Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 3384/19.3T8STS-A.P1 |  |
DIREITO À PROVA
II - Não obstante a natureza urgente destes autos, tendo em conta que o direito à prova é um componente fundamental do direito constitucional a um processo equitativo, não vemos objeção de princípio a que em face da produção de prova num processo de insolvência se venha a tornar necessária a produção de uma outra prova e assim venha a ser requerido por algumas das partes ou o tribunal oficiosamente assim o venha a determinar.
III - É intempestivo o requerimento para produção de prova pericial formulado após a realização de duas sessões da audiência final e num caso em que a ré estava ab initio em condições de saber do relevo de tal prova para a demonstração da solvência por si alegada na oposição.
1. Relatório
Em 23 de outubro de 2019, nos Juízos de Comércio de Santo Tirso, Comarca do Porto, B…, S.A. instaurou ação especial de insolvência contra C…, S.A. pedindo que seja declarada a insolvência da requerida e ainda que previamente à citação da requerida se proceda à nomeação de Administrador de Insolvência provisório, sugerindo-se, desde já, a nomeação do Exmo. Sr. Dr. D….Para fundamentar as suas pretensões alegou, em síntese, ter sucedido ao Banco E…, S.A. em diversos contratos de mútuo garantidos por hipotecas imobiliárias que este celebrou com a requerida e em consequência dos quais é presentemente credor da requerida da quantia global de €2.783.567,39 (dois milhões e setecentos e oitenta e três mil e quinhentos e sessenta e sete euros e trinta e nove cents) vencida e não paga há mais de um ano; na presente data, o passivo da requerida ascende a, sensivelmente, €6.000.000,00 (seis milhões de euros); em 15 de julho de 2015, transitou em julgado a sentença de homologação do plano de revitalização proposto pela requerida no processo que correu termos com o nº 1389/13.7TYVNG no Tribunal da Comarca do Porto, Juízo do Comércio de Vila Nova de Gaia; decorrido o período de carência previsto no plano de revitalização, o requerente não foi ressarcido de qualquer das prestações acordadas; o plano aprovado e homologado no indicado processo encontra-se, assim, em incumprimento; em 31 de julho de 2019, o requerente interpelou a requerida, através de carta registada com aviso de receção, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 218º n.º 1, alínea a), do CIRE[1] e até à presente data, a requerida não procedeu ao pagamento de qualquer quantia.
Citada, em 11 de dezembro de 2019, C…, S.A. deduziu oposição alegando que inexiste incumprimento do plano de revitalização judicialmente homologado, não havendo qualquer declaração judicial de incumprimento do referido plano, sendo a requerida titular de imóveis no valor global de cerca de doze milhões de euros; no último ano vem mantendo a sua atividade comercial, efetuando a exploração hoteleira/turística dos imóveis de terceiros e também de sua propriedade, a Quinta …, providenciando ainda a prestação de serviços adequados à manutenção do empreendimento, nomeadamente, jardinagem, limpeza e housekeeping; tem a sua situação regularizada junto da Segurança Social e da Autoridade Tributária e mantém trabalhadores ao seu serviço, cumprindo as obrigações salariais e contributivas a eles referentes, não se verificando manifesta superioridade do passivo sobre o ativo segundo o último balanço aprovado[2]; imputa ao requerente exercício abusivo do direito de ação e pugna pela sua condenação como litigante de má-fé em multa e indemnização no montante de cinco mil euros; termina concluindo pela total improcedência da ação, oferecendo prova documental e testemunhal.
Em 06 de fevereiro de 2020 foi indeferido o requerimento do B…, S.A. formulado na petição inicial e para nomeação de administrador judicial provisório.
Em 10 de julho de 2020, além do mais, o B…, S.A requereu de novo a nomeação de administrador judicial provisório, alegando que a ré após a interpelação alegada no requerimento inicial efetuou várias alienações de bens imóveis a outra sociedade também representada pelo seu administrador.
A ré opôs-se à pretensão do autor de nomeação de administrador judicial provisório.
Na sessão da audiência final realizada em 17 de Julho de 2020 foi indeferido o novo requerimento do autor para nomeação de administrador judicial provisório.
