| 2177/25.3T8PNF.P1 |  |
INEXISTÊNCIA DE LICENÇA VÁLIDA OU DE AUTORIZAÇÃO PROVISÓRIA DE FUNCIONAMENTO VÁLIDA
SANÇÃO ACESSÓRIA DE ENCERRAMENTO DO ESTABELECIMENTO
II - Constituem elementos objetivos da contraordenação muito grave prevista e punida pelo artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 64/2007, de 14 de março, na redação republicada pelo Decreto-Lei n.º 33/2014, de 4 de março: a existência de um estabelecimento abrangido pelo regime jurídico dos estabelecimentos de apoio social; o exercício efetivo da atividade, com o inerente perigo abstrato; e a inexistência, à data dos factos, de licença válida ou de autorização provisória de funcionamento válida.
III - O elemento subjetivo do tipo legal em causa pode revestir a forma de dolo ou de negligência, nos termos do disposto no artigo 39.º-F, n.º 1, do referido diploma legal.
IV - O funcionamento de um estabelecimento de apoio social destinado a pessoas idosas sem licença válida ou sem autorização provisória de funcionamento válida gera um perigo abstrato de potencial lesão da dignidade dos respetivos utentes, porquanto a atividade é exercida sem o necessário controlo público das condições legalmente exigidas para o seu adequado funcionamento.
V - Mostra-se proporcional e justificada a aplicação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento quando, após ter sido objeto de uma primeira ação inspetiva, a arguida não suspendeu voluntariamente a atividade, circunstância que veio a ser confirmada cerca de dois anos depois, no âmbito de nova ação inspetiva.
Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo do Trabalho de Penafiel, Juiz 1
Recorrente: A..., Unipessoal, Lda.
Recorrido: Ministério Público
Sumário:
(…)
***
Acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto (4ª Secção), sendo:
Relatora: Luísa Ferreira
1º Ajunto: Desembargador Rui Manuel Barata Penha
2º Adjunto: Desembargador António Luís Carvalhão
I. Relatório
Em processo de contraordenação, foi aplicada pelo Instituto da Segurança Social, IP, à empresa A..., Unipessoal, Lda., uma coima única no valor de € 21.000,00, sanção acessória de encerramento de estabelecimento por 18 meses, pela prática de duas contraordenações muito graves, p. e p. pelo artigo 11º do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14/03, republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 04/03, e punidas nos termos da alínea a) do artigo 39º-B, e nº 1 alínea a) do artigo 39º-E do citado diploma legal.
Inconformada com esta decisão, a arguida apresentou impugnação judicial, a qual foi admitida.
Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que julgou totalmente improcedente o recurso de impugnação judicial e, em consequência, manteve nos seus precisos termos a decisão administrativa proferida pela referida entidade administrativa.
*
Inconformada veio a arguida interpor recurso, apresentando as seguintes conclusões (transcrição com utilização de itálico):
(…)
*
O Ministério Público apresentou resposta, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção da sentença recorrida.
Para o efeito, enunciou as seguintes conclusões (transcrição com utilização de itálico):
(…)
*
Tendo o recurso sido admitido, os autos subiram ao Tribunal da Relação do Porto que, por despacho datado de 16/02/2026, ordenou a baixa do processo, a fim de o Tribunal recorrido se pronunciar sobre as nulidades arguidas no recurso.
Em cumprimento do referido despacho, foi proferida a seguinte decisão (transcrição):
“Em sede de alegações de recurso invocou a Recorrente várias alegadas nulidades da sentença proferida nos autos, sendo que nos autos não foi proferido despacho a conhecer das mesmas após a apresentação de contra-alegações por parte do Ministério Público, a que se procede de seguida:
a) Quanto à invocada nulidade por falta de fundamentação, na medida em que:
1) não justificou porque deu como não provados os factos de 1 a 15;
3) não indicou qualquer razão para desvalorizar documentos essenciais;
4) não explicitou critérios de credibilidade;
5) não relacionou prova com factos;
6) não ponderou prova favorável ao arguido;
7) não aplicou o princípio do in dubio pro reo.
Ora, resulta da sentença proferida, na fundamentação da matéria de facto dada como provada e não provada, a fundamentação, no ponto M), de não demonstrado o ponto 7); a fundamentação dos pontos 1) a 10) como dados como não provados, sendo o ponto 10) abrangido pelo parágrafo final da fundamentação de facto “Os demais factos dados como não provados resultaram da total ausência de prova.”.
Relativamente à desvalorização de documentos essenciais, resulta claro da sentença recorrida que a mesma teve em consideração toda a tramitação do processo administrativo para legalização do estabelecimento, sendo, no entanto, que tal em nada desvaloriza o decidido, na medida em que a lei impõe o início da actividade preconizada pela Recorrente apenas após a conclusão de tal processo, sancionando quem o inicie em momento anterior.
Relativamente ao indicado nos pontos 4) a 7) supra para fundamentar a alegada nulidade, resulta do teor da sentença recorrida a linha de raciocínio seguida pelo Tribunal e sua fundamentação de modo claro e extenso, sendo que o princípio in dúbio pro reo apenas é aplicável quando suscitem dúvidas ao Tribunal sobre a prova produzida, o que não foi o caso.
b) Nulidade por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão - art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP, alegando contradição entre os factos provados, quando a Sentença afirma não existiam riscos, não existiam incidentes, a Recorrente colaborou, existia processo administrativo em curso, não havia qualquer situação de perigo, e os fundamentos jurídicos em que se conclui que existiria “ilicitude grave”, que a sanção acessória de encerramento seria necessária, que a coima deveria ser significativa.
Também quanto a esta invocada nulidade, é a sentença bastante clara na sua fundamentação, inexistindo a referida contradição, na medida em que a demonstração da inexistência de riscos ou incidentes, colaboração da Recorrente, processo administrativo em curso e ausência de situação de perigo em nada contraria a existência de uma ilicitude grave, na medida em que a Recorrente foi inspecionada duas vezes, o estabelecimento já funcionava desde 2016 e a Recorrente manteve o seu funcionamento apesar de saber que tal era proibido sem a autorização legalmente devida: “No caso em apreço, para além do referido na decisão administrativa, quanto à gravidade das contra-ordenações, a conduta negligente da Recorrente (que poderia até ser discutida considerando o já supra exposto, o que se exigia da Recorrente era uma especial atenção ao seu comportamento e imediata suspensão da actividade até obtenção da licença legalmente exigida); constata-se ainda que a situação económica demonstra pelo menos, em 2023, o recebimento mensal de retribuição por 8 utentes, para além do benefício económico que retirou das contra-ordenações praticadas.”
