Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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CONSUMO PESSOAL
CONSUMO MÉDIO INDIVIDUAL
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I- RELATÓRIONa .ª Vara Criminal do Porto, nos autos de processo comum (Tribunal Colectivo) nº ../05.2SFPRT, foi proferido acórdão, em 2/6/2006 (fls. 248 a 254), constando do dispositivo o seguinte:
“Nesta conformidade, acordam os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo, em absolver o arguido B………. da prática do crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma, de que está acusado por, ser improcedente por não provada a presente acção penal.
Após trânsito, extraia certidão deste Acórdão e do correspondente relatório de exame de fls. 73/74, a qual deverá ser enviada para a entidade competente, de acordo com o disposto no artº 5, da Lei nº 30/2000, de 29/11.
Sem custas, por não serem devidas.
Os produtos estupefacientes apreendidos serão colocados à ordem da certidão a extrair para a instrução do processo de contra-ordenação.
Após trânsito, ordena-se a entrega ao arguido dos dois telemóveis, dinheiro e navalha apreendidos, desde que reclamados no prazo de 3 meses, sob pena de serem declarados perdidos a favor do Estado.
Notifique e deposite.”
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Não se conformando com o dito acórdão, o MºPº interpôs recurso dessa decisão (fls. 260 a 267), formulando as seguintes conclusões:“1- Realizado o julgamento decidiu o colectivo que resultou provado que o Arguido detinha a cocaína e heroína que lhe foram apreendidas para seu consumo, não se encontrando preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º nº 1 do DL 15/93 de 22/1, por referência às tabelas IA e IC de tal diploma nem de qualquer outro tipo de crime assim o absolvendo.
2- O arguido encontrava-se acusado pela prática de factos integradores de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º nº 1 do DL 15/93 de 22/1, por referência às tabelas IA e IC anexas a tal diploma.
3- Nos termos do referido art. 21º nº 1 do DL 15/93 de 22/1 "quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer titulo receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos."
4- Por seu turno, dispõe o art. 25º-a) do cit. DL: " Se nos casos dos artigos 21 e 22, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;".
5- Por sua vez a Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, que revoga o supra referido artº 40 diz no artº 1, nº 2 que as plantas, substâncias e preparações sujeitas ao regime desse diploma são as constantes das tabelas I a IV anexas ao DL nº 15/93, e no artº 2º, nº 1, dispõe que constitui contra-ordenação o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações supra referidas, que não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
6- Assim, sendo as 12 embalagens de heroína, com o peso líquido de 4,87g. e as 5 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 1,430g, conforme exame do L.P.C, de fls. 73/4, substâncias abrangidas, respectivamente, pelas Tabelas I-A e I-B, anexas ao D.L. 15/93, de 22/01, claramente excedem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias (cfr. Port. nº 94/96, de 26/3), pelo que deve ser excluída dessa subsunção a sua conduta.
7- A detenção de estupefaciente, ainda que exclusivamente para consumo, fora das situações previstas no artº 2° da Lei nº 30/2000, continua pois a ser crime, devendo o arguido ser condenado nesses termos.
8- Acresce que o Tribunal fundamentou a sua convicção nas declarações do Arguido em audiência de julgamento, o qual confessou que tinha na sua posse os produtos estupefacientes, que comprara dias antes da apreensão com dinheiro da herança do seu pai que recebeu em Agosto de 2004, destinava-se exclusivamente ao seu consumo, consumia diariamente cerca de 5 gramas de cocaína, bem como heroína para “cortar” os efeitos da cocaína negando peremptoriamente que o produto se destinava à venda.
9- Porém, na fundamentação o acórdão não esclarece quanto o Arguido consome em média diariamente de heroína e quanto gastou nessa compra.
10- Considerou ainda o Tribunal que face à quantidade de produtos estupefacientes apreendidos ao arguido necessárias para o seu consumo, às declarações do arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas concluiu que o arguido na data em que foi detido não se encontrava a vender produto estupefaciente no ………. .
11- Porém o arguido não se encontrava acusado de estar a vender mas apenas de deter para venda.
12- Aliás em inquérito e perante o Mmo JIC o mesmo declarou que a heroína tinha-a na sua posse para levar a uma pessoa amiga…
13- Depois de requerido pelo Mº Pº foi o mesmo confrontado com essas declarações.
14- Refere o Colectivo que a decisão quanto aos factos dados como não provados” teve suporte na negação do seu cometimento por parte do arguido, o que nessa parte não foi ilidido por prova produzida em audiência que lograsse convencer o Colectivo quanto à sua verificação, designadamente, considerando os motivos supra indicados e mesmo apelando às regras da experiência comum”.
15- Não diz como valorizou as declarações prestadas perante o Mmo JIC que aliás nem são apreciadas criticamente como deviam ter sido no acórdão.
16-Não fora entendermos serem as quantidades de heroína e cocaína que o arguido detinha e lhe foram apreendidas integradoras do crime previsto no artº 21 ou quando muito do artº 25 referido, teríamos de concluir enfermar o acórdão falta de fundamentação e insuficiência a matéria de facto p nos artºs. 374º, nº 2 e 410º, nº 2 do C.P.P..”
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Na 1ª instância, o arguido respondeu ao recurso interposto pelo MºPº, pugnando pela manutenção do decidido.*
Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, concluindo que o recurso não merece provimento. Foi cumprido o disposto no art. 417 nº 2 do CPP.
Feito o exame preliminar a que se refere o art. 417 nº 3 do CPP e, colhidos os vistos legais, realizou-se a audiência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
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No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes factos:“2.1. Matéria de facto provada.
1. No dia 9 de Março de 2005, pelas 00h45, na Rua ………., nas imediações do ………., Porto, quando se encontrava em situação de ausência ilegítima, após saída precária prolongada de 24/12/2004 a 01/01/2005, do Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, onde se encontrava em cumprimento de pena de prisão em que foi condenado no processo …/92.6JAAVR, do .º Juízo Criminal do Tribunal de Aveiro, o arguido foi interceptado por agentes da P.S.P.
2. De imediato, entregou um canto em plástico branco, com 12 embalagens de heroína, com o peso bruto de 6,890g. e peso líquido de 4,87g. e 5 embalagens de cocaína, com o peso bruto de 2,770g. e peso líquido 1,430, conforme exame do L.P.C, de fls. 73/4, substâncias abrangidas, respectivamente, pelas Tabelas I-A e IB, anexas ao D.L. 15/93, de 22/01.
3. Para além desses produtos, foram também apreendidos ao arguido um telemóvel, marca Nokia, modelo …., com a respectiva bateria, no valor de € 15,00 (quinze euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 45; um telemóvel, marca Sharp, modelo …., no valor de € 200,00 (duzentos euros), descrito e examinado no auto de exame de fls. 45; € 189,15 (cento e oitenta e nove euros e quinze cêntimos), em numerário e uma navalha em metal, sem valor comercial, descrita e examinada no auto de exame de fls. 45.
4. A cocaína e a heroína que o arguido tinha na sua posse destinava-se ao seu consumo.
5. O arguido agiu de forma livre e consciente, conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que lhe foram apreendidos e que detinha para o seu consumo, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei.
6. O arguido foi já condenado, no Tribunal de Aveiro, no Processo Comum Colectivo …./94, pela prática em 22/04/1992, do crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 5 anos de prisão, sendo que, posteriormente, em cúmulo jurídico com a pena aplicada no processo comum singular n.° …/93, de Celorico de Basto, lhe foi aplicada a pena única de 12 anos de prisão, tendo o arguido estado preso ininterruptamente em cumprimento de tal pena, desde 22/04/1992 até 16/06/1999, data em que saiu em liberdade condicional.
7. Sofreu nova condenação em pena de prisão pela prática do crime de roubo, cometido no período de liberdade condicional, em 26/06/2000, data em que a mesma lhe foi revogada, tendo cumprido a respectiva pena de prisão até 26/10/2002, altura em que foi colocado novamente à ordem do processo …/92.6JAAVR, para cumprimento da restante pena que lhe fora aplicada.
8. Tendo-lhe sido concedida uma saída precária prolongada de 24/12/2004 a 01/01/2005, o arguido não regressou voluntariamente ao Estabelecimento Prisional, até 09/03/2005, para onde foi conduzido depois da detenção motivada pelos factos que deram origem aos presentes autos.
9. O arguido sofreu ainda as condenações constantes do CRC de fls. 198 a 210, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
10. O arguido nasceu a 20/07/1959.
11. O arguido é oriundo de um agregado familiar de estrato sócio-económico modesto.
12. Iniciou o consumo de haxixe, heroína e cocaína com 14 anos de idade.
13. Desde a adolescência que o arguido é dependente de produtos estupefacientes.
14. Á data dos factos, o arguido consumia em média 5 gramas de cocaína por dia e consumia heroína diariamente para “cortar” os efeitos da cocaína.
15. O arguido refere que não consome produtos estupefacientes há um ano.
16. O arguido saiu em liberdade no dia 18/05/2006.
17. Actualmente vive com a irmã.
18. O arguido inscreveu-se no Centro de Emprego.”
E, foram dados como não provados os seguintes factos:
“2. 2. Matéria de facto não provada.
Da que se mostra relevante para a discussão da causa não logrou obter prova a seguinte matéria de facto:
1. Que o arguido destinava à venda a heroína e cocaína apreendidas.
2. Os objectos e dinheiro foram apreendidos por serem provenientes da actividade de tráfico ou utilizados nessa actividade.
3. Que as penas cumpridas pelo arguido não constituíram, como deviam, suficiente prevenção para o afastar da prática de crimes.”
Da respectiva motivação da matéria e facto provada e não provada, fez-se constar o seguinte:
“2.3. Motivação da decisão de facto.