Em 31 de julho de 2020, a ré ofereceu o seguinte requerimento:
1.º
Em sede de oposição, a Requerida alegou a sua solvabilidade.2.º
Sendo que, entre outros argumentos já demonstrados, a Requerida alegou – e por isso cabe-lhe demonstrar - que o valor do seu património – ativo – é superior ao passivo.Ora,
3.º
Das declarações prestadas pela testemunha F… no decurso da última sessão de julgamento, resultou evidente que o valor real do património imobiliário da Requerida, que constituí o seu principal ativo, não pode ser aferido nem pelo seu valor contabilístico, nem pelo seu valor patrimonial,4.º
Porquanto, conforme esclareceu a identificada testemunha, ambos os valores se encontram amplamente desfasados do valor real e efetivo dos aludidos bens, num caso por serem lançados em função do valor de custo/ aquisição (valor contabilístico) e noutro caso por se limitar ao valor atribuído pelo serviço de finanças por aplicação de índices indiferenciados resultantes das tabelas legais.5.º
Com efeito, do artigo 3.º, n.º 2 do CIRE resulta que as pessoas coletivas são consideradas insolventes se o valor do seu passivo for manifestamente superior ao valor do seu ativo.6.º
E acrescenta o n.º 3 do citado normativo legal que “(…) Cessa o disposto no número anterior quando o activo seja superior ao passivo (…)”7.º
Evidenciando-se a relevância deste elemento para prova da sua solvabilidade.8.º
É pois por demais evidente a necessidade de definir, com rigor, o valor dos supra citados ativos,9.º
O que, atendendo à divergência da posição das partes, só se mostra possível através de uma avaliação por entidade isenta que possa definir com o adequado rigor o exato e actual valor dos bens em causa.Assim,
10.º
Requer-se a V/ Exa. se digne determinar a realização de perícia singular sobre os imóveis que constituem o património da Requerida, nos termos dos artigos 467.º e ss. do C.P.C., aplicável ex vi do artigo 17.º do C.I.R.E.,11.º
Indicando-se, desde já e em cumprimento com o disposto no artigo 475.º do C.P.C, o objeto da perícia:“Qual o valor comercial dos imóveis que constituem o património da Requerida, melhor identificado nos presentes autos?” (artigo 46.º da oposição apresentada)
Por último, e quanto à oportunidade do pedido,
12.º
Resultou das declarações prestadas pela testemunha F… a impossibilidade de aferir, a partir dos valores contabilísticos, o valor efetivo dos bens que constituem o maior ativo da Requerida,13.º
Sendo que, igualmente, das certidões já juntas aos autos não é possível subsumir tais avaliações.14.º
Ficou assim evidente, a necessidade de recurso a diferente meio de prova, que só agora se mostra necessário.Ora,
15.º
Na esteira dos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa “O juiz não deve, como princípio (…) rejeitar um meio de prova que a parte repute de indispensável para provar a sua solvabilidade, sob pena de cercear o direito material de impedir a obtenção de uma decisão judicial que aprecie o mérito da pretensão deduzida e a verdade material”,16.º
Sendo certo que “O andamento célere do processo e o impedimento, por questões de economia processual de diligências e actos inúteis, não devem colidir com o princípio supremo da busca e descoberta da verdade material e da justa composição do litígio”, in Acórdão de 24-01-2019, disponível em www.dgsi.pt.17.º
Certo é que a diligência ora requerida não colide, em momento algum, com o carácter urgente dos presentes autos, na medida em que, em virtude das diligências ordenadas na última sessão de julgamento, a sua continuação apenas ocorrerá no próximo dia 26 de agosto (data agendada sob condição),18.º
O que garante lapso temporal suficiente para realização da diligência requerida, mostrando-se essencial ao apuramento da verdade material.Assim,
19.º
Atento tudo quanto resulta exposto, requer-se a V/ Exa. se digne ordenar a realização de perícia singular, por perito a nomear pelo Tribunal, com o objeto supra indicado, nos termos dos artigos 467.º e ss. do C.P.C., aplicável ex vi do artigo 17.º do C.I.R.E..Nestes termos, e nos melhores de direito, requer-se a V/ Exa. se digne ordenar a realização de
perícia singular, com perito a nomear pelo Tribunal, nos termos dos artigos 467.º e ss. do C.P.C., aplicável ex vi do artigo 17.º do C.I.R.E..”
Em 11 de agosto de 2020, o B…, S.A. pronunciou-se sobre o requerimento que antecede nos termos que seguem:
“Nos termos do disposto no artigo 25, n.º2, do CIRE, “O requerente deve ainda oferecer todos os meios de prova de que disponha, ficando obrigado a apresentar as testemunhas arroladas, com os limites do art. 511º do Código de Processo Civil.” Sendo que, o disposto no citado art. 25º, n.º2, do CIRE é aplicável à oposição do devedor, nos termos do art. 30º, n.º1, parte final, do CIRE.
Assim, decorre clara e inequivocamente do CIRE que todos os meios de prova de que a
parte disponha devem ser oferecidos com os respectivos articulados (cfr. art. 25º, n.º2, e 30º, n.º1, do CIRE), não sendo admissíveis alterações ou aditamentos ao requerimento de prova em momento posterior.