E, quanto à sanção acessória, como resulta também da sentença, “no caso em apreço, esta condicionante verifica-se, pois as contra-ordenações foram praticadas em virtude do funcionamento do estabelecimento sem o necessário licenciamento. Acresce ainda que, como refere a autoridade administrativa, “devemos estar diante de um circunstancialismo de culpa e gravidade acentuada, por parte do agente (gravidade objetiva e subjetiva do caso em concreto), sendo esta, a única solução constitucionalmente admissível em face do teor do n.º4, do art.º30.º, da CRP.
Ora, estes também se mostram verificados, desde logo, e conforme já amplamente explanado, pela própria exigência legal que norteia a atividade de apoio social a idosos, amplamente difundida e enraizada na sociedade, pelo que, a conduta da arguida reveste-se de especial gravidade, na medida em que tinha conhecimento e consciência do significado antijurídico da sua atuação, mas ainda assim não se coibiu de atuar à margem da lei, dando continuidade à sua atividade.”
Face ao exposto, considera-se que também a sanção acessória deve ser mantida, por um período de 18 meses, que se mostra adequada e proporcional à gravidade das contraordenações e à intensidade da culpa demonstrada, ao longo dos anos.”
Inexiste assim qualquer das nulidades invocadas pela Recorrente, que se julgam improcedentes.
*
Subam os autos ao Venerando Tribunal da Relação do Porto.
Notifique.”
*
Regressados os autos a este Tribunal, o Ministério Público emitiu o seguinte parecer (transcrição com utilização de itálico):
“Apesar do teor das alegações da Recorrente, ressalve-se que o recurso é restrito à matéria de direito pelo que deve considerar-se definitivamente assente a matéria de facto, tanto mais que não se descortina, na nossa ótica, que a sentença, ao contrário do alegado, padeça de algum dos vícios previstos no n.º 2, do art.º 410.º, do C. P. Penal.
Com efeito, dispõe o artigo 201.º do CPT «Remissão»
«A impugnação judicial de decisão de autoridade administrativa que aplique coimas e sanções acessórias em processo laboral segue os termos previstos na Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro, que estabelece o regime processual aplicável às contraordenações laborais e de segurança social.»
Por sua vez, dispõe a Lei 107/2009, de 14 de setembro, no n.º 4 do seu artigo 50.º «regime do recurso» «4 - O recurso segue a tramitação do recurso em processo penal, tendo em conta as especialidades que resultem desta lei.»
E dispõe, no seu artigo 51º, sob a epígrafe «Âmbito e efeitos do recurso» «1 - Se o contrário não resultar da presente lei, a segunda instância apenas conhece da matéria de direito, não cabendo recurso das suas decisões.»
Finalmente dispõe o artigo 60.º «Direito subsidiário»
«Sempre que o contrário não resulte da presente lei, são aplicáveis, com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo de contra-ordenação previstos no regime geral das contra-ordenações.»
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Pelo seu lado, o recorrido Mº. Pº. na 1.ª Instância apresentou doutas e proficientes contra-alegações, às quais manifestamos a nossa plena adesão.
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Ressalvado o respeito devido por melhor opinião em contrário, parece-nos que nenhum reparo ou censura há que ser feito à douta sentença recorrida, que deverá ser confirmada, atento o rigor dos fundamentos que nela foram consignados e que determinaram a improcedência do recurso da decisão da autoridade administrativa.
Quanto às invocadas nulidades da sentença e erro de interpretação e de aplicação das normas jurídicas (nulidade por falta de fundamentação e
contradição insanável entre a fundamentação e a decisão), a todas estas questões respondeu adequadamente e sustentadamente o Ministério Público na 1.ª Instância nas contra-alegações que apresentou, bem como a Mm. ª Juíza “a quo” no despacho proferido nos autos em 09.04.2026, referência 101789065, de onde resulta evidente a sem razão da Recorrente.
Não se justifica tentar aduzir novos argumentos sob pena de cair em repetições desnecessárias.
É suscitada a questão se, no caso em concreto, apesar das coimas individualmente aplicadas pela autoridade administrativa terem sido fixadas muito próximo do mínimo legal, a conduta da Recorrente globalmente considerada revela uma diminuição tão acentuada da sua ilicitude que implique a diminuição da gravidade da culpa, e justifique que, pela sua excecionalidade, a moldura contraordenacional aplicável possa ser colocada em causa, sendo como tal reduzida ao limite mínimo - como pretende.
O Tribunal a quo confirmou as coimas aplicadas pela autoridade administrativa e manteve a coima única, considerando que se afiguravam adequadas e proporcionais.
O que nos parece constituir uma decisão fundamentada e acertada, tanto mais que está em causa a condenação pela prática de duas contraordenações consideradas muito graves e foi dado como provado na douta sentença recorrida, além do mais, que “Nas datas das acções inspectivas supra referidas, constatou-se o funcionamento de um estabelecimento de apoio social a idosos, sem denominação, na resposta social de ERPI que funciona desde o ano de 2016, sem possuir licença de funcionamento nem comunicação prévia a esse funcionamento; “ (alínea e) dos factos provados).
Improcedem, pois, as conclusões formuladas.
A sentença recorrida merece ser mantida na ordem jurídica.
Em suma, salvo melhor opinião, sob pena de repetições desnecessárias, nada mais há a acrescentar ao explanado na sentença recorrida, no despacho judicial proferido nos autos em 09.04.2026, e na resposta do M. º P. º, pelo que se emite parecer no sentido de o presente recurso não obter provimento.”.
Regularmente notificada para o efeito, nos termos do art. 417º, n.º 2, do CPP, a arguida não respondeu ao parecer.
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Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II. Delimitação objetiva do recurso
O art. 60º da Lei 107/2009, de 14/09, sob a epígrafe “Direito subsidiário”, dispõe que às contraordenações laborais e da segurança social, sempre que o contrário não resulte da lei, se aplica o regime geral das contraordenações.
Tal regime está previsto no Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, com as subsequentes alterações, a última das quais decorrente do DL 91/2024, de 22/11.
Por outro lado, por força do art. 41.º, n.º 1, Decreto-Lei 433/82, de 27/10, também são aplicáveis às contraordenações laborais e da segurança social com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo criminal, designadamente as pertinentes disposições do Código de Processo Penal.
Acresce que este Tribunal de recurso apenas conhece de matéria de direito, nos termos do art. 51º n.º 1, da citada Lei n.º 107/2009, sem prejuízo da apreciação dos vícios da matéria de facto nos termos previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP (doravante designado de Código de Processo Penal), bem como da verificação das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do artigo 379º, n.º 2, e do n.º 3 do artigo 410.º do CPP.
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Deste modo, as questões a decidir são:
1. Das arguidas nulidades e dos invocados erros estruturantes da sentença recorrida, tendo por base os seguintes fundamentos:
a) Falta de fundamentação (arts. 374º, n.º 2, 379º, n.º 1, al. a), do CPP e art. 41º do RGCO);
b) Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (art. 410º, n.º 2, al. b), do CPP);
c) Erro notório na apreciação da prova (art. 410º, n.º 2, al. c), do CPP.
d) Violação do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º do CPP);
e) Não aplicação do princípio constitucional do in dubio pro reo (artigos 32º CRP e 6º RGCO)
2. Da reapreciação do direito, averiguando se houve uma aplicação errónea do direito ao caso sub judice, com base nos seguintes pontos:
a) Os factos não preenchem os pressupostos legais da contraordenação imputada à arguida (inexistência de ilicitude material e inexistência de culpa).