Para a decisão da matéria de facto provada baseou-se o tribunal da seguinte forma:
- na apreciação crítica das declarações prestadas pelo arguido em audiência de julgamento, o qual confessou que tinha na sua posse os produtos estupefacientes, que comprara dias antes da apreensão com dinheiro da herança do seu pai que recebeu em Agosto de 2004, destinava-se exclusivamente ao seu consumo, consumia diariamente cerca de 5 gramas de cocaína, bem como heroína para “cortar” os efeitos da cocaína, é consumidor de produtos estupefacientes desde os 14 anos de idade, toxicodependente há cerca de 24 anos, mas declarou que já não consome há cerca de um ano, negou peremptoriamente que o produto se destinava à venda.
- A testemunha C………., relatou que no dia da detenção do arguido, deslocou-se de carro com a filha e o arguido ao ………., com o objectivo da sua filha contactar familiares do pai dos seus netos, uma vez que o arguido conhecia esses familiares, permaneceu no carro enquanto a sua filha e o arguido foram contactar os referidos familiares, depois foram interceptados pela polícia quando estavam a sair do bairro.
- A testemunha D………. relatou que pediu ao arguido para ir com ela ao ………., para contactar familiares do pai dos seus filhos com vista a apurar o paradeiro deste, para lhe comunicar que ia trabalhar para o estrangeiro, permaneceram no bairro cerca de 15 minutos, depois voltaram para o carro onde se encontrava o seu pai, quando estavam a sair foram interceptados pela polícia.
- A testemunha E………., agente da PSP, relatou que interceptou o arguido por este demonstrar nervosismo ao avistar a polícia, procedeu à apreensão de heroína e cocaína ao arguido, não avistou qualquer acto de venda de produto estupefaciente, não conhecia o arguido antes da detenção, na altura o arguido era toxicodependente devido ao seu estado físico, porquanto no dia seguinte quando foi presente no TIC estava a ressacar, em julgamento o arguido apresenta-se com bom aspecto comparando com o dia em que o deteve.
Baseou-se ainda o tribunal no teor do relatório de exame do Laboratório da Polícia Científica de fls. 73 e 74, no relatório social do arguido, certidões judiciais, bem como no CRC junto aos autos.
O tribunal acabou por formar uma convicção segura quanto aos factos dados como provados, face à análise conjunta das provas produzidas em audiência, supra referidas, designadamente, a quantidade de produtos estupefacientes apreendidos ao arguido necessárias para o seu consumo, nas declarações do arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas que permitem concluir que o arguido na data em que foi detido não se encontrava a vender produto estupefaciente no ………. .
A decisão do Colectivo quanto aos factos dados como não provados teve suporte na negação do seu cometimento por parte do arguido, o que nessa parte não foi ilidido por prova produzida em audiência que lograsse convencer o Colectivo quanto à sua verificação, designadamente, considerando os motivos supra indicados e mesmo apelando às regras da experiência comum.”
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II- FUNDAMENTAÇÃOO objecto e âmbito do recurso, demarcados pelo teor das suas conclusões (art. 412 nº 1 do CPP), incidem sobre as seguintes questões (aqui se alterando a ordem apresentada nas conclusões do recurso, tendo em atenção as respectivas consequências a nível processual, caso viessem a proceder):
1ª – Averiguar se ocorre o vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP (insuficiência para a decisão de matéria de facto provada);
2ª – Verificar se existe falta de fundamentação do acórdão recorrido, nos termos do art. 374 nº 2 do CPP, quanto à decisão sobre a matéria de facto;
3ª – Apurar se houve erro na subsunção dos factos ao direito, isto é, se na decisão sob recurso houve erro na qualificação jurídica dos factos dados como provados (uma vez que o recorrente invoca que os factos apurados integram o crime previsto no art. 21 ou, quando muito, o previsto no art. 25 do DL nº 15/93 de 22/1).
Passemos então a apreciar cada uma das questões colocadas no recurso em apreço.
1ª Questão
Alega o recorrente que se verifica o vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP, por o tribunal Colectivo não ter esclarecido, na fundamentação do acórdão, quanto o arguido consumia em média diariamente de heroína e quanto gastou na compra dos produtos estupefacientes que lhe vieram a ser apreendidos, na sequência da dita intervenção policial ocorrida em 9/3/2005.
Pois bem.
Dispõe o art. 410 nº 2 do CPP:
Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Assim, os vícios do art. 410 nº 2 do CPP, têm forçosamente de resultar do texto da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo possível, para a sua demonstração, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão, “designadamente, a declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo no julgamento”[1].
“A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410º, nº 2, alínea a) do CPP) supõe que os factos provados não constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, quer porque não permite integrar todos os elementos materiais de um tipo de crime, quer porque deixem espaços não preenchidos relativamente a elementos essenciais à determinação da ilicitude, da culpa ou outros necessários para a fixação da medida da pena. A insuficiência significa, por outro lado, que não seja também possível uma decisão diversa da que foi tomada; se não for o caso, os factos podem não ser bastantes para constituir a base da decisão que foi tomada, mas permitir suficientemente uma decisão alternativa, mesmo de non liquet em matéria de facto. Por fim, a insuficiência da matéria de facto tem de ser objectivamente avaliada perante as várias soluções possíveis e plausíveis dentro do objecto do processo, e não na perspectiva subjectiva decorrente da interpretação pessoal do interessado perante os factos provados e as provas produzidas que permitiram a decisão sobre a matéria de facto.”[2]
Os vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP não podem ser confundidos com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no art. 127 do CPP[3].
Ora, compulsado o texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, este Tribunal da Relação não detecta qualquer dos vícios enunciados no art. 410 nº 2 do CPP - que, aliás, são de conhecimento oficioso[4] - mormente o indicado na sua alínea a).
É verdade, como alega o recorrente, que o tribunal a quo não fez constar da fundamentação do acórdão, quanto o arguido consumia em média diariamente de heroína e quanto gastou na compra dos produtos estupefacientes que lhe vieram a ser apreendidos, na sequência da dita intervenção policial ocorrida em 9/3/2005.
Porém, a falta de referência a tais factos - que o recorrente gostaria de ver tratados de modo diferente na fundamentação da decisão sob recurso - não conduzem a qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto, atento o mais que se apurou.
Não se pode esquecer que, não obstante o processo penal português ter uma estrutura acusatória (mitigada pelo princípio da investigação judicial), sendo a acusação que delimita o objecto do processo, nos termos do art. 339 nº 4 do CPP, “sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultantes da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368 e 369”.
Ora, dos factos dados como provados na decisão sob recurso, nomeadamente, dos que constam dos nºs 1, 4 e 5 supra referidos, resulta que, em 9/3/2005, o arguido detinha os produtos estupefacientes apreendidos (12 embalagens de heroína, com o peso líquido de 4,87g. e 5 embalagens de cocaína com o peso líquido de 1,430g.), os quais destinava ao seu consumo, agindo de forma livre e consciente, conhecendo perfeitamente a natureza e características dos produtos que lhe foram apreendidos e que detinha para o seu consumo, bem sabendo que tal lhe estava vedado por lei.
Além disso, ainda se provou que o arguido iniciou o consumo de haxixe, heroína e cocaína com 14 anos de idade (facto provado nº 12), desde a adolescência que era dependente de produtos estupefacientes (facto provado nº 13), sendo certo que à data dos factos consumia em média 5 gramas de cocaína por dia e consumia heroína diariamente para “cortar” os efeitos da cocaína (facto provado nº 14).
De notar, também, que não se provou (consoante o alegado na acusação) que o arguido destinasse à venda os produtos que lhe foram apreendidos (facto não provado nº 1) e tão pouco se provou que os objectos e dinheiro que também lhe foram apreendidos fossem provenientes da actividade de tráfico ou utilizados nessa actividade (facto não provado nº 2).
Tanto basta para o tribunal poder decidir o caso submetido à sua apreciação, não se vendo que exista qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Por isso, os factos provados constituem suporte bastante para a decisão que foi tomada, ainda que essa decisão seja diversa da pretendida pela acusação (que não logrou provar os factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes, quer na previsão do artigo 21, quer na previsão do art. 25 do citado DL nº 15/93) não relevando aqui a interpretação subjectiva do recorrente, que confunde os vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP com o disposto no art. 127 do CPP.
Acresce que, era irrelevante para a decisão, a referência ao montante que o arguido gastou na compra dos produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos.
Assim, improcede, nesta parte, a argumentação do recorrente quanto ao vício previsto no art. 410 nº 2-a) do CPP.
De resto, não ressalta do texto da decisão recorrida (acima transcrita na parte que importa apreciar), qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ou erro notório na apreciação da prova, sendo o acórdão sob recurso, nesse aspecto, de evidente clareza, mostrando coerência lógica entre factos provados e não provados, não patenteando qualquer erro de que o homem médio facilmente se desse conta.
2ª Questão
Acrescenta o recorrente que existe falta de fundamentação do acórdão recorrido, nos termos do art. 374 nº 2 do CPP, quanto à indicada motivação da decisão sobre a matéria de facto, na medida em que o tribunal a quo “não diz como valorizou criticamente as declarações [do arguido] prestadas perante o Mmº JIC”, com as quais o arguido foi confrontado em audiência.
Tem razão apenas quanto à ausência de referência expressa (na motivação da matéria de facto da decisão recorrida), às declarações que o arguido prestou no 1º interrogatório judicial, com as quais foi confrontado no decurso da audiência de julgamento.
Porém, essa não referência expressa e individualizada (que nem é necessária) não significa que tais declarações não tivessem sido valoradas e apreciadas criticamente pelo tribunal colectivo, quando analisou toda a prova produzida em julgamento.