Em síntese, o peticionado pela requerida no requerimento a que se responde não tem base legal contrariando expressamente o previsto na Lei.
Acresce que,
A produção de prova encontra-se concluída (vide última acta de audiência de discussão e de julgamento).
TODAVIA E SEM PRESCINDIR,
Se a requerida entende que a perícia é efectivamente importante para a discussão e boa decisão da causa podia e devia ter requerido a perícia (prova pericial) com o respectivo articulado (oposição à insolvência), nada justificando que a sua omissão seja agora reparada através das justificações invocadas, tanto mais que na oposição ao pedido de insolvência a requerida defende que o seu património ascende a Eur. 12.000.000,00 (doze milhões de euros) (vide artigo 46.º da oposição).
Mais:
A prova pericial ora requerida é impertinente, irrelevante e inócua para o apuramento da verdade, para a boa decisão da causa e a justa composição do litígio, tudo nos termos da acção configurada pelo Banco requerente.
Por outro lado, e “ex abundanti”,
O processo de insolvência, incluindo todos os seus incidentes, apensos e recursos, tem carácter urgente, tal como decorre do art. 9º, do CIRE.
O citado art. 9º, do CIRE, impõe, assim, a necessidade de privilegiar o andamento célere do processo, e visa impedir, por questões de economia processual, as diligências e actos inúteis.
Com efeito, sempre o citado princípio da celeridade, consagrado, para além do mais, na qualificação do processo de insolvência como sendo de natureza urgente – vide art. 9., do CIRE – impõe, necessariamente, que não seja admissível um requerimento probatório em momento posterior ao dos articulados, e quando a prova está totalmente produzida, como no caso sub judice, sob pena da sua violação.
Posto isto,
Soçobram todas as conclusões da requerida, o que terá, necessariamente, que conduzir ao não provimento da perícia peticionada, sob pena da violação do disposto no art. 25, n.º 2, no art. 17, e no art. 9, todos do CIRE.
Nos termos supra expostos, deve a pretensão da requerida ser liminarmente indeferida.”
Em 19 de agosto de 2020 foi proferido o seguinte despacho:
“Da prova pericial solicitada pela Requerida:
Face ao depoimento da testemunha F…, a Requerida veio solicitar a realização de perícia singular, com vista a ser averiguado o valor comercial dos imóveis que constituem o seu património, nos termos dos artºs 467º e segs. do C. P. Civil, aplicável ex vi do disposto no artº 17º, nº 1, do CIRE.
A Requerente veio pugnar pelo seu indeferimento, por entender, em síntese, que tal pedido é intempestivo e que constitui uma diligência impertinente, irrelevante e inócua para o apuramento da verdade.
Cumpre decidir.
No que se refere à tempestividade do pedido de realização da perícia, uma vez que surge na sequência da prova testemunhal produzida, e visa colmatar dúvidas ocorridas nessa prova, entendemos que não assiste razão à Requerente, considerando-se o mesmo tempestivo.
Quanto ao argumento expendido pela Requerente de que tal meio de prova não se compadece com a natureza urgente dos presentes autos, com total respeito por tal opinião, não
seguimos tal posição.
Com efeito, é nosso entendimento que “[A] perícia é meio de prova admissível em processo de insolvência; e não pode ser indeferida sob a mera e abstracta alegação de ser incompatível com o carácter urgente do mesmo, sob pena de se permitir uma restrição - inadmissível e desproporcional - ao direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva (de que o direito à prova é corolário)” – cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23-01-2020, in www.dgsi.pt.
Assim, e uma vez que o depoimento da testemunha F…, quanto ao valor comercial dos imóveis, baseou-se em informações recolhidas e prestadas pela Requerida, antes da prolação de decisão sobre a pertinência, ou não, da perícia e demais questões que o Tribunal entenda necessário esclarecer, oficiosamente, na data agendada para continuação da audiência de discussão e julgamento, determina-se a audição do Presidente do conselho de administração da Requerida, G…, e o vogal desse mesmo conselho, H….”
Na sessão da audiência final realizada em 18 de setembro de 2020[3] foi, além do mais, proferido o seguinte despacho:
“Face à posição das partes, por o Tribunal entende que os esclarecimentos que pretendia efectuar já tinham sido realizados, encontrando se na fase de serem as partes a solicitar esclarecimentos, julga-se terminada a audição de G…, determinando-se e mantendo-se a consignação supra determinada.
Aqui chegados, urge ao Tribunal tomar posição sobre à perícia solicitada pela Requerida.
