432 + 432 = 864 – 96
B4………. – 150 – 0
B5………. – 150 – 0
Valongo – Descrição – B6………. – 600 – 336
B7………. – 600 – 108
B8………. – 432 – 18
B4………. – 150 – 0
B5………. – 150 - 0
(resposta ao facto nº5)
2.3. Destas quantidades a autora deu conhecimento à ré, por fax de 2004.11.26 (resposta ao facto nº6).
2.4. Em momento algum a Ré contestou a informação constante das respostas aos quesitos 5º e 6º.
2.5. Em princípios de Dezembro, os representantes da Autora foram de novo recebidos pelo Engº F………., que os informou que a administração ia retirar o produto da linha (resposta ao facto nº7).
2.6. Os produtos que a autora colocou nas lojas da Ré, se aí não fossem colocados, seriam vendidos a outros clientes, a preços nunca inferiores aos facturados à Ré (respostas aos factos nºs 9 e 10).
2.7. A autora exerce a sua actividade, desde 1972, sobretudo na região norte, contando com inúmeros pontos de venda, entre os quais se conta supermercados e “cash and carry” que, tal como a Ré, fazem parte da T………. (resposta aos factos nºs 14º, 15º e 16º e 17º).
2.8. O preço é um dos critérios essenciais para a avaliação da qualidade dos produtos (resposta ao facto nº19)
2.9. No interesse de ambas as partes, a Ré, pugnou por proporcionar na face inicial do seu lançamento, o maior destaque aos produtos da Autora, em lugares estratégicos da loja, nos denominados topos, para uma maior visibilidade e divulgação (resposta ao facto nº20º)
2.10. Para além de outras acções promocionais específicas, divulgadas por campanhas de publicidade e marketing, dentro e fora dos “Cashs” (resposta ao facto nº21º)
2.11. A entrada em linha – ou custos de referenciação, para a venda de um produto numa unidade idêntica à da aqui Ré, são um risco assumido pelo fornecedor (resposta ao facto nº22)
2.12. Uma das características deste mercado são os permanentes lançamentos de novos produtos, sendo certo que apenas uma parte deles consegue vingar no mercado (resposta ao facto nº24)
2.13. Mau grado todos os esforços desenvolvidos pela Ré, anunciando, destacando e promovendo os produtos da Autora – os seus vinhos – estes não obtiveram, por parte do mercado e na avaliação da Ré, nem o impacto nem a aceitação desejada (resposta ao facto nº25)
2.14. Os vinhos das marcas B9………. e B10………., da Autora, possuem a concorrência com outros vinhos verdes, designadamente da G………., H………. e I………. (resposta ao facto nº26).
2.15. Para os interesses comerciais da Ré, que vende por grosso, os vinhos da Autora não tiveram venda expressiva (resposta ao facto nº27º).
2.16. Daí que a Ré não solicitasse novas encomendas (resposta ao facto nº28º).
2.16. A Ré em Dezembro de 2004 vendeu o produto abaixo do custo (resposta ao facto nº29º).
V
O acordo contratual dos autos foi apelidado pelas partes ora como “contrato de referenciação” (artº 5º da Inicial), ora como “acordo de venda e prestação de serviços” (artº 14º da Contestação).As partes estão inteiramente de acordo na caracterização do acordado: de um lado, a Autora obrigou-se a fornecer determinados vinhos da sua produção à Ré; esta Ré, grande superfície grossista, com estabelecimentos no Porto, em Famalicão e Valongo, proporcionava à Autora diversos serviços de promoção dos produtos nas suas instalações, com tratamento preferencial a nível dos lugares estratégicos da loja (os topos), destaque e promoção dos produtos da Autora, ao nível de publicidade e marketing.
Por esses serviços a Ré cobrar-se-ia de € 5.000 (primeiro contrato), a cobrar em duas prestações, e € 2.500, quanto ao segundo contrato (loja de Valongo). A “cobrança” por esses serviços seria contabilisticamente titulada por “notas de débito”, remetidas pela Ré à Autora, assim que os produtos desta fossem efectivamente fornecidos à Ré.