Com efeito, consta da motivação da matéria de facto da decisão recorrida, acima transcrita, além do mais, que: “(…) O tribunal acabou por formar uma convicção segura quanto aos factos dados como provados, face à análise conjunta das provas produzidas em audiência, supra referidas, designadamente, a quantidade de produtos estupefacientes apreendidos ao arguido necessárias para o seu consumo, nas declarações do arguido, conjugadas com os depoimentos das testemunhas que permitem concluir que o arguido na data em que foi detido não se encontrava a vender produto estupefaciente no ………. . A decisão do Colectivo quanto aos factos dados como não provados teve suporte na negação do seu cometimento por parte do arguido, o que nessa parte não foi ilidido por prova produzida em audiência que lograsse convencer o Colectivo quanto à sua verificação, designadamente, considerando os motivos supra indicados e mesmo apelando às regras da experiência comum.”
Ou seja, resulta do texto da decisão em crise, que o tribunal, para formar a sua convicção, fez uma análise conjunta e conjugada das provas produzidas em julgamento, formando a sua convicção em determinado sentido, tendo particularizado (“designadamente”), na respectiva motivação da decisão sobre a matéria de facto, aquelas que considerou serem relevantes para explicar, de forma objectiva, as razões do seu convencimento.
Aliás, essa referência à prova produzida em audiência e respectiva análise crítica, resulta, também, da devida articulação com a justificação apresentada para a decisão do Colectivo quanto aos factos dados como não provados.
De resto, ainda que assim não fosse (o que apenas se admite como mera hipótese de raciocínio), o Tribunal a quo não tinha que fazer expressa referência às declarações que o arguido prestou no 1º interrogatório judicial, uma vez que na fundamentação da matéria de facto explicou o raciocínio que fez para formar a sua convicção, tendo destacado, nomeadamente, a análise crítica das declarações do arguido que valorizou, prestadas em audiência, tendo o cuidado de indicar a forma como as valorou, conjugando-as com a prova produzida em julgamento.
O «dever de indicação e exame crítico das provas, como elemento da fundamentação da decisão de facto, não exige, naturalmente, a referência específica a cada um dos elementos de prova produzidos e o respectivo exame crítico. (…)»[5].
Ora, o acórdão sob recurso exprimiu-se de acordo com o disposto no art. 374 do CPP, não se vendo que a fundamentação da decisão da matéria de facto pudesse justificar decisão contrária à do tribunal recorrido quanto à matéria de facto provada e não provada.
Foi feito o exame crítico das provas produzidas e examinadas em audiência (nomeadamente, quando foram indicadas e apreciadas criticamente, quer as declarações do arguido, quer as provas testemunhal, documental e pericial ali mencionadas), foram todas elas articuladas e apreciadas no seu conjunto, como se impunha, analisadas de acordo com os critérios legais, desse modo servindo para fundamentar a convicção do tribunal (cumprindo-se o determinado no art. 374 nº 2 do CPP), sendo sólida a sua argumentação, estando explicitado de forma clara, objectiva e transparente, a apreciação feita.
Ou seja, no acórdão sob recurso o tribunal explicitou o processo lógico e racional que seguiu na apreciação da prova e a forma como fundamentou a sua convicção satisfaz a exigência que decorre do n.º 2 do artigo 374.º do CPP.
Por isso, não existe a invocada “falta de fundamentação” alegada pelo recorrente.
Nessa medida, nem sequer ocorre a nulidade da sentença prevista no art. 379 nº 1-a) do CPP (interpretando-se como arguida pelo recorrente – não obstante a falta de indicação expressa desse dispositivo legal – na medida em que alega ausência de fundamentação, mencionando o art. 374 nº 2 do CPP).
Além disso, não se pode esquecer que, na busca do convencimento sobre o caso submetido a julgamento, funciona (também) a regra básica (herdada do sistema da prova livre), consagrada no artigo 127 do CPP, da livre apreciação da prova, a qual comporta algumas “excepções”, que se prendem com aspectos particulares da prova testemunhal, das declarações do arguido e das provas pericial e documental.
A ideia da livre apreciação da prova, «uma liberdade de acordo com um dever»[6], assenta nas regras da experiência[7] e na livre convicção do julgador.
Esse critério de apreciação da prova, implica que o julgador proceda a uma valoração racional, objectiva e crítica da prova produzida, valoração essa que, por isso, não se pode confundir com qualquer “arte de julgar”.
Esclarece Germano Marques da Silva que a livre valoração da prova deve ser entendida como «valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão»[8].
Esta valoração da prova, que vai ser obrigatoriamente expressa na fundamentação da sentença (artigos 374 nº 2 CPP e 205 nº 1 da CRP), é importante porque constitui «um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões»[9].
Ora, baseando-se a atribuição da credibilidade das provas aferidas pelo Tribunal, em opção aceite na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderia criticar se ficasse demonstrado que essa opção era inadmissível face às regras da experiência comum[10], o que, como acima se explicou, não é o que sucede no caso dos autos.
O que acontece no caso dos autos é que o recorrente esqueceu o teor do art. 127 do CPP, sendo, porém, a sua divergência pessoal e subjectiva, carecida de relevância jurídica e, como tal, inconsequente.
O que é decisivo é a convicção que o tribunal (o julgador e não os restantes sujeitos processuais) forme perante as provas produzidas em audiência, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no art. 127 do CPP (preceito este que não foi violado, não se podendo confundir com os vícios previstos no art. 410 nº 2 do CPP), bem como (na parte aqui em apreço, colocada em crise pelo recorrente) a indicação do processo lógico-racional seguido pelo tribunal recorrido.
Em face do que acima referimos, conclui-se, pois, que a decisão sob recurso cumpriu o disposto no art. 374 nº 2 do CPP, improcedendo a argumentação do recorrente quanto à invocada falta de fundamentação, não ocorrendo qualquer nulidade da sentença.
Assim, não ocorrendo (por não resultarem do texto da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum), qualquer dos vícios do artº 410º, nº 2 do CPP, nem existindo qualquer nulidade de conhecimento oficioso, está definitivamente fixada a decisão da matéria de facto constante da decisão sob recurso.
3ª Questão
Alega o recorrente que o tribunal a quo fez uma errada qualificação jurídica dos factos dados como provados na decisão sob recurso, na medida em que os factos apurados integram o “crime previsto no art. 21 ou quando muito do art. 25” do DL nº 15/93 de 22/1.
Para tanto, invoca, em resumo, que “tendo a heroína, o peso líquido de 4,87g. e a cocaína peso líquido 1,430, apreendidas ao arguido, claramente excedem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias (cfr. Port. nº 94/96, de 26/3), pelo que deve ser excluída dessa subsunção [refere-se ao artº 2º, nº 1 da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro] a sua conduta.”
Acrescenta “que o tráfico de estupefacientes é um crime formal de perigo comum que se consuma com a simples detenção da droga, desde que se não prove que se destina só a consumo (…)”, acabando por concluir que “[a] detenção de estupefaciente, ainda que exclusivamente para consumo, fora das situações previstas no artº 2° da Lei nº 30/2000, continua pois a ser crime, devendo o arguido ser condenado nos termos do artº 21° ou quando muito do artº 25º da Lei 15/93”.
Não obstante a pelo menos aparente contradição (quando refere que o tráfico de estupefacientes é um crime formal de perigo comum que se consuma com a simples detenção da droga, “desde que se não prove que se destina só a consumo” e, depois, estranhamente – na medida em que se provou que os estupefacientes apreendidos se destinavam ao consumo – conclui que o arguido cometeu o crime do art. 21 ou quando muito o do art. 25 do cit. DL nº 15/93) na argumentação utilizada pelo recorrente, há que apurar se existe ou não o invocado erro na subsunção dos factos ao direito.
O tribunal a quo, quando procedeu ao enquadramento jurídico-penal dos factos apurados, fez constar (no que aqui interessa analisar) o seguinte:
“Vem o arguido acusado da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas I-A e I-C anexas ao mesmo diploma. (…)
Resultou provado que o arguido tinha na sua posse heroína, com o peso líquido de 4,87g. e 5 embalagens de cocaína, com o peso líquido 1,430,g. e que o mesmo destinava ao seu consumo exclusivo.
Assim sendo, a conduta do arguido integra a previsão da Lei nº 30/2000, de 29/11, em vigor desde 01/07/01. Dispõe o artigo 2°, n° 1 deste citado diploma que «O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (as tabelas I a IV do Dec-Lei n° 15/93, de 22/1) constituem contra-ordenação».
Mas, pelo n° 2 do mesmo art. 2, «para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
Face a este limite importa saber qual o critério para determinar a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.
Há quem sustente que deve lançar-se mão do mapa anexo à Portaria nº 94/96, de 26/03. No entanto, este critério, apenas em sede dos artigos 26°, n° 3 e 40°, n° 2, ambos do Dec-Lei n° 15/93, e este último entretanto revogado, excepto quanto ao cultivo, apresenta uma outra dificuldade, pois que as quantidades a que alude o referido mapa referem-se a quantidades puras, ou seja, ao principio activo a que alude o artigo 71°, n° 1, al. c) do Dec-Lei n° 15/93, o que não pode confundir-se com o peso líquido resultante dos relatórios do LPC.
Actualmente, o critério que vem sendo defendido, depende o preenchimento de tal conceito através do caso concreto, tendo-se em conta o tipo de estupefaciente em análise, o grau de adição do consumidor e do próprio modo como é consumido.
No caso concreto, resultou provado que o arguido consumia em média 5 gramas de cocaína por dia e consumia heroína diariamente para “cortar” os efeitos da cocaína, pelo que a quantidade de heroína e cocaína apreendida ao arguido não excedia as doses necessárias para o seu consumo durante 10 dias.
Assim sendo, entendemos que a conduta do arguido integra a prática de uma contra-ordenação, p. e p. pelo artº 2, da Lei nº 30/2000, de 29/11.”