Ora na senda do despacho proferido aos 19-08-2020, e seguindo o entendimento do douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23- 01-2020, disponível em www.dgsi.pt, face à prova produzida por entender que existe versões de prova dispare sobre o valor do acervo patrimonial da Requerida, julga-se que a mesma não é impertinente nem dilatória, admitindo-se a mesma e ao abrigo do disposto no art. 476º, n.1, CPC, aplicável ex vi do disposto art.º 17º, n.º 1 do CIRE, concede-se oportunidade à Requerente para se pronunciar querendo sobre o objeto proposto- adesão, restrição e ampliação - pela parte contrária.”
Em 23 de setembro de 2020 o autor ofereceu o seguinte requerimento:
1. Não se vislumbra suporte legal para a decisão do Tribunal.
2. O requerimento de prova é intempestivo, e não colhe a tese de que o mesmo se justifica no seguimento do depoimento da testemunha F….
3. A requerida conhece os seus elementos contabilísticos, o valor patrimonial tributários dos imóveis, pelo que se considerasse haver desajuste face ao valor de mercado, - e entendesse que o apuramento desse valor era relevante – deveria ter requerido a perícia no momento oportuno (oposição).
4. De igual modo, a devedora alaga na oposição ao pedido de insolvência a existência de património imobiliário de valor superior a Eur. 12.000.000,00 (doze milhões de euros). (cfr. artigo 46.º da oposição).
5. Pelo que, a intempestividade do requerimento de prova apresentado em 31.07.2020 é manifesta.
Sem prescindir,
6. A perícia é impertinente para a boa decisão da causa, pois a insolvência não foi requerida com fundamento na insuficiência do activo para fazer face ao passivo.
7. O que importa é apurar se o plano de revitalização se encontra em incumprimento pela requerida e se interpelada, o débito não foi regularizado.
8. Irrelevante, pois, proceder a avaliação do acervo patrimonial da devedora.
9. Tanto mais que, nem o Tribunal, nem o Banco, têm dons de adivinho, pelo que não é
possível – nesta fase – aferir exactamente o passivo da devedora, condição necessária para se concluir que o activo é inferior/superior ao passivo.
10. Pelo que, a perícia para ter utilidade teria de ser ao valor do activo e ao apuramento concreto do passivo da devedora.
11. Sem que se consiga fixar o passivo, irrelevante é apurar o activo.
Face ao exposto, e com a devida vénia, fica prejudicado o convite formulado ao Banco requerente.”
Em 07 de outubro de 2020, inconformado com o despacho que deferiu a perícia requerida pela ré, B…, S.A. interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso é interposto do douto despacho proferido em acta de discussão e julgamento, no passado dia 18 de setembro de 2020, e pelo qual o Tribunal “a quo” deferiu a perícia requerida pela devedora C…, SA, por requerimento probatório de 31 de julho de 2020.
2. Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, o Tribunal “a quo” não fez correcta interpretação dos factos, nem adequada aplicação do direito.
3. Em 23 de outubro de 2019, o Banco Recorrente requereu a insolvência da devedora C…, SA., com fundamento no incumprimento do plano de revitalização aprovado, homologado e transitado em julgado, por decisão proferida nos autos de processo especial de revitalização que correu termos com o nº 1389/13.7TYVNG, do 2.º Juízo, do Juízo do Comércio de Vila Nova de Gaia (sem prejuízo da alegação de que o seu crédito é hipotecário e as prestações contratualmente fixadas se encontrarem vencidas e não liquidadas há vários anos).
4. A Requerida, em sede de oposição, apresentada a 11 de dezembro de 2019, alega, designadamente, que (i) o plano de revitalização está a ser pontualmente cumprido; (ii) que possui património de valor superior a Eur. 12.000.000,00 (doze milhões de euros).
5. Por requerimento remetido aos autos via citius, no dia 31 de julho de 2020, sob a epígrafe “requerimento probatório” a devedora veio requerer a realização de perícia (prova pericial), por forma a ser apurado o valor do seu património, alegando para tanto que das declarações prestadas pela testemunha F… resultou que o valor real do património imobiliário da requerida não pode ser aferido pelo seu valor contabilístico, nem pelo seu valor patrimonial.
6. Por despacho de 18 de setembro, último, proferido em ata, o Tribunal “a quo” deferiu a perícia requerida pela devedora.
7. O artigo 25, n.º 2, do CIRE, estabelece que: “O requerente deve ainda oferecer todos os meios de prova de que disponha, ficando obrigado a apresentar as testemunhas arroladas, com os limites do art. 511º do Código de Processo Civil.” E, nos termos do art. 30º, n.º1, do CIRE, “O devedor pode, no prazo de 10 dias, deduzir oposição, à qual é aplicável o disposto no nº 2 do artigo 25.º”.
