Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 157/05.4TBCRZ |  |
PASSAGEM
MUDANÇA
ACORDO
SUBSISTÊNCIA DO DIREITO
Adjs.: Espírito Santo e Madeira Pinto
Apelação n.º 157/05.4TBCRZ
Tribunal da Comarca de Carrazeda de Ansiães
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
1 - Relatório
B…………. e esposa C………… intentaram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo sumário, contra D………… e esposa E………… e contra F…………., pedindo:
Que se declare que os AA. são donos dos 2 prédios que identificam;
Que se declare que existe uma servidão de passagem para pessoas a pé, de carro e com animais, constituída por uma faixa de terreno com a largura de 2,5 metros, com início na via pública a poente, sobre o prédio rústico dos RR e a favor dum dos 2 prédios (o identificado no art. 1.º, b), da PI) dos AA.;
Que se condene os RR. a repor a aludida passagem; e
Que se condene os RR. a abster-se de transitar pelo outro prédio dos AA (o identificado no art. 1.º, a), da PI); e
Que se condenem os RR. a pagar-lhes a importância de € 5.550,00, acrescida de juros à taxa legal desde a citação, e a quantia € 2.400,00, por ano, enquanto não for por eles reposta a passagem de acesso ao prédio identificado no art. 1.º, b), da PI.
Alegaram, em síntese, que há mais de 20 e 30 anos, por si e através da sua antecessora, praticam actos de posse, com ânimo de donos, sobre os 2 prédios identificados no art. 1.º da PI; e que o acesso ao identificado em 2.º lugar sempre foi feito através duma passagem existente num prédio hoje dos RR., sendo que os AA. e seus antecessores, desde há mais de 15, 20 e 30 anos, utilizam a mesma a pé, de carro e com animais, de forma contínua, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém, na convicção de exercerem direito próprio.
Mais alegaram que, há cerca de 2 anos, os RR. os passaram a impedir de utilizar a referida passagem, o que lhes causa uma perda anual de mosto no valor de € 2.400,00; e atravessaram o prédio identificado em 1.º lugar (no art. 1.º da PI) com uma bulldozer, vindo tudo isto a provocar-lhes profundo desgosto irritação, inquietações e incómodos.
Regularmente citados, apenas os RR. D………… e esposa contestaram, peça em que impugnam a existência da servidão invocada, afirmando que a passagem em questão foi aberta pelo R. marido há 15 anos para seu uso exclusivo, não dando acesso ao prédio dos AA. e aos vizinhos.
Concluem pois pela improcedência da acção.
Foi proferido despacho saneador, organizada a matéria factual com interesse para a decisão da causa, instruído o processo e realizada a audiência, após o que o Ex.mo Juiz proferiu a seguinte sentença:
“ (…) julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência declara-se que os AA. adquiriram, por usucapião, a propriedade do prédio rústico sito ……….. (…) inscrito na matriz sob o artigo 934 (…) e do prédio rústico sito ……….. (…) inscrito na matriz sob o artigo 950 (…), absolvendo-se D………… e esposa E………… e F………….. do mais peticionado. (…) “
Inconformados com tal decisão, interpuseram os AA. recurso de apelação, visando a sua revogação e a sua substituição por outra que julgue a acção no essencial totalmente procedente.
Terminam a sua alegação com as seguintes conclusões:
…………….
……………..
……………..
……………..
Não foram apresentadas contra-alegações.
Colhidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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II. Fundamentação de Facto.A) O prédio rústico sito …………, freguesia de Pinhal Norte, composto de terra de horta, oliveiras e fragada, a confrontar de norte com G………….., nascente H…………., Sul I……….. e poente J………….., inscrito na matriz sob o artigo 934, descrito na Conservatória do Registo Predial de Carrazeda de Ansiães sob o n.º 00861/120701, Freguesia de Pinhal do Norte está inscrito a favor dos AA. – Alínea A);
B) O prédio rústico sito ………., freguesia de Pinhal do Norte, composto de terra com videiras, a confrontar de norte e poente com K…………., nascente L………….. e sul M……………., inscrito na matriz sob o artigo 950, descrito na Conservatória do Registo Predial de Carrazeda de Ansiães sob o n.º 00862/120701, Freguesia de Pinhal do Norte está inscrito a favor dos AA. – Alínea B);
C) Os AA. sucederam nos poderes de facto sobre o dito imóvel por sucessão hereditária de N…………., que foi solteira, maior, e residente em ……….., Carrazeda de Ansiães – Alínea C);
D) Há mais de 20 e 30 anos, ininterruptamente, que os prédios em questão estão a ser retidos e fruídos pelos AA. e antecessora à vista de toda a gente e com o conhecimento da generalidade dos vizinhos, sem oposição de ninguém, convencidos de que exerciam direito próprio e ignorando, desde sempre, que lesavam qualquer direito alheio – Alínea D);
E) Os actos de retenção e fruição dos AA. traduziram-se no lavrar, semear, plantar, tratar, colher os frutos, conservar e defender os imóveis – Alínea E);
F) A confrontar com o prédio identificado em B., pelo seu lado nascente, existe um outro, na posse dos 1.º RR., sito no mesmo lugar de ……, inscrito na dita matriz sob o artigo 943, estando aí descrito como terra de centeio, pinhal, fragada de pastagem e um oliveira, a confrontar de norte com caminho, sul limite de Pombal, nascente O………… e poente P……………, descrito na Conservatória do Registo Predial de Carrazeda de Ansiães sob o n.º 00295/170292 e inscrito a favor da R. Teresa – Alínea F);
G) O prédio identificado em B) situa-se numa encosta com grande declive – Alínea G);
H) Os actos de retenção e fruição da referida N………… foram praticados pelo A. no interesse daquela, e desde sempre se consubstanciaram em tratar, colher os frutos, conservar e defender os imóveis – Ponto 1.º;
I) O acesso ao prédio descrito em B) sempre foi feito através de uma passagem que atravessando o prédio descrito em F) ligava aquele ao caminho público, e, há cerca de 15 anos, o local dessa passagem foi alterado mediante a abertura, pelos 1.ºs RR., de uma nova passagem que passou a situar-se mais para cima no prédio descrito em F) e a atravessar ainda um outro imóvel que se interpunha entre este último prédio e o caminho público, o qual pertenceu a G………… – Ponto 2.º;
J) A passagem existente antes da modificação anteriormente mencionada era constituída por um carreiro e a nova passagem era constituída por um troço de caminho ou rodeira, em terra batida, tendo uma largura não inferior a 2,5 m – Ponto 3.º;
L) A primeira passagem, bem como a nova passagem aberta pelos 1.ºs RR., sempre foram visíveis e revelavam que se destinavam ao trânsito a partir do caminho público, situado para uma das bandas do prédio hoje na posse dos 1.ºs RR., descrito em F), até ao prédio descrito em B) e vice-versa – Ponto 4.º;
M) A primeira passagem, bem como a nova passagem aberta pelos 1.ºs RR., esta até há cerca de 3/4 anos, eram obras estáveis e permanentes e estavam sempre utilizáveis, por aquela circulando pessoas a pé e animais e por esta última podendo circular pessoas a pé, animais e também carros – Ponto 5.º;