Ou seja:
Enquanto o tribunal a quo entende que a detenção das aludidas quantidades de heroína e de cocaína não excedem as doses necessárias para o consumo do arguido durante 10 dias, integrando tal conduta, nessa perspectiva, uma contra-ordenação p. e p. no art. 2 da Lei nº 30/2000 de 29/11, já o recorrente pensa o contrário, isto é, considera que aquela detenção de tais produtos pelo arguido (ainda que para consumo), “claramente excede a quantidade necessária para o consumo médio individual durante 10 dias (cfr. Port. nº 94/96, de 26/3), pelo que deve ser excluída” a subsunção referida ao citado art. 2, nº 1 da Lei nº 30/2000, verificando-se antes um crime previsto no art. 21 ou, quando muito, um do art. 25 do cit. DL nº 15/93.
Pois bem.
Dispõe o art. 21 nº1 do DL nº 15/93 de 22/1, conforme declaração de rectificação nº 20/93[11]:
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40[12], plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Por seu turno, estipula o art. 25-a) do cit. DL[13]:
Se nos casos dos artigos 21 e 22, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.
E, segundo o art. 26 nº 1 do mesmo diploma legal[14]:
Quando, pela prática de algum dos factos referidos no art. 21, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.
O nº 3 do mesmo artigo 26 acrescenta:
Não é aplicável o disposto no nº 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.
Dispõe o art. 71 (Diagnóstico e quantificação de substâncias) nº 1-c) e nº 3 do mesmo diploma legal:
1. Os Ministros da Justiça e da Saúde, ouvido o Conselho Superior de Medicina Legal, determinam, mediante portaria:
(…)
c) Os limites quantitativos mínimos de princípio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV, de consumo mais frequente.
(…)
3. O valor probatório dos exames periciais e dos limites referidos no número 1 é apreciado nos termos do artigo 163 do Código de Processo Penal.
A heroína está incluída na tabela I-A e a cocaína está incluída na tabela I-B, ambas anexas ao referido diploma legal.
Entretanto, foi publicada a Portaria nº 94/96 de 26/3 (ainda em vigor), que define os procedimentos de diagnóstico e dos exames periciais necessários à caracterização do estado de toxicodependência.
O art. 9 da Portaria nº 93/96, de 26 de Março, veio estabelecer que «os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I e IV, anexas ao DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante».
Por sua vez, o art. 10 nº 1 da mesma Portaria dispõe:
Na realização do exame laboratorial referido nos nºs 1 e 2 do art. 62 do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, o perito identifica e quantifica a planta, substância ou preparação examinada, bem como o respectivo princípio activo ou substância de referência.
O mapa anexo a essa Portaria estipula como limite quantitativo máximo, para cada dose diária de heroína 0,1 gramas e para cada dose diária de cocaína (cloridrato) 0,2 gramas; tratando-se de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina) o limite máximo para cada dose diária é de 0,03 gramas.
A questão da aplicação, para efeitos do disposto no nº 3 do artigo 26 do DL nº 15/93 cit., dos valores constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 de 26/3 (face ao disposto no seu artigo 9 e art. 71 nº 1 do DL nº 15/93),[15] foi discutida no Tribunal Constitucional, designadamente no acórdão nº 534/98,[16] proferido no proc. nº 545/98 da 3ª Secção, datado de 7/8/98, relatado por Maria dos Prazeres Pizarro Beleza.
Com efeito, decidiu-se nesse acórdão “interpretar a norma constante da alínea c) do nº1 do artigo 71 do DL nº 15/93 no sentido de que, ao remeter para a portaria nela referida, a definição dos limites quantitativos máximos do principio activo para cada dose média individual diária das substâncias ou preparações constantes da tabela I a IV, de consumo mais frequente, anexas ao mesmo diploma, o faz com o valor de prova pericial”.
Na respectiva fundamentação esclarece-se que “os limites fixados na portaria [refere-se à Portaria nº 94/96], tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial, não constituem verdadeiramente, dentro do espírito e da letra do art. 71 do DL nº 15/93, uma delimitação negativa da norma penal que prevê o tipo de crime privilegiado” [refere-se ao art. 26 do DL nº 15/93], assim, devendo entender-se que faz “a remissão para valores indicativos, cujo afastamento pelo tribunal é possível, embora acompanhada da devida fundamentação”, concluindo, desse modo, que não é violado “o princípio da legalidade da lei penal incriminadora, consagrado no nº 1 do art. 29 (…) da CRP”.
Eduardo Maia Costa[17], em comentário a essa decisão do Tribunal Constitucional, refere que “a degradação dos quantitativos máximos[18] de elemento típico (dos crimes citados[19]) em simples valor indiciário tem inegável importância, pois permite que, nos termos do artigo 163 do Código Processo Penal, o arguido (e obviamente o Ministério Público) impugnem esses dados, que até agora têm sido aplicados automaticamente, sem admissibilidade de contestação”.
E, compreende-se que, mesmo quando existam os exames aludidos no artigo 10 nº 1 da Portaria nº 94/96, seja ainda possível (através da produção da respectiva prova) contrariar os valores indicativos (criados com base em dados estatísticos) para a “dose média individual diária” da mesma Portaria, porque, por um lado, tudo depende da “capacidade” aditiva de cada consumidor em concreto e, por outro, sempre são distintos os conceitos de “dose média individual diária” (indicado na Portaria) e de “quantidade necessária para o consumo médio individual” durante determinado período de tempo (indicado v.g. no artigo 26 nº 3 do cit. DL 15/93)[20].
Entretanto, foi publicada a Lei nº 30/2000 de 29/11[21], que define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, bem como a protecção sanitária e social das pessoas que consomem tais substâncias sem prescrição médica.
Estabelece o nº 1 do art. 2 da citada Lei nº 30/2000: O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao DL nº 15/93 de 22/1, constituem contra-ordenação.
E, pelo nº 2 do mesmo art. 2: Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Por seu turno, consignou-se no art. 28 (Normas revogadas) da mesma Lei nº 30/2000:
São revogados o artigo 40, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.
A expressa revogação das normas indicadas no art. 28 da cit. Lei nº 30/2000 (entre elas, a do crime p. e p. no art. 40 do DL nº 15/93, excepto quanto ao cultivo) entrou em vigor em 1/7/2001 (art. 29 da citada Lei nº 30/2000 de 29/11).
Como diz Faria Costa[22], «a evolução da própria compreensão social do problema do consumo de drogas», aliada aos «compromissos internacionais a que o Estado português permanecia e permanece vinculado parecem impor que aquela conduta [refere-se ao consumo de drogas] continue a ser considerada juridicamente desvaliosa e, por isso, sancionada», daí a opção do legislador português «pela despenalização, deixando claro não ser o direito penal clássico o ramo do direito adequado à intervenção necessária mas antes um outro ramo do chamado “direito penal global”: vale por dizer, operava, neste sentido, uma degradação do campo do ilícito».
Foi o que aconteceu com opção de, através da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, o consumo de droga ter sido degradado (de crime) a contra-ordenação (cf. art. 2 nº 1).
Face à configuração da contra-ordenação prevista no nº 1 do art. 2 da Lei nº 30/2000, em contraponto com o teor do seu nº 2, por causa da revogação do art. 40 do DL nº 15/93 (excepto quanto ao cultivo), passou a colocar-se a questão de saber como qualificar a conduta do agente “que é encontrado com uma quantidade de droga superior à necessária para o consumo médio individual durante dez dias, demonstrando-se, todavia, que o agente não tem qualquer intenção de traficar”[23].
Particularmente, quanto à definição da “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” (cf. nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000, norma que pune o consumo como contra-ordenação), coloca-se a questão de saber se o tribunal pode socorrer-se dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96, visto que a mesma, como consta do respectivo preâmbulo, apenas se reporta aos arts. 26 nº 3 e 40 nº 2 do DL nº 15/93 de 22/1.
Recorde-se que, os factos aqui em apreciação (relativos à detenção pelo arguido de heroína e cocaína para consumo próprio) foram cometidos em 9/3/2005, em plena vigência da Lei nº 30/2000 (portanto, não se coloca a questão da “sucessão de leis no tempo”).
Como dizíamos, tem-se discutido se as considerações feitas no citado Ac. do TC nº 534/98[24], relativas ao recurso aos valores indicativos da “dose média individual diária” constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 para integrar o conceito de “consumo médio individual” durante determinados dias (usados nos arts. 26º nº 3 e 40º nº 2 - este último no que respeita ao cultivo - ambos do DL nº 15/93) poderão também aqui ser aplicadas, tendo em vista o disposto no art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000.
Propendemos para responder afirmativamente sob pena de se poder considerado violado o dito princípio da legalidade, consagrado no nº 1 do art. 29 da CRP, em princípio também aplicável ao direito de mera ordenação social (art. 3 do regime do ilícito de mera ordenação social: cf. DL nº 433/82 de 27/10 e respectivas alterações).
Assim sendo, os ditos valores indicativos (estatísticos) contidos no mapa anexo à Portaria nº 94/96,” tendo meramente um valor de meio de prova, a apreciar nos termos da prova pericial”, não são de aplicação automática, podendo ser impugnados e afastados pelo tribunal, “embora acompanhados da devida fundamentação”.
Porém, a isto acresce outro problema que é o do art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96, bem como mapa anexo, se referir também à percentagem do princípio activo e, na sua maior parte (como sucede no caso destes autos), os exames aos produtos apreendidos, efectuados pelo LPC, não o quantificam (isto é, não indicam a percentagem do princípio activo), antes indicando o peso liquido do produto que contém o estupefaciente examinado, sem identificarem os respectivos componentes (o que leva a desconhecer-se o grau de pureza da substância estupefaciente identificada no produto examinado).
Como diz João Conde Correia[25] (sabido que os produtos aprendidos têm produtos de corte, não sendo puros), nesses casos (em que não é observado o disposto no art. 10 nº 1 da dita Portaria nº 94/96), “os valores constantes da portaria continuam sem aplicação, porque os exames do LPC limitam-se a identificar o princípio activo e a pesar o produto sem o depurarem (…). Não há quantificação do princípio activo.”