8. Decorre clara e inequivocamente do CIRE que todos os meios de prova de que a parte disponha devem ser oferecidos com os respectivos articulados (cfr. art. 25º, n. º2, e 30º, n. º1, do CIRE), não sendo admissíveis alterações ou aditamentos ao requerimento de prova em momento posterior.
9. A prova pericial requerida a 31 de julho de 2020 (volvidos mais de 7 meses desde a data da
apresentação em juízo da oposição à insolvência e depois da prova testemunhal se encontrar totalmente produzida), não tem suporte legal, contrariando expressamente o previsto na Lei. não colhe - tão pouco - a tese de que a perícia se justifica no seguimento do depoimento da testemunha F…, pois a requerida conhece os seus elementos contabilísticos, o valor patrimonial tributários dos imóveis, pelo que se considerasse haver desajuste face ao valor de mercado, - e entendesse que o apuramento desse valor era relevante – deveria ter requerido a perícia no momento oportuno (oposição).
10. A devedora/recorrida alega na oposição ao pedido de insolvência a existência de património imobiliário de valor superior a Eur. 12.000.000,00 (doze milhões de euros) (cfr. artigo 46.º da oposição), pelo que se entendia que a prova do valor indicado de Eur. 12.000.000,00 (doze milhões de euros) fosse efectivamente importante para a discussão e boa decisão da causa podia e devia ter requerido a perícia (prova pericial) com o respectivo articulado (oposição à insolvência).
11. A prova pericial é impertinente, irrelevante e inócua para a boa decisão da causa (i) nos termos da acção configurada pelo Banco, porque (ii) sem que se conseguir apurar o passivo é irrelevante é apurar o activo, pois nunca se saberá se o activo é inferior/superior ao passivo.
12. O requerimento de prova apresentado em 31 de julho de 2020 é manifestamente intempestivo.
13. O douto despacho recorrido – que deferiu a prova pericial requerida pela devedora C…, SA., por requerimento probatório de 31 de julho de 2020, carece de fundamento fáctico e legal violando, entre outros, o disposto nos artigos 25.º e 30.º do CIRE.”
A ré contra-alegou pugnando pela total improcedência do recurso.
O recurso foi admitido como de apelação[4], com subida imediata, em separado e no efeito meramente devolutivo.
Atenta a natureza estritamente jurídica do objeto do recurso e a sua simplicidade, com o acordo dos restantes membros do coletivo dispensaram-se os vistos, cumprindo apreciar e decidir de imediato.
2. Questões a decidir tendo em conta o objeto do recurso delimitado pelo recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nºs 3 e 4 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redação aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
Importa decidir se a perícia determinada pelo tribunal recorrido a requerimento da ré é tempestiva e, sendo-o, da sua pertinência.
3. Fundamentos de facto
Os fundamentos de facto necessários e suficientes ao conhecimento do objeto do recurso constam do relatório deste acórdão e resultam dos próprios autos de recurso, bem como do processo donde foram extraídos, tudo com força probatória plena.4. Fundamentos de direito
A perícia singular determinada pelo tribunal é tempestiva e, sendo-o, é pertinente?A recorrente pugna pela revogação da decisão recorrida por ser intempestiva, pois que, atenta a factualidade que se pretende provar com tal meio de prova, devia ter sido requerida na oposição e, em todo o caso, é impertinente na medida em que sem se apurar o passivo é irrelevante determinar o ativo.
A recorrida fundamentou a apresentação do requerimento de prova pericial apenas após a produção de alguma prova pessoal em audiência final nos seguintes termos:
“Resultou das declarações prestadas pela testemunha F… a impossibilidade de aferir, a partir dos valores contabilísticos, o valor efetivo dos bens que constituem o maior ativo da Requerida”.
Para fundamentar a tempestividade do requerimento probatório de prova pericial da recorrida o tribunal a quo exarou em ata o seguinte:
“No que se refere à tempestividade do pedido de realização da perícia, uma vez que surge na sequência da prova testemunhal produzida, e visa colmatar dúvidas ocorridas nessa prova, entendemos que não assiste razão à Requerente, considerando-se o mesmo tempestivo.”
Mais tarde, sobre a pertinência e não dilatoriedade da mesma prova escreveu-se o que segue:
“Ora na senda do despacho proferido aos 19-08-2020[5], e seguindo o entendimento do douto acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23- 01-2020, disponível em www.dgsi.pt, face à prova produzida por entender que existe versões de prova dispare sobre o valor do acervo patrimonial da Requerida, julga-se que a mesma não é impertinente nem dilatória, admitindo-se a mesma e ao abrigo do disposto no art. 476º, n.1, CPC, aplicável ex vi do disposto art.º 17º, n.º 1 do CIRE, concede-se oportunidade à Requerente para se pronunciar querendo sobre o objeto proposto- adesão, restrição e ampliação - pela parte contrária.”