Outros serviços foram ainda acordados que implicavam um desconto no preço a cobrar pela Autora à Ré – acordos relativos ao “aniversário de comércio integrado”, “animação de loja” e outros, tal como consta da al.Q) supra.
Quid juris?
Estaremos, em primeiro lugar, por parte da Autora, perante uma prestação típica do contrato de compra e venda, figurando essa Autora como vendedora? A resposta é inequivocamente positiva.
É o que se extrai dos documentos escritos, levados à Matéria de Facto Assente, denominados “acordos de venda e prestação de serviços”.
Nessa configuração, obviamente que o vendedor era a Autora.
Compra e venda, como se sabe, é o contrato pelo qual se transmite a propriedade de uma coisa ou outro direito, mediante um preço – artº 874º C.Civ.
Trata-se, consoante a classificação consabida na doutrina, de um contrato real “quoad effectum”, no qual a transmissão da propriedade sobre os produtos do vendedor se dá por mero efeito do contrato (artº 879º al.a) C.Civ.).
Por outro lado, é indiscutível que, na prática do caso concreto, a Ré se comportou como compradora dos bens “fornecidos” pela Autora, tendo, como verdadeira dona, lhes dado o destino que entendeu dar – e resulta aliás do ponto AD) – Especificação – e das respostas aos quesitos 3º e 29º.
Na realidade, a Ré vendeu os vinhos da Autora a terceiros, retalhistas, grossistas ou consumidores, como dona desses vinhos, que tinha pago por via de serviços promocionais por ela Ré prestados, traduzidos no documento contabilístico “nota de débito”.
Ora, no contrato de compra e venda, a obrigação principal do comprador encontra-se no pagamento do preço (artº 879º al.c) C.Civ.).
O preço deve exprimir-se em quantia pecuniária (S.T.J. 8/5/91 Bol.407/523), embora, fruto da liberdade contratual privada, não possa a lei impedir que, em lugar de dinheiro, se prometa a troca da propriedade de uma outra coisa ou o direito a uma prestação de facto (um serviço, por exemplo) ou a obrigação de dar ou entregar certa coisa diferente do dinheiro – não haverá venda, muito embora as disposições legais do contrato de compra e venda se possam aplicar a esse tipo de acordo (artº 939º C.Civ.) – ut P. de Lima e Varela, Anotado, II/124, cit. in Batista Lopes, Do Contrato de Compra e Venda, pg. 110.
O caso dos autos, uma venda cujo sinalagma funcional se traduz num serviço, reconduzir-se-ia assim a um contrato de tipo duplo (A. Varela, Das Obrigações em Geral, I-2ªed.-pg. 227) ou geminado (Galvão Teles, Manual dos Contratos em Geral, 4ªed., pg. 471).
Em todo o caso, um contrato uno e misto (Galvão Teles, op. cit., pg. 470, e Pais de Vasconcelos, Contratos Atípicos, pgs. 215 e 216).
VI
Se bem atentarmos, porém, os serviços que a Ré ofereceu em troca do fornecimento de vinhos, à Autora, não se inscreveram na esfera jurídica desta mesma Autora.Na verdade, todas as acções promocionais cobradas, sendo certo que possuem um inegável valor patrimonial, e correspondem a um esforço da Ré para escoar um produto da Autora, eventualmente em benefício desta, na medida em que as vendas se revelassem um sucesso e a Ré encomendasse outra ou mais mercadoria à Autora, não passaram de um serviço prestado no quadro da actividade própria da Ré, de venda de artigos por ela já anteriormente adquiridos à Autora.
Não seria assim, por certo, se, conforme às expectativas infundadas da Autora, a Ré tivesse a obrigação (que não a mera faculdade ou possibilidade) de encomendar mais vinho da Autora para escoar nas respectivas superfícies comerciais. Nesse caso, a acção promocional constituiria um serviço de que a Autora poderia sempre fazer-se valer para futuro, na tentativa de escoar a respectiva produção.
