Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ABUSO DE CONFIANÇA
INTENÇÃO DE APROPRIAÇÃO
I – Relatório:
I – 1.) No Tribunal de Círculo de V. N. de Famalicão, foram os arguidos B......... e “C........, S. A.” submetidos a julgamento em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, pronunciados, o primeiro, da prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. à data dos factos, pelo art.º 24.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, aprovado pelo Decreto - Lei n.º 20 - A/90, de 15 de Janeiro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto - Lei nº 394/93, de 24 de Novembro, e actualmente, pelo artigo 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Fiscais, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, decorrendo a responsabilidade criminal da sociedade, das disposições conjugadas dos art.ºs 6.º, n.º 3, 7º e 24.º, n.ºs 1 e 4, do RJIFNA, e actualmente do disposto nos art.ºs 7.º, n.º 1, 8.º, n.ºs 3 e 5, e 105.º, n.º 1, do RGIT.
Proferido acórdão, decidiu-se para além do mais que aqui não releva:
A) Condenar o arguido B........, como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. nos arts. 30.º, n.º 2, do Código Penal, e 105.º, n.º 1, do RGIT, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo prazo de 5 anos a contar do trânsito desta decisão, na condição de o arguido pagar ao Estado o valor das prestações tributárias em dívida, com os acréscimos legais, nesse prazo de 5 anos, em prestações anuais de 1/5 do seu valor global, com vencimento no último dia útil de cada um desses períodos;
B) Condenar a sociedade C........., S. A., no pagamento de multa de 350 dias, à taxa diária de 5 euros, sendo responsável pelo seu pagamento o arguido B........., nos termos do art. 8.º do RGIT.
I – 2.) Inconformado, recorre o arguido B........... para esta Relação, sustentando para o efeito as seguintes conclusões:
1.ª - O recorrente não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que o condenou na pena de dois anos e seis meses de prisão, pela prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo art.º 105., n.º 1, do RGIT. A execução da pena foi suspensa por cinco anos, com a condição de, no mesmo prazo, o arguido pagar as quantias devidas a título de impostos, com os acréscimos legais.
2.ª - O Tribunal “a quo” não tratou de se inteirar da situação económica e financeira da empresa, no âmbito definido pelo objecto da acusação e da defesa do recorrente, traduzindo incorrectamente a matéria de facto provada e não provada.
3.ª - Com a empresa (têxtil) tecnicamente falida, a preocupação do recorrente foi a de suportar o pagamento das despesas básicas da actividade de produção (salários, electricidade, etc), de forma a permitir a manutenção da laboração da sociedade.
4.ª - A “C..........., S.A.”, foi decretada falida pelo ....º Juízo Cível de V. N. de Famalicão, nos termos do Proc. ..../2002.
5.ª - De acordo com o estipulado no art. 24.º do RGIFNA, comete o crime de abuso de confiança fiscal "quem se apropriar, total ou parcialmente de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário".
6.ª - Na primeira instância entendeu-se que a mera "não entrega dos montantes recebidos" era bastante para o preenchimento do tipo legal, contudo, o crime de abuso de confiança fiscal, exige que o agente se aproprie da prestação tributária que lhe foi entregue.
7.ª - A apropriação não se concretiza com a mera disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega, sendo necessário a existência do "dolo de apropriação", pois só este traduz a inversão do título da posse ou detenção, permitindo diferenciar o incumprimento, da conduta com relevância criminal.
8.ª - Foi este o entendimento seguido nos Acórdãos da Relação do Porto de 19-5-04 (recurso 0411450) e de 15/12/2004 (recurso 0411036).
9.ª - Para existir crime é necessária a prova da apropriação, mas também a intenção de apropriação, ou seja, que se provem factos de onde essa intenção se possa inferir com segurança.
10.ª - Este aspecto essencial na delimitação do comportamento punível, apesar de constar da acusação, não foi dado como provado - Nesse sentido o n.º 9 dos factos não provados:
11.ª - Através de lei especial - a Lei Geral Tributária (LGT) - fixou-se que a responsabilidade dos membros dos órgãos sociais é subsidiária, dispondo estes de mecanismos processuais e de defesa que quer a lei penal quer a lei civil não contemplam.
12.ª - Como tal e verificado o disposto nos art.ºs 20, n.º 1; 21.º; 22.º, n.ºs 2 e 3; 23.º, n.ºs 1 e 2; e 24.º da LGT, a imposição de pagamento como condição de suspensão da pena deve respeitar a natureza subsidiária da obrigação dos agentes que actuam em nome de outrem.
13.ª - Assim, no incidente reversório (típico do processo de execução fiscal consequente ao não pagamento), sendo a responsabilidade dos gerentes ou administradores definida como subsidiária, dependerá da prova de que o património da sociedade se tornou insuficiente por culpa do obrigado subsidiário.
14.ª - Nos termos da Lei Geral Tributária, para que o património do devedor subsidiário responda pela dívida tributária de outrem cujo património não é bastante (ou já não existe), é necessário que a administração tributária demonstre que agiu com culpa relativamente à insuficiência de bens do sujeito fiscal.
15.ª - Aliás, no comércio jurídico privado os titulares dos órgãos sociais subordinam-se a regras específicas - as do art. 78.º do Código das Sociedades Comerciais - que só se compadecem com os critérios emergentes do risco próprio da actividade comercial e dos da sua gerência ou administração, mas, ainda assim, se exigindo a inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinados à protecção dos credores sociais.
16.ª - Os critérios a seguir para se demonstrar a responsabilidade daqueles titulares deverão corresponder, inexistindo o dolo, aos da situação da insolvência negligente – art. 228.º do Código Penal - ou seja, grave incúria ou imprudência, prodigalidade ou despesas manifestamente exageradas, especulações ruinosas e grave negligência no exercício do cargo ou, até, o não uso de providências de recuperação.
17.ª - É que sendo devedores potenciais - e não se tendo, no processo crime alegado ou demonstrado os pressupostos de que depende a sua responsabilidade civil subsidiária - não podem ser como tal condenados.
18.ª - Mais, relativamente aos juros também não é possível a condenação (ou a sua inclusão na condição de suspensão) pela simples razão de que, não tendo ainda sido aberto o incidente da reversão e a consequente notificação para oposição, o devedor subsidiário ainda não foi declarado revertido e não lhe foi dada a faculdade de pagar voluntariamente e sem juros – art. 23.º da LGT.
19.ª - De facto, não faz qualquer sentido que se imponha uma condição sobre responsabilidade e quantias incertas e, deste modo, também aqui, a condição deve ressalvar a posterior reversão de responsabilidades e só, depois dela, se iniciando o período de suspensão.
20.ª - A suspensão da pena é essencialmente ressocializadora, subordinando-se assim os deveres que a podem escoltar e - cfr. n.º 2 do art. 50.º do Código Penal - a razoabilidade exigida tem que se entender de acordo com as regras da responsabilidade e de critérios económicos quantitativos.
21.ª - Quer o art. 11.º, n.º 7 do RGIFNA - pagamento do imposto e acréscimos legais - quer o art. 14.º, n.º 1, do RGIT - pagamento da prestação tributária e acréscimos legais - estabelecem condições reeducativas e não indemnizações ao lesado, tanto mais que o sujeito beneficiário da medida nem sequer é devedor efectivo de qualquer quantia, pelo menos antes do processo de reversão.
22.ª - Temos assim que nas situações em que não esteja apurada a responsabilidade obrigacional do sujeito, não é razoável impor-lhe como condição um pagamento que só potencialmente lhe poderá vir a dizer respeito, sob pena de violação de princípios e direitos constitucionais, em especial os Princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da garantia e efectivação dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa e, em último termo, o direito à integridade (liberdade) - entre outros art.ºs 18.º, n.º 2, 25.º, 27.º, n.º 1, da CRP.