Cumpre apreciar e decidir.
Nos termos do disposto no artigo 30º, nº 1, do CIRE e por força da remissão para o nº 2 do artigo 25º do mesmo código[6], com a oposição o devedor deve oferecer todos os meios de prova de que disponha, ficando obrigado a apresentar as testemunhas arroladas, com os limites do artigo 511º do Código de Processo Civil.
Assim, independentemente da questão da pertinência ou dilatoriedade do requerimento de prova pericial, é inequívoco que as provas em sede de processo de insolvência, tal como sucede hoje em geral no processo civil, ainda que de forma mais flexível (vejam-se os artigos 552º, nº 2, 572º, alínea d), 598º e 423º, nºs 2 e 3, sendo todos os artigos do Código de Processo Civil), devem ser oferecidas com os articulados.
No caso concreto, a questão que se coloca é a de saber se o princípio vigente no processo declarativo comum em sede de prova documental (artigo 423º, nº 3, do Código de Processo Civil) e de acordo com o qual no caso de não oferecimento da prova documental até vinte dias antes da realização da audiência final, ainda podem ser oferecidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior, deve ser aplicado por analogia para as restantes provas[7] e, desse modo, por efeito da subsidiariedade do processo civil relativamente ao processo de insolvência (artigo 17º do CIRE), ser acolhido nestes autos.
A nosso ver, não obstante a natureza urgente destes autos[8], tendo em conta que o direito à prova é um componente fundamental do direito constitucional a um processo equitativo[9], não vemos objeção de princípio a que em face da produção de prova num processo de insolvência se venha a tornar necessária a produção de uma outra prova e assim venha a ser requerido por algumas das partes ou o tribunal oficiosamente assim o venha a determinar.
A questão que no caso se coloca é saber se a simples circunstância de uma testemunha afirmar em sede audiência final que é impossível aferir “a partir dos valores contabilísticos, o valor efetivo dos bens que constituem o maior ativo da Requerida”, basta para fundamentar e justificar que a parte interessada em provar esse facto requeira a produção de prova pericial destinada à avaliação do seu ativo.
Vejamos começando por rememorar os preceitos pertinentes para o enquadramento jurídico do caso.
Em sede de caraterização da situação de insolvência, considera-se, em geral, nesse estado o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (artigo 3º, nº 1, do CIRE).
Contudo, as pessoas coletivas e os patrimónios autónomos por cujas dívidas nenhuma pessoa singular responda pessoal e ilimitadamente, por forma direta ou indireta, são também considerados insolventes quando o seu passivo seja manifestamente superior ao ativo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis (artigo 3º, nº 2, do CIRE).
Porém, não se consideram insolventes estas entidades quando o ativo seja superior ao passivo avaliado de acordo com as seguintes regras:
a) Consideram-se no ativo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor;
b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspetiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;
c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do ativo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor (artigo 3º, nº 3, do CIRE).
Nos termos do disposto no nº 4, do artigo 30.º do CIRE, cabe ao devedor provar a sua solvência, baseando-se na escrituração legalmente obrigatória, se for o caso, devidamente organizada e arrumada, sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 3º.
Feito o enquadramento normativo que precede, desçamos ao concreto recordando nos seus traços gerais o lastro factual mais relevante carreado para os autos pelas partes.
O autor fundou a sua pretensão de declaração de insolvência da ré, além do mais, no incumprimento por esta de um plano de revitalização judicialmente homologado e na falta de resposta da ré à interpelação que lhe foi feita nos termos da alínea a), do nº 1 do artigo 218º do CIRE, considerando também preenchida a previsão da subalínea iv), da alínea g), do nº 1, do artigo 20º do CIRE, alegando ainda que “para aferição da situação de insolvência, não é relevante o facto do ativo do devedor ser superior ao seu passivo, revelando-se, antes, a incapacidade de pagamento das dívidas no momento em que estas se vencem, por falta da necessária liquidez, o critério decisivo”.