O mesmo Autor[26] esclarece: “Uma coisa é o teor estupefaciente da substância composta analisada, outra o peso global desse composto. A pesagem do produto apreendido não interessa para nada, excepto se estiver no estado puro”.
Ora, no caso dos autos, face ao teor do exame do LPC de fls. 73 e 74 (referido no ponto 2 da matéria de facto provada, indicada no acórdão sob recurso), não tendo sido quantificada a percentagem do princípio activo, nem tão pouco identificados os componentes das substâncias presentes (apenas sabemos que foram identificadas a presença de heroína e cocaína) nos produtos apreendidos, submetidos ao dito exame laboratorial, é evidente que não nos podemos socorrer dos valores indicativos constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 (uma vez que os referidos no dito mapa anexo indicam a quantificação do princípio activo da substância em questão, enquanto o exame do LPC nada diz a esse respeito).
Mas, ainda que o LPC tivesse efectuado o exame a que se refere o art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96 e o resultado fosse superior ao indicado no respectivo mapa anexo, nem por isso o tribunal ficava vinculado aos valores indicados nesse mesmo mapa: é que tais dados sempre podiam ser contestados e impugnados, por se tratarem de valores indicativos (estatísticos) e, nessa medida, produzida prova nesse sentido, podiam ser afastados pelo tribunal, embora, claro, acompanhados da devida fundamentação.
De resto, porque esta matéria (prova da “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”) não está sujeita à realização de qualquer tipo de prova vinculada, também não era de exigir a realização daquele exame previsto no artigo 10 nº1 da Portaria nº 94/96.
Fazemos esta referência para que fique bem claro que, no caso dos autos, perante os factos dados como provados na decisão sob recurso, era absolutamente desnecessário realizar o exame a que se refere o art. 10 nº 1 da Portaria nº 94/96.
De qualquer forma, se é certo que o Tribunal Colectivo apurou a quantidade de cocaína que o arguido consumia diariamente, a verdade é que, quanto à heroína, apenas conseguiu determinar que o arguido a consumia diariamente para “cortar” os efeitos da cocaína” mas, não a quantificou (ponto 14 dos factos dados provados).
Porém, esse problema é ultrapassado uma vez que o Colectivo apurou que “a heroína e cocaína que o arguido tinha na sua posse destinava-se ao seu consumo” (ponto nº 4 dos factos dados como provados), tendo o mesmo agido com o dito propósito de destinar essa droga ao seu consumo (ver ponto 5 dos factos dados como provados e pontos 1 e 2 dos factos dados como não provados).
Tanto basta para qualificar a conduta do arguido como contra-ordenação de consumo p. e p. no art. 2 nº 1 e 2 da Lei nº 30/2000.
Com efeito, perante os factos apurados, ocorridos em 9/3/2005, não se pode concluir que o arguido detinha para consumo, estupefacientes em quantidade superior às 10 doses diárias, aludidas no art. 2 nº 2 da citada Lei nº 30/2000.
Assim, visto que o recorrente parte de uma premissa errada (a de que ao caso concreto seria de aplicar a dita Portaria nº 94/96, o que, como demonstramos acima, não pode ser dessa forma interpretado), o seu raciocínio está viciado, razão pela qual, face à matéria de facto dada como provada, não pode concluir “que o arguido detinha produtos estupefacientes em quantidade superior às 10 doses diárias”.
Por isso, bem andou o tribunal a quo quando integrou a conduta do arguido na (prática de uma) contra-ordenação p. e p. no art. 2 da Lei nº 30/2000, de 29/11 e, em consequência, mandou extrair certidão para a Comissão de Dissuasão da Toxicodependência (nos termos do art. 5 da mesma lei).
Aliás, conjugando o que consta dos factos dados como provados com o teor dos pontos 1 e 2 dos factos dados como não provados, é evidente que os factos em apreciação nunca integrariam o crime de tráfico de estupefacientes (nem o do art. 21, nem o do art. 25 do cit. DL nº 15/93), como pretende o recorrente.
Acrescente-se a latere que, ainda que assim não fosse (o que apenas se admite como mera hipótese de raciocínio[27]), então, haveria que tomar posição quanto à questão de saber como qualificar a conduta daquele que detém, para consumo, uma quantidade de estupefaciente superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias (isto face à aparente ou real “lacuna” resultante da revogação do art. 40 do DL nº 15/93 pela citada Lei nº 30/2000 em contraponto com o disposto no art. 2 nº 2 desta última lei).
Resumindo as quatro posições para a resolução da referida questão, escreve João Conde Correia[28]:
“A primeira[29] diz que esses factos pura e simplesmente não são punidos. A quantidade ultrapassa o limite formal previsto no art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000 de 29 de Novembro e o art. 40 do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro foi revogado (art. 28 da Lei nº 30/2000), pelo que não há nenhuma norma vigente que preveja e puna aquela conduta. (…)
A segunda[30] diz que o agente que detiver mais do que o necessário para o consumo durante 10 dias, deve ser punido como autor de um crime de tráfico em qualquer das suas formas. (…) Aquela quantidade seria então a fronteira entre um crime de tráfico e a contra-ordenação. O ac. do Tribunal Constitucional de 12 de Junho de 2003, DR II Série de 23 de Janeiro de 2004 (…) defende que este entendimento não seria inconstitucional.
A terceira[31] diz que a norma revogatória (art. 28 da Lei nº 30/2000) deve ser interpretada restritivamente, não abrangendo a aquisição ou detenção para consumo de uma quantidade superior à necessária para 10 dias. Nessa parte o art. 40 do DL nº 15/93 de 22/1 continuaria em vigor. (…) A quantidade necessária para o consumo durante 10 dias seria, portanto, a fronteira entre o consumo contra-ordenação e o consumo crime.
A quarta tese[32] (…) diz que os factos, apesar da ultrapassagem daquele limite (ainda assim é necessário conhecê-lo) continuam a ser punidos como contra-ordenação. (…)”.
Assim:
Discordamos da indicada 1ª posição uma vez que, como já se referiu, a opção do legislador foi a da despenalização, tendo havido uma degradação (ou desagravação) do crime de consumo (revogado art. 40 do DL nº 15/93, excepto quanto ao cultivo) para a contra-ordenação prevista no art. 2 da Lei nº 30/2000.
Como diz Faria Costa[33], «o legislador pretendeu continuar a sancionar, ainda que não com uma pena, o consumo de quantidades inferiores, não pretendeu certamente liberalizar estas situações exteriores ao regime contra-ordenacional. (…) O legislador despenalizou, portanto, todo o consumo. Mas não liberalizou, certamente o consumo de quantidades superiores de droga.”
Também acompanhando João Conde Correia[34], diremos que a solução apontada pela referida 1ª posição “é inaceitável, porque pune (com a contra-ordenação) quem detém o suficiente para o consumo individual durante 10 dias e deixa impune quem detém o necessário para o consumo durante 11 ou mais dias”.
E, ainda, seguindo Eduardo Maia Costa[35], diríamos que essa primeira posição era “(…) completamente ilógica, por punir o menos, despenalizando o mais grave, contrariaria evidentemente todos os propósitos de política criminal enunciados pelo legislador com a consagração do novo regime legal (…)”.
Também nos demarcamos da indicada 2ª posição uma vez que, «o que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico»[36] mas, tudo depende da recolha, durante o inquérito “de indícios suficientes para fundar a acusação por tráfico”; se esses indícios suficientes não forem recolhidos, “então o processo deve ser apreciado por quem deve conhecer as situações de consumo: as Comissões de Dissuasão da Toxicodependência” [37].
Não faria sentido, como diz Inês Bonina[38], «entender que condutas que, anteriormente, se enquadravam no crime de consumo de estupefacientes passaram a constituir um crime de tráfico de menor gravidade, [seria] subverter o sistema e as opções tomadas. É que tal significará punir mais severamente (e penalmente) os consumidores com a lei nova, que assume a toxicodependência como uma doença (…)».
Por isso, compreendemos Rui Pereira[39] quando afirma: “O logro que conduz à aplicação, no caso descrito, do art. 25 do DL nº 15/93 resulta do entendimento (implícito) de que as fronteiras da tipicidade do crime de tráfico são fixadas pelo art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000. Na verdade, a norma apenas traça a fronteira do ilícito de mera ordenação social, não podendo valer como elemento do tipo de crime de tráfico, contra o que resulta do próprio artigo 25 do DL nº 15/93. (…) De facto, a equiparação do tráfico à posse de determinadas quantidades de droga para consumo também não é aceitável constitucionalmente nesta última perspectiva”.
E, com efeito, não cabe no tipo do art. 25 do DL nº 15/93 a detenção de estupefacientes para consumo próprio exclusivo[40].
De resto, tal entendimento é reforçado com a regulamentação existente, nesta área, a nível comunitário: cf., por exemplo, a Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho de 25/10/2004[41], que adopta regras mínimas quanto aos elementos constitutivos das infracções penais e às sanções aplicáveis no domínio do tráfico ilícito de droga.
Por sua vez, a indicada terceira posição é de rejeitar por violar claramente o princípio da legalidade (art. 29 nº 1 da CRP e art. 1 nº 1 do CP revisto), quando pretende represtinar, através de uma interpretação “correctiva” do art. 28 da Lei nº 30/2000, o art. 40 do DL nº 15/93 (que por aquela lei foi expressamente revogado, “excepto quanto ao cultivo”).
A Lei nº 30/2000 não permite essa interpretação e solução (já que é bem clara ao revogar expressamente o art. 40 do DL nº 15/93, ressalvando o cultivo para consumo pessoal), podendo até dizer-se, com João Conde Correia[42], “que nos termos do art. 1 nº 3 do Código Penal «não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime» e que esta interpretação restritiva da norma revogatória não é mais do que um expediente habilidoso para integrar uma lacuna”.