Subsidiariamente,
b) Do pedido de revogação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento.
c) Do pedido de redução da coima ao mínimo legal.
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A ordem de conhecimento das questões a decidir é a agora estabelecida, porquanto é aquela que corresponde à ordem determinada pela precedência lógica daquelas questões.
Na verdade, a existir alguma das invocadas nulidades e a existir necessidade de reenvio para novo julgamento, sempre tal realidade se afigura como questão prévia a todas as outras, razão pela qual não se atenderá ao facto de tal pretensão recursiva ter sido deduzida como “3º pedido subsidiário”.
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III.Fundamentação de facto
Os factos dados como provados na sentença recorrida foram os seguintes (transcrição):
“(…)
A) A Recorrente, com o NISS ... e NIF ..., é proprietária de um estabelecimento lucrativo de apoio social a idosos, ERPI (Estrutura Residencial para Pessoas Idosas) a funcionar na Rua ..., ..., ..., Amarante;
B) A Recorrente dos autos, tem como gerente AA, com o NISS ...;
C) Respetivamente em 28/01/2021, pelas 11h00, e em 09/08/2023, pelas 11h00, ocorreram duas acções de fiscalização às instalações onde era prosseguida a actividade social de ERPI da Recorrente, a funcionar na Rua ..., ..., ..., Amarante;
D) Na sequência destas acções inspectivas, foram levantados dois Autos de Notícia que integravam os processos administrativos de fiscalização PROAVE ... e PROAVE ... respetivamente, nos termos constantes de fls. 7 a 10 e 333 a 336 dos autos e que se dão por integralmente reproduzidas;
E) Nas datas das acções inspectivas supra referidas, constatou-se o funcionamento de um estabelecimento de apoio social a idosos, sem denominação, na resposta social de ERPI que funciona desde o ano de 2016, sem possuir licença de funcionamento nem comunicação prévia a esse funcionamento;
F) Das diligências efectuadas pela equipa de fiscalização, concluiu-se pela existência na morada sita na Rua ..., ..., ..., Amarante, da exploração da actividade de apoio social, porquanto se verificou o acolhimento colectivo de idosos, aos quais são prestados os serviços de alimentação, de cuidados de higiene pessoal e habitacional, tratamento de roupa, apoio no desempenho das actividades da vida diária e administração de fármacos, serviços esses que correspondem à figura de Estrutura Residencial para Pessoas Idosas tal como se encontra qualificada na Portaria nº 67/2012, de 21 de março;
G) À data da primeira acção inspectiva (28/01/2021), o estabelecimento acolhia apenas 3 (três) residentes, em resultado da retirada de outros 21 residentes, infectados por um surto de covid19, cujas mensalidades variavam entre os € 400,00 e os € 1.100,00;
H) À data da realização da segunda acção inspectiva (09/08/2023), o estabelecimento acolhia 8 (oito) residentes, cujas mensalidades variavam entre os € 400,00 e os € 1.100,00 com emissão de recibos;
I) Em 15/04/2020 foi emitido um Parecer Técnico favorável ao Projecto de licenciamento relativamente à instalação de uma ERPI, para uma capacidade de seis utentes, da entidade gestora O A..., UNIPESSOAL LDA., homologado por despacho do Diretor da Unidade Técnica de Arquitetura e Engenharia, exarado na informação nº ..., nos termos constantes de fls. 35 a 37 dos autos e que se dão por integralmente reproduzidas;
J) Em 13/10/2022 foi a Recorrente notificada pela Câmara Municipal ... da aprovação do projecto de arquitetura para licenciamento de obras de edificação/serviços na morada identificada em A), concedendo prazo de seis meses para apresentação de projetos das especialidades, nos termos constantes de fls. 52 dos autos e que se dá por integralmente reproduzida;
K) Em 24/11/2023 foi realizada reunião nas instalações do Centro Distrital ..., que contou com a presença da representante da Recorrente, sua mandatária, e elemento da área de engenharia e arquitetura, onde foram prestados os esclarecimentos necessários com vista à regularização da situação da ERPI - Estrutura Residencial Para Pessoas Idosas, a funcionar na Rua ..., ..., em Amarante, resposta desenvolvida pela Recorrente;
L) À data de 19/07/2024 o Núcleo de Respostas Sociais informou que até então a Recorrente “não efetuou comunicação prévia com prazo, para o exercício da atividade, nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 64/2007, de 14 de março, na sua redação atual.”, nos termos constantes de fls. 63 e 64 dos autos e que se dão por integralmente reproduzidas;
M) Nos presentes autos, a Recorrente não agiu com o cuidado e o dever a que estava obrigada e lhe era exigível em função das circunstâncias do caso em apreço, não tendo observado as regras inerentes ao exercício da atividade social de ERPI, sujeita ao prévio licenciamento e/ou autorização provisória de funcionamento, e prosseguiu a referida actividade social ilicitamente;
N) As obras contempladas no projecto indicado em I) encontram-se na fase final da sua conclusão;
O) A Recorrente contratou os serviços de um técnico de gestão de projectos de obras, o Engº BB, no sentido de proceder ao estudo e elaboração do projecto para legalização dos edifícios respeitantes às instalações da ERPI;
P) O procedimento de licenciamento em causa envolve a intervenção dos serviços de Administração Tributária e Aduaneira, da Câmara Municipal ..., dos serviços locais da Segurança Social, da Autoridade para as Condições de Trabalho, da Administração Regional de Saúde do Norte, dos Sapadores dos bombeiros, entre outras.”.
Por sua vez, foram julgados como não provados os seguintes factos:
“De relevante para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos, designadamente que:
1) Atendendo às restrições urbanísticas impostas pelo anterior PDM do concelho de Amarante, o imóvel onde se encontra instalado o estabelecimento identificado em A) não permitia a concessão das autorizações necessárias para permitir o pedido de licenciamento prévio junto do ISS, IP;
2) A Recorrente solicitou junto da Câmara Municipal ... alteração ao Alvará de Loteamento, no sentido de proceder à unificação dos dois lotes, uma vez que as instalações do ERPI encontram-se instaladas nas construções implantadas em ambos os lotes;
3) Tal procedimento de alteração ao alvará de loteamento obrigou a que, previamente à sua aprovação, o mesmo fosse objecto de prévias comunicações aos restantes interessados, bem como fossem efectuadas as publicações legalmente impostas através da afixação de editais, uma vez que o loteamento abrangia lotes de outros interessados;
4) Decorridos os prazos legais, a Câmara Municipal ... aprovou a alteração ao alvará de loteamento, permitindo a unificação dos dois lotes;
5) Consequentemente, a Recorrente procedeu à participação à matriz predial da junção dos dois lotes junto do Serviço de finanças de Amarante;
6) A Recorrente apenas aguarda a emissão da licença de utilização por parte da Câmara Municipal ... para formalizar o pedido de comunicação prévia nos termos do artigo 18º-A do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14/03;
7) Desde o início, a intenção da Recorrente foi sempre a de exercer a actividade inerente ao seu estabelecimento de acordo com todas as normas legais aplicáveis;
8) A Recorrente executou todas as obras e encetou todas as diligências necessárias para obtenção dos documentos solicitados pelo Departamento de Legalização para obter autorização provisória de funcionamento do estabelecimento;
9) O processo não se encontra ainda concluído em virtude de tal documentação requerer o envolvimento de diversas entidades administrativas e privadas;
10) Os utentes do lar de idosos encontram-se bem tratados e são devidamente acompanhados nas diversas valências, nomeadamente na saúde e bem-estar, assim como no plano afectivo;
11) A Recorrente não tem registadas outras infracções anteriores junto do ISS, IP;
12) A Recorrente investiu avultados valores com vista à legalização do estabelecimento;
13) Ficando com o encargo de saldar tal dívida;
14) No seu estabelecimento, a Recorrente realiza uma função social meritória, reconhecida publicamente;
15) Da exploração do seu estabelecimento não lhe sobram rendimentos de que possa dispor, além dos necessários à sua subsistência e do seu agregado familiar.”.
IV.Do objeto do recurso
1.Das arguidas nulidades e dos invocados erros estruturantes da sentença recorrida:
Importa decidir se a sentença recorrida é ou não nula ou se tem ou não erros estruturantes, com base nos fundamentos invocados pela recorrente.
Para o efeito, importa proceder a um breve enquadramento teórico.
O art. 60º da Lei 107/2009, de 14/09, sob a epígrafe “Direito subsidiário”, dispõe que às contraordenações laborais e da segurança social, sempre que o contrário não resulte da lei, se aplica o regime geral das contraordenações.
Tal regime está previsto no Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, com as subsequentes alterações, a última das quais decorrente do DL 91/2024, de 22/11.
Por outro lado, por força do art. 41.º, n.º 1, Decreto-Lei 433/82, de 27/10, também são aplicáveis às contraordenações laborais e da segurança social com as devidas adaptações, os preceitos reguladores do processo criminal, designadamente as pertinentes disposições do Código de Processo Penal.
Acresce que este Tribunal de recurso apenas conhece de matéria de direito, nos termos do art. 51º, n.º 1, da citada Lei n.º 107/2009, sem prejuízo da apreciação dos vícios da matéria de facto nos termos previstos no n.º 2 do artigo 410º, bem como da verificação das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do artigo 379º, n.º 2, e do n.º 3 do artigo 410.º do CPP.
Nos termos do art. 410º, n.º 2 e 3, do CPP, sob a epígrafe “Fundamentos do recurso”, dispõe que:
“2 - Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
3 - O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”
E de harmonia com o disposto no art. 379º, n.º 1 e 2, do CPP, sob a epígrafe “nulidade da sentença”:
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
O art. 374º, n.º 2, do CPP, sob a epígrafe “requisitos da sentença”, determina, no que ao caso releva, que a sentença tem de conter uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
Conforme se refere no sumário do acórdão do STJ de 15/12/2011, relator Raúl Borges[1] (transcrição com utilização de itálico):
“XII - Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tomam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Atenta a sua estrutura, referenciados que estão os vícios decisórios ao nível da fixação da facticidade relevante, pertinente e útil, para a conformação final e definitiva do thema probandum, definindo os contornos finais e definitivos do objecto proposto pela vinculação temática concreta do caso, com vista à solução do thema decidendum, não faz sentido assacar a existência de tais vícios ao acórdão ora recorrido, o que seria possível apenas e tão só num quadro em que a Relação fixasse factualidade em função de renovação da prova, o que não é o caso, para nos referirmos apenas à actuação da Relação em sede de recurso (tal possibilidade de sindicância em matéria de facto poderá ter lugar, obviamente, quando a Relação funcionar como 1.ª instância).
XIII - A questão que se coloca, no que respeita aos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável e do erro notório na apreciação da prova, para mais correspondendo a sua invocação a uma reedição da arguição feita no recurso anterior para a Relação, é a de saber se após uma primeira invocação dos vícios perante o Tribunal da Relação é possível o recorrente repetir a arguição desses vícios - necessariamente da decisão da l.ª instância - perante o STJ, ou se se opera a preclusão dessa possibilidade.
XIV - O STJ conhece oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis. No caso de recurso interposto de acórdão da Relação, como ora ocorre, porém, o recurso - agora puramente de revista - terá de visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da l.ª instância, admitindo-se que o Supremo se possa abster de conhecer do fundo da causa e ordenar o reenvio nos termos processualmente estabelecidos em certos casos.
XV - É que, mesmo nos recursos interpostos directamente deixou de ser possível recorrer-se com fundamento na existência de qualquer dos vícios constantes das três als. do n.º 2 do art. 410.º, o mesmo se passando com os recursos interpostos da Relação, sendo jurisprudência constante e pacífica do STJ que no recurso para este Tribunal das decisões finais do tribunal colectivo já apreciadas pelo Tribunal da Relação, está vedada a arguição dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, posto que se trata de matéria de facto, ou seja, de questão que se não contém nos poderes de cognição do STJ, o que significa que está fora do âmbito legal dos recursos a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da l.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento/decisão pela Relação.
XVI - Todavia, a incursão no plano fáctico é ainda possível, não já face a questão colocada pelo interessado, mas por iniciativa própria do STJ. Só com o âmbito restrito consentido pelo art. 410.º, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, e apenas dele, o STJ poderá avaliar da subsistência dos vícios da matéria de facto, o que é aplicável a recurso interposto de acórdão proferido pela Relação.
XVII - Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo, importa acentuar que, dizendo respeito à matéria de facto e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, num caso em que, como o presente, o Tribunal da Relação se encontra no âmbito de um recurso da matéria de facto restrito aos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, a mesma deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos referidos vícios. Ou seja, só ocorre quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente - de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido - pela prova em que assenta a convicção.
XVIII - Esta possibilidade de abordagem de eventual violação do princípio será balizada pelos parâmetros de cognoscibilidade presentes numa indagação dos vícios decisórios, por um lado, com o consequente alargamento de possibilidade de incursão de exame no domínio fáctico, mas simultaneamente, como ali ocorre, operando de uma forma mitigada, restrita, que se cinge ao texto da decisão recorrida, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum. O que significa que, tal como ocorre na análise e exame de verificação dos vícios, quando se perspectiva indagação de eventual violação do princípio in dubio pro reo (em ambos os casos diversamente do que ocorre com a avaliação de nulidades da sentença), há que não esquecer que se está sempre perante um poder de sindicância de matéria fáctica, que é limitado, restrito, parcial, mitigado, exercido de forma indirecta, dentro do condicionalismo estabelecido pelo art. 410.º do CPP, em suma, que o horizonte cognitivo do STJ se circunscreve ao texto da decisão, não incidindo sobre o julgamento, isto é, que o objecto da apreciação será sempre a decisão e não o julgamento.”.
Por outro lado, é também relevante o que se escreve no sumário do acórdão do STJ de 2/03/2016, relator Manuel Augusto de Matos[2] (transcrição com utilização de itálico):
“I -Não é admissível um recurso interposto de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para o STJ, na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, quer por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), quer no quadro dos vícios do art. 410.º, do CPP. Impõe-se apenas conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.º 2 e 3 do CPP, porque o conhecimento destes vícios não constitui mais do que uma válvula de segurança a utilizar naquelas situações em que não seja possível tomar uma decisão (ou uma decisão correcta e rigorosa) sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação ou ainda por assentar em premissas que se mostram contraditórias e por fim quanto se verifiquem nulidades que não se devam considerar sanadas.
II - No recurso restrito ao segmento cível (pedido de indemnização civil), encontrando-se transitada a parte penal, pode o STJ conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP relativamente a toda a matéria de facto. Os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, todos eles relativos ao julgamento da matéria de facto, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
III - Quanto ao vício previsto pela al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o mesmo só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorrecta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.
IV -Quanto ao vício previsto pela al. b) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, verifica-se contradição insanável - a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum - da fundamentação - quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando se estabelece confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.
V - Quanto ao vício previsto pela al. c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, o mesmo verifica-se quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo, atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio. É um vício intrínseco da sentença, isto é, que há-de resultar do texto da decisão recorrida, de tal forma que, lendo-o, logo o cidadão comum se dê conta que os fundamentos são contraditórios entre si, ou com a decisão tomada.
VI - Se a discordância do recorrente for apenas quanto à forma, isto é, como o tribunal valorou a prova e decidiu a matéria de facto, tal traduz-se em impugnação de matéria de facto apurada - que se integra em objecto de recurso sobre a matéria de facto - e que os recorrentes exercem no recurso interposto para a Relação, e por isso não podem vir repristinar, ainda que em crítica ao acórdão recorrido, por extravasar os poderes de cognição do STJ (art. 434.º, do CPP).
(…)
VIII - O vício de erro notório na apreciação da prova, tem que resultar do texto da decisão recorrida, sem se usar elementos externos à própria decisão - mormente confrontar fotografias, documentos particulares ou declarações de arguido e testemunhas que constem do processo - a não ser factos contraditados por documentos que façam prova plena - documentos autênticos (art. 169.º, do CPP e art. 363.º, n.º 2, do CC).
IX -A versão dos factos acolhida pelo Tribunal da Relação mostra-se compatível com as regras da experiência comum, pois não se vislumbra que a dinâmica do acidente retratada pelo acórdão recorrido não corresponda a algo que, de facto, não possa ter ocorrido ou, dito por outras palavras, que, na perspectiva do padrão do denominado homem comum ou homem médio, surja como um evento inacreditável, inverosímil, completamente desconforme com a realidade da vida.”.
Ora, as considerações vertidas nos acórdãos citados são inteiramente transponíveis para este Tribunal da Relação, posto que, no caso concreto e como já vimos, os seus poderes de cognição estão limitados ao conhecimento de matéria de direito, nos termos do art. 51º, n.º 1, da citada Lei n.º 107/2009, sem prejuízo da apreciação dos vícios da matéria de facto nos termos previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP, bem como da verificação das nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do artigo 379º, n.º 2, e do n.º 3 do artigo 410.º do CPP.
Assim, é essencial a distinção entre vício/erro de julgamento.
A mera discordância com a convicção formada pelo tribunal de 1ª instância não configura um “erro notório na apreciação da prova” (vício), mas sim um erro de julgamento.
O erro notório tem de ser evidente, não bastando que a parte perfilhe de uma outra interpretação da prova diversa da efetuada pelo Tribunal recorrido.
Quanto à contradição insanável, a mesma apenas existe quando o juiz fundamenta no sentido A, mas decide no sentido B, tornando a decisão ininteligível.
Revertendo estas considerações teóricas ao caso concreto e, após análise da sentença recorrida, importa dizer o seguinte:
A sentença recorrida não padece do vício de falta ou insuficiência de fundamentação, uma vez que nela estão enunciados, especificadamente, os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, tendo-se procedido à sua valoração crítica, permitindo, no contexto da sua motivação, compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum.
Além disso, contém todos os factos necessários ao conhecimento do mérito nos moldes em que foi realizado, sendo certo que a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo é clara, convicta, congruente e suficiente para alcançar as conclusões atingidas.
Por outro lado, do texto da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não resulta qualquer contradição, e muito menos insanável, da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, designadamente a apontada no recurso, sendo que a realidade, relativamente à qual a recorrente entende haver contradição, é compatível entre si.
A fundamentação vertida na sentença recorrida é congruente e lógica, sendo que as suas premissas sustentam as suas conclusões.
De resto, o que resulta do recurso, no tocante à da fundamentação deste vício, é que, na verdade, trata-se, não de um vício da sentença, mas antes de uma mera discordância quanto aos seus fundamentos, o que só poderá servir de fundamento à solicitada reapreciação do direito.
Assim, acompanha-se a argumentação do Tribunal recorrido, vertida no despacho proferido ao abrigo das disposições conjugadas dos art. 379º, n.º 2, e 414º, n.º 4, do CPP, para sustentar a inexistência dos vícios em análise, que aqui nos dispensamos de repetir.
No que respeita ao invocado vício de erro notório na apreciação da prova, desde já se adianta que o mesmo também não ocorre.
Com efeito, para fundamentar este erro, o que a recorrente faz mais não é do que uma apreciação da prova diversa daquela que é feita pelo Tribunal a quo.
E, de igual modo, o faz, quando invoca, como vícios da sentença, a violação do princípio da livre apreciação da prova e da não aplicação do in dubio pro reo.
No quadro dos nossos poderes de cognição, dos quais fica excluída a impugnação da matéria de facto em sentido amplo, limitando-se aos vícios do art. 410º, n.º 2 e 3, o conjunto daquela argumentação só pode ser equacionada à luz do vício do erro notório na apreciação da prova, o qual, em todo o caso, também terá de resultar, de forma evidente, do texto da decisão.
Pois bem, analisando cuidadosamente os argumentos da recorrente, e bem assim os factos provados e não provados e a motivação da decisão de facto, constata-se que do processo decisório evidenciado através daquela motivação da convicção, resulta que o Tribunal a quo adquiriu uma certeza, sem margem para uma dúvida razoável, ou seja, essa motivação não permite chegar à conclusão de que o Tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra a arguida.
Por outro lado, a convicção adquirida pelo Tribunal a quo quanto à matéria de facto materializou-se na convocatória de meios de prova e na sua análise conjunta e do texto da decisão não se evidencia, e muito menos de forma notória, que a mesma não esteja suportada de forma suficiente pela prova em que assenta aquela convicção.
Acresce que, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo Tribunala quo, não atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio.
Deste modo, conclui-se pela inexistência, também, dos vícios supra referidos, não ocorrendo a violação das disposições legais invocadas pela recorrente, não havendo qualquer motivo para a nulidade/anulação da sentença nem para o reenvio dos autos para novo julgamento.
A discordância do recorrente quanto à apreciação da prova realizada pelo Tribunal recorrido só poderia ser, assim, sindicada pela impugnação da matéria de facto em sentido amplo, mas tal não é legalmente admissível pelo que supra já ficou exposto.
Pelo exposto, julgam-se improcedentes as nulidades e os erros estruturantes da sentença arguidos pela recorrente.
*
Deste modo, a matéria de facto fixada pelo Tribunal a quo tem-se por definitivamente fixada.
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2.Da reapreciação do direito:
Importa, agora, verificar se a sentença recorrida fez ou não uma errónea aplicação do direito ao caso sub judice.
E, desde já se adianta que, basta uma leitura atenta da sentença recorrida para se concluir, sem grande esforço argumentativo, em sentido contrário ao defendido pela recorrente, ou seja, a sentença recorrida:
a) não viola o princípio da culpa, não tendo condenado a arguida com base numa responsabilidade objetiva;
b) não deformou o conceito de ilicitude, não o tendo reduzido a uma questão meramente formal;
c) não omitiu a verificação do perigo;
d) observou as normas de determinação da medida da coima;
e) não aplicou, de forma automática e infundada, a sanção acessória;
f) não tem uma deficiente fundamentação, pelo que não ocorre violação do art. 205º da Constituição da República Portuguesa; e,
g) não violou o princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade e adequação.
Nesse sentido, a sentença recorrida não incorreu em: erro de direito; violação do RGCO; violação de princípios constitucionais; entendimento incorreto do tipo contraordenacional; e desconsideração das garantias da Recorrente.
Vejamos.
A sentença recorrida manteve a decisão proferida pelo ISS - Instituto da Segurança Social, I.P., que condenou A..., Unipessoal, Lda., uma coima única no valor de € 21.000,00, sanção acessória de encerramento de estabelecimento por 18 meses, pela prática de duas contraordenações muito graves, p. e p. pelo artigo 11º do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14/03, republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 04/03, e punidas nos termos da alínea a) do artigo 39º-B, e nº 1 alínea a) do artigo 39º-E do citado diploma legal.
Conforme bem se refere na referida sentença (transcrição):
“O Decreto-Lei nº 64/2007, de 14/03, republicado e alterado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 04/03, veio definir o regime de licenciamento e de fiscalização da prestação de serviços e dos estabelecimentos de apoio social, em que sejam exercidas actividades e serviços do âmbito de Segurança Social, bem como estabelecer o respectivo regime sancionatório, que se encontrava desajustado da realidade actual, designadamente, no que concerne aos limites mínimos e máximos das coimas aplicáveis, que se mantinham inalterados desde 1997.
Aplica-se este regime legal a todos os estabelecimentos prestadores de serviços de apoio social cujas entidades gestoras sejam sociedades ou empresários em nome individual, instituições particulares de solidariedade social ou instituições legalmente equiparadas e entidades privadas que desenvolvam actividades de apoio social, pelo que, os estabelecimentos de apoio social a idosos, estão sujeitos à sua disciplina (cfr. artigos 1º a 3º e 4º nº 1 alínea b do citado diploma).
Sendo que, por força do artigo 5º deste diploma legal, “As condições técnicas de instalação e funcionamento dos estabelecimentos são as regulamentadas em diplomas específicos e em instrumentos regulamentares aprovados pelo membro do Governo responsável pela área da segurança social, os quais são também publicitados no sítio oficial www.seg-social.pt”.
Sendo que o artigo 11º nº 1 estabelece peremptoriamente que “Os estabelecimentos abrangidos pelo presente decreto-lei só podem iniciar a atividade após a concessão da respetiva licença de funcionamento, sem prejuízo do disposto nos artigos 37.º e 38.º”.
Acrescentando o nº 2 que “2 - A instrução do processo e a decisão do pedido de licença de funcionamento são da competência do Instituto da Segurança Social, I.P”.”.
Ora, resulta do tipo contraordenacional em causa que os seus elementos objetivos constitutivos são: a existência de um estabelecimento abrangido pelo regime jurídico dos estabelecimentos de apoio social; o exercício efetivo da atividade e o perigo abstrato inerente; e a inexistência de licenciamento válido ou de autorização provisória de funcionamento válida no momento dos factos.
Como resulta dos factos apurados e foi afirmado na sentença, a apurada conduta da arguida preenche estes elementos objetivos do tipo.
O tipo objetivo, ao contrário do que parece defender a recorrente, não exige para a sua verificação: a ocorrência de dano para os utentes; lesão efetiva da saúde ou segurança; ou uma situação de risco/perigo concreto para os utentes.
Trata-se, antes, de um tipo contraordenacional de perigo abstrato, ou seja, o Estado decidiu punir, a título de condenação muito grave, a abertura ou funcionamento de estabelecimento que não se encontre licenciado nem disponha de autorização provisória de funcionamento válida, uma vez que entendeu que desenvolver tal atividade sem o controlo público que se impõe, decorrente, designadamente da confirmação da verificação das condições necessárias ao seu adequado exercício, representava, por si só, um perigo abstrato de potencial lesão da dignidade humana dos seus utentes, a justificar a sua punição destes moldes.
E, se o legislador configurou desta forma o ilícito contraordenacional em causa, o Tribunal a quo não o deformou nem o reduziu a uma questão meramente formal, antes se limitou a respeitá-lo.
Por outro lado, o elemento subjetivo do tipo em análise é o dolo ou a negligência, atento o disposto no art. 39º-F, n.º 1, do supra citado diploma legal.
E, a este propósito, escreveu-se, na sentença recorrida, com o que se concorda, o seguinte:
“Sendo que, quanto ao elemento subjectivo, face ao já supra explicitado quanto ao ponto M) dos factos provados, o facto da Recorrente, nas duas datas já exercer actividade de apoio social a idosos sem estar titulado por licença ou autorização provisória de funcionamento e acolher já 24 utentes na primeira inspecção e 8 utentes na segunda inspecção, quando o parecer favorável anterior e notificado à Recorrente, era limitado a 6 utentes, ou seja, o facto de a ora Recorrente explorar este estabelecimento nas condições em que foi fiscalizado nos presentes autos em dois anos com uma dilação de 2 anos entre as duas inspecções evidencia que a manutenção da actividade demonstra à saciedade, e no mínimo, uma manifesta falta de cuidado que lhe era exigível e, como tal, um comportamento negligente e consciente.
O facto de, nesse período estar ou não a diligenciar pela legalização do estabelecimento não justifica minimamente o exercício da actividade em tal período. O que lhe era exigível era a suspensão da mesma até cumprir todos os pressupostos legalmente exigidos.”
Conforme daqui resulta, não foi afirmado o dolo, mas antes a negligência consciente, sendo que os factos apurados permitem essa configuração.
A conduta negligente do agente é, num tipo contraordenacional de perigo abstrato, aquela que viola, por ação ou por omissão, um dever objetivo de cuidado a que estava obrigado (desvalor da acção).
Este dever objetivo de cuidado assume duas vertentes (que relevam ao nível do tipo de ilícito contraordenacional).
A primeira traduz-se num dever de cuidado interno, i. é o dever de representar ou prever o perigo para o bem jurídico protegido pela norma e de valorar esse perigo.
A segunda por um dever de cuidado externo, i. é o dever de agir corretamente com vista a evitar a produção do perigo abstrato.
A omissão deste dever implica que o agente não tenha usado daquela diligência exigida pelas circunstâncias concretas para evitar o perigo abstrato.
Qual o conteúdo desse dever de cuidado é algo que só no caso concreto se pode especificar, não podendo ser fixado em geral.
Apenas se dirá que abarca o comportamento necessário a evitar a produção do perigo abstrato.
A tudo isto acresce ainda ser necessário que o agente possa e seja capaz de agir em conformidade com o dever de cuidado a que está obrigado.
Com efeito, só se poderá dizer que ele atuou com culpa se lhe for exigível uma conduta que evitasse o perigo abstrato.
Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a) representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de contraordenação, mas atuar sem se conformar com essa realização (negligência consciente); b) não chega sequer a representar a possibilidade de realização do facto (negligência inconsciente).
Por fim, tratando-se de uma realidade do foro íntimo de cada um, a verificação da sua ocorrência terá de ser extraída dos factos objetivos apurados.
À luz dos considerandos teóricos expostos e dos factos objetivos apurados, entende-se que as conclusões retiradas pelo Tribunal a quo e supra transcritas são corretas e sustentam a atuação negligente e culposa da arguida.
E, por esta razão, o Tribunal recorrido não violou o princípio da culpa, não tendo condenado a arguida com base numa responsabilidade objetiva e não omitiu a verificação do perigo, apenas não exigiu, e bem, a verificação de um perigo concreto ou de um dano.
Conclui-se, assim e tal como na sentença recorrida, que a recorrente incorreu na prática das duas contraordenações que lhe eram imputadas, pelo que a sua condenação se deve manter, improcedendo esta parte do recurso.
*
Subsidiariamente, ou seja, caso se entenda que a arguida cometeu as infrações que lhe eram imputadas, a recorrente pede a revogação da sanção acessória de encerramento do estabelecimento.
A recorrente defende que a sanção acessória de encerramento imposta por 18 meses, constitui um erro do direito, uma violação grave da Constituição, um abuso de poder sancionatório, uma desconsideração completa da função social da recorrente e um acto sancionatório radicalmente desproporcional.
O Ministério Público defende o contrário.
A sentença recorrida refere o seguinte para justificar a sua aplicação (transcrição):
“Por último, e quanto à aplicação da sanção de encerramento da actividade de exploração de estabelecimentos de apoio social, invoca a Recorrente a injustiça desta sanção acessória.
De acordo com o disposto no artigo 39º-H nº 1 alínea d) do Decreto-Lei nº 64/2007 de 14/03, republicado pelo Decreto-Lei nº 126-A/2021, de 31/12, “Cumulativamente com as coimas previstas pela prática de infrações muito graves e graves, podem ser aplicadas ao infrator as seguintes sanções acessórias: (…) d) Encerramento do estabelecimento e suspensão da comunicação prévia ou da autorização de funcionamento”. Sanção acessória essa que, por força do disposto no artigo 21º nº 1 alínea b) e nº 2, bem como no nº 6 do artigo 21º-A do RGCO (aprovado pelo Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10), terá a duração máxima de 2 anos e será decretada quando a contraordenação tenha sido praticada no exercício, ou por causa do funcionamento do estabelecimento.
Ora, no caso em apreço, esta condicionante verifica-se, pois as contra-ordenações foram praticadas em virtude do funcionamento do estabelecimento sem o necessário licenciamento. Acresce ainda que, como refere a autoridade administrativa, “devemos estar diante de um circunstancialismo de culpa e gravidade acentuada, por parte do agente (gravidade objetiva e subjetiva do caso em concreto), sendo esta, a única solução constitucionalmente admissível em face do teor do n.º4, do art.º30.º, da CRP.
Ora, estes também se mostram verificados, desde logo, e conforme já amplamente explanado, pela própria exigência legal que norteia a atividade de apoio social a idosos, amplamente difundida e enraizada na sociedade, pelo que, a conduta da arguida reveste-se de especial gravidade, na medida em que tinha conhecimento e consciência do significado antijurídico da sua atuação, mas ainda assim não se coibiu de atuar à margem da lei, dando continuidade à sua atividade.”
Face ao exposto, considera-se que também a sanção acessória deve ser mantida, por um período de 18 meses, que se mostra adequada e proporcional à gravidade das contraordenações e à intensidade da culpa demonstrada, ao longo dos anos.”.
Ora, este Tribunal acompanha esta posição, posto que a primeira inspeção ao espaço em causa nos autos ocorreu em janeiro de 2021 e o mesmo funcionava ilegitimamente, sem as licenças legalmente impostas, sendo que dois anos depois, persistia tal situação de ilegalidade nos mesmos exatos moldes.
Assim, aquando da primeira inspeção, a recorrente teve a oportunidade de, voluntariamente, atuar em conformidade com o direito, cessando a atividade e só a retomando quando obtivesse a licença definitiva ou provisória.
Porém, não o fez, pelo que a sua conduta tem especial gravidade e é, por si só, reveladora da necessidade de aplicação da sanção em causa como a única forma de restituir a legalidade e pôr cobro a uma situação de facto ilegal que perdura no tempo.
O facto de não estar provada a ocorrência de um perigo concreto ou de um dano, a circunstância da recorrente ter vindo a colaborar e de o processo administrativo estar em curso, não afastam o perigo abstrato inerente ao funcionamento deste tipo de estabelecimentos sem o necessário licenciamento e sem dispor de autorização provisória de funcionamento válida, a determinar que não haja qualquer controlo público para a verificação das condições necessárias ao seu adequado exercício, o que é agravado pelo facto de os utentes serem pessoas particularmente vulneráveis
Tal perigo abstrato está, ainda, mais densificado no caso concreto quando se constata que a arguida estava a acolher 24 utentes na primeira inspeção e 8 utentes na segunda inspeção, quando o parecer favorável anterior e notificado à recorrente, era limitado a 6 utentes.
Assim sendo, como entendemos que é, bem andou o Tribunal recorrido ao ter aplicado a sanção em causa e pelo período estabelecido, que é proporcional à gravidade exposta, não incorrendo: em qualquer erro na aplicação do direito; numa violação grave da Constituição; num abuso de poder sancionatório; numa desconsideração completa da função social da recorrente; e num acto sancionatório radicalmente desproporcional.
Improcede, também, esta pretensão recursiva.
A recorrente, subsidiariamente, pretende, ainda, a redução da coima ao mínimo legal.
Porém, sem razão, pois que, considerando que a moldura legal do cúmulo definida para as contraordenações imputadas à arguida oscila entre os € 20.000,00 e os € 40.000,00, a aplicação de uma coima única no valor de € 21.000,00, ou seja, muito próximo do limite mínimo, é proporcional e adequada à gravidade do caso.
Assim, acompanha-se a sentença recorrida, quando refere (transcrição):
“Nos termos do disposto no artigo 39º-B alínea a) do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14/03, republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 04/03, estamos perante duas contra-ordenações muito graves.
Sendo que, por força do disposto no artigo 39º-E alínea a) do Decreto-Lei nº 64/2007, de 14/03, republicado pelo Decreto-Lei nº 33/2014, de 04/03, é aplicável a cada infracção uma coima entre € 20.000,00 e € 40.000,00, abrangendo também a conduta negligente, por força do disposto no artigo 39º-F nº 1.
Para a determinação da medida concreta da coima, e por força do disposto nos artigos 18º nº 1 do Decreto-Lei nº 433/82, de 27/10, e 559º nº 1 do CT, deve o tribunal atender à gravidade da contra-ordenação, à culpa, à situação económica do agente e ao benefício económico que este retirou da prática da contraordenação, bem como à medida do incumprimento das recomendações constantes de auto de advertência, à coação, falsificação, simulação ou outro meio fraudulento usado pelo agente.
Sendo a coima uma sanção, a sua aplicação só faz sentido enquanto resposta a um facto censurável, violador da ordem jurídica, justificando-se a partir da necessidade de proteção dos bens jurídicos e da conservação e reforço da norma violada, dirigindo-se à responsabilidade social do agente, por não ter respeitado o dever das imposições legais que sobre si impendiam.
Em matéria de estabelecimentos de apoio social, mormente a pessoas idosas, são prementes as necessidades de prevenção, dada a frequência e a gravidade das violações à lei e das lesões produzidas, com especial enfoque para as provocadas pela falta de condições de instalação e funcionamento dos mesmos, as quais têm consequências diretas ao nível dos cuidados que lhes são prestados, pelo que, a determinação da medida da coima deve ser feita, fundamentalmente, em função de considerações de natureza preventiva geral, mormente, com finalidades de prevenção geral positiva, no sentido de manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na vigência das normas violadas, e de prevenção especial negativa, no sentido de o agente não reincidir na prática da mesma conduta ilícita.
Assim, para ter eficácia dissuasora, a coima tem de constituir um verdadeiro sacrifício para o agente que praticou o ilícito que tipificou a contraordenação e que a mesma se demonstre adequada e suficiente a realizar as finalidades da punição.
No caso em apreço, para além do referido na decisão administrativa, quanto à gravidade das contra-ordenações, a conduta negligente da Recorrente (que poderia até ser discutida considerando o já supra exposto, o que se exigia da Recorrente era uma especial atenção ao seu comportamento e imediata suspensão da actividade até obtenção da licença legalmente exigida); constata-se ainda que a situação económica demonstra pelo menos, em 2023, o recebimento mensal de retribuição por 8 utentes, para além do benefício económico que retirou das contra-ordenações praticadas.
Ponderando todos estes elementos, considera o Tribunal que as coimas individualmente aplicadas pela autoridade administrativa se afiguram adequadas e proporcionais, fixada muito próximo do mínimo legal apesar do supra exposto e do que se exigiria face à conduta da Recorrente, pelo que se mantêm as coimas aplicadas.
Do Cúmulo Jurídico:
Em caso de concurso de contra-ordenações, estabelece o artigo 19º do RGCO, ex vi do artigo 60º da Lei nº 107/2009, de 14/09, que “1 - Quem tiver praticado várias contraordenações é punido com uma coima cujo limite máximo resulta da soma das coimas concretamente aplicadas às infrações em concurso.
2 - A coima aplicável não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso.
3 - A coima a aplicar não pode ser inferior à mais elevada das coimas concretamente aplicadas às várias contraordenações”.
Assim, e por força da norma supra citada e das coimas concretas aplicadas a cada uma das coimas, no caso concreto, o limite máximo da coima única a aplicar é de € 40.000,00, não podendo ser inferior a € 20.000,00.
Ponderando todos os elementos já supra identificados, considerando o número de contra-ordenações em causa, muito graves, bem como os limite mínimo e máximo aplicáveis, considera-se que deve a coima única ser mantida em € 21.000,00, valor esse já demasiado próximo do limite mínimo.
Assim, decide-se condenar a Recorrente numa coima única no valor de € 21.000,00.”
Improcede, pois, também esta pretensão recursiva.
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Por fim e sintetizando, a dimensão interpretativa exposta do direito não viola: o princípio da legalidade (art. 29º e 165º, n.º 1, al. d), CRP); o princípio da culpa (dimensão sancionatória do Estado de Direito - arts. 2º e 32º, n.ºs 1 e 10, CRP); o princípio da proporcionalidade (art. 18º, n.º 2, e art. 266º, n.º 2, CRP); o princípio da igualdade e da proibição do arbítrio (art. 13º, CRP); o princípio da exigência material da fundamentação (art. 205º, n.º 1, CRP); e o princípio do in dubio pro reo e da presunção de inocência (arts. 32º e 6º do RGCO).
E, em resumo, não viola os apontados princípios constitucionais, porque a sentença recorrida não sancionou a arguida por mera desconformidade formal, sem culpa, sem ilicitude material, sem perigo abstrato, sem proporcionalidade, para além do que não tem uma motivação deficiente.
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Pelo exposto e sem necessidade de mais considerações, por desnecessárias, julga-se totalmente improcedente o recurso interposto, mantendo-se a sentença recorrida.
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V. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes Desembargadores da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente improcedente o recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal (artigos 59º da L n.º 107/09, de 14 de setembro, e 513.º, nº 1, do CPP, ex vi art. 60º da Lei n.º 107/2009, de 14 de setembro).
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Notifique e registe.
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Rui Penha (1º Adjunto)
António Luís Carvalhão (2º Adjunto)
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[1] Acessível in dgsi.pt.
[2] Acessível in dgsi.pt.