Na oposição, além do mais, para comprovar a sua solvência, a ré alegou que era titular de cinquenta e quatro imóveis no valor global de doze milhões de euros e para prova de que não se verificava manifesta superioridade do passivo sobre o ativo segundo o último balanço aprovado ofereceu uma declaração datada de 29 de outubro de 2019, subscrita por I…, contabilista certificado nº …., com o seguinte teor: “Para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 17.ª-A do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, na sua redacção actual, declara-se que, em conformidade com a análise realizada, a sociedade C…, S.A., sociedade anónima, matriculada sob o número ………, com sede na Av…, … – …, …. - … Matosinhos, não se encontra em situação de insolvência iminente, de acordo com as regras estabelecidas no artigo 3.º do referido Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Com efeito, e atentas as regras referidas no citado artigo 3.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, após a conclusão do processo de auditoria e certificação às demonstrações financeiras da Sociedade, reportadas ao final do exercício de 2018, complementada com a revisão e análise das operações ocorridas no decurso dos primeiros seis meses do exercício de 2019, é possível concluir que a C…, S.A. apresenta capitais próprios positivos, sendo, por isso, o seu ativo superior ao seu passivo, avaliado de acordo com as regras previstas no n.º 3 do artigo 3.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.”
O oferecimento deste meio de prova revela que a ré tinha a perceção de que a demonstração da sua situação financeira implicava o recurso a um meio de prova dotado de particular credibilidade, no caso uma declaração de um contabilista certificado que, em certa medida, se configura como um depoimento de uma testemunha pericial[10].
E porque assim era, mal se compreende que apenas após a audição do revisor oficial de contas na sessão da audiência final realizada em 17 de julho de 2020 se tenha consciencializado de que carecia de prova pericial para provar o valor do seu ativo.
A afirmação feita pelo referido revisor oficial de contas de que o valor efetivo dos bens não se pode aferir contabilisticamente é uma enorme banalidade pois é do conhecimento comum que uma coisa são os critérios contabilísticos e outra são os valores de mercado ou o justo valor, como referido na alínea a), do nº 3, do artigo 3º do CIRE, valores eminentemente variáveis e até nalguns casos voláteis[11], mesmo para bens com valores tendencialmente mais estáveis como são os imóveis.
Daí que, a nosso ver, num processo de insolvência com os contornos supra enunciados nas suas linhas gerais e em que a ré sabia de antemão que lhe competia a prova da sua solvência, fosse com recurso às normas contabilísticas aplicáveis, fosse por avaliação (artigo 3º, nºs 2 e 3, do CIRE), nunca um depoimento com esse conteúdo pode fundadamente servir de arrimo a uma subsequente dedução de pretensão da ré de produção de prova pericial para avaliação do seu património.
Na verdade, logo aquando da dedução da sua oposição, a ré estava em condições de saber que a prova do valor do seu ativo, do seu justo valor, com alguma credibilidade e proficiência, implicava uma avaliação pericial, já que, como é sabido, em regra, as testemunhas apenas depõem sobre factos que tenham percecionado e não devem emitir juízos de valor (artigo 516º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
Além do mais, mesmo do ponto de vista da celeridade, atenta a grande demora inerente à prova pericial, com frequentes requerimentos de esclarecimentos do laudo pericial e também de segundas perícias, impunha-se que tal pretensão fosse formulada o mais cedo possível a fim de beliscar o mínimo possível a particular celeridade processual que se requer num processo de insolvência.
Assim, por quanto precede, conclui-se que o requerimento para produção de prova pericial formulado após a realização de duas sessões da audiência final e num caso em que a ré estava ab initio em condições de saber do relevo de tal prova para a demonstração da solvência por si alegada na oposição é intempestivo, devendo ser indeferido.
Face à conclusão que precede, fica prejudicada a apreciação da pertinência da prova pericial requerida pela ré.
As custas do recurso são da responsabilidade da recorrida porque decaiu e serão encargo da massa insolvente caso venha a ser decretada a insolvência (artigos 303º e 304º, ambos do CIRE e 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
5. Dispositivo
Pelo exposto, os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar procedente o recurso de apelação interposto pelo B…, S.A. e, em consequência, com fundamento em intempestividade, revoga-se o despacho iniciado em 19 de agosto de 2020 e completado em 18 de setembro de 2020.Custas a cargo da recorrida porque decaiu, custas que serão encargo da massa insolvente caso venha a ser decretada a insolvência (artigos 303º e 304º, ambos do CIRE e 527º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
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O presente acórdão compõe-se quinze páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 22 de fevereiro de 2021
Carlos Gil
Mendes Coelho
Joaquim Moura
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[1] Acrónimo com que doravante se identificará o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
[2] Para prova desta alegação oferece uma declaração datada de 29 de outubro de 2019, subscrita por I…, contabilista certificado nº …., com o seguinte teor: “Para efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 17.ª-A do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de março, na sua redacção actual, declara-se que, em conformidade com a análise realizada, a sociedade C…, S.A., sociedade anónima, matriculada sob o número ………, com sede na Av…, … – …, …. - … Matosinhos, não se encontra em situação de insolvência iminente, de acordo com as regras estabelecidas no artigo 3.º do referido Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
Com efeito, e atentas as regras referidas no citado artigo 3.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, após a conclusão do processo de auditoria e certificação às demonstrações financeiras da Sociedade, reportadas ao final do exercício de 2018, complementada com a revisão e análise das operações ocorridas no decurso dos primeiros seis meses do exercício de 2019, é possível concluir que a C…, S.A. apresenta capitais próprios positivos, sendo, por isso, o seu ativo superior ao seu passivo, avaliado de acordo com as regras previstas no n.º 3 do artigo 3.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.”