O legislador até agora (passados que já foram 6 anos sobre a publicação da Lei nº 30/2000) não se preocupou em alterar tal diploma legal (mesmo considerando as diferentes interpretações seguidas pela jurisprudência, cujas soluções acarretam um tratamento desigual para infractores em situações idênticas), não obstante a ambiguidade da redacção do artigo 2º da citada Lei nº 30/2000.
Todavia, continua a ser clara a vontade do legislador no sentido de tratar a toxicodependência como uma “doença”, de acordo com os objectivos da política criminal nesta área.
O consumidor de estupefacientes deixou de ser encarado como um “criminoso” para passar a ser considerado como um “doente”.
Assim, abandonada a via do recurso a sanções penais (desde logo face à referida despenalização), a necessária intervenção na luta contra o consumo de estupefacientes passa agora a ser alcançada através de programas de prevenção e de tratamento.
O Estado assume a incumbência de proporcionar tais meios com vista ao tratamento e cessação do consumo de estupefacientes, o que se enquadra no âmbito da protecção da saúde pública[43].
No mesmo sentido vai a política comunitária nesta área: a título exemplificativo, ver a Estratégia da União Europeia de Luta contra a Droga 2005-2012, o Plano de Acção adoptado pela Comissão das Comunidades Europeias em matéria de luta contra a Droga para o período de 2005-2008[44] e a proposta alterada da Decisão do Parlamento Europeu e do Conselho que estabelece o programa específico para o período de 2007 a 2013 “Informação e prevenção em matéria de droga”, no âmbito do programa geral «Direitos fundamentais e justiça», apresentada pela Comissão, Bruxelas, 24/5/2006, COM (2006) 230 final[45].
Chegados aqui, é fácil adivinhar que, acompanhamos a indicada quarta posição que consiste em qualificar como contra-ordenação a conduta daquele que detém, para consumo exclusivo, uma quantidade de estupefaciente superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias.
Com efeito, para além de entendermos que se deve distinguir, em cada conduta, o propósito do agente (consoante o mesmo actue com “dolo de consumo” ou com “dolo de tráfico”), temos ainda presente a intenção do legislador que, com a Lei nº 30/2000 “despenalizou todo o consumo mas não o liberalizou”, apenas tendo operado a dita “degradação do ilícito”[46] (de crime para contra-ordenação).
Também nós não encontramos qualquer “razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que, com fundamentos vários, decidiu despenalizar”[47].
Por outro lado, entendemos que o elemento contido no art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2003 no sentido de que “a aquisição e a detenção de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao DL nº 15/93, não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”, não se traduz «num valor-limite» mas, tão só, «indicia que esta pode destinar-se ao tráfico»[48], o que pode ser ilidido pelas provas que vierem a ser recolhidas no processo, consoante a respectiva fase em que o mesmo se encontre.
Esta interpretação teleológica tem em atenção a própria ratio essendi da norma em questão, atendendo ao seu efeito útil, no âmbito da estratégia de “luta contra a droga”, o que exige uma compreensão racional do argumento histórico e mesmo do literal.
E, apelando também ao artigo 9 do CC, esta interpretação encontra ainda correspondência na letra da lei, atendendo às circunstâncias em que a mesma foi elaborada, ao contexto em que deverá ser aplicada, estando de acordo com o princípio da legalidade, com “o fim almejado pela norma”, considerando o espírito do legislador e a unidade do sistema jurídico, mostrando-se, assim, “funcionalmente justificada”.
Acrescente-se, citando mais uma vez Faria Costa[49], que «continuamos a poder deparar-nos com situações de tráfico apesar de o agente ser encontrado com menos droga do que as 10 doses diárias (as associações criminosas recorrem, de resto, cada vez mais, a distribuidores finais que nunca têm consigo mais do que aquela quantidade, fazendo várias curtas “viagens de abastecimento”), e com situações de mero consumo em que o agente tem consigo mais do que as 10 doses.”
Rui Pereira[50], não obstante entender que o art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000 «está redigido de forma ambígua», conclui que esta quarta posição, faltando essa cominação penal, ao proceder «a um alargamento contra legem do ilícito corresponde ainda a uma violação do princípio da legalidade (“menos grave”, é certo, do que no âmbito penal, uma vez que tal princípio não está explicitado, em matéria de direito de mera ordenação social, na Constituição, mas apenas no artigo 2 do DL nº 433/82, de 27 de Outubro – e ainda assim sem aparecer associado à expressa proibição da analogia, que constitui seu corolário)».
Cremos, porém, que não lhe assiste razão pelos motivos já acima indicados.
Acrescentaríamos, como diz Lourenço Martins[51], que «o consumo, a aquisição e detenção para consumo de quantidade superior à necessária para 10 doses médias individuais, é punível como contra-ordenação, graduada também em função de tal quantidade. Contra-ordenação nunca poderia deixar de ser, nesta perspectiva, já que o indíviduo sempre detinha (pelo menos) 10 doses médias individuais.»
De resto, face ao teor do art. 2 nº 1 da citada Lei nº 30/2000 apenas se pode concluir que a especificação contida no nº 2 do mesmo dispositivo legal, que o complementa, tem apenas uma função orientadora, no sentido de ser necessário, nesses casos, averiguar, em sede própria, se é caso de tráfico ou de consumo de estupefacientes.
Portanto, no caso dos autos, ainda que se verificasse aquela hipótese, colocada, sem conceder, apenas para efeitos de raciocínio, também chegaríamos à mesma conclusão: a conduta do arguido integraria apenas a prática da contra-ordenação prevista no citado art. 2 da Lei nº 30/2000.
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III- DISPOSITIVOEm face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
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Sem custas por delas estar isento o MºPº.*
(Processado em computador e revisto pela 1ª signatária – art. 94 nº 2 do CPP)*
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias António Augusto de Carvalho
António Guerra Banha
José Manuel Baião Papão (vencido, conforme declaração de voto que junto
DECLARAÇÃO DE VOTO
A Lei nº 30/2000 de 29/Nov., no nº 2 do seu art. 2º, define expressamente (“para efeitos da presente lei …”) qual é o seu campo de aplicação: - a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no nº1 em quantidade que não exceda o necessário para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.
Esta expressa delimitação do âmbito em que opera a Lei nº 30/2000 confere à “terceira” posição enunciada a fls. 23 do presente acórdão aquele mínimo de correspondência verbal entre o pensamento legislativo e a letra da lei que é exigido no nº 2 do art. 9º do Código Civil, ou seja, é exactamente com essa delimitação que deve ser entendida a revogação do art. 40º do D.L. 15/93 que consta do art. 28º da Lei 30/2000.
Por isso, não podemos aderir à interpretação que fez vencimento na medida em que a não temos por verdadeiramente omnicompreensiva do diploma em causa (Lei 30/2000), ao relegar o nº 2 do seu art. 2º para “apenas uma junção orientadora” da averiguação procedimental, junção orientadora essa que vemos desprovida de sentido / de utilidade, sabido que a cadeia do tráfico, em muitas das suas plúrimas ramificações, não poucas vezes termina na detenção de uma única dose de estupefaciente para consumo de outrem.
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[1] Cf., entre outros, Ac. do STJ 19/12/1990, BMJ nº 402/232 ss.
[2] Assim, entre outros, Ac. do STJ de 13/7/2005, proferido no processo nº 2122/05, relatado por Henriques Gaspar (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais).
[3] Acrescenta-se, ainda, no citado Ac. do STJ de 13/7/2005: “Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção que o tribunal forme perante as provas produzidas em audiência, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função do controlo insíta na identificação dos vícios do art. 410 nº 2, do CPP, a convicção pessoalmente formada pelo recorrente e que ele próprio alcançou sobre os factos”.
[4] De acordo com jurisprudência fixada pelo STJ no acórdão nº 7/95, publicado no DR I-A de 28/12/1995.
[5] Assim, Ac. do TC nº 59/2006, DR II de 13/4/2006, p. 5629.
[6] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988-89, p. 139, refere que «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo» (possa embora a lei renunciar à motivação e ao controlo efectivos)».
[7] Regra de experiência que, como diz Paolo Tonini, A prova no processo penal italiano (trad. de Alexandra Martins e Daniela Mróz, de La prova penale, 4ª ed., publicado em Pádua, pela Cedam – Casa Editrice Dott. António Milani, em 2000 e posterior actualização de Setembro de 2001), São Paulo, Brasil: Editora Revista dos Tribunais LTDA, 2002, pp. 55 e 56, “expressa aquilo que acontece na maioria dos casos”, sendo “extraída de casos similares”, gerando “um juízo de probabilidade”, de um “idêntico comportamento humano”, devendo o juiz formular “um raciocínio de tipo indutivo” e sucessivamente “um raciocínio dedutivo”.
[8] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, Lisboa, 1993, p. 111.
[9] Assim, Ac. do TC nº 281/2005, DR II Série de 6/7/2005, p. 9844. Acrescenta-se, no mesmo acórdão, que «a fundamentação das sentenças penais – especialmente das sentenças condenatórias, pela repercussão que podem ter na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas – deve ser susceptível de revelar os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, sobretudo tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da sua livre apreciação pelo julgador, devendo também indicar as razões de direito que conduziram à decisão concretamente proferida. Afigura-se ser este o núcleo central da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais».
[10] Ver, entre outros, Ac. do TRC de 6/3/2002, CJ 2002, II, 44, referindo que, «quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção aceite na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum».
[11] Como sabido, o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer da suas modalidades, é um crime exaurido ou crime executido (também chamado delito de empreendimento no direito alemão) visto que fica perfeito com a comissão de um só acto gerador do resultado típico, admitindo uma aplicação unitária e unificadora da sua previsão aos diferentes actos múltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previsão respeitar a um conceito genérico e abstracto. Relativamente a estes crimes, os diversos actos constitutivos de infracções independentes e potencialmente autónomas podem, em diversas circunstâncias, ser tratadas como se constituíssem um só crime, por forma a que aqueles actos individuais fiquem consumidos e absorvidos por uma só realidade criminal. Cada actuação do agente traduz-se na comissão do tipo criminal, mas o conjunto das múltiplas actuações do mesmo agente reconduz-se à comissão do mesmo tipo de crime e é tratada unificadamente pela lei e pela jurisprudência como correspondente a um só crime.