E também não seria assim se a Autora desenvolvesse outro tipo de contactos comerciais com a Ré, fornecendo-lhe outro tipo de bens, pelo quais se pudesse dizer que “arriscava” perder mercadoria no vinho para, v.g., a ganhar, por hipótese, no azeite (se deste fosse produtor), caso em que à prestação unitária do fornecimento caberia uma prestação múltipla ou várias prestações principais da Ré (contratos múltiplos – cf. Galvão Teles, op. cit., pg.471).
Todavia, no quadro que se desenha nos autos, a Ré apenas promoveu o que já seu era, isto é, produtos aos quais veio a dar o destino que bem entendeu, e, de resto, vendeu pelo preço que entendeu e a quem entendeu, não prestando contas do facto à Autora (nem se encontrando obrigado a prestá-las).
Figure-se de resto a possibilidade, que a Ré obviamente não descarta na sua própria alegação (já que prefigura facilmente a hipótese de insucesso de uma promoção, cf. quesito 24º), de todos os produtos que entram “em linha” ou “em referenciação”, ao longo de um ano (a testemunha Q………. referiu mais de dez produtos) terem o mesmo destino do produto fornecido pela Autora e serem vendidos pela Ré sem qualquer contrapartida para o fornecedor.
Por outro lado, também, não nos encontramos perante um tipo de contrato aleatório, com incerteza conscientemente assumida relativa ao resultado patrimonial do contrato para as partes (Ana Prata, Dicionário, pg. 273 - como se mostra no caso evidente do contrato de seguro), já que o serviço invocadamente prestado pela Ré à Autora apenas seria incerto para uma das partes, precisamente a Autora, que nem no caso de um sucesso de vendas dos seus vinhos nos “cash-and-carry” da Ré teria a garantia de que esta Ré passaria a escoar a respectiva produção e a efectuar-lhe, a ela Autora, mais encomendas.
Encontrando-se o acontecimento futuro e incerto, eventualmente ligado à álea, na dependência da vontade de uma das partes, deixa de haver incerteza quanto aos termos em que o contrato será cumprido – inexiste uma álea real e séria.
Por idêntica ordem de razões, não vale a pena lembrar o insucesso ocorrido quanto às vendas dos vinhos da Autora, apesar do esforço promocional da Ré, isto no sentido de que a prestação de serviços, por parte da Ré, na economia do contrato, não passaria de uma obrigação de meios (promoção), que não de resultado (novas aquisições de vinho) – mais uma vez o resultado se encontrava na estrita dependência da vontade da Ré, pois que não se encontrava adstrita a qualquer obrigação contratual no caso de as vendas dos vinhos da Autora serem efectivamente um sucesso.
Assim, resta concluir que a promoção efectuada, os serviços prestados, se não repercutiriam nunca, na economia do contrato, na esfera jurídica do Autor, apenas e só na esfera jurídica da Ré, que promovia pura e simplesmente o que já era seu.
Sendo certo que não resulta minimamente dos autos encontrarmo-nos perante qualquer espécie de doação, ainda que dissimulada noutra figura contratual, o caso dos autos configura, pura e simplesmente, uma venda sem preço.
A venda referida (com ou sem preço) quiçá não correspondesse ao objectivo da actividade comercial da Ré – se o ganho da Ré está na rotatividade dos produtos, que não em margens de lucro sobre o preço desses mesmos produtos, então parece que a figura contratual indicada para as respectivas relações com fornecedores deveria ser a da locação das instalações ou de parte das mesmas ou das respectivas utilidades, obviamente mediante remuneração, como é próprio da locação (recorde-se a grande expansão desta figura contratual, em figuras análogas ou da mesma família, com ligação à enorme expansão do comércio e do consumo, nas últimas décadas).