N) A passagem com as características descritas antes da modificação mencionada em I), existia desde pelo menos o tempo em que o terreno por onde a mesma passava era detido por uns Q………., família da R. F………… – Ponto 6.º;
O) A passagem existente até à modificação mencionado em I., vinha sendo ininterruptamente usada pelos AA. e seus antepossuidores na passagem a pé e com animais durante mais de 15, 20 e 30 anos, e a nova passagem referida em I) foi utilizada pelos AA, desde a sua abertura, na passagem a pé e também de carro, de e para o seu prédio, até há cerca de 3/4 anos – Ponto 8.º;
P) A passagem existente antes da modificação mencionada em I) foi por vezes utilizada por outro vizinho, de nome M…………., cujo prédio confrontava com os prédios referidos em B) e F) – Ponto 9.º;
Q) J…………. tem uma parcela mais acima do prédio descrito em F) – Ponto 10.º;
R) A passagem existente antes da modificação referida em I) e a nova passagem aí referida, existiram sempre à vista de toda a gente e com o conhecimento das pessoas que frequentavam o local, incluindo os RR. e também, no que à primeira passagem concerne, os seus antepossuidores, sendo usadas nos termos referidos em M) e N) sem oposição de ninguém, até há cerca de 3/4 anos no que respeita à nova passagem – Ponto 11.º;
S) Os AA. e também, no que à primeira passagem concerne, os seus antecessores, sempre ignoraram que ao utilizarem essa passagem e a nova passagem lesavam qualquer direito de outrem, estando convencidos de que exerciam um direito próprio – Ponto 12.º;
T) Há cerca de 3/4 anos, e não obstante ser conhecedor da situação descrita, os 1.ºs RR. surribaram e plantaram vinha no prédio referido em F). e no leito da nova passagem referida em I) – Ponto 13.º;
U) Nessa altura, colocaram pedras de grandes dimensões no troço da rodeira que não chegaram a desfazer, próximo do seu entroncamento com o caminho público (17 metros de caminho) – Ponto 14.º;
V) Tais obras impedem completamente o acesso dos AA. ao prédio descrito em B) pela dita passagem, mesmo a pé, pretendendo os 1.ºs RR., desde então, que os AA. passem a circular por uma outra rodeira que desemboca na parte mais baixa do seu prédio e que agora os 1.ºs RR. construíram, com a extensão de alguns metros, ligando o prédio descrito em A) ao mesmo caminho público – Ponto 15.º:
X) A rodeira dispensada pelos RR. desemboca em curva apertada no prédio referido em B) e, simultaneamente, em declive muito acentuado, por ter ainda de vencer o desnível resultante da existência de umas rochas incorporadas no solo, perpendiculares à rodeira, dificultando, nesse local, o acesso de animais e aí impossibilitando o acesso de veículos, mesmo tractores – Ponto 17.º;
Z) Com a dita surriba, os 1.s RR. rebaixaram o nível do solo do prédio descrito em F) junto à confrontação com o prédio descrito em B) e que, por causa concretamente não apurada, ocorreu uma remoção de terras do prédio descrito em B), na mesma estrema, para o prédio descrito em F), ficando assim uma faixa do terreno daquele prédio integrada neste prédio – Ponto 18.º;
AA) Essa faixa de terreno, que agora termina em forma de rampa ou talude para o lado dos AA., tem uma largura de pelo menos meio metro – Ponto 19.º;
BB) A referida remoção de terras implicou o impedimento de trânsito de tractores ou máquinas perpendicularmente ao topo da vinha existente no prédio descrito em B), próxima do sítio da mencionada rampa ou talude, devido ao risco de tombarem na rampa para o interior do prédio descrito em F) – Ponto 20.º;
CC) Anteriormente à remoção de terras, existia entre o topo da dita vinha e o terreno descrito em F) uma faixa não inferior a 3 metros de largura, ao nível do solo do prédio descrito em F), que permitia o trânsito de uma máquina ou tractor de pequenas de dimensões – Ponto 21.º;