23.ª - Existe, assim, incontestável inconstitucionalidade quando se impõe uma condição inadequada à situação económica do arguido, como sucede "in casu", pois previamente, importa que no próprio processo criminal ou pela via da reversão se determine a sua responsabilidade pelo pagamento das respectivas quantias.
24.ª - Assim, a interpretação do art. 14.º do RGIT - no sentido de que é possível impor ao arguido, como no caso concreto aconteceu, e condicionar a sua liberdade ao pagamento dos impostos e juros em falta superiores à sua capacidade contributiva e financeira é inconstitucional, por constituírem uma forma de adiamento, da pena efectiva de prisão ao cidadão arguido que não possua capacidade económica e financeira de satisfação dessa condição.
25.ª - Tal condição viola frontalmente o princípio da razoabilidade previsto no art. 51.º do C. Penal e o disposto no art. 27.º, n.º 1, da C. Rep. Portuguesa, por prática discriminatória dos cidadãos em razão da sua condição económica - nesse sentido também a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, mais concretamente ao art. 1.º do 4.º Protocolo Adicional.
26.ª - Nada obstaria a que, nos termos dos artigos 50.º e 51.º, do Código Penal, a suspensão da execução da pena ficasse subordinada ao pagamento da quantia que se considerasse proporcional às condições do arguido e adequada aos fins ao instituto da suspensão da execução da pena.
27.ª - Haverá inconstitucionalidade quando se imponha uma condição inadequada à situação económica do arguido, reconhecido como devedor subsidiário activo.
28.ª - O recorrente aufere um salário mensal ilíquido de 1.000 €.
29.ª - Não foi determinada a composição do agregado familiar, mas acrescentou-se (65 dos factos provados) que o vive em casa própria pela qual paga, em amortização de empréstimo bancário 620 € mensais.
30.ª - O rendimento disponível do arguido, não se incluindo quaisquer despesas básicas com alimentação e vestuário, é inferior a 400,00 € mensais.
31.ª - A quantia em dívida é de 79.742.843$00 ou 397.755,62 €, acrescida de juros ainda não calculados, mas que terão bastante significado (mais de 150,000 €), atendendo ao tempo já decorrido.
32.ª - Com o rendimento referido (400 €/mensais), o arguido necessitaria de 1370 meses, para pagamento dos montantes em débito ao Estado.
33.ª - No processo não existe prova de qualquer facto que demonstre a culpa do recorrente na debilidade da situação económica da empresa sendo paralelamente, conhecido o estado deplorável da indústria têxtil portuguesa, com a entrada no comércio mundial, em meados dos anos 90, dos países do sudoeste Asiático, do Magreb e da Europa de Leste e a paralela abolição das quotas e do proteccionismo.
34.ª - Mais, o acórdão em crise tem outra incoerência inadmissível: foi dado como provado que a partir de 22 de Dezembro de 1999, o recorrente abandonou a gerência da "C.........., S.A.”, facto inclusivamente objecto do competente registo comercial - Cfr. itens 2, 4 e 5 dos factos provados.
35.ª - Nestes termos o recorrente, não foi condenado pela apropriação dos montantes devidos ao Estado a partir dessa data, contudo parece resultar da leitura do Acórdão que a suspensão da pena fica sujeita à condição de pagamento da totalidade das quantias dos Autos e não apenas os impostos em que efectivamente foi condenado.
36.ª - Mesmo a manter-se a condição da suspensão, deverá ser reduzida ao pagamento dos impostos efectivamente condenados, e não todos.
37.ª - Ainda, no acórdão não foi feita a ponderação entre os dois regimes legais (RJIFNA e do RGIT), para apuramento do mais favorável, apenas se referindo que a pena de prisão é a única que satisfaz as finalidades da punição e da prevenção.
38.ª - O Recorrente defende que a pena de multa é absolutamente suficiente para satisfação integral das necessidades retributivas e de prevenção, tudo face ao quadro económico financeiro da empresa (têxtil e confecções) que, em 9/6/2003, foi declarada falida - 64 dos factos assentes; o facto do arguido não ter averbado qualquer antecedente criminal; a sua idade (31 anos), e o facto de, actualmente, ser trabalhador por conta de outrem.
39.ª - Não tendo ficado provada a “intenção de apropriação”, tal como constava da acusação, impõe-se a absolvição do arguido.
40.ª - Não procedendo, face ao exposto o impetrante reclama a aplicação de uma pena de multa, que deverá fixar-se em 200 dias, à taxa diária de 10,00 €, tendo em conta a sua depauperada condição financeira, satisfeitas as curtas necessidades de prevenção (face ao caso concreto).
41.ª - Sem prescindir, é extremamente gravosa a pena de prisão aplicada (2 anos e seis meses) muito próxima do máximo legal abstractamente previsto (3 anos), que deverá ser drasticamente diminuída.
42.ª - Demonstrada a culpa pela eventual insuficiência de bens da "C.......... S.A.”e constituído devedor subsidiário, a condição de suspensão, mediante o pagamento de um sexto dos tributos em débito até 22/12/1999 (data em que cessou a sua intervenção nos factos), sem qualquer juros, deve ser tida como adequada, ainda que constitua para o arguido um significativo sacrifício.
43.ª - Existiu uma incorrecta aplicação do disposto nos art.ºs 7.º, 15.º e 105.º, n.ºs 1, 4, 5 e 7 do RGIT e correspondentes art.ºs 7.º, 11.º, n.ºs 2 e 3 e 24.º n.º 5 do RJIFNA.
I – 3.) Na sua resposta, o Digno magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de Famalicão, depois de suscitar a questão prévia da competência desta Relação para conhecer do recurso, desenvolveu pertinente argumentação sobre as questões essenciais vertidas nas conclusões, para sustentar a sua improcedência.
II – Subidos os autos a esta Relação o Exm.º Sr Procurador-Geral Ajunto reiterou a questão prévia da competência.
.....*
Seguiram-se os vistos legais. .....*
Tendo lugar a audiência, com observância do legal formalismo.Cumpre apreciar a questão prévia assinalada.
III – 1.) Tal como dos autos se patenteia, o recurso mostra-se efectivamente endereçado a esta Relação.
Não merece também qualquer contestação a circunstância da decisão recorrida provir de um tribunal colectivo.
Donde, de harmonia com o preceituado no art. 432.º al. d) do Cód. Proc. Penal, prima facie, a competência para a sua apreciação deveria pertencer ao Supremo Tribunal de Justiça.
Ainda recentemente, na decisão proferida em 27/04/2005 no recurso n.º 373/05, tivemos a oportunidade de nos pronunciarmos sobre esta matéria, deixando assinalada a nossa posição em como o recurso de tais decisões para o S.T.J. não é optativo, constituindo obrigatoriamente um recurso directo, no quadro da assumida distribuição de competências entre o S.T.J e o Tribunal da Relação.
O problema que no caso vertente se coloca é o da interpretação do advérbio “exclusivamente”, quando reportado às situações em que o recorrente refere que pretende impugnar a matéria de facto, mas não o faz de uma forma minimamente consequente.
Com efeito, aquele produz uma referência genérica na conclusão 2.ª, em como o tribunal “traduziu incorrectamente a matéria de facto provada e não provada”, a que se acrescenta uma isolada referência na motivação ao “depoimento do TOC da sociedade arguida Sr. D........”, compreendendo-se que o que se tem em vista traduzir, é a difícil situação financeira em que a empresa se encontrava e que o arguido B........ ao actuar da forma descrita na pronúncia, fê-lo tendo em vista preservar os postos de trabalho e tentar prosseguir a actividade produtiva desenvolvida.