[12] O artigo 40 (consumo) do DL 15/93 de 22/1 tem a seguinte a redacção:
1. Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas Tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2. Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3. No caso do nº 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.
[13] Tipo legal fundamental (ou tipo matricial) previsto no citado DL nº 15/93, é, entre outros, no que aqui importa analisar, o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21. E é a partir desse tipo fundamental que a lei, por um lado, edifica as circunstâncias agravantes (qualificando o tipo, nos casos indicados no artigo 24) e, por outro lado, «privilegia» o tipo fundamental, quando concebe «o preceito do art. 25 como um mecanismo que funciona como “válvula de segurança” do sistema», com o fim de acautelar que «situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial». No que respeita ao artigo 25 do cit. DL, prevê-se uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída, «por referência à ilicitude pressuposta no art. 21, exemplificando aquela norma circunstâncias factuais com susceptibilidade de influírem no preenchimento valorativo da cláusula geral aí formulada. Esse artigo 25, tem na sua base o reconhecimento de que a intensidade das circunstâncias pertinentes à ilicitude do facto não encontra na moldura penal normal do art. 21 nº 1, pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional» (Assim, entre outros, Ac. STJ de 12/7/2000, BMJ nº 499/117 ss. e Ac. STJ de 23/3/2006, CJ Ac.do STJ 2006, I, 219 e 220).
[14] Também o STJ tem entendido que, «a conduta prevista no artigo 26 citado, embora envolvendo tráfico, refere-se, antes de tudo, à personalidade do agente e às suas motivações, o que justifica a epígrafe dirigida exactamente ao agente (traficante-consumidor) e não ao tráfico» (Ver parecer de Simas Santos, no proc. nº 167/98 da 4ª Vara Criminal do Porto, onde cita acordãos de 7/12/95, proc. nº 48295 e de 19/3/98, proc. nº 1403/98). Defende Simas Santos, que «o nº 3 do cit. Artigo 26, não vem definir positivamente o tipo em função da quantidade da substância em causa, mas estabelecer um limite para o tratamento dado, no caso, ao agente. Pretende o legislador, que o aprovisionamento de estupefacientes por parte do traficante-consumidor não ultrapasse uma determinada quantidade: a necessária para o consumo individual durante o período de 5 dias, obviamente no mesmo momento estatisticamente considerado». Após a publicação da Lei nº 30/2000, Simas Santos (já na qualidade de Conselheiro), relatando o Ac. do STJ de 17/2/2005, proferido no processo nº 456/05 (consultado no mesmo site do ITIJ), defende que: “«Por coerência do sistema (n.º 2 do art. 7.º do CC), deve entender-se que o n.º 3 do art. 26.º do DL 15/93, passou a referir-se ao período de 10 dias, só a partir daí sendo configurável uma situação de tráfico normal, pelo que se verifica uma derrogação parcial do mencionado n.º 3 v. art. 41.º da Lei n.º 30/2000, de 29-11» - Ac. do STJ de 20.3.02, CJ Ac. do STJ 2002, 1, 243”.
[15] Nesse aspecto, da aplicação, para efeitos do disposto no nº 3 do artigo 26 do DL nº 15/93 cit, dos valores constantes do mapa anexo à Portaria nº 94/96 de 26/3, por força do seu artigo 9, a jurisprudência do STJ estava dividida: a título exemplificativo vejam-se, por um lado, v.g. o Ac. do STJ de 06/02/1997, proferido no proc. nº 1457/96 (defendendo que, de acordo com a Portaria nº 94/96, de 26/3, o limite máximo para cada dose média individual diária, para a cocaína, é de 0,2 gr) aceitando a aplicação da dita Portaria e, em sentido contrário, por exp. o Ac. do STJ de 29/10/1998, proferido no proc. nº 1434/97 (defendendo que, quantidades como 5,795 gramas de heroína e 0,785 de cocaína - pesos líquidos - destinados à venda a terceiros, com a finalidade exclusiva de obter droga para o seu consumo pessoal, não excedem a "necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias", conclusão que não é prejudicada pela interpretação dada pelo Tribunal Constitucional à norma constante da al. c), do n.º 1 do art. 71 do DL nº 15/93 (…), já que não incidindo o exame feito nos autos sobre os princípio activos, a remissão para os "valores indicativos da Portaria 94/96", não tem qualquer eficácia, por não ter sido efectuada tendo em conta os seus parâmetros), não aplicando a referida Portaria – acórdãos esses que, em seu tempo, foram consultados no endereço http://www.cidadevirtual.pt/stj.
[16] Ver acórdão do TC nº 534/98 na RMP, ano 19, Julho/Setembro 1998, nº 75, pp.173-178. No mesmo sentido ver ainda o Acórdão nº 559/01, consultado no site do Tribunal Constitucional (www.tribunalconstitucional.pt).
[17] Eduardo Maia Costa, na cit. RMP, p. 179. Defende o mesmo Autor que a solução encontrada na decisão do Tribunal Constitucional nº 534/98 estava igualmente ferida de inconstitucionalidade orgânica. Porém, nesse aspecto, o Tribunal Constitucional, no citado acórdão nº 559/01 voltou a afastar a invocada inconstitucionalidade orgânica.
[18] Aqui refere-se aos valores indicados em anexo à dita Portaria nº 94/96.
[19] Refere-se aos crimes previstos nos artigos 26 e 40 do cit. DL nº 15/93.
[20] João Conde Correia, “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, in Revista do CEJ, 2004, nº 1, pp. 87 a 91, embora reportando-se ao art. 26 do DL nº 15/93, refere que “não existe identidade material entre o conceito de «quantidade» e o conceito de «dose média individual». O primeiro (quantidade) é um conceito indeterminado. O segundo (dose média individual diária), como vimos, convoca o chamado princípio activo das substâncias ou preparações e está tabelado em termos objectivo-quantitativo mitigados pela Portaria (…)”.
[21] Sobre sucessão de leis que degradam crimes em contra-ordenações, como sucedeu com a Lei nº 30/2000, ver Ac. do TC nº 464/2001, DR II de 28/11/2001.
[22] José Faria Costa, “Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga”, RLJ ano 134º, 1/1/2002, nº 3930, p. 275.
[23] Assim, Faria Costa, artigo citado, p. 277.
[24] Ver, também, mencionado Ac. do TC nº 559/01. Igualmente Rui Pereira, “A discriminação do consumo de droga”, in AAVV, Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 1178, não vê qualquer obstáculo (aceitando os juízos feitos nos Ac. do TC nº 534/98 e nº 559/01) à “aplicação das regras científico-técnicas da portaria ao caso do nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000”. João Conde Correia, “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, pp. 87 a 91, sem prescindir da questão da “conformidade constitucional” e “da controvertida legalidade” da dita Portaria nº 94/96, salienta que “segundo o próprio preâmbulo daquela Portaria, os limites quantitativos fixados apenas se aplicam ao art. 26 e, hoje, ao que parece, também ao art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000 de 29/11”. Mais longe vai Patrícia Naré Agostinho, “Posse de estupefacientes em quantidade que exceda o necessário para o consumo médio individual durante dez dias”, in RMP ano 25, Jan/Mar, 2004, nº 97, p. 142, quando afirma que «não só pelo facto de o mapa [refere-se ao mapa anexo à dita Portaria nº 94/96 e aos termos do preâmbulo, em que os limites ali definidos “são somente aplicáveis ao art. 26 nº 3 e ao nº 2 do artigo 40”] se aplicar somente àqueles tipos de crime (sendo que, aliás, o artigo 40 se encontra revogado, excepto quanto ao cultivo), mas também porque em parte alguma da Lei nº 30/2000 se refere a aplicabilidade da referida Portaria, é que entendemos que os valores aí definidos não são aplicáveis à Lei nº 30/2000».
[25] João Conde Correia, “Aspectos jurídico-penais da lei da droga: as fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, Lusíada, Revista de Ciência e Cultura, Série de Direito, nºs 1 e 2, 2002, p. 120.
[26] João Conde Correia, “Validade dos exames periciais normalmente efectuados pelo Laboratório de Polícia Científica – Constitucionalidade, legalidade e interpretação dos quantitativos fixados na Portaria nº 94/96, de 12/6, in Decisões de Tribunais de Primeira Instância, 1998-1999, p. 96.
[27] Sem conceder, a hipótese de raciocínio será então, entender-se, que aquelas quantidades de estupefacientes apreendidas excediam o necessário para consumo médio individual do arguido B………. durante 10 dias.
[28] João Conde Correia, “Droga: Exame laboratorial às substâncias apreendidas e Diagnóstico da Toxicodependência e das suas consequências”, p. 83, nota 13. Ver, também, a abundante bibliografia aí indicada, para cada uma das referidas posições.
[29] Ver, por exp., Rui Pereira, “A discriminação do consumo de droga”, pp. 1159-1184, também indicado por João Conde Correia no último artigo citado. Sem por em causa a legitimidade da técnica utilizada pelo legislador para delimitar a contra-ordenação prevista no art. 2 nº 2 da Lei nº 30/2000 e não obstante “a forma ambígua” como está redigida, defende Rui Pereira (artigo citado, p. 1170), atentos os princípios subjacentes aos arts. 18º nº 2 e 2º da CRP que «deve aceitar-se a introdução de uma cláusula de “exigência mínima” que afaste a punibilidade (por exclusão da tipicidade), quando a defesa conseguir provar que está completamente fora de causa a possibilidade de transmissão da droga a terceiros”, concluindo pelo reconhecimento “de que há um vazio sancionatório”.