DD) O prédio descrito em A) confronta pelo seu lado nascente com um caminho público, do qual acede ao mesmo – Ponto 22.º;
EE) Existia nele um carreiro, com largura sensível de 1 metro, que permitia o acesso a pé e com animais de rédea aos prédios que se lhe seguiam – prédios de R…………., que se segue ao referido em A), de G………….., que se segue ao do R…………., e de M…………., terminando neste o carreiro em questão – Ponto 23.º;
FF) Ao prédio do M…………., segue-se um outro prédio dos 1.ºs RR., sito no mesmo lugar …………, dita freguesia de Pinhal do Norte, composto de terra com videiras, oliveiras e fragada de pastagem, a confrontar de norte com M…………., sul H………….. e nascente e poente com L…………., inscrito na matriz sob o artigo 940 – Ponto 24.º;
GG) A actuação dos 1.ºs RR. descrita em U) e V) causou ao A. desassossego e irritação – Ponto 26.º;
HH) Os AA. não têm podido cuidar e usar o prédio descrito em B). mediante a utilização, no seu interior, de máquinas e tractores, bem como o constante em U), V) e X) – Ponto 28.º;
II) Os adubos e alfaias têm de ser transportados do local referido em X) para o interior do prédio às costas – Ponto 29.º;
JJ) O caminho ou nova passagem referida em I) foi aberta pelo R. marido para seu uso, mas o mesmo nunca impediu o acesso pela mesma aos AA. até há cerca de 3/4 anos – Ponto 32.º;
LL) O R. marido ou o seu pai negociou com G………… ou com o genro deste a fim de poder abrir nova passagem no terreno que pertencia a este último – Ponto 34.º;
MM) O R. marido derrubou uma parede divisória para abrir a nova passagem e esta permitiu-lhe aceder ao prédio descrito em F), através da propriedade do Sr. G………….., até ao caminho público – Ponto 35.º;
NN) Após o Réu ter procedido à abertura da nova passagem nos termos referidos em I), os AA. passaram pela mesma, com conhecimento dos RR. para irem buscar lenha à sua propriedade – Ponto 39.º;
OO) Os RR. residem habitualmente em Lisboa – Ponto 40.º;
PP) A outra rodeira construída pelos RR. nos termos referidos em V) é larga e permite que pela mesma circule um tractor agrícola – Ponto 41.º;
QQ) O A. incorporou no seu terreno duas ou três pás de terra da surriba dos RR. – Ponto 43.º;
RR) Na confinância dos prédios dos prédios descritos em B) e F) existia uma parede antiga pertencente ao primeiro que derrocou e foi desfeita com a invernada – Ponto 44.º;
SS) O prédio dos AA., em alguns locais, não está nem nunca esteve preparado para ser cultivado com tractores – Ponto 45.º;
TT) Os AA. vedaram com arame farpado parte do seu prédio – Ponto 46.º;
UU) Há alguns anos atrás, o trabalho era executado manualmente e com animais, sendo os produtos carregados às costas – Ponto 47.º;
VV) A Junta de Freguesia do Pinhal do Norte, a pedido de M……….. ou de R……….., fez uma rodeira no local onde existia o carreiro referido em EE), para permitir um bom acesso aos terrenos que por este último era servidos – Ponto 49.º;
XX) O A. tapou esse caminho com enormes pedras, sendo apenas possível passar pela lado das mesmas, a pé – Ponto 50.º;
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III – Fundamentação de Direito*
A apreciação e decisão do recurso, delimitado pelas conclusões da alegação dos apelantes (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do CPC), circunscreve-se à questão da servidão de passagem e da consequente violação da mesma.
Não se discute – nunca se discutiu e como não podia deixar de ser teve um desfecho totalmente favorável aos apelantes – a questão da propriedade dos AA/Apelantes sobre o pretenso prédio dominante (nem a propriedade dos RR/Apelados sobre o pretenso prédio serviente) e foi “deixada cair”, pelos apelantes, a condenação dos RR/apelados a propósito do trânsito destes pelo outro prédio dos AA (o identificado no art. 1.º, a), da PI e na alínea A) dos factos provados deste acórdão).