Independentemente da real valia desta forma de impugnação, e ainda que sobre este último ponto se possa conferir resposta contrária ao recorrente, mesmo que tais factos eventualmente constassem da decisão ora impugnada, o reporte a um depoimento, posto que de forma “desgarrada” e como tal fadada ao insucesso, já não permite dizer que o recurso versa exclusivamente matéria de direito.
Poder-se-á alegar algum formalismo nesta visão do problema, mas para todos os efeitos, para se concluir pela bondade de uma qualquer impugnação de facto, haverá que apreciar e conhecer, mesmo que de uma forma perfunctória tal impugnação, o que pressupõe uma incursão, ainda que mínima, nesse domínio.
Afirmamos assim a competência desta Relação para a apreciação do presente recurso.
III – 2.) Nesta conformidade e tendo em conta as conclusões apresentadas, prefiguram-se para resolução as seguintes questões:
- O tribunal a quo não tratou de se inteirar da situação económica e financeira da empresa, no âmbito definido pelo objecto da acusação e da defesa do recorrente, traduzindo incorrectamente a matéria de facto provada e não provada?
- Não existe dolo de apropriação das quantias ajuizadas, e como tal, não se verifica o crime previsto no art. 24.º do RGIFNA?
- A imposição de pagamento como condição de suspensão da pena deve respeitar a natureza subsidiária da obrigação dos agentes que actuam em nome de outrem.
- Verifica-se o vício de inconstitucionalidade por se ter imposto uma condição inadequada à situação económica do arguido?
- Designadamente sem que antes, no próprio processo criminal ou pela via da reversão, se determine a sua responsabilidade pelo pagamento das respectivas quantias?
- Ao impor-se a condição imposta pelo Tribunal de Famalicão, violou-se o princípio da razoabilidade previsto no art. 51.º do Cód. Penal e 27.º, n.º 1, da CRP?
- Deveria ter sido aplicada ao arguido/recorrente a pena de 200 dias de multa à taxa diária de 10,00 €?
III – 3.) Vejamos primeiro, a matéria de facto que se mostra definida em 1.ª Instância:
Factos Provados:
1.º - A sociedade primeira arguida é uma sociedade comercial anónima, com sede em Lugar de ...., ....., Vila Nova de Famalicão, matriculada na Conservatória do Registo Comercial desta cidade sob o nº 3989/960416, que, desde 1996, vinha exercendo a actividade de fabrico de vestuário, comércio de tecidos, malhas, obras têxteis e vestuário e importação e exportação dos mesmos.
2.º - O arguido B.......... foi o administrador da sociedade arguida desde a sua constituição em 1996 e até 3 de Novembro de 1999 (data em que renunciou a tal cargo cessando então essas funções), actividade que exercia de facto.
3.º - Para o exercício da sua actividade, tinha a sociedade primeira arguida vários trabalhadores ao seu serviço, que ali prestavam trabalho sob as suas ordens e direcção, por intermédio do respectivo administrador, e a quem eram pagas mensalmente as respectivas remunerações.
4.º Em Janeiro de 1997, e até Setembro de 1999, decidiu o arguido B......... deixar de entregar nos cofres do Estado os valores deduzido e retidos sobre os ordenados pagos aos trabalhadores da sociedade primeira arguida a título de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) e a titulo de imposto de selo (IS), e passar a usar tais disponibilidades financeiras para pagamento de despesas daquela sociedade.
5.º - Assim, nos meses que a seguir se indicam, a sociedade primeira arguida pagou ordenados aos seus trabalhadores, sobre os quais incidiam imposto de selo (IS) e IRS relativo a rendimentos do trabalho dependente (IRS - A), que o 2º arguido fez liquidar e reter até Setembro de 1999, nos seguintes montantes:
5.1. - Janeiro de 1997 - 20.970$00 de IRS e 11.313$00 de IS
5.2. - Fevereiro de 1997 - 22.010$00 de IRS e 10.853$00 de IS
5.3. - Março de 1997 - 88.940$00 de IRS e 23.305$00 de IS
5.4. - Abril de 1997 - 53.290$00 de IRS e 22.305$00 de IS
5.5. - Maio de 1997 - 43.850$00 de IRS e 21.691$00 de IS
5.6. -Junho de 1997 - 64.440$00 de IRS e 22.900$00 de IS
5.7. - Julho de 1997 - 126.990$00 de IRS e 44.766$00 de IS
5.8. - Agosto de 1997 - 200.020$00 de IRS e 25.427$00 de IS
5.9. - Setembro de 1997 - 50.900$00 de IRS e 21.530$00 de IS
5.10. - Outubro de 1997 - 65.970$00 de IRS e 10.524$00 de IS
5.11. - Novembro de 1997 - 67.170$00 de IRS e 10.455$00 de IS
5.12. - Dezembro de 1997 - 135.190$00 de IRS e 22.321$00 de IS
5.13. - Janeiro de 1998 - 101.780$00 de IRS e 11.029$00 de IS
5.14. - Fevereiro de 1998 - 94.720$00 de IRS e 11.346$00 de IS
5.15. - Março de 1998 - 133.540$00 de IRS e 11.815$00 de IS
5-16. - Abril de 1998 - 82.120$00 de IRS e 11.917$00 de IS
5.17. - Maio de 1998 - 121.710$00 de IRS e 12.377$00 de IS
5.18. - Junho de 1998 - 146.510$00 de IRS e 12.689$00 de IS
5.19. - Julho de 1998 - 349.960$00 de IRS e 25.772$00 de IS
5.20. - Agosto de 1998 - 221.490$00 de IRS e 13.136$00 de IS
5. 21. - Setembro de 1998 - 223.870$00 de IRS e 13.605$00 de IS
5.22. - Outubro de 1998 - 224.650$00 de IRS
5.23. - Novembro de 1998 - 210.920$00 de IRS
5.24. - Dezembro de 1998 - 592.060$00 de IRS
5.25. - Janeiro de 1999 - 301.800$00 de IRS
5.26. - Fevereiro de 1999 - 293.080$00 de IRS
5.27. - Março de 1999 - 283.450$00 de IRS
5.28. - Abril de 1999 - 283.390$00 de IRS
5.29. - Maio de 1999 - 287.130$00 de IRS
5.30. - Junho de 1999 -276.990$00 de IRS
5.31. - Julho de 1999 - 607.550$00 de IRS
5.32. - Agosto de 1999 - 153.090$00 de IRS
5.33. - Setembro de 1999 - 156.920$00 de IRS
5.34. - Outubro de 1999 - 156.590$00 de IRS
5.35. - Novembro de 1999 - 165.790$00 de IRS
5.36. - Dezembro de 1999 - 309.010$00 de IRS
5.37. - Janeiro de 2000 - 168.620$00 de IRS
5.38. - Fevereiro de 2000 - 141.620$00 de IRS
5.39. - Março de 2000 - 13 8.3 70$00 de IRS
5.40. - Abril de 2000 - 142.420$00 de IRS
5.41. - Maio de 2000 - 144.820$00 de IRS
5.42. - Junho de 2000 - 144.710$00 de IRS
5.43. - Julho de 2000 - 295.600$00 de IRS
5.44. - Agosto de 2000 - 151.960$00 de IRS
5.45. - Setembro de 2000 - 147.960$00 de IRS
5.46. - Outubro de 2000 - 148.000$00 de IRS
5.47. - Novembro de 2000 - 151.880$00 de IRS
5.48. - Dezembro de 2000 - 297.770$00 de IRS
6.º - No entanto, em execução daquele desígnio apropriativo, o arguido B......... não remeteu nem fez remeter aos competentes serviços da administração fiscal os valores que assim fez deduzir e reter mensalmente, até Setembro de 1999, nem até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos noventa dias após o termo de tal prazo, nem até à presente data.