[3] Até esta data já se haviam realizado quatro sessões da audiência final: a primeira em 10 de julho de 2020 na qual não foi produzida qualquer prova pessoal, tendo sido, além do mais, fixado o valor da causa, proferido despacho saneador tabelar, identificado o objeto do litígio, enunciados os temas de prova e admitidas as provas oferecidas pelas partes; a segunda em 17 de julho de 2020 e no decurso da qual, além do mais, foram inquiridas duas testemunhas; a terceira em 29 de julho de 2020 e no decurso da qual, além do mais, foi inquirida uma testemunha; a quarta em 26 de agosto de 2020 e no decurso da qual, além do mais, foram tomadas declarações ao administrador da ré. Na sessão da audiência final realizada em 18 de setembro de 2020, além do mais, foi inquirida uma testemunha.
[4] O conteúdo do despacho proferido em 19 de agosto de 2020 pode suscitar dúvidas sobre a possibilidade de a recorrente questionar a tempestividade da perícia pois que é aí afirmada a sua tempestividade. Porém, tendo em conta que a aferição da tempestividade, bem como da pertinência ou dilatoriedade da perícia são objeto de decisão única (veja-se o artigo 476º do Código de Processo Civil que contudo não se refere à tempestividade) e tendo ainda em atenção que o regime da recorribilidade autónoma da decisão que defira ou indefira meios de prova pressupõe a apreciação unitária destas questões, sob pena de multiplicação anómala destes recursos, não se nos afigura poder cindir estas decisões. Numa leitura formalista, dir-se-ia que o recorrente teria que interpor recurso da decisão que ajuizou sobre a tempestividade da perícia e, depois, interpor novo recurso da decisão que se pronunciou pela pertinência e pela não dilatoriedade da mesma perícia, pois trata-se ainda de decisão que admite ou indefere este meio de prova. Por absurdo, poderia cindir-se ainda mais o processo decisório e proferir uma decisão sobre a pertinência da perícia e, depois, uma outra sobre a sua dilatoriedade ou não, multiplicando-se os recursos sobre matéria que o legislador previu com resolução unitária. Pela nossa parte, cremos que o despacho de admissão da perícia só se completou em 18 de setembro de 2020 e, nessa medida, deve admitir-se o recurso interposto em toda a sua amplitude.
[5] Neste despacho, na parte que se crê aludida na decisão recorrida escreveu-se o seguinte: “Com efeito, é nosso entendimento que “[A] perícia é meio de prova admissível em processo de insolvência; e não pode ser indeferida sob a mera e abstracta alegação de ser incompatível com o carácter urgente do mesmo, sob pena de se permitir uma restrição - inadmissível e desproporcional - ao direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva (de que o direito à prova é corolário)” – cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23-01-2020, in www.dgsi.pt.”
[6] Na redação introduzida pelo decreto-lei nº 79/2017, de 30 de junho.
[7] Sublinhe-se que em sede de prova testemunhal existe uma “válvula de escape” própria que recobre em parte a previsão do nº 3, do artigo 423º do Código de Processo Civil e que é o artigo 526º do Código de Processo Civil. Além disso, ainda em sede de prova testemunhal importa ter presente o nº 6, do artigo 516º do Código de Processo Civil. Importa finalmente não perder de vista os poderes oficiosos do julgador na realização de diligências probatórias (artigo 411º do Código de Processo Civil).
[8] Não se deve perder de vista que estes autos foram instaurados em 23 de outubro de 2019 e, tanto quanto se sabe, ainda não foi proferida sentença a conhecer do pedido de insolvência.
[9] Veja-se, por todos, Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, Universidade Católica Portuguesa, 2ª edição revista 2017, Jorge Miranda e Rui Medeiros, páginas 323 a 328, anotação XX
[10] A propósito veja-se Manual de Processo Civil, 2ª Edição Revista e Actualizada de acordo com o Dec-Lei 242/85, Coimbra Editora 1985, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, páginas 581 e 582, alínea c).
[11] A situação de crise que presentemente se vive ilustra de forma particularmente cruel esta realidade.