A divergência dos apelantes, concretizando um pouco mais, inicia-se e situa-se no exacto momento (§ 3.º de fls. 246) em que, na sentença recorrida, se diz que “ (…) a deslocalização da entrada, a alteração total do leito do acesso e a própria existência de uma nova forma de utilização do mesmo para alcançar o prédio descrito em 2. através do prédio descrito em 6. – que de um carreiro onde apenas circulavam pessoas e animais passou a um caminho para pessoas, animais e carros com a largura de pelos menos 2,5 metros – significam a alteração do próprio conteúdo da possível servidão. Nesta medida, a sua constituição por usucapião exige uma nova posse relevante para o efeito. É certo que em relação ao dito carreiro, primitivo acesso ao prédio descrito 2., já existia uma posse por lapso de tempo susceptível de conduzir à usucapião de tal servidão. Todavia, além deste ter sido “substituído” nos termos referidos, o pedido dos AA. não é dirigido à constituição de uma servidão de passagem a respeito do mesmo. Assim sendo, impõem-se a improcedência do pedido de constituição de uma servidão de passagem formulado pelos AA. (…) ”
A questão – a essência da questão – está pois em saber se a mudança de sítio da servidão implica a constituição dum novo direito de servidão.
Vejamos então:
Como é recorrente em acções reais, as questões acabam por ter a ver com a posse e a usucapião; e com o papel que ambas desempenham na dinâmica dos direitos reais, mais exactamente, na sua constituição/aquisição, extinção e defesa.
A presente acção – qualificável como “confessória”[1] de servidão –– é uma acção em que compete aos AA. (proprietários do prédio pretensamente dominante) provar o direito de servidão que invocam e cujo reconhecimento solicitam a final.
E como é que tal prova – do direito de servidão – deve ser feita?
Provando-se os concretos factos que consubstanciem algum dos modos de aquisição – contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família – referidos no art. 1547.º do CC.
Sucede, porém – todos o sabemos – que é quase sempre a usucapião o modo de aquisição invocado, uma vez que é, enquanto forma de aquisição originária (uma vez que o novo titular recebe o seu direito independentemente do direito do titular antigo), a mais segura forma de o titular do direito real fazer valer o seu direito (atenta a “probatio diabolica” que à aquisição derivada, resultante de contrato, anda ligada).
Usucapião – 1287.º do CC – que se baseia na posse, do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, com determinadas características e durante certo lapso de tempo.
Posse – 1251.º do CC – que se traduz no exercício de poderes de facto sobre uma coisa em termos do direito de propriedade ou de outro direito real, integrando dois elementos: o corpus – seu elemento material – que consiste no domínio de facto sobre a coisa, traduzido no exercício efectivo de poderes materiais sobre ela, ou na possibilidade física desse exercício; e o animus, que consiste na intenção de exercer sobre a coisa como seu titular, o direito real correspondente àquele domínio de facto[2].
Significa isto que também alinhamos em dizer[3] que a nossa lei consagra, em matéria de posse, a concepção subjectiva[4]; isto é, possuidor é apenas aquele que, além do corpus, tem também o animus possidendi – a intenção de exercer sobre a coisa um direito real próprio; pelo que, para se beneficiar do regime possessório, não bastará a prova do corpus, mostrando-se necessário, além disso, a existência do animus[5].
Invocaram os AA/Apelantes, como já referimos, uma servidão de passagem (em benefício do seu prédio identificado em B) e sobre o prédio dos RR. identificado em F) deste acórdão) constituída por usucapião.
A servidão predial é, na definição legal (art. 1543.º do CC), o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de um outro prédio pertencente a dono diferente; encargo cujo conteúdo não está tipicamente delimitado, uma vez que podem, em princípio, ser objecto de servidão todas e quaisquer utilidades – aqui se incluindo, como é evidente, a utilidade de passar/aceder ao prédio pretensamente dominante – que um prédio pode prestar a outro (art. 1544.º do CC).
Servidão que confere ao seu titular poderes para fruir e utilizar coisa alheia, assim limitando o gozo do proprietário dessa coisa alheia; que fica inibido de praticar actos que possam prejudicar o exercício daquele direito servidão.
Servidão que, quando constituída por usucapião, não pode ser não aparente; isto é, tem que se revelar por sinais visíveis e permanentes (art. 1548, nºs 1 e 2, do CC).