7.º - Assim agindo, logrou o arguido B......... apropriar-se do valor global de cerca de Esc. 6.000.000$00, que usou em benefício da sociedade arguida, usando as disponibilidades financeiras daí resultantes no normal giro da mesma.
8.º - O arguido B........ sabia que os montantes retidos (até Setembro de 1999) sobre as remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, e que eram pertença da Fazenda Nacional, bem como que deviam entregá-los até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
9.º - A sociedade primeira arguida, para efeitos de tributação por Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), esteve enquadrada, nos exercícios de 1997 e 1998, no regime normal de periodicidade trimestral, passando nos exercícios de 1999 a 2001 a estar enquadrado no regime normal de periodicidade mensal.
10.º - No âmbito da sua actividade, a sociedade arguida veio prestando serviços vários e vendendo bens da sua indústria e comércio, que facturou e de que se fez pagar.
11.º - Porém, no primeiro trimestre de 1997, e até 3 de Novembro de 1999, decidiu o arguido B....... deixar de remeter aos serviços de administração do IVA os valores liquidados e apurados a título de imposto sobre o valor acrescentado pela sociedade arguida.
12.º - No primeiro trimestre de 1997, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 4.419.490$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Maio de 1997.
13.º - O arguido B......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até á presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 4.419.490$00 (€ 22.044,32), que fez seu e utilizou em benefício da primeira arguida.
14.º - No segundo trimestre de 1997, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 3.902.122$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Agosto de 1997.
15.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até á presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 3.902.122$00 (€ 19.463,70), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
16.º - No terceiro trimestre de 1997, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 4.884.711$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Novembro de 1997.
17.º - O arguido B......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao terno do mesmo, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 4.884.711$00 (€ 24.364,84), que fez seu e utilizou em benefício da primeira arguida.
18.º - No âmbito do processo de execução fiscal nº 3590 - 97/102627.5 veio a sociedade arguida a pagar o valor de Esc. 1.400.000$00 relativos a dívida de IVA do 3º trimestre de 1997, em prestações pagas em 10/11/1998, 31/12/1998, 02/02/1999 e 04/03/1999.
19.º - No quarto trimestre de 1997, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 4.480.676$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Fevereiro de 1998.
20.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 4.480.676$00 (€ 22.349,52), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
21.º - No primeiro trimestre de 1998, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 7.227.815$00, que o 2° arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Maio de 1998.
22.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao terno do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 7.227.815$00 (€ 36.052,19), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
23.º - No segundo trimestre de 1998, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 6.403.810$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feio até 15 de Agosto de 1998.
24.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 6.403.810$00 (€ 31.942,07), que fez seu e utilizou em benefício da primeira arguida.
25.º - No terceiro trimestre de 1998, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 5.871.682$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Agosto de 1998.
26.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 5.871.682$00 (€ 29.287,83), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
27.º - No quarto trimestre de 1998, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 5.828.908$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Fevereiro de 1999.
28.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 5.828.908$00 (€ 29.074,47), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
29.º - No primeiro trimestre de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.375.001$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 15 de Maio de 1999.
30.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 1.375.001$00 (€ 6.858,48), que fez seu e utilizou em benefício da primeira arguida.
31.º - No mês de Abril de 1999, a sociedade, arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 642.162$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 10 de Junho de 1999.
32.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 642.162$00 (€ 3.203,09), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
33.º - No mês de Maio de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.311.235$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 10 de Julho de 1999.
34.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 1.311.235$00 (€ 6.540,41), que fez seu e utilizou em benefício da primeira arguida.
35.º - No mês de Junho de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc, 1.157.273$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 10 de Agosto de 1999.
36.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 1.157.273$00 (€ 5.772,45), que fez seu e utilizou em benefício da primeira arguida.
37.º - No mês de Julho de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.698.902$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 10 de Setembro de 1999.
38.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 1.698.902$00 (€ 8.474,09), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
39.º - No mês de Agosto de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc.1.694.601$00, que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado, o que devia ter feito até 10 de Outubro de 1999.
40.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento daquele montante no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do valor de Esc. 1.694.601$00 (€ 8.452,63), que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
41.º - No mês de Setembro de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 894.526$00, que devia ter sido entregue até ao dia 10 de Novembro de 1999.
42.º - No mês de Outubro de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.534.794$00.
43.º - No mês de Novembro de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 778.056$00.
44.º - No mês de Dezembro de 1999, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.489.666$00.
45.º - No mês de Janeiro de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.020.479$00.
46.º - No mês de Fevereiro de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.109.274$00.
47.º - No mês de Março de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.914.776$00.
48.º - No mês de Abril de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 985.738$00.
49.º - No mês de Maio de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.389.898$00.
50.º - No mês de Junho de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 2.426.128$00.
51.º - No mês de Julho de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 814.457$00.
52.º - No mês de Agosto de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 2.142.599$00.
53.º - No mês de Setembro de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.266.565$00.
54.º - No mês de Outubro de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.578.024$00.
55.º - No mês de Novembro de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.443.714$00.
56.º - No mês de Dezembro de 2000, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.704.572$00.
57.º - No mês de Janeiro de 2001, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.871.715$00.
58.º - No mês de Fevereiro de 2001, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 2.553.907$00.
59.º - No mês de Março de 2001, a sociedade arguida vendeu bens e prestou serviços, que facturou e de que se fez pagar, liquidando IVA no montante total de Esc. 1.925.567$00.
60.º - Assim agindo, de forma reiterada e em execução daquele seu desígnio apropriativo, logrou o arguido B.......... apropriar-se do valor global de € 253580,09, que usou em beneficio da sociedade arguida, integrando as disponibilidades financeiras daí resultantes no normal giro desta.
61.º - O arguido B.......... sabia que os valores de IVA acima referidos, (até Agosto de 1999, inclusive) não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, bem como que devia remetê-los aos serviços de administração fiscal nos termos e prazos legais, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
62.º - O segundo arguido agiu em representação e no interesse da sociedade primeira arguida.
63.º - O segundo arguido agiu de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das suas condutas.
64.º - No processo nº ...../2002, que corre termos no ..º Juízo Cível da Comarca de V. N. de Famalicão, foi declarada em decisão transitada em 9.6.2003 a falência da arguida sociedade.
65.º - O arguido exerce actualmente funções no departamento comercial da empresa E.......... (empresa têxtil), auferindo salário mensal n o valor de 1000€, vive em casa própria pela qual paga, em amortização de empréstimo bancário, 620€ mensais.
66.º - Em 23.03.2004 o arguido B..........não tinha antecedentes criminais registados.
Factos Não Provados:
1.º - Que o arguido B........... tenha exercido, desde 3.11.99, até hoje, as funções de único administrador da arguida C...........
2.º - Que o 2º arguido fez liquidar e reter após Setembro de 1999, os montantes de IRS acima mencionados (5.34. e ss.).
3.º - Em execução daquele desígnio apropriativo, o arguido B.......... não remeteu nem fez remeter aos competentes serviços da administração fiscal os valores que assim fez deduzir e reter mensalmente, após Setembro de 1999, nem até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, nem nos noventa dias após o termo de tal prazo, nem até à presente data.
4.º - Assim agindo, logrou o arguido B.......... apropriar-se desses valores de IVA (posteriores a Setembro de 1999), que usou em benefício da sociedade arguida, usando as disponibilidades financeiras daí resultantes no normal giro da mesma.