[30] Ver, por exp., Ac. do TRP de 22/10/2003, recurso nº 2387/03 (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais) e Ac. do TRP de 7/12/2005, CJ 2005, 225 ss. (ambos relatados por António Gama), entendendo que “as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante 10 dias, são puníveis como tráfico de menor gravidade”, posição que o TC no seu Ac. nº 295/2003, DR II de 23/1/2004, não considera inconstitucional. No mesmo sentido, Ac. do TRP de 22/11/2006, proferido no proc. nº 0614400 (relatado por Élia São Pedro), consultado no mesmo site do ITIJ. Contra esta posição, ver, por exp., o voto de vencido de Fernanda Palma, no dito Ac. do TC nº 295/2003, da mesma Autora, “Consumo e tráfico de estupefacientes e Constituição: absorção do “Direito Penal de Justiça” pelo Direito Penal Secundário?”, in RMP ano 24, Out/Dez 2003, nº 96, p. 21 ss., Eduardo Maia Costa, “Detenção de estupefacientes, finalidade da detenção, dever de investigação pelo tribunal, comentando Ac. STJ de 14/5/2003, no proc. nº 871/2003, RMP ano 24, Jul/Set 2003, nº 95, pp. 130 e 131, João Conde Correia, “Aspectos jurídico-penais da lei da droga: as fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, p. 123 e 124, Rui Pereira, “A discriminação do consumo de droga”, pp. 1171-1174, e Faria Costa, artigo citado, p. 278.
[31] Ver, por exp., Ac. do TRL de 25/2/2003, CJ 2003, I, p. 141ss., Ac. do TRP de 11/2/2004, CJ 2004, I, 215 ss., Ac. do TRP de 16/11/2005, CJ 2005, V, 221 ss., ac. do TRC de 16/6/2004 e de 17/6/2004, CJ 2004, III, 49, 50 e 52 a 54, ac. do TRL de 4/4/2006, CJ 2006, I, 131 e 132 e Ac. do STJ de 25-06-2003, no Proc. n.º 4089/02 - 3.ª Secção: todos fazendo a dita interpretação restritiva do art. 28 da Lei nº 30/2000, punindo tal conduta como crime de consumo previsto no anterior art. 40 da Lei nº 15/93.
[32] Ver, por exp., Ac. do TRG de 10/3/2003, CJ 2003, II, 287 ss., Ac do TRG de 8/3/2004, CJ 2004, II, 290, Ac. do STJ de 28/9/2005, no proc. nº 1831/05 (relator: Henriques Gaspar), CJ Ac. do STJ 2005, III, p.170 ss. e Ac. do TRP de 10/5/2006 proferido no proc. nº 0547038, relatado por Isabel Pais Martins (consultado no site do ITIJ – Bases Jurídicas Documentais): todos no sentido de que após a entrada em vigor da Lei nº 30/2000, a detenção de estupefacientes para consumo próprio, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias constitui a contra-ordenação prevista no art. 2 da citada Lei nº 30/2000.
[33] Faria Costa, ob. cit., pp. 277 e 278.
[34] João Conde Correia, “Aspectos jurídico-penais da lei da droga: as fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, p. 123.
[35] Eduardo Maia Costa, “Breve nota sobre o novo regime punitivo do consumo de estupefacientes”, RMP ano 22, Jul/Set 2001, nº 87, p. 150 (também citado por João Conde Correia, no artigo mencionado na nota de rodapé nº 35).
[36] Faria Costa, ob. cit., p. 278.
[37] Faria Costa, ob. cit., p. 278. Acrescenta que “[deve] continuar a considerar-se que a qualificação de uma conduta como contra-ordenação de consumo ou como crime de tráfico tem de depender do propósito do agente de destinar ou não a droga ao seu próprio uso”. No mesmo sentido, Eduardo Maia Costa, RMP nº 95 citada, p. 131, quando escreve: “Permanece, é certo, o facto aparentemente inelutável de a lei impor um critério de 10 doses diárias como limite do consumo. Mas, (…) parece poder adoptar-se aqui uma interpretação que faça respeitar o espírito profundo da lei, remetendo esse dispositivo para uma função meramente indicativa ou orientadora para o aplicador na distinção entre o tráfico e o consumo. Ou seja, o tecto das 10 doses diárias terá uma função indiciária para distinguir traficantes de consumidores, sobretudo a nível da primeira abordagem por parte da entidade investigadora, mas não vinculando de forma alguma o julgador nem o Ministério Público.” Igualmente, Inês Bonina, “Descriminalização do consumo de estupefacientes – Detenção de quantidade superior a dez doses diárias”, in RMP ano 23, Jan/Mar 2002, nº 89, p. 187, entende “que o nº 2 do art. 2 da Lei nº 30/2000 deverá ser interpretado no sentido de que, ao se estabelecer uma plataforma de dez doses médias diárias para o consumo de estupefacientes, pretendeu-se fornecer um critério legal, meramente orientador, de distinção entre o consumo e o tráfico de estupefacientes”.
[38] Inês Bonina, ob. cit., p. 187.
[39] Rui Pereira, ob. cit., pp. 1172-1174. Discorda do Ac. do TC nº 295/03 e concorda com a declaração de voto de Fernanda Palma, “por entender que a interpretação do art. 25 do DL nº 15/93 que estava em crise é efectivamente inconstitucional por violar o princípio da legalidade penal – artigo 29 nºs 1 e 3 da Constituição – e também a exigência de proporcionalidade entre o crime e a pena, que resulta dos artigos 13 nº 1 e 18 nº 2 da Constituição”. Igualmente Fernanda Palma, RMP nº 96 citada, p. 36, referindo-se ao mesmo Ac. do TC nº 295/03, salienta que «[no] essencial, o Tribunal Constitucional admitiu que a mera posse para consumo de quantidade elevada de estupefacientes poderia, legitimamente, sem violação de qualquer princípio constitucional do Direito Penal, ser considerada crime de tráfico. A prova efectivamente realizada pelo tribunal a quo de que o agente não traficaria e de que não existiria qualquer dolo de tráfico foi considerada irrelevante pelo Tribunal Constitucional que (…) admitiria uma “presunção juris et de jure” de tráfico ou, mais do que isso, um crime pela detenção de estupefacientes em certa quantidade sem qualquer possibilidade de perigo efectivo para os bens protegidos pelo crime de tráfico. (…) Também a evidente desproporcionalidade do sancionamento como tráfico da mera detenção para consumo não sensibilizou o Tribunal Constitucional, o qual, no fundo, veio a admitir que consumidores toxicodependentes sejam punidos mais gravosamente do que os próprios traficantes consumidores (artigo 26º) pelo simples facto de deterem droga em quantidades elevadas para consumo». Ainda, como diz João Conde Correia, “Aspectos jurídico-penais da lei da droga: as fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, p. 124, «a quantidade de droga não serve para delimitar a fronteira entre o consumidor e o traficante».
[40] Também neste sentido - embora depois optando por uma interpretação restritiva do art. 28 da Lei nº 30/2000 - Baião Papão, na declaração de voto junta no ac. do TRP de 22/11/2006, acima mencionado.
[41] Decisão-Quadro 2004/757/JAI do Conselho de 25710/2004, publicada no JO L 335 de 11/11/2004, pp. 8 a 11, onde no seu art. 2 nº 2 exlui os actos “praticados exclusivamente para consumo dos seus autores, tal como definido na legislação nacional”.
[42] João Conde Correia, ob. ult. cit., p. 125. No mesmo sentido, Inês Bonina, ob. cit., p. 186, afirmando que “imputar a prática de um ilícito a alguém com base na interpretação restritiva de norma revogatória, parece-nos, no mínimo, atentatória da segurança jurídica, da justiça material e dos direitos de defesa do arguido”.
[43] Neste sentido, entre outros, ver o Plano Nacional Contra a Droga e as Toxicodependências - 2005-2012, o Plano de Acção contra a Droga e as Toxicodependências – Horizonte 2008, aprovados no Conselho de Ministros de 24 de Agosto de 2006, DL nº 183/2001 de 21/6 (Aprova o regime geral das políticas de prevenção e redução de riscos e minimização de danos provocados pela toxicodependência) e Portaria nº 1089/2006 de 11/10 (Regulamento do Programa de Intervenção Focalizada).
[44] COM (2005) 45 de 14/12/2005.
[45] Sobre a mesma matéria, no âmbito da política comunitária, ver, ainda, entre outros, a Acção Comum 96/750/JAI de 17/12/1996 (relativa à aproximação das legislações e das práticas nos Estados-Membros da União Europeia tendo em vista a luta contra a toxicodependência e a prevenção e o combate ao tráfico ilícito de droga), publicada no JO L 342 de 31/12/1996, Recomendação do Conselho, de 18/6/2003 (relativa à prevenção e redução dos efeitos nocivos da toxicodependência para a saúde), publicada no JO L 165 de 3/7/2003, pp. 31 a 33 e a Recomendação do Parlamento Europeu sobre uma proposta de recomendação ao Conselho e ao Conselho Europeu sobre a Estratégia europeia em matéria de luta contra a droga (2005-2012) (2004/2221) (INI), publicada no JO C 226E de 15/9/2005, pp. 233 a 238.
[46] Acompanhamos a posição de Faria Costa, ob. cit., pp. 275 e 278.
[47] Faria Costa, ob. cit., p. 278. No mesmo sentido, Ac. do STJ de 28/9/2005 supra citado.
[48] Faria Costa, ob. cit., p. 278.
[49] Ibidem.
[50] Rui Pereira, ob. cit., pp. 1175 e 1176.
[51] A. G. Lourenço Martins, “Droga – Nova política legislativa”, in RPCC ano 11, fasc. 3º, Julho-Setembro 2001, p. 450 (nota 27), também citado por João Conde Correia, ob. ult. cit., p. 125.