Aqui chegados – aplicando o que vimos de dizer ao caso – é de todo em todo indiscutível a constituição, por usucapião, do direito de servidão imposto sobre o prédio identificado em F) e a favor do identificado em B).
Efectivamente, provou-se:
- que “o acesso ao prédio descrito em B) era feito através de uma passagem que atravessando o prédio descrito em F) ligava aquele ao caminho público”;
- que “existia desde pelo menos o tempo em que o terreno (…) era detido por uns Q……….., (…) sendo ininterruptamente usada pelos AA. e seus antepossuidores na passagem a pé e com animais há mais de 30 anos”;
- que a mesma “sempre foi visível e revelava que se destinava ao trânsito a partir do caminho público, situado para uma das bandas do prédio hoje na posse dos 1.ºs RR., descrito em F), até ao prédio descrito em B) e vice-versa”;
- que a mesma “estava sempre utilizável por ela circulando pessoas a pé e animais”;
- que “existiu sempre à vista de toda a gente e com o conhecimento das pessoas que frequentavam o local, incluindo os RR. (…) sem oposição de ninguém”
- que os “os AA. e os seus antecessores, sempre ignoraram que ao utilizarem a passagem passagem lesavam qualquer direito de outrem, estando convencidos de que exerciam um direito próprio”;
- que “tal passagem era constituída por um carreiro e que, há cerca de 15 anos, o local da passagem foi alterado mediante a abertura, pelos 1.ºs RR., de uma nova passagem que passou a situar-se mais para cima no prédio descrito em F) e a atravessar ainda um outro imóvel que se interpunha entre este último prédio e o caminho público, o qual pertenceu a G……………;
- que “a nova passagem passou a ser constituída por um troço de caminho ou rodeira, em terra batida, tendo uma largura não inferior a 2,5 m, continuando a nela circular pessoas a pé e animais e também carros e a ser utilizada pelos AA, desde a sua abertura, na passagem a pé e também de carro, de e para o seu prédio, até há cerca de 3/4 anos” (ocasião em que os 1.ºs RR. surribaram e plantaram vinha no prédio referido em F), no leito da passagem; e colocaram pedras de grandes dimensões no troço da rodeira, impedindo o acesso dos AA. ao prédio descrito em B) pela dita passagem, mesmo a pé, pretendendo que os AA. passassem a circular por uma outra rodeira que desemboca na parte mais baixa do seu prédio e que agora os 1.ºs RR. construíram, com a extensão de alguns metros, ligando o prédio descrito em A) ao mesmo caminho público).
Isto é, provaram-se sinais aparentes e permanentes reveladores duma situação com a intensidade necessária à aquisição dum corpus de posse, em termos de servidão de passagem; provaram-se os factos correspondentes ao animus – intenção de agir como titular do direito correspondente aos actos praticados, ou seja, a intenção de agir como se lhes assistisse o direito de passagem sobre o prédio dos RR.; e provou-se que tal situação ocorreu durante 26 anos (e até há 4 anos atrás) com características susceptíveis de a conduzir a usucapião, isto é, que tudo aconteceu à vista de toda a gente sem oposição (até há 4 anos).
Por conseguinte, podendo a posse “ser titulada ou não titulada, de boa ou má fé, pacífica ou violenta, pública ou oculta” (art. 1258.º do CC), características que não militam, em igual medida, para efeitos de usucapião – uma vez que, enquanto a violência e as “ocultas” são características que uma posse “boa” para usucapião (cfr. 1297.º a contrario) não pode revestir, a questão da posse ser titulada ou não e de ser de boa ou má fé apenas releva quanto ao prazo/tempo necessário para usucapir (mais curto no caso de ser titulada e/ou de boa fé) – temos que se aplica ao caso o prazo legal mais longo da usucapião (20 anos – art. 1296.º do CC)[6], o que significa que, tendo-se prolongado os actos materiais da posse dos AA/Apelantes por 26 anos, estes adquiriram, por usucapião, o direito equivalente à posse que vinham exercendo quando a sua posse perfez 20 anos, o mesmo é dizer, há 10 anos atrás (estando nestes 10 anos incluídos os 4 anos decorridos após a “oposição” dos RR/apelados).