Tendo optado in casu pela aquisição dos próprios bens, sujeitou-se a um regime contratual não rigorosamente indicado para um tipo de actividade de “intermediário” (caracterização ouvida em audiência, pela boca do gerente da Ré F……….).
VII
A venda que não comporta preço é, enquanto venda, atingida de uma nulidade absoluta, já que a obrigação do comprador não tem objecto e a obrigação do vendedor não tem causa – cf. Batista Lopes, op. cit., pg. 109.Tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente – artº 289º nº1 C.Civ.
O valor correspondente à totalidade dos fornecimentos efectuados pela Autora à Ré ascende a € 9.337,80 (cf. als. T) a Z).
O Ac.Jurispª S.T.J. nº4/95, in D.R. Is. de 4/5/95, estabeleceu doutrina segundo a qual se o tribunal, no pressuposto da validade do negócio, conhece oficiosamente da nulidade do mesmo negócio, deve condenar o devedor na restituição do recebido.
Não tendo ficado demonstrada a falada ofensa ao bom nome comercial da Autora – cf. a totalidade das respostas dadas aos quesitos 13º a 19º, não cabe ponderar a indemnização pela ofensa aos direitos da personalidade colectiva invocados (desta forma se superando, também, a invocada nulidade da sentença – artº 668º nº 1 al.d) C.P.Civ.).
Todavia, tem sido orientação pacífica dos tribunais que os limites da condenação estabelecidos pelo artº 661º nº1 C.P.Civ. se devem considerar como referidos ao pedido global, que não às parcelas em que se desdobra o mesmo pedido – por todos, S.T.J. 15/6/89 Actualidade Jurídica 0/13, Ac.R.P. 26/11/92 Col.V/231 ou Ac.R.L. 26/5/92 Bol.417/812.
Cumpre assim revogar a decisão em crise, condenando a Ré a pagar à Autora o citado montante total de € 9 337,80.
Resumindo a fundamentação:
I – Se a impugnação de um facto alegado é dúbia ou contraditória, não cumpre o ónus do artº 490º nº1 C.P.Civ., designadamente a obrigação que recai sobre o impugnante de lealmente falar claro, não se escudando em ambiguidades.
II – No contrato de compra e venda, a obrigação principal do comprador encontra-se no pagamento do preço (artº 879º al.c) C.Civ.), preço que se deve exprimir em quantia pecuniária, embora, em lugar de dinheiro, se possa prometer a troca da propriedade de uma outra coisa ou o direito a uma prestação de facto (um serviço, por exemplo) ou a obrigação de dar ou entregar certa coisa diferente do dinheiro, aplicando-se eventualmente a esse acordo as disposições legais do contrato de compra e venda (artº 939º C.Civ.).
III – Se a Ré compradora, proprietária de uma grande superfície comercial grossista, apenas promoveu, na sua loja, produtos de que já era dona, aos quais veio a dar o destino que quis, e que vendeu pelo preço que entendeu e a quem entendeu, não prestando contas do facto à Autora (nem se encontrando obrigado a prestá-las), não existe qualquer prestação de serviços em pagamento à vendedora e produtora do bem.
IV – O denominado “contrato de referenciação”, com tais contornos factuais, é nulo, por consubstanciar venda sem preço.
V - Se o ganho da Ré grossista se encontra na rotatividade dos produtos, que não em margens de lucro sobre os preços, a figura contratual base indicada para as respectivas relações com fornecedores é a da locação.
Com os poderes conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República Portuguesa, decide-se neste Tribunal da Relação:
Julgar parcialmente procedente, por provado, o recurso interposto, e, em consequência, revogar a sentença recorrida, condenando agora a Ré a pagar à Autora a quantia global de € 9.337,80.
Custas por Apelante e Apelado na proporção de vencido, em ambas as instâncias.
Porto, 16 de Janeiro de 2007
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
José Gabriel Correia Pereira da Silva
Maria das Dores Eiró de Araújo