5.º - O arguido B.......... sabia que os montantes retidos, após Setembro de 1999, sobre as remunerações dos trabalhadores da sociedade arguida não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, e que eram pertença da Fazenda Nacional, bem como que deviam entregá-los até ao dia 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam, mas não se absteve de agir do modo descrito, após Setembro de 1999, o que quis e fez.
6.º - Desde Novembro de 1999, decidiu o arguido B.......... deixar de remeter aos serviços de administração do IVA os valores liquidados e apurados a título de imposto sobre o valor acrescentado pela sociedade arguida.
7.º - Que o 2º arguido não enviou nem fez enviar aos cofres do Estado o IVA referente a bens e serviços vendidos após Setembro de 1999, inclusive.
8.º - O arguido B.......... não procedeu ao integral pagamento desses montantes no prazo legal, nem nos noventa dias seguintes ao termo do mesmo, nem até à presente data, assim logrando apropriar-se do respectivo valor, que fez seu e utilizou em beneficio da primeira arguida.
9.º - Assim agindo, de forma reiterada e em execução daquele seu desígnio apropriativo, logrou o arguido B.......... apropriar-se do valor correspondente a essas prestações, que usou em beneficio da sociedade arguida, integrando as disponibilidades financeiras daí resultantes no normal giro desta.
10.º - O arguido B.......... sabia que os valores de IVA acima referidos (de Setembro em diante) não lhe pertenciam, nem à sociedade sua representada, bem como que devia remetê-los aos serviços de administração fiscal nos termos e prazos legais, mas não se absteve de agir do modo descrito, o que quis e fez.
11.º - O segundo arguido agiu assim (desde 3 Novembro de 1999) em representação e no interesse da sociedade primeira arguida.
12.º - O segundo arguido agiu assim (desde 3 de Novembro de 1999) de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo da censurabilidade e punibilidade das suas condutas.
Porque tal matéria poderá relevar, igualmente, para a decisão do recurso, vejamos também o que em sede de fundamentação de facto se deixou exarado:
O tribunal fundamentou a sua convicção quanto à matéria de facto objectiva provada e relativa aos ilícitos imputados aos arguidos:
- o teor da documentação fiscal junta em inquérito e e outros documentos autênticos juntos em audiência de julgamento, v.g., a certidão de registo comercial, do processo de falência mencionado e do estado de solvência das dívidas em causa;
- nas declarações das testemunhas ouvidas: D......., que foi o T.O.C. responsável pelas constas da arguida até à sua falência, que afirmou que o dinheiro recebido era canalizado para os salários, afirmando ainda que se houve alguma dívida à empresa que não foi paga durante o período em causa, não teve grande expressão de defesa que foram ouvidas por sua indicação que se apuraram os factos relativos à sua situação económica, esta mesma testemunha deu a entender que o IRS (pensa) nunca foi pago e que o I.V.A. terá sido, no máximo, 2 trimestres, tornando assim clara a posição dos arguidos face às suas obrigações fiscais; F......, Inspector Tributário, que foi às instalações da mesma, que confirmou a existência de um volume de negócios e de tesouraria que permitia o cumprimento deas obrigações fiscais; G........., Técnico da Adm. Fiscal., que afirmou não terem sido regularizadas as quantias referidas no processo.
No plano subjectivo, na falta de uma confissão do arguido B..........ponderámos o iter criminis apurado.
Existem elementos do crime que, no caso da falta de confissão, só são susceptíveis de prova indirecta como são todos os elementos de estrutura psicológica, os relativos ao aspecto subjectivo da conduta criminosa.
Em correcção e simultânea corroboração desta afirmação, diz-nos N. F. Malatesta que exceptuando o caso da confissão, não é possível chegar-se à verificação do elemento intencional, senão por meio de provas indirectas: percebem-se coisas diversas da intenção propriamente dita, e dessas coisas passa-se a concluir pela sua existência.
Na prática, como refere este mesmo autor, afirma-se muitas vezes sem mais nada o elemento intencional mediante a simples prova do elemento material (...) O homem, ser racional, não obra sem dirigir a suas acções a um fim. Ora quando um meio só corresponde a um dado fim criminoso, o agente não pode tê-lo empregado senão para alcançar aquele fim.
No caso, a conduta objectiva apurada permite concluir, pelo dolo apurado.
No CRC juntos fundamos a matéria relativa aos seus antecedentes criminais. Nas declarações do arguido, a relativa à sua situação sócio-económica.
III – 4.1.) Passando então a procurar dilucidar as questões acima elencadas, a primeira que se prefigura para análise, prende-se com a já aludida e pretendida impugnação da matéria de facto provada, onde se refere que o tribunal a quo não tratou de se inteirar da situação económica e financeira da empresa, no âmbito definido pelo objecto da acusação e da defesa do recorrente.
Quanto a este tópico haverá que sucintamente fazer três observações:
A primeira é que a acusação/pronúncia, não contém qualquer referência à situação económica-financeira da sociedade arguida.
Quanto muito, faz alusão v.g. no seu parágrafo 4.º, que as quantias retidas a título de IRS e Imposto de Selo, foram usadas pelo arguido B............ “para pagamento de despesas daquela sociedade”, ou como se menciona no parágrafo 7.º “no normal giro da mesma”, referindo-se mais à frente a propósito das quantias atinentes ao IVA liquidado, que foram utilizadas “em benefício da primeira arguida”.
Por outro lado, a conformação possível do objecto do processo decorrente da perspectiva dos arguidos também não se operou, pois como se alude no acórdão recorrido, não foram apresentadas quaisquer contestações.
A segunda nota que aqui haverá que deixar consignada, diz respeito ao modo como a impugnação de facto se operou.
Se na realidade se pretendia um conhecimento consequente nesse domínio por parte desta Relação, ou seja, a alteração da base de fáctica em que assenta a decisão, de modo a potenciar uma infirmação da responsabilidade do recorrente, maxime, para se atingir a sua absolvição, então o que haveria que fazer, era dar cumprimento escrupuloso ao preceituado nos art.ºs 412.º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal, o qual não se basta, obviamente, com a invocação singela do “depoimento do TOC da sociedade arguida Sr. D..........”.
Finalmente, no que constitui a terceira observação que aqui queríamos reter, ainda que se viesse a demonstrar que a situação económica e financeira da sociedade arguida estava longe de ser saudável (o que não custa aliás a acreditar, tanto mais que acabou declarada falida), e que o arguido B........ tivesse actuado no sentido salvaguardar os postos de trabalho e mantê-la a funcionar, ainda assim aquele não ficaria excluído da responsabilidade criminal que lhe é imputada.
Tal como a Jurisprudência vem assinalando, sobretudo a partir do Ac. do STJ de 15/01/1997, publicado na CJ (STJ) Tomo I, pág.ª 190, a manutenção de uma empresa a trabalhar, com ou sem os pagamentos dos trabalhadores em dia, não se sobrepõe ao dever de pagar os impostos.
Foi reafirmada, por exemplo, mais recentemente, no Ac. desta Relação de 10/11/2004, publicado na CJ, Ano XXIX, Tomo V, pág.ª 209 (em causa, estavam os descontos feitos para a Segurança Social).
III – 4.2.) A segunda questão que é colocada, prende-se com o requisito típico “intenção de apropriação” perspectivado à luz do art. 24.º do RGIFNA e do art. 105.º do RGIT.
Tal como é sabido, diferentemente do que sucedia com o primeiro dos normativos citados, a actual disposição que prevê o crime de abuso de confiança fiscal prescinde de tal elemento, bastando-se com a não entrega no prazo de 90 dias da prestação tributária.
Essa circunstância coloca um problema de complexa resolução, designadamente, em termos de sucessão da lei no tempo, nos casos em que tal intenção não se mostre provada.
Numa primeira leitura do acórdão e em face da fundamentação de direito que foi exarada, poder-se-á ser tentado a considerar que o tribunal entendeu que a mera "não entrega dos montantes recebidos" era bastante para o preenchimento do tipo legal, afastando a necessidade do "dolo de apropriação" exigido por aquele art. 24.º.
Todavia este entendimento, quando devidamente cotejado com a matéria de facto provada é totalmente insubsistente, como justamente o sustenta o Digno magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de Famalicão, valendo sobre este assunto, essencialmente na decisão, o terceiro parágrafo de fls. 484.
É que se ainda encontra algum acolhimento no ponto 4.º, já o 6.º fala “em execução daquele intuito apropriativo”, o 7.º que “logrou o arguido B.......... apropriar-se do valor global de cerca de Esc. 6.000.000$00”, os pontos que referem as quantias de IVA, mencionam que as “fez suas”, o ponto 60.º que “assim agindo de forma reiterada e em execução daquele seu desígnio apropriativo, logrou o arguido B.......... apropriar-se do valor global de € 25.3580,09, que usou em beneficio da sociedade arguida, integrando as disponibilidades financeiras daí resultantes no normal giro desta”.
Ou seja, a tal intenção apropriativa e o dolo que lhe está conexo, mostram-se devidamente contemplados na matéria de facto apurada.
E não se alegue com o facto constante do ponto 9 dos não provados, pois que o seu contexto, conforme decorre do que logicamente o antecede, respeita tão somente às prestações tributárias posteriores a Setembro de 1999, na sequência da renúncia do arguido, em 3 de Novembro de 1999, das funções de administrador da sociedade.
III – 4.3.) – O terceiro grupo de questões apresentadas pelo recorrente, podem ser sintetizados sob a afirmação de que a imposição de pagamento como condição de suspensão da pena deve respeitar a natureza subsidiária da obrigação dos agentes que actuam em nome de outrem.
Para isso convoca algumas disposições da Lei Geral Tributária o art. 78.º da Código das Sociedade Comerciais.
Preceitua o art. 14.º, n.º 1, do RGIT, que «A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo da pena de multa»”.
O art. 11.º, n.º 7, do RGIT, tinha uma disposição semelhante, quiçá mais gravosa, já que o prazo de pagamento então previsto era de 2 anos.
Tanto quanto entendemos a alegação do arguido, na perspectiva que veicula, ainda não estariam reunidas as condições jurídicas para efectivar a responsabilidade solidária do arguido B........., atenta a sua qualidade de administrador da sociedade também aqui criminalmente implicada.
Alega-se, como se disse, o preceituado nos art.ºs 20.º (substituição tributária), 21.º (solidariedade passiva), 22.º (responsabilidade tributária), 23.º (responsabilidade tributária subsidiária) e 24.º (responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos), da Lei Geral Tributária, mas esquecendo-se que já não estamos em sede de processo tributário, mas num processo criminal.
Também a invocação do disposto no art. 78.º do Cód. das Sociedades Comerciais, não logra aqui cabimento.
Ou seja, não tem que haver “nenhuma reversão em processo de execução fiscal” para efectivar a responsabilidade solidária referida no art. 23.º da LGT, porque a condição imposta para suspensão – pagamento equivalente aos benefícios indevidamente obtidos – já não decorre, neste momento, directamente do facto tributário, mas da condenação pela prática de crime fiscal, a que foi cominada pena de prisão, facto eminentemente pessoal e que apenas àquele diz respeito.
As quantias estão já definidas, os juros são os legais, sucederam-se já os momentos próprios para o seu pagamento voluntário, nesta fase não há que falar de quantias incertas.
Por outro lado, a subsidiariedade de que fala no art. 8.º do RGIT (responsabilidade civil pelas multas e coimas) 7-A do RJIFNA, nada tem a ver com a condição da suspensão da execução da pena que falamos.
III – 4.4.) Mais facilmente compreendemos o sustentado pelo ora arguido quando alega que o pagamento da quantia em causa, perspectivada à luz das suas forças económicas, revela-se algo cujo cumprimento não é totalmente razoável exigir.
Se estivéssemos perante os art.ºs 50.º e 51.º do Cód. Penal, seguramente concordaríamos com essa afirmação.
Perante os regimes especiais que temos presentes, a solução é algo diferente:
Anote-se desde logo, que neste domínio, a lei não dá qualquer margem de manobra ao julgador: a suspensão “é sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais”.
Donde, o único problema que a esse nível, efectivamente, pode ser colocado, é o da eventual desconformidade constitucional de tal exigência normativa, já que a não se verificar essa hipótese, o tribunal não pode recusar a sua aplicação.
III – 4.5.) Antes porém, haverá que regressar à temática da medida da pena, já que a questão da suspensão, metodologicamente, deve ser vista a jusante dessa outra.
Posto que não resulte totalmente esclarecida qual a solicitação exterior ao agente que na perspectiva do tribunal fundamentou a diminuição considerável da culpa daquele, e em que moldes se resolveu a questão da aplicação do regime mais favorável ao arguido, depois de se ter afirmado que o crime é p. e p. “pela norma do art. 24.º, n.º 1, do RJIFNA, no que diz respeito às condutas consumadas até 5 de Julho de 2001 e desde então pela actual norma do art. 105.º, n.º 1 do RGIT”, quando a matéria de facto havia estabelecido a actuação criminosa do arguido apenas até 3 de Novembro de 1999, vamos assentar sobre estes pontos o seguinte:
A questão do crime continuado não é objecto directo de impugnação pelo recurso.
Para justificar tal enquadramento, em face da pluralidade de acções delitivas, sempre a Lição do Prof. Eduardo Correia – A Teoria do Concurso em Direito Criminal – Unidade e Pluralidade de infracções, Almedina, 1983, pág.ª 246/7, lhe daria guarida, no ponto em que refere: “Uma outra situação, que pode também justificar e frequentemente justifica a continuação criminosa, é voltar a verificar-se a mesma oportunidade que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa.
Quando um delinquente se encontra de novo ante uma determinada situação que, convidando à realização de um certo crime, já uma vez foi por ele aproveitada com êxito, há-de sem dúvida sentir-se fortemente solicitado a reiterar a sua conduta criminosa, e só muito dificilmente se manterá no caminho do direito. Se, de facto, não conseguir-se furtar à tentação deverá conceder-se que a medida da sua culpa é sensivelmente menor do que a daquele outro que, em condições diferentes e por ventura difíceis de vencer, renova a sua actividade”.
Para nós, a circunstância de alguém praticar um crime nesta área de ilícito, com o intuito de salvar uma empresa ou manter postos de trabalho, constitui também, circunstância apta a produzir tal diminuição da culpa.
III – 4.6.) Por outro lado, não havendo prestações individualmente consideradas superiores a 50.000 €, no regime actual (art. 105.º, n.º 1, do RGIT) tal equivaleria à aplicação de uma pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.
O mesmo não aconteceria no regime do RGIT, art. 24.º, n.º 5.º, pois se nas quantias indevidamente apropriadas a título de IRS, a mais elevada é a de 592.060$00 relativa a Dezembro de 1998, já a nível de IVA, os montantes são mais significativos – veja-se por exemplo os 7.227.815$00 do primeiro trimestre se 1998, o que importaria a previsão do n.º 5 do art. 24.º e conduziria a uma pena de prisão de um até cinco anos.
Ora não havendo razões para utilizar aquele patamar mínimo, tal circunstância aliada ao prazo mais dilatado para o pagamento da condição (já não pode a suspensão ser excluída, por redundar em reformatio in pejus), reconduzir-nos-ia, por outro caminho, à maior favorabilidade do regime actual - o que foi aplicado.
III – 4.7.) Nos casos em que a reacção penal cominada envolve a possibilidade de aplicação de uma pena privativa ou de uma pena não privativa de liberdade, estabelece o art. 70.º do Cód. Penal, que o “tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
Perante o tempo em que se portraiu a conduta e a expressão objectiva dos valores acima evidenciados, não merece censura a opção pela pena de prisão.
A proliferação dos crimes fiscais, o estado de verdadeira anomia a que chegou nesta matéria, as consequências económicas que acabaram por acarretar para a situação financeira actual do Estado (embora, obviamente, não sejam a sua única causa), demandam a aplicação de penas que combatam eficazmente esse flagelo e conduzam à consciencialização dos cidadãos sobre esse valores e acabem de vez com a convicção gerada sobre a impunidade no cometimento dessas infracções.
Donde a pertinência da citação feita pelo Ex.º Sr. Desembargador Dr. António Gama, em diversos acórdãos por si relatados, que louvando-se na opinião abalizada da Dr.ª Anabela Rodrigues deixou ressaltado que nos crimes fiscais “(…) a pena de prisão é, em abstracto, a pena mais adequada por ser a única capaz de responder às necessidades de promover a consciência ética fiscal, não se lhe podendo assacar os efeitos criminógenos que normalmente andam ligados a este tipo de pena.” E mais à frente “(…) é contra este modo de conceber as coisas que se impõe reagir, fazendo sentir aos agentes do crime económico e fiscal que abusam da confiança que neles é depositada, que os seus comportamentos ilícitos típicos são crimes e não simples irregularidades. E isso consegue-se de modo particularmente adequado e eficaz com as penas de prisão”.
III – 4.8.) Perante os critérios de determinação concreta da pena contidos no art. 71.º do Cód. Penal, mas também ao referido no art. 13.º da Lei 15/2001, de 05/06, que manda atender na sua medida, “sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime”, a pena encontrada não se mostra graduada de forma excessiva, tendo em conta a culpa revelada e os factores de prevenção geral e especial que aqui devem estar presentes.
III – 4.9.) Conferida que foi a aplicação da pena de prisão aplicada em 1.ª Instância, haverá que retornar à questão da adequação da respectiva condição e respectiva constitucionalidade.
Os preceitos que se visa colocar em confronto são os art.ºs 51.º do Cód. Penal (mas já vimos que estamos perante regulamentação especial), o art. 27.º, n.º 1, da CRP (e temos dúvidas que aí esteja contemplado um princípio da razoabilidade, já que o que se menciona é que “Todos têm direito à liberdade e à segurança) e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (mais concretamente, art. 1. do 4.º Protocolo Adicional).
Nesta parte, seja-nos permitido seguir de perto o Acórdão desta Relação de 01/06/2005, proferido no Proc. n.º 0443112, em que foi relatora a Sr.ª Desembargadora Dr.ª Conceição Gomes:
«O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a questão da constitucionalidade, a propósito dos arts. 24º, e 27º-B, do RJIFNA, nos Acórdãos nºs 312/00 e 516/00, no sentido de que tais normas não violam o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e segurança consagrado no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição, em consonância com o previsto no artigo 1º do Protocolo n.º 4 adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Com efeito, afirma-se no citado Ac. do TC n.º 312/00, de 20JUN00, que «O artigo 1º do Protocolo nº 4 Adicional à CEDH estabelece o seguinte: ‘ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual’.
Dos trabalhos preparatórios do referido Protocolo resulta que o que se proíbe no artigo 1º é a «prisão por dívidas» por que uma tal situação é contrária à noção de liberdade e de dignidade humanas. Com efeito, privar um indivíduo da liberdade só porque ele não dispõe de meios materiais de cumprir as suas obrigações contratuais contende com o respeito pela dignidade da pessoa humana.
Porém, como se escreveu no Acórdão nº 663/98 (in “Diário da República”, IIª Série, de 15 de Janeiro de 1999), que aqui se acompanha de perto, ‘a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual’.
Nestes casos e no caso de a impossibilidade de cumprir não ser devida a negligência, o direito penal pode prever tipos de crimes puníveis com prisão.
Contudo, aceite a existência de uma norma ou princípio que proíba a prisão pela simples razão da incapacidade de pagar uma dívida contratual, tal implica a proibição da existência de uma lei penal que, apenas com esse pressuposto, determine a prisão do devedor.
De facto, a tutela das obrigações contratuais do cidadão faz-se através das adequadas sanções no âmbito do direito privado. Na verdade, uma eventual prisão por dívidas viola os princípios da necessidade das restrições dos direitos fundamentais, designadamente, da pena (artigo 18º, n.º2) e da culpa (decorrente da dignidade da pessoa humana).
Mas, sempre que há violação de bens ou valores que, na perspectiva da culpa, mereçam uma especial reprovação, provocando mesmo justificado alarme social, então a prevenção de tais infracções exige o recurso às sanções penais. A tutela penal, no âmbito de um Estado de direito material, de natureza social e democrático, deve intervir com os instrumentos próprios da sua actuação apenas quando se verifiquem lesões insuportáveis ou intoleráveis da vida em comunidade, por forma a não se permitir o livre desenvolvimento da pessoa.
Tem, pois, de considerar-se que a proibição de «prisão por dívidas» é princípio decorrente da Constituição da República Portuguesa (cf. Acórdão n.º 440/87, in “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, Vol. 10, 1987, pág. 521), sendo, porém, certo que entre nós sempre se entendeu que o princípio só se aplicava aos «devedores de boa fé», dele se excluindo os casos de provocação dolosa de incumprimento (cf. Acórdão n.º 663/98, já citado).
Por outro lado, as razões aduzidas para a proibição da «prisão por dívidas» não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei (ver, neste sentido e desenvolvidamente, o citado Acórdão n.º 663/98).
No caso em apreço nos presentes autos, deve entender-se que a norma penal incriminadora do crime de abuso de confiança fiscal não viola o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, princípio implicado no direito à liberdade e segurança (artigo 27º, n.º1, da Constituição).
Antes de mais, importa analisar os valores e os bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais.
O entendimento tradicional do nosso direito penal é o de que só certas formas de ofensas aos bens jurídicos tutelados que se revestem de particular gravidade, pelo alarme social que a sua prática justificadamente causa, necessitam da intervenção do direito penal, assim realizando o princípio constitucional da necessidade da pena.
No caso das infracções fiscais, a publicação em 1988 e 1989 dos Regimes Jurídicos dos imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS), do imposto sobre os rendimentos das pessoas colectivas (IRC), da contribuição autárquica (CA) e do Estatuto dos Benefícios Fiscais induziu a reforma do tratamento normativo das infracções fiscais não aduaneiras, tendo o Governo pedido e obtido autorização da Assembleia da República para legislar em tal matéria, relativamente a todos os impostos, contribuições parafiscais e demais prestações tributárias e, bem assim, quanto aos benefícios fiscais.
A autorização concedida permitia ao Governo, em matéria penal, adaptar os princípios gerais, os pressupostos da punição, as formas do crime e as causas de suspensão do procedimento e da extinção da responsabilidade criminal, podendo tipificar novos ilícitos penais e definir novas penas, tomando como referência o Código Penal, mas podendo alargar ou restringir a respectiva dosimetria. Define-se, em seguida, o sentido da autorização através da definição dos tipos de ilícito e dos respectivos elementos do tipo, bem como dos valores máximos e mínimos das penas e coimas. Seguidamente, prevê-se na lei de autorização legislativa a adequação do processo penal aos novos tipos de ilícito (penal e contra-ordenacional) criados.
A Lei de Autorização n.º89/89, de 11 de Setembro veio a dar origem ao Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, posteriormente alterado, na parte agora em causa, pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, aprovado na sequência da Lei n.º 61/93, de 20 de Agosto.
Este tratamento sistemático da punição das infracções fiscais não aduaneiras mostra bem o relevo que o legislador pretendeu atribuir à defesa dos interesses subjacentes a tal normação e cuja violação a mesma pretende evitar – os interesses da Fazenda Nacional.
Num Estado de direito, social e democrático, a assunção pelo Estado da realização do bem estar social, através da concretização de uma democracia económica, social e cultural, com respeito pelos direitos e liberdade fundamentais, legitima-se pela necessidade de garantir a todos uma existência em condições de dignidade.
A realização destas exigências não só confere ao imposto um carácter de meio privilegiado ao dispor de um Estado de direito para assegurar as necessárias prestações sociais, como também alarga o âmbito do que é digno de tutela penal.
A este respeito escreve Roxin “A garantia das prestações necessária à existência (daseinsnotwendiger Leistungen) constitui tarefa tão legítima do Direito penal como a tutela de bens jurídicos” (in «Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, Juristishe Schulung, 1966, pág.ª 381 e citado por Jorge Figueiredo Dias e Manuel Costa Andrade, “O Crime de Fraude Fiscal no novo Direito Penal Tributário Português”, in “Revista Portuguesa de Ciência Criminal", Ano 6º, 1º, pág. 76).
De facto, um Estado para poder cumprir as tarefas que lhe incumbem tem de recorrer a meios que só pode exigir dos seus cidadãos. Esses meios ou instrumentos de realização das suas finalidades são os impostos, cuja cobrança é condição da posterior satisfação das prestações sociais. Compreende-se, assim, que o dever de pagar impostos seja um dever fundamental (cf. Casalta Nabais, "O dever fundamental de pagar impostos", Livraria Almedina, 1998, pág. 186, ss) e que a violação deste dever, essencial para a realização dos fins do Estado possa ser assegurado através da cominação de sanções criminais.
No caso em apreço, a obrigação em causa não é meramente contratual, mas antes deriva da lei – que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Por outro lado, nestas situações, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário. Na verdade, no IVA e no imposto sobre os rendimentos singulares (IRS), os respectivos valores, são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário que é o Estado.
Perante a norma em questão há assim que levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal.
Finalmente, relevar-se-á que a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal; a não entrega atempada da prestação, torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação».
Também no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no Proc. n.º 04P4204 e datado de 06/01/2005, deixou-se sintetizado com pertinência para a questão que ora nos ocupa, já que a respectiva fundamentação vai ao encontro das dúvidas colocadas pelo recorrente, o seguinte (ainda que aqui as disposições legais consideradas fossem os art.ºs 13.º e 18.º, n.º 2 ,da CRP):
«Conhecem-se, pelo menos, três decisões do Tribunal Constitucional a não julgar inconstitucional esta norma, na interpretação já referida. Trata-se dos Acórdãos de 21/05/2003, proc. 647/02, de 07/07/2003, proc. n.º 282/03 e de 15/07/2003, proc. 3/2003, todos consultáveis em texto integral em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acórdãos.
O primeiro destes Acórdãos, que os outros depois em grande medida transcrevem, alinha em resumo os seguintes argumentos sobre a questão (com realces nossos):
A) “(...)não faz sentido analisá-la à luz da proibição da prisão por dívidas. Na verdade, mesmo que se considere - e é isso que importa determinar - desproporcionada a imposição da totalidade da quantia em dívida como condição de suspensão da execução da pena, o certo é que o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radica na falta de pagamento de tal quantia, mas na prática de um facto punível.”
B) “As razões que, relativamente à generalidade dos crimes, subjazem ao regime constante do artigo 51º, n.º 2, do Código Penal (supra, 10.6.), não têm necessariamente de assumir preponderância nos crimes tributários: no caso destes crimes, a eficácia do sistema fiscal pode perfeitamente justificar regime diverso, que exclua a relevância das condições pessoais do condenado no momento da imposição da obrigação de pagamento e atenda unicamente ao montante da quantia em dívida. Dito de outro modo, o objectivo de interesse público que preside ao dever de pagamento dos impostos justifica um tratamento diferenciado face a outros deveres de carácter patrimonial e, como tal, uma concepção da suspensão da execução da pena como medida sancionatória que cuida mais da vítima do que do delinquente.”
C) “Cabe, todavia, questionar se não existirá desproporção quando, no momento da imposição da obrigação, o julgador se apercebe de que o condenado muito provavelmente não irá pagar o montante em dívida, por impossibilidade de o fazer. (...) Em primeiro lugar, porque perante tal impossibilidade, a lei não exclui a possibilidade de suspensão da execução da pena. Dir-se-á que tal exclusão se encontra implícita na lei, atendendo a que não seria razoável que a lei permitisse ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de um dever que ele próprio sabe ser de cumprimento impossível. Todavia, tal objecção não procede, pois que traz implícita a ideia de que o juiz necessariamente elabora um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, no momento do decretamento da suspensão da execução da pena. Ora, nada permite supor a existência de um tal prognóstico: sucede apenas que a lei - bem ou mal, mas este aspecto é, para a questão de constitucionalidade que nos ocupa, irrelevante -, verificadas as condições gerais de suspensão da execução da pena (nas quais não se inclui a possibilidade de cumprimento da obrigação de pagamento da quantia em dívida), permite o decretamento de tal suspensão. O juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para tal efeito, indiferente. Em segundo lugar, porque mesmo parecendo impossível o cumprimento no momento da imposição da obrigação que condiciona a suspensão da execução da pena, pode suceder que, mais tarde, se altere a fortuna do condenado e, como tal, seja possível ao Estado arrecadar a totalidade da quantia em dívida.”
D) “(...) o não cumprimento não culposo da obrigação não determina a revogação da suspensão da execução da pena. Como claramente decorre do regime do Código Penal para o qual remetia o artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, bem como do n.º 2 do artigo 14º do RGIT, a revogação é sempre uma possibilidade; além disso, a revogação não dispensa a culpa do condenado (…).”
E) “Não colidem, assim, com os princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade, as normas contidas no artigo 11º, n.º 7, do RJIFNA, e no artigo 14º do RGIT.»
III - 4.10.) O único ponto onde o recorrente tem claramente razão, é quando afirma que a quantia a pagar como condição de suspensão não pode ser igual à totalidade das prestações tributárias e acréscimos legais objecto dos presentes autos.
No entanto, uma análise mais cuidada do acórdão recorrido não conduz a essa possibilidade de confusão.
Houve efectivamente uma absolvição parcial, traduzida na não responsabilização do arguido B......... relativamente às prestações em falta posteriores à sua saída como administrador da “C...........” e se se conferir o valor constante do ponto 60 da matéria de facto provada, ver-se-á que é cerca de 29.000 contos inferior à que figurava na acusação.
Nesta conformidade:
IV – Decisão:
Nos termos e com os fundamentos invocados, acorda-se em negar provimento ao recurso apresentado pelo arguido B.........., e em consequência, em confirmar o acórdão recorrido.
Em razão do seu decaimento ficará sancionado em 5 (cinco) UCs, nos termos dos art.ºs 513.º, n.º 1, e 514.º, do CPP, e 87.º, n.º 1, al. b), do Cód. Custas Judiciais.
Elaborado em computador. Revisto pelo relator, o 1.º signatário.
Porto, 14 de Dezembro de 2005
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
Jacinto Remígio Meca
Custódio Abel Ferreira de Sousa Silva
Arlindo Manuel Teixeira Pinto