Assim, quando, há 15 anos, se verificou a mudança do sítio da passagem, por iniciativa dos proprietários dos RR/apelados, a situação possessória que até ali vinha e estava em curso conservou-se, passando a mesma situação possessória – com as anteriores características de tempo, modo de aquisição, pacificidade e publicidade – a ser desde então exercida pelo novo sítio de passagem oferecido, em substituição do anterior, pelos RR/apelados.
A questão – toda a questão – se sintetiza e encontra solução na seguinte asserção: mudado o local da servidão para um caminho novo aberto no prédio serviente, quer a situação possessória que estiver em curso, quer o direito de servidão que já esteja constituído por usucapião, continuam, embora agora exercidos sobre o caminho novo, a ser os mesmos e a ter o mesmo conteúdo.
Por outras palavras, quer o direito real de servidão, quer o direito conferido pela posse em termos de direito real de servidão, podem ser alterados por acordo em termos de extensão ou modo de exercício sem que isso implique uma modificação do direito e/ou o surgimento dum direito novo.
Em caso de mudança do lugar da servidão, transferindo-o de um para outro sítio do mesmo prédio – decidiu-se no Ac . Rel Coimbra de 06/05/2007[7] – a servidão mantém o mesmo conteúdo, a que não corresponde, no plano jurídico, qualquer modificação, continuando o direito de servidão a ter a mesma identidade.
Quando ocorre uma mudança do traçado da servidão, o respectivo direito é o mesmo – ensinava Tavarela Lobo[8] – passando apenas a ter como objecto um novo caminho, que, no caso sub-judice, passou a estar implantado em quase todo o seu traçado no mesmo prédio serviente, encontrando-se apenas uma pequena parte do seu percurso sobreposta a um prédio pertencente a terceiros.
Em conclusão, a apelação procede.
Ficaram provados actos materiais do corpus e do animus da posse duma servidão de passagem; que, também se demonstrou, se reveste das características imprescindíveis à aquisição, por usucapião, do respectivo direito real de servidão.
Por outro lado – aqui, insiste-se, reside o âmago da apelação – a mudança do sítio da servidão, ocorrida há 15 anos por iniciativa dos RR. e que os AA aceitaram (passando a exercer a passagem pelo novo sítio), não implicou a destruição/perda da posse até ali em curso, mantendo-se, não obstante tal mudança de servidão, a identidade jurídica da situação possessória que se havia iniciado 15 anos antes e que veio a eclodir em usucapião 5 anos depois da mudança do sítio da servidão.
Ao invés, a mudança do sítio da servidão proposta recentemente (após a oposição) pelos RR., quer por não ter obtido o acordo dos AA/apelantes quer por não respeitar a ideia de conciliação de interesses ínsita ao art. 1568.º, não pode ser mantida nem declarada legítima, impondo e obrigando à reposição do sítio de servidão anteriormente existente[9].
Em face de tudo isto, tendo sido violado pelos RR/Apelados tal direito de servidão constituído por usucapião há 10 anos – na medida em que surribaram e plantaram vinha no leito da passagem e que colocaram pedras de grandes dimensões no troço da rodeira, impedindo o acesso dos AA. ao seu prédio pela dita passagem – e uma vez que o direito de servidão confere ao seu titular o poder de utilizar coisa alheia (assim limitando o gozo do seu proprietário, que fica inibido de praticar actos que possam prejudicar o exercício daquele direito servidão), procedem quer o pedido de reposição da passagem (art. 1315.º e 1311.º, ambos do CC), quer o pedido de condenação (art. 483. e ss. do CC) dos RR/apelados pela privação do uso e fruição do seu direito real de servidão; condenação/indemnização que perante a indisponibilidade de elementos objectivos e face à impossibilidade de determinação exacta dos danos, ponderando as circunstâncias que o processo e as regras da experiência revelam, tomando em conta “todas as regras da boa prudência, do bom senso prático, da justa medida das coisas, da criteriosa ponderação das realidades da vida”[10], temos como justo e equilibrado fixar, equitativamente (art. 566.º, n.º 3, do CC), em 1.000,00 € até à presente data e em 250,00 € por cada ano, a partir da presente data, em que pelos RR/apelados não for por reposta a passagem de acesso ao prédio identificado em B) dos factos provados.
