Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 154/11.0GAMCD.P1 |  |
LEITURA EM AUDIÊNCIA
Tribunal Judicial de Macedo de Cavaleiros
Acordam, em Conferência, as Juízas desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
No Círculo Judicial de Bragança, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, no processo supra referido, foram submetidos a julgamento os arguidos B…, C… e D…, tendo sido proferido Acórdão com o seguinte dispositivo:
1) Absolver os arguidos da prática do crime de detenção de arma proibida.
2) 1. Como co-autor de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelo art. 210º/1 e 2-b) por referência ao art. 204º/1-a), todos do C. Penal, condenar o arguido B… na pena parcelar de sete anos e quatro meses de prisão.
2. Como autor, em reincidência, de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, previsto e punível pelos arts. 25º-a) do DL 15/93 de 22/1 e 75º C. Penal, condenar o mesmo arguido na pena parcelar de dois anos de prisão.
3. Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º C. Penal, condenar o arguido B… na pena única de oito anos de prisão.
3) Como co-autor de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelo art. 210º/1 e 2-b) por referência ao art. 204º/1-a), todos do C. Penal, condenar o arguido C… na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
4) Como co-autor de um crime de roubo agravado, previsto e punível pelo art. 210º/1 e 2-b) por referência ao art. 204º/1-a), todos do C. Penal, condenar o arguido D… na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
B) Julgar extinta, por inutilidade superveniente da lide, a instância cível quanto ao pedido deduzido pelos E…, SA, contra o arguido D….
C) Julgar procedente o pedido de indemnização deduzido pelos E…, SA contra os arguidos B… e C…, e, consequentemente:
1. Condenar solidariamente os arguidos B… e C… a pagarem ao demandante a quantia de sete mil e sessenta e seis euros, acrescida de juros de mora desde a notificação do pedido, à taxa de 4%, até integral e efectivo pagamento.
2. Fixar, nas relações internas (art. 497º/2 C. Civil) entre os demandados B… e C…, a medida das respectivas culpas e consequências em 75% e 25%, respectivamente.
D) Ordenar a restituição do dinheiro apreendido (ao B…) e demais objectos que ainda se mantém apreendidos, aos respectivos arguidos, sem prejuízo do prazo a que alude o nº 4 do art. 186º Código de Processo Penal.
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Inconformado com a decisão condenatória, dela veio o arguido D… interpor o presente recurso, terminando as respectivas motivações com as seguintes conclusões:A) Em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, sob o n.º 154/11.0GAMCD, foi submetido a julgamento, no Tribunal Judicial de Macedo de Cavaleiros, o arguido, ora recorrente, D…, vindo, a final, ser condenado, como «co-autor de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210º/1 e 2-b) por referência ao art. 204º/1-a), todos do C. Penal», na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
B) Inconformado, o recorrente considera, salvo o devido respeito, que a pena aplicada se afigura algo excessiva, justificando-se uma ligeira redução, como infra se aclarará, em moldes de o arguido poder beneficiar da suspensão da sua execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal,
C) visando, exclusivamente, no presente recurso, o reexame da matéria de direito, nomeadamente, a medida da pena aplicada.
D) Segundo o disposto no n.º1 do artigo 210.º do Código Penal, «quem com ilegítima intenção de apropriação para si ou outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com prisão de 1 a 8 anos.»
E) A moldura abstracta da pena é agravada, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 210.º do Código Penal, quando se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 204º, sendo correspondentemente aplicável o disposto no n.º4 do mesmo artigo», nomeadamente, quando for subtraído objecto de valor elevado.
I - DA MEDIDA CONCRETA DA PENA DE PRISÃO APLICADA AO ARGUIDO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
F) Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 40.º do C. Penal, a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (sendo as finalidades da punição a prevenção geral e a prevenção especial) e segundo o seu n.º2 «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa»,
G) devendo presidir à determinação da pena os princípios da necessidade, proporcionalidade (proibição do excesso) e adequação, constitucionalmente consagrados no artigo 18.º n.º2 da Constituição da Republica Portuguesa.
H) Em conformidade com esses princípios, preceitua o n.º 1 do artigo 71.º do C. Penal que «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção»; o seu n.º2 enumera, a título exemplificativo, algumas circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena e o seu n.º3 estatui que na sentença são expressamente referidos os fundamentos que presidiram à escolha e á medida da sanção aplicada.
I) Assim, na determinação da espécie e medida concreta da pena, há que atender à culpa do agente, às exigências de prevenção e a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, militem contra ou a favor do arguido, e, quanto a estas últimas, o Tribunal Colectivo especificou:
I.1) Como factores ou circunstâncias que desfavorecem o recorrente/arguido D…: o grau de ilicitude muito elevado; o grau de culpa intenso (dolo directo) e persistente; maior envolvimento no roubo enquanto executor (e o B… mais como estratega); antecedentes criminais (homicídio qualificado na forma tentada); o facto de não trabalhar. - Cfr. página 31 - ponto 4, da alínea D), intitulada «O Direito», da Fundamentação - do Acórdão recorrido.
I.2) Como factores que favorecem o recorrente/arguido D…: «A favor do arguido D…, temos, com grande relevo, a colaboração prestada em inquérito, a confissão da essencialidade dos factos, o arrependimento, comprovado pelas indemnizações que pagou ao ofendido F… (e pedido de desculpa), ao dono da carrinha furtada e aos E… (a sua quota parte) e a condição social e estado de saúde.» - Cfr. página 31 - ponto 4, da alínea D), intitulada «O Direito», da Fundamentação - do Acórdão recorrido.
J) Ponderados os factores supra mencionados (entre outros), o Tribunal Colectivo considerou adequada, para o aqui recorrente, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pena que peca por excessiva, conforme infra se explanará,
K) considerando o recorrente que as circunstâncias modificativas atenuantes (n.º2 do artigo 71.º do Código Penal) não foram devidamente valoradas ou devidamente tidas em consideração pelo Tribunal Recorrido.
II- DO GRAU DE ILICITUDE
L) Quanto ao grau de ilicitude do crime em causa (crime de roubo agravado), o Tribunal Colectivo considera-o muito elevado, fundamentando tal qualificação (de «muito elevado») do seguinte modo: «o grau de ilicitude quanto ao roubo é muito elevado – já pelo uso da violência física, já pela quantia roubada, já pelo circunstancialismo de tempo e lugar» - Cfr. página 31 - ponto 4, da alínea D), intitulada «O Direito», da Fundamentação - do Acórdão recorrido.
M) Sucede que, nos termos do disposto do n.º2 do artigo 71.º do C. Penal, na fixação concreta da pena devem ser tidas em consideração pelo tribunal todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depõem a favor ou contra o arguido («A consideração do ilícito típico, ou seja, o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e a gravidade das suas consequências, são tomados em consideração pela via da culpa.» – Ac. STJ de 20 de Março de 1955, proc.47727/3.ª).
N) Salvo o devido respeito e melhor opinião, in casu, a violência física e a quantia roubada fazem parte do ilícito típico de crime de roubo agravado, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 210º/1 e 2-b), 204º/1-a) e 202.º/a), todos do Código Penal,
O) não podendo, por esse motivo, ser considerado como circunstância agravante (que depõe contra o arguido) na determinação concreta da pena a aplicar-lhe («a não atendabilidade das circunstâncias que fazem parte do tipo legal de crime baseia-se no princípio ne bis in idem, pois a lei já as levou em conta ao estabelecer a moldura penal» - Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 18.ª Edição, 2007, Almedina, pág. 270).
P) Tendo o Tribunal Colectivo levado em consideração, enquanto circunstância modificativa agravante, na determinação concreta da pena a aplicar ao recorrente, elementos do tipo legal de crime (como a violência e a quantia roubada), procedeu à indicação e valoração de factores que devem, para esse efeito, considerar-se inadmissíveis, violando, nessa medida, o n.º2 do artigo 71.º do Código Penal.
III- DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO ARGUIDO E DA SUA SITUAÇÃO ECONÓMICA
Q) Embora nos factos dados como provados pelo Tribunal Colectivo se explicite - Cfr. página 10 - ponto 20 da alínea A) (Factos provados) da Fundamentação - do Acórdão recorrido - quanto ao recorrente, que: «O arguido D… é de humilde condição social. Concluiu o 6º ano. À data dos factos, vivia em casa da mãe, e não trabalhava, levando uma vida de ociosidade, dependendo economicamente da mãe. É consumidor de drogas, embora se encontre em tratamento no CRI; padece de problemas de saúde. Confessou a essencialidade dos factos e denotou arrependimento, tendo indemnizado e pedido desculpas ao ofendido F…, tendo indemnizado os E… (na medida de 1/3 do valor pedido) e ainda o dono da carrinha TR.»,
R) Na determinação da medida concreta da pena (Cfr. página 30 e seguintes - ponto 4 da alínea D) (O Direito) da Fundamentação - do Acórdão recorrido) tais circunstâncias não foram devidamente valoradas ou devidamente tomadas em consideração.
S) O Tribunal Colectivo, para a determinação da medida da pena a aplicar ao recorrente, não considerou ou valorou suficientemente os seguintes elementos:
S.1) ▪ o relatório social do recorrente (que apenas é mencionado na página 24 - alínea C), intitulada «Convicção», da Fundamentação - do Acórdão proferido, na parte que seguidamente se transcreve (sublinhado nosso): «(note-se que este raciocínio não vale para a droga, pois que o arguido D… a consumiu, e, até porque consome há anos, como consta do seu relatório social, portanto, sabia do que se tratava)»);
S.2) ▪ o facto de ter uma escolaridade reduzida (6.º ano de escolaridade concluído durante o período de reclusão pela prática do crime de homicídio na forma tentada - Cfr. página 3 do relatório social do interveniente D…);
S.3) ▪ a toxicodependência do arguido/recorrente (consumidor de droga, nomeadamente, de haxixe e de heroína – Cfr. página 8 - ponto 14 da alínea A), intitulada «Factos Provados», da Fundamentação - do Acórdão recorrido) e o seu acompanhamento e tratamento no Centro de Resposta Integrada (CRI), integrando o Programa de Metadona, «verbalizando motivação para a sua continuidade» - (Cfr. página 3 e 4 do relatório social do interveniente D…), o que significa que o arguido/recorrente não ignora os efeitos maléficos da droga sobre a sua pessoa, tentado, através da sua submissão voluntária ao tratamento de tal dependência, adaptar-se a padrões de comportamento pessoal não desviante,
S.4) ▪ de ter problemas de saúde: «depressão e artrite reumatoide que terão impossibilitado o exercício de uma actividade profissional regular» – Cfr. página 3 do relatório social do interveniente D…;
S.5) ▪ de dispor do apoio da mãe, «com quem mantém sólidos laços de afectividade, apoio que existe também da parte dos seus irmãos, não obstante estarem já autonomizados do agregado.» - Cfr. página 4 do relatório social do interveniente D…;
S.6) ▪ de no contexto social, embora associado à prática de condutas desviantes e à problemática da toxicodependência, «ser considerado educado e cordial nas interações que estabelece neste contexto, não sendo de notar sintomas de rejeição face à sua futura integração nesta comunidade» - Cfr. página 4 do relatório social do interveniente D….
T) Circunstâncias (a escolaridade – 6.º ano concluído durante o período de reclusão; a dependência de drogas e respectivo tratamento no CRI; os problemas de saúde que impossibilitam o exercício de uma actividade profissional regular; o apoio da mãe e dos irmãos, de no contexto social ser considerado educado e cordial nas interações que estabelece neste contexto, não sendo de notar sintomas de rejeição face à sua futura integração nesta comunidade) que deviam ter interferido na medida da pena de forma mais favorável, enquanto atenuantes, face ao disposto na alíneas d) do n.º2 do artigo 71.º do C. Penal e alínea f) a contrario do mesmo artigo e diploma legal.
U) Falta de indicação de factores atenuantes relevantes (ou falta da devida e correcta valoração dos mesmos) que demonstra não ter sido considerada devidamente a condição pessoal do recorrente na determinação da pena a aplicar-lhe, em violação do estabelecido no artigo 71.º, n.º2 do Código Penal.
IV - DA CONDUTA ANTERIOR AO FACTO E POSTERIOR A ESTE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS, DO ARREPENDIMENTO, DA REPARAÇÃO DOS DANOS E DA CONFISSÃO
V) Embora não se possa olvidar os antecedentes criminais do recorrente («O arguido D… já foi condenado pela prática, em 19/06/02, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, por acórdão de 26/2/03, transitado a 18/03/03, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão, que cumpriu, sendo julgada extinta por referência a 19/12/09»), a verdade é que o mesmo não apresenta qualquer outra condenação por factos da mesma natureza (por roubo) e inexiste reiteração e concentração temporal de ilícitos por si praticados (o crime de homicídio qualificado na forma tentada foi praticado em 19/06/2002 e o crime de roubo qualificado em 9/05/2011), ou seja,
X) os dois ilícitos não são resultado de uma tendência criminosa, reportando-se a comportamentos em idade adulta mas assumindo um carácter pluriocasional, devendo tal circunstância funcionar como atenuante.
Y) Após a prática do crime, o arguido/recorrente: prestou colaboração na fase de inquérito (Cfr. página 30 do Acórdão recorrido); «(...)veio, na pendência do processo, a indemnizar os E… em 3.534€» (Cfr. página 7 do Acórdão recorrido), bem como a indemnizar o ofendido F… e o dono da carrinha furtada; pediu desculpa pela sua conduta e danos causados; demonstrando arrependimento pela prática do ilícito penal e respectivas consequências; em sede de julgamento confessou a essencialidade dos factos (Cfr. página 31 do Acórdão recorrido),
Z) conduta posterior do arguido, destinada a reparar as consequências dos danos, que devia ser mais valorizada enquanto circunstância atenuante, o que não aconteceu.
A.a) O acórdão recorrido aceita expressamente que o recorrente «confessou a essencialidade dos factos» (Cfr. página 31 do Acórdão recorrido) e sublinha, por diversas vezes, a colaboração dedicada e declarações prestadas pelo aqui recorrente, conforme excerto do mesmo (Acórdão) que ora se reproduz (Cfr. página 16 e seguintes – da alínea C), intitulada «Convicção», da Fundamentação - do Acórdão proferido), sublinhado nosso:
«As conclusões para que, logicamente (face às regras da experiência e normalidade) apontam os elementos probatórios, acabam por ser plenamente corroboradas pelas declarações prestadas pelo co-arguido D…. Isto é, aqueles elementos que, de per si, já apontavam claramente para a participação dos co-arguidos B… e C…, resultaram consolidados face às declarações por este prestadas. Assim, o arguido D… confessou a essencialidade dos factos dados por provados, quanto à subtracção do dinheiro, e, ter sido o B… quem teve a iniciativa do roubo (...) (aqui, o arguido referiu não ter “percebido” o papel do C…, o que denota alguma ingenuidade, pois é perfeitamente claro (...)) (...) Quanto à quantia subtraída, para além de, genericamente, o arguido D… a confirmar (...). Que os arguidos B… e C… acabaram por ficar com o resto do dinheiro, que havia sido escondido pelo arguido D…, como se disse, resulta do depoimento deste – tendo ficado sem o dinheiro, apreendido, e suspeitando de que os outros dois o tivessem levado, foi ao local, violando a medida de coacção (...), e não se lembrava o sítio exacto e não o encontrou, e, então, pediu à GNR para irem ao local e verem se descobriam o dinheiro (...), sem sucesso, mas o local tinha sido remexido e o arguido ficou arreliado (como referiu a testemunha G…, cabo da GNR, o D… “não estava a gozar com eles” – esta testemunha confirmou, ainda, as apreensões aos arguidos); explicou ter suspeitado que os outros tinham ficado com o dinheiro porque nunca lho pediram ou perguntado por ele, o que só se pode perceber se os outros tinham entrado na posse do dinheiro (e não nos podemos esquecer que o dinheiro foi escondido no local combinado para o encontro).(...) Quanto à droga, o Tribunal valorou as declarações do arguido D…, que relatou, de forma assertiva e convincente (de resto, durante as suas declarações, o arguido, por várias vezes, virou-se para o arguido B…, confrontando-o, e este nada respondendo; esta espontaneidade do arguido D… também contribuiu para o credibilizar) (...).
B.b) O arguido D…, ora recorrente, foi o único a confessar a prática do crime e a explicar a actuação e participação dos demais, Interiorizou a gravidade da sua conduta, assumiu a responsabilidade dela decorrente, em julgamento admitiu a essencialidade dos factos), indícios reveladores da sua postura conforme com as mais básicas regras de convivência social e de conformação com os direitos dos outros.
C.c) Confissão da essencialidade dos factos (acompanhada da assunção/interiorização do desvalor ético da conduta), arrependimento demonstrado, pedido de desculpa aos lesados/ofendidos e indemnização pelos danos causados, que deviam merecer um tratamento mais favorável, enquanto factor de atenuação, do que aquele que lhe foi dado no Acórdão recorrido,
D.d) circunstâncias que depuseram a favor do recorrente e que não foram devidamente valoradas.
E.e) Contexto em que, valorando o ilícito perpetrado e ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a culpa do recorrente, bem como as circunstâncias modificativas, em especial as atenuantes que o recorrente considera não terem sido devidamente valoradas,
F.f) entende-se que a pena fixada pelo Tribunal Colectivo se afigura excessiva, devendo a mesma ser reduzida (pena de prisão aplicada ao recorrente que não devia ser superior a quatro anos), sendo justa e adequada às finalidades de prevenção e proporcional à culpa do arguido D… (co-autor do crime de roubo agravado, tendo envolvimento nos factos como executor, sendo o estratega o arguido B…), uma pena de 4 anos de prisão.
V- DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA - ARTIGO 50.º DO CÓDIGO PENAL
G.g) O arguido reputa excessiva a pena que lhe foi aplicada, devendo reduzir-se a mesma em moldes de poder beneficiar da suspensão da sua execução, nos termos do disposto no artigo 50.º do C. Penal.
H.h) Conforme foi anteriormente referido, o recorrente foi condenado, ao longo da sua vida, pela prática de dois crimes: crime de homicídio na forma tentada, ocorrido a 19/06/2002 e crime de roubo agravado, a 9/05/2011, não se verificando reiteração e concentração temporal de ilícitos por si praticados.
I.i) Não apresenta qualquer outra condenação por roubo a não ser a que está agora em causa e os dois ilícitos (crime de homicídio na forma tentada e crime de roubo qualificado) não consubstanciam uma tendência criminosa (não é um delinquente habitual) mas um carácter pluriocasional.
J.j) Quanto ao crime de roubo agravado, confessou a sua prática, demonstrou arrependimento, colaborou na fase de inquérito, indemnizou os ofendidos e pediu-lhes desculpa.
K.k) É de salientar ainda que o Tribunal Colectivo aponta o recorrente como executor do crime de roubo agravado, sendo o «mentor» ou estratega do crime o arguido B… («o B… quem teve a iniciativa do roubo), atribuindo-lhe (ao recorrente) «alguma ingenuidade» por não ter percebido o papel do arguido C…– Cfr. páginas 17 e 31 do Acórdão recorrido.
L.l) Beneficia de suporte ou apoio afectivo da sua mãe e irmãos, realiza tratamento da dependência de drogas no CIR, e é, no contexto social, considerado educado e cordial nas interações que estabelece, inexistindo sintomas de rejeição face à sua futura integração nesta comunidade – Cfr. página 3 do relatório social do interveniente D….
M.m) Assim, atendendo ao supra especificado, a pena de prisão suspensa na sua execução (censura do facto e ameaça de prisão) seria suficientemente intimidadora para afastar o recorrente do cometimento de ilícitos, e realizaria, de forma razoável e justa, adequada e suficiente, as finalidades de punição, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal.
N.n) Assim, deve ser concedido provimento ao recurso interposto pelo arguido D…, por ilegal interpretação e aplicação dos artigos 40.º, 50.º, 71.º e 210.º do Código Penal, condenando-se o mesmo numa pena de prisão não superior a 4 anos, suspensa na sua execução.
TERMOS EM QUE deve obter provimento o presente recurso nos termos das conclusões acima mencionadas ou de outras que o Supremo Tribunal de Justiça se Dignará suprir, para, assim, se fazer ...JUSTIÇA.
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Também os arguidos B… e C… recorreram, formulado as seguintes conclusões:1.ª- O Tribunal julgou erradamente como provados os factos descritos sob os n.º (s) 1, 2, 4, 8, 10, 11, 12, 14 e 15 dos Factos Provados, Alínea A do II – Fundamentação da sentença recorrida;
2.ª - Da análise dos depoimentos infra identificados, na sua totalidade, resulta que a decisão quanto a tais pontos de facto teria necessariamente de ser a de não provados:
a) Depoimento de B…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 10:54:55 a 12:07:19;
b) Depoimento de F…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 14:32:07 a 14:42:45;
c) Depoimento de H…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 14:43:33 a 15:02:43;
d) Depoimento de I…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 15:03:30 a 15:05:46;
e) Depoimento de J…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 15:06:40 a 15:18:26;
f) Depoimento de K…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 15:19:11 a 15:27:45;
g) Depoimento de G…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 15:28:24 a 15:43:15;
h) Depoimento de L…, cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 16:03:31 a 16:17:01;
3.ª- A prova documental em que se fundamenta o tribunal recorrido não foi lida, nem examinada em sede de julgamento, nem explicado o seu conteúdo por qualquer perito, por forma a que se pudesse extrair, como foram extraídas, as considerações e conclusões vertidas na fundamentação pelo Tribunal recorrido.
4.ª- A valoração de tais provas pelo Tribunal recorrido constitui violação do disposto no artigo 355º, nº 1 do Código de Processo Penal.
5.ª- Neste contexto, deverá ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, dando-se os factos descritos sob os n.º (s) 1, 2, 4, 8, 10, 11, 12, 14 e 15 dos Factos Provados, Alínea A do II – Fundamentação da sentença recorrida como não provados e, absolvendo-se, por consequência, os arguidos recorrentes dos crimes que lhe são imputados e do pedido de indemnização civil deduzido pelos E….
Sem prescindir;
6.ª- Não existe qualquer prova nos autos da qual resulte que o arguido B…, aquando da sua deslocação a casa do arguido D…, tenha levado consigo, da primeira vez, uma dose de heroína, com o valor de 10€, e um pedaço de haxixe, com o mesmo valor, propondo ao arguido D… que fumasse consigo tais produtos, o que veio a suceder, e, da segunda vez, 1g. de heroína e um pedaço de haxixe, no valor de 50€, propondo ao mesmo arguido que fumasse consigo tais produtos, o que veio a acontecer.
7.ª- Efectivamente, fundamentou-se o Tribunal recorrido exclusivamente nas declarações do co-arguido D…, que apresenta uma versão dos factos que é contrariada pelo depoimento do arguido B… (cujo depoimento se encontra gravado através do sistema de gravação digital e constante de 10:54:55 a 12:07:19;
8.ª- Não existe, nem o Tribunal o refere na fundamentação que apresenta, qualquer outra prova.
9.ª- O que é manifestamente insuficiente para condenar o arguido B…, como autor, em reincidência, de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena parcelar de dois anos de prisão, a qual é, de resto, também absolutamente gravosa e desproporcional.
10.ª- Ao assim decidir, violou o Tribunal recorrido o princípio da presunção de inocência constante do nº 2 do artigo 32º da Constituição da República.
Sem prescindir,
11.ª- Atenta à factualidade dada como provada é desproporcional e inadequada a pena de prisão aplicada ao arguido C…, já que excede, além do mais, a medida da culpa.
12.ª- O arguido C… é de humilde condição social e não tem antecedentes criminais.
13.ª – O arguido B…, mesmo tendo em consideração a factualidade dada como provada pelo tribunal, limitou-se a vigiar e a sinalizar a saída da M… do ofendido F….
15.ª – Sendo manifestamente desproporcional que a sua conduta possa ser punida com uma pena parcelar se sete anos e quatro meses de prisão.
16.ª- Ao decidir como decidiu, violou o Tribunal recorrido o disposto nos artigos 40, nº 1 e 2 e 71º do Código Penal.
17.ª- Tendo em conta o estabelecido nos citados artigos impunha-se que aos arguidos não fosse, como co-autores de um crime de roubo agravado, aplicada pena superior a três anos de prisão.
Nestes termos e nos mais de direito, deve o presente recurso merecer provimento e, por consequência, ser revogado o douto Acórdão recorrido e substituído por um outro que absolva os arguidos B… e C… dos crimes que lhe são imputados.
Assim se não entendendo, deve ser revogado tal Acórdão, substituindo-se por um outro que altere as penas aplicadas aos arguidos, nos termos constantes das conclusões supra.
Assim se fazendo justiça.
***
Em resposta aos recursos dos arguidos, o Ministério Público em 1ª Instância, formulou as seguintes conclusões:a)- questão prévia:
i. a impugnação da decisão em matéria de facto, exige que a discordância se funde em passagens ou trechos dos depoimentos ou declarações gravados, não se compadecendo com a simples e genérica indicação delas;
ii. porque não cumpre esta exigência deve rejeitar-se, o recurso dos arguidos em matéria de facto.
b)- em matéria de facto:
1ª- quanto ao factos que integram o crime de roubo, as provas –real, videográfica, documental, pericial e pessoal-, produzidas na audiência são abundantes e inequívocas que não deixam margem alguma para qualquer dúvida razoável, alicerçando muito firme e inabalavelmente a convicção do tribunal;
2ª- quanto ao tráfico de menor gravidade as declarações do D…, -que, nesta parte nem sequer é co-arguido-, além de coerentes e credíveis, são parcialmente corroboradas pelo próprio B…, confirmando que o visitou, duas vezes, na habitação onde estava obrigado a permanecer;
c)- da medida das penas de prisão:
3ª- a pena de prisão aplicada ao D… e C… é a mínima consentida pelo elevado grau de ilicitude dos factos e a acentuada culpa posta na sua execução;
4ª- a pena concreta –parcelares e do concurso- aplicada ao B… é a mínima capaz de cumprir as muito vivas e prementes exigências de prevenção geral e de ressocialização que no seu caso se fazem sentir;
5ª- penas mais baixas frustrariam as expectativas da comunidade na validade das normas jurídicas reclamadas pelo caso e corresponderiam a repartir clemência em vez de administração da justiça.
d)- suspensão da execução da pena de prisão:
6ª- a medida concreta aplicada ao D… –tal como aos outros- impossibilita a suspensão da respectiva execução;
7ª- inviabiliza suspensão da execução da pena de prisão não deve ser decretada quando a tal se opuserem prementes exigências geral-preventivas, em feição eminentemente utilitarista da prevenção;
8ª- mesmo que fosse em medida inferior, atentas as circunstâncias do caso e do arguido, sempre a suspensão feriria o sentimento de justiça, fomentaria à prática do mesmo tipo de crime e não satisfaria as finalidades da punição;
9ª- porque os factos e as circunstâncias referidas não permitem prognosticar nada de favorável em termos de prevenção da reincidência.
V- PEDIDO:
Deve:
-negar-se provimento ao recurso,
-confirmar-se o douto acórdão recorrido.
V.ª Ex.ª, decidirão com JUSTIÇA.
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Nesta Relação o Ilustre Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido dos recursos “de facto” dos arguidos B… e C… serem rejeitados e os recursos dos referidos arguidos, na vertente da questão de direito, tal como o recurso do arguido D…, serem julgados improcedentes.Cumprido que se mostra o disposto no artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, verifica-se que não foi deduzida qualquer resposta.
Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.
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II – FUNDAMENTAÇÃOO acórdão recorrido considerou assente a seguinte matéria de facto:
1. Em dia e hora não apurados, mas antes de 6/5/2011, o arguido B… decidiu apoderar-se de quantia monetária pertencente à … dos E… de …, o que veio a comunicar aos arguidos C… e D…, que a isso aderiram.
No dia 6/5/2011, da parte da manhã, os três arguidos deslocaram-se à cidade de … e, aí chegados, enquanto os outros dois arguidos esperavam, o arguido B… permaneceu junto às instalações do Banco N… a fim de presenciar as movimentações realizadas pelo funcionário dos E… – …, F…, que levantaria o dinheiro para os … na M….
Porém, como não viram tal funcionário, decidiram abandonar o local.
2. No dia 9/5/2011, em hora não concretamente apurada, mas antes das 8h55, a fim de levar a cabo a resolução tomada, os arguidos C… e B… deslocaram-se até à residência do arguido D… sita em …, s/n, …, Bragança.
Acto contínuo, os três arguidos deslocaram-se a esta cidade de …, seguindo os arguidos B… e C… no veículo Renault …, de matrícula ..-..-VU, e o arguido D… no veículo TR-..-.., que havia sido subtraído ao propriedade, O…, no dia 5/5/2011.
Chegados a Macedo de Cavaleiros, pelas 8h55, os arguidos estacionaram na via publica os veículos, sendo que o veículo de matrícula TR-..-.. foi estacionado pelo arguido D… na Rua …, nas proximidades da … dos E… desta cidade.
Após o que os arguidos aguardaram a chegada do ofendido F….
Os arguidos sabiam que o ofendido detinha a qualidade de funcionário dos E… – … e que habitualmente era ele quem procedia ao levantamento das quantias monetárias, por norma avultadas, para satisfação das necessidades da aludida entidade.
Pelas 9h00 do dia acima indicado, os arguidos constataram que, tal como era habitual, o ofendido se deslocou às instalações da M… munido de uma pasta de tecido, tipo lona, com a inscrição …, com cerca de 40 cm de comprimento e 30 cm de largura, e ai procedeu ao levantamento de um cheque, titulado com a quantia monetária de 15.000 euros, e à troca de mais 500 euros.
3. O ofendido transportava, assim, nessas circunstâncias dez mil euros em notas de 50 €, quatro mil euros em notas de 20 €, mil euros em notas de 10 € e quinhentos euros em notas de 5 €, importâncias que se destinavam a ser utilizadas nas transacções a levar a cabo na … desta cidade.
4. Pouco depois, cerca das 9h11, o arguido B… penetrou na dependência da M…, com a função de vigiar o ofendido, e ai permaneceu até às 9 h 14 m, altura em que o ofendido saiu com a quantia monetária supra mencionada e que o arguido B… sinalizou a sua saída, tal como havia acordado com os demais.
Entretanto, por sua vez, o arguido C… ficou, até o ofendido sair da agência, nas imediações da agência, com a função, acordada, de vigiar as proximidades do local e controlar a aproximação de terceiros, designadamente das forças policiais.
Quando o ofendido atravessava tranquilamente a passadeira existente entre a M… e a … dos E…, pelas 9h15, dele se abeirou o arguido D….
Em acto contínuo, na execução do acordo, o arguido D… puxou-lhe pela pasta e empurrou-o com violência, projectando-o contra o pavimento, e, mau grado o ofendido oferecer luta, logrou retirar-lhe à força a pasta contendo o dinheiro, após o que se pôs em fuga em direcção à viatura de matrícula TR-..-...
5. O arguido D… ainda foi perseguido por populares que se encontravam no local e que presenciaram os factos, todavia, não conseguira, interceptá-lo, e o mesmo logrou, abandonar o local na referida viatura.
Por sua vez, os arguidos C… e B… acabaram por seguir no veículo …, em direcção ao …/….
Os populares anotaram as matrículas dos veículos supra mencionados e contactaram telefonicamente o Posto da GNR de ….
6. Por via das obras que decorriam no …, os arguidos C… e B… tiveram que imobilizar a viatura pelo que vieram a ser interceptados e detidos por militares da GNR.
Feita revista, foi apreendida ao arguido B… a quantia de 280 euros que trazia no bolso direito de trás das calças e, efectuada busca cautelar ao veículo, foram ainda apreendidos, para além do próprio veículo ..-..-VU, um casaco pertencente ao arguido D…, um requerimento de pedido de emissão de cartão de cidadão a favor deste arguido, três telemóveis, um de marca LG, com IMEI ……-.., um de marca ZTE, com o IMEI ……………, um de marca Samsung, com o IMEI ……………, um GPS e diversos outros objectos.
7. Entretanto, o arguido D… decidiu esconder parte do dinheiro (10.600 €) num local entre … e o lugar da sua ulterior intercepção e seguiu pela EN ….
Porém, prestes a chegar ao …, …, no cruzamento da EN … com a EN …, veio a ser avistado por elementos da GNR, já avisados da ocorrência dos factos, que lhe moveram perseguição.
Ao aperceber-se que estava a ser perseguido, o arguido abandonou o veículo na berma da estrada, junto a um campo de giestas, e encetou uma fuga a pé com os 4.900 euros.
Pressentindo que iria ser detido, escondeu entre a vegetação o dinheiro, junto ao referido cruzamento, e acoitou-se, vindo a ser localizado e retido junto a uma rodeira contígua ao campo de giestas, pelas 13h30.
A pasta e a quantia de 4.900 euros em 98 notas do BCE vieram posteriormente a ser localizados e apreendidos por elementos da GNR na sequência de buscas realizadas.
8. A quantia de 10.600 € acabou por vir, em circunstâncias não apuradas, à posse dos arguidos B… e C….
9. No dia 5/7/2011, entre as 18h00 e as 19h00, foram apreendidos ao arguido B… no decurso de uma busca domiciliaria realizada na sua residência, sita na Rua …, nº …, .º Dto., Mirandela, a quantia monetária de 2.400 € e dois telemóveis, um de marca LG e outro de marca Sony.
10. Como consequência directa e necessária da agressão perpetrada pelos arguidos, o ofendido teve necessidade de recorrer a tratamento médico, tendo sofrido dores e vários hematomas.
11. Com a conduta relatada, os arguidos causaram aos E…, S.A., prejuízo não inferior à quantia de 7.066 €, pois o arguido D… veio, na pendência do processo, a indemnizar os E… em 3.534 €.
12. Ao actuarem da forma supra descrita, os arguidos agiram em comunhão de esforços e intentos e execução de acordo previamente combinado, com o propósito, concretizado, de fazerem sua a quantia monetária supra mencionada, para o que utilizaram violência física, não obstante saberem que o dinheiro não lhes pertencia e que actuavam contra a vontade e em prejuízo dos E…, seu legítimo dono, e contra a vontade do ofendido, empregado dos E…, e com a plena consciência de que, pelo modo violento como foi abordado o ofendido, este iria recear ser atingido na sua integridade física ou até na sua própria vida e vir-se-ia incapacitado de oferecer resistência devido à força que foi empregue contra ele, como veio a suceder.
13. Nenhum dos arguidos é titular de qualquer licença de uso e porte de arma.
14. Em datas não concretamente apuradas, mas quando o arguido D… estava sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação (entre 19/5 e 12/7, de 2011), com vigilância electrónica, o arguido B… foi a casa dele, por duas vezes, levando consigo, da primeira vez, uma dose de heroína, com o valor de 10 €, e um pedaço de haxixe, com o mesmo valor, propondo ao arguido D… que fumasse consigo tais produtos, o que veio a suceder, e, da segunda vez, 1 g. de heroína e um pedaço de haxixe, no valor de 50 €, propondo ao mesmo arguido que fumasse consigo tais produtos, o que veio a suceder.
Ao actuar da forma acima relatada, o arguido B… fê-lo de forma livre, voluntária e consciente, conhecedor da natureza e características dos produtos que oferecia, constantes das tabelas 1-A e 1-C anexas ao DL 15/93, bem sabendo proibida a sua detenção fora de autorização legal, e, não obstante, quis deter e transportar tal substância com a finalidade de a proporcionar a terceiros, bem sabendo que não estava legalmente autorizado a fazê-lo.
15. O arguido, ao actuar da forma supra descrita, sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
16. O arguido B… é de humilde condição social.
Tem o 8º ano de escolaridade.
À data dos factos, residia com a companheira e a filha dele (embora esta apenas esteja presente aos fins de semana, dado frequentar um curso de formação em V. N. Famalicão), em casa arrendada, em Mirandela, com boas condições, e trabalhava por conta própria na construção civil.
Porém, ao nível da sua personalidade, o arguido denota resistência em aderir a um estilo de vida normativo.
17. Por acórdão proferido no PCC 69/93 do Tribunal de Círculo de Chaves, a 21/12/1993, transitado, foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado e um crime de uso de arma proibida na pena única de 17 anos e 4 meses de prisão.
Por acórdão proferido no PCC 16/95 do Tribunal de Círculo de Mirandela, a 25/1/1996, transitado, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, por factos praticados em Abril de 1993, sendo sancionado com uma pena única de 20 anos de prisão após realização de cúmulo jurídico com a pena sofrida no processo Comum Colectivo 69/93.
Por acórdão proferido no PCC 24/00.8TBBGC (1º J TJ Bragança), em 3/7/02, transitado a 18/9/02, o arguido foi condenado na pena de 5 anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º/1 e 24º-h) ambos do DL 15/93 (por, no dia 6/11/00, enquanto recluso do EP de …, ter entregue a outro recluso, para este lhe guardar, dois embrulhos de heroína).
O arguido cumpriu pena até lhe ser concedida a liberdade condicional, em 19/8/09, encontrando-se o arguido, ainda, em liberdade condicional aquando da prática dos presentes factos.
Para além das referidas condenações, o mesmo arguido sofreu, ainda, a seguinte: por crime de tráfico de estupefacientes cometido em 23/10/1990, por acórdão de 29/5/1991, transitado, em pena de prisão e multa, tendo-lhe sido perdoada a multa.
Não obstante a última condenação e a pena de prisão efectiva aplicada, o arguido não deixou de repetir a prática do crime de tráfico, porque aquela não constituiu para ele suficiente advertência contra o crime, nem se mostrou capaz de o fazer levar a abandonar a actividade criminosa e a adoptar uma conduta conforme ao Direito.
18. O arguido C… é de humilde condição social.
Concluiu apenas a 4ª classe.
À data dos factos, vivia sozinho na casa que era dos pais, ambos já falecidos, e com razoáveis condições de habitabilidade.
Não desempenhava, nem desempenha, qualquer actividade profissional, passando a maior parte do seu tempo nos cafés da aldeia e consumindo, por vezes, álcool em excesso.
Goza do apoio das irmãs, designadamente ao nível dos bens alimentares, e cultiva uma horta.
19. Do CRC do arguido C… nada consta.
20. O arguido D… é de humilde condição social.
Concluiu o 6º ano.
À data dos factos, vivia em casa da mãe, e não trabalhava, levando uma vida de ociosidade, dependendo economicamente da mãe.
É consumidor de drogas, embora se encontre em tratamento no CRI; padece de problemas de saúde.
Confessou a essencialidade dos factos e denotou arrependimento, tendo indemnizado e pedido desculpas ao ofendido F…, tendo indemnizado os E… (na medida de 1/3 do valor pedido) e ainda o dono da carrinha TR.
21. O arguido D… já foi condenado pela prática, em 19/6/02, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, por acórdão de 26/2/03, transitado a 18/3/03, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão, que cumpriu, sendo julgada extinta por referência a 19/12/09.
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Consignou-se ainda não se terem provado os seguintes factos: - a decisão de se apoderarem do dinheiro dos E… foi tomada logo em conjunto pelos três arguidos;
- no dia 6/5/2011, os arguidos estiveram os três junto do N…, e com outro indivíduo cuja identidade não foi possível apurar;
- para facilitar o êxito do plano que pretendiam levar a cabo, os arguidos muniram-se de uma arma de fogo, pistola de calibre 6,35 mm, de características e origem não concretamente apuradas, que ficou entregue aos cuidados do arguido C… e cuja apreensão não foi lograda no âmbito dos presentes autos;
- o ofendido F… era o único que procedia aos levantamentos, e que os arguidos isso bem sabiam;
- os factos aconteceram no …;
- a quantia de 4.900 € correspondia à parte do arguido D…;
- o arguido D… escondeu o saco com o dinheiro dentro, e fê-lo em … e escondeu os 10.600 € no P…;
- a quantia de 2.400 € apreendida ao arguido B… correspondia a parte da quantia subtraída;
- os arguidos gastaram a quantia de 10.600 €;
- o ofendido viu-se incapacitado de oferecer resistência devido à superioridade numérica dos arguidos;
- a arma de fogo não se encontrava manifestada nem registada e a sua posse ou detenção por parte de qualquer um dos arguidos não estava autorizada;
- os arguidos conheciam as características da supra aludida arma de fogo que tinham em seu poder nas circunstâncias supra descritas, sabiam igualmente que a sua detenção apenas era permitida a quem fosse titular de documento emitido por entidades oficiais, e, não obstante, agiram com a intenção alcançada de deter e conservar tal objecto, tendo em vista a pratica de ilícito de natureza criminal, e que a sua posse, nesse contexto, era proibida; ao actuar dessa forma, todos os arguidos agiram sempre livre, voluntária e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e que por isso incorriam em responsabilidade criminal;
- no dia 6 de Maio de 2011, o arguido B… propôs aos arguidos C… e D… que fumassem consigo uma dose de heroína, o que fizeram enquanto conversavam;
- o arguido B… propôs ao arguido C… que fumasse consigo uma dose de heroína;
- o período durante o qual ocorreram as deslocações do arguido B… a casa do arguido D… ia, apenas, de 3 a 20 de Junho de 2011.
- o arguido B… ofereceu, e por duas vezes, ao arguido D… a totalidade do haxixe, com o qual este fez, da primeira vez, vários charros, e da segunda, cerca de 15.
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O tribunal fundamentou a decisão de facto da seguinte forma:O Tribunal formou a sua convicção com base na análise e ponderação da prova produzida e examinada em audiência, conjugada com as regras da experiência comum.
Assim, fundamentalmente, quanto aos factos provados, baseou-se:
- nas declarações do arguido B…, na parte em que admitiu que estava em Macedo de Cavaleiros, no dia 6/5/11, na companhia dos arguidos C… e D…, ter andado “na zona dos bancos”, e que no dia 9/5/11 também cá esteve, mais uma vez na companhia dos outros dois arguidos, e ter entrado na agência da M…, designadamente na área destinada às máquinas ATM, enquanto o C… e o D… ficaram fora, ter saído depois do ofendido, e que o arguido D… “deitou-se” ao ofendido, retirando-lhe à força uma saca e fugindo com ela, vir o C… ao seu encontro mas ser interpelado por populares que diziam que aquele “deveria estar envolvido, pois esteve a falar com o outro”, a intercepção de que foram alvo, onde e em que circunstâncias, e, ainda, na parte em que admitiu ter-se deslocado duas vezes a casa do arguido D…, enquanto este esteve sujeito à obrigação de permanência na habitação, e na parte em que referiu que trabalhava por conta própria na construção civil (de resto, tal resulta do relatório social e dos docs. de fls. 654 e 666 – por isso, não mereceu suficiente credibilidade o depoimento de L…, da PJ, neste ponto, até porque não suficientemente fundamentado; já no restante – busca e apreensão, mereceu crédito).
Na parte restante, em que negou a sua participação nos factos, não mereceu crédito, pelas razões que adiante se exporão.
Das declarações deste arguido resulta, pois, confirmada a sua presença nesta cidade nos dia 6 e 9 de Maio de 2011 (e que neste dia 9 esteve na M…, ter saído e visto o D… a assaltar o ofendido e a fugir), o que torna irrelevante que a testemunha J…, em audiência, tenha acabado por não confirmar o reconhecimento por si feito em inquérito e constante do auto de fls. 72/73 (e, diga-se, pelas regras da experiência, o reconhecimento, em inquérito, porque muito próximo dos factos – escassos 4 dias – até é, evidentemente, muito mais fiável, mas, atenta posição assumida pela testemunha em julgamento, o Tribunal não valorou esse auto de reconhecimento) – justamente porque o arguido lá se coloca.
De resto, a sua presença na “zona dos bancos”, antes do dia 9 (sabemos que é dia 6 porque o próprio arguido B… o diz), é também corroborada pela testemunha H… (que tem um comércio frente à M… e ao lado dos bancos) pois referiu ter visto o arguido B… em frente à sua loja, (a olhar para a M… e zona dos E… – tudo em frente), durante bastante tempo, o que o intrigou.
Quanto ao que estava a fazer dentro da M…, no dia 9/5, não mereceu qualquer crédito a versão do arguido B…, não só porque em si mesma inverosímil (queria transferir dinheiro para a filha mas tinha-se “esquecido” do cartão multibanco e não lhe “ter passado pela cabeça” proceder, então, na falta do cartão, à transferência ou ao depósito em numerário ao balcão da agência, o que desafia todas as regras da experiência) mas, e ainda, porque frontalmente contrariada pelas imagens captadas pela Câmara existente dentro das instalações da agência da M… de …, corporizadas nos fotogramas juntos aos autos a fls. 373 a 381 e dos quais resulta que o arguido B… – já se sabia que era ele, pelas suas declarações, mas, ainda que o negasse, que não o fez, era fácil ver-se que era ele, pela imediação – longe de se dirigir às caixas ATM, “vigia” o ofendido, entrando logo a seguir a ele, espreitando para a zona do balcão, chegando a abrir a porta dessa zona – tudo, evidentemente, como é lógico, para se certificar do levantamento que o ofendido iria fazer – e, depois, olhando para fora, esperando, e, ao ver o ofendido a sair da zona do balcão, olha fixamente pela parte envidraçada, para fora (para o lado esquerdo, atenta a porta de entrada, onde, justamente, estavam o D… e o C…) e sai logo a seguir ao ofendido.
Deste comportamento do arguido B…, de espreitar, vigiar o ofendido – só assim, repita-se, se pode perceber esse comportamento –, conjugado com a sua presença nessa zona uns dias antes, a analisar