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IV - Decisão
Pelo exposto, decide-se julgar a apelação parcialmente procedente e, consequentemente, substitui-se (sem prejuízo do pedido declarado procedente na decisão recorrida e que aqui não está em causa) a decisão proferida:
Declarando-se que sobre o prédio dos RR/Apelados sito no Lugar ……. – inscrito na matriz predial rústica sob o art. 943 (melhor identificado em F) dos factos provados) – está constituída uma servidão de passagem para pessoas a pé, de carro e com animais, constituída por uma faixa de terreno com a largura de 2,5 metros, com início na via pública a poente (e atravessando o terreno referido em LL), em favor do prédio rústico dos AA/Apelantes – inscrito sob o art. 950 da matriz respectiva (melhor identificado em B) dos factos provados) – onde termina.
Condenando-se os 1.º RR./Apelados a repor tal passagem.
Condenando-se os 1.º RR./Apelados a pagar aos AA. a indemnização de 1.000,00 €, acrescida da indemnização de 250,00 € por cada ano em que, a partir da presente data, não for pelos 1.º RR./Apelados reposta a passagem de acesso ao prédio identificado em B) dos factos provados.
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Custas:Na 1.ª Instância, 1/3 pelos AA. e 2/3 pelos 1.º RR..
Nesta Instância, ¼ pelos Apelantes e ¾ pelos 1.º RR/Apelados.
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Porto, 26/03/09António Fernando Barateiro Dias Martins
Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo
Manuel Lopes Madeira Pinto
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[1]A acção confessória é por natureza a acção através da qual um terceiro pede que lhe seja reconhecida, com as consequências daí decorrentes, a titularidade dum direito real (limitado) sobre coisa alheia; embora, no caso, os AA/apelantes não se fiquem por um mero pedido de apreciação positiva, pedindo também a “restituição” da servidão, o que aproxima a presente acção da tutela reivindicativa (ao abrigo do art. 1315.º do CC) – cfr. Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, pág. 271 a 274.
[2] Cf. Henrique Mesquita, Direitos Reais, pág. 66 e 67.
[3] Como a generalidade da jurisprudência e doutrina nacionais.
[4] Cfr. art. 1251.º e 1253.º, ambos do CC.
[5] Trata-se, todavia, de afirmação que, embora conceitualmente rigorosa, não tem, entre nós, qualquer utilidade e relevo práticos, uma vez que, estabelecendo a lei uma importante presunção destinada a facilitar a prova do animus (art. 1252.º, n.º 2, do CC), não existe visível diferença prática entre o nosso sistema, teoricamente subjectivista, e os que consagram a concepção objectiva.
[6] A posse dos AA. deve ser considerada não titulada (uma vez que não fundada num modo legítimo de adquirir – art. 1259.º, n.º 1, do CC) e, por isso, presume-se de má fé (art. 1260.º, n.º 2, do CC); o que significa que, no caso, o prazo para a usucapião se situa nos referidos 20 anos.
[7] CJ online - Ref. 9960/1997.
[8] Em "Mudança e alteração da servidão", pág. 129, da ed. da Coimbra Editora, de 1984.
[9] Cfr, v. g., Ac. Rel Coimbra de 19/05/1981, in CJ 1981, Tomo III, pág. 206; e Ac. Rel. Coimbra de 05/03/1987, in CJ 1987, Tomo II, pág. 59.
[10] Pires de lima e Antunes Varela, C. C. Anotado, 4ª ed., Vol. 1º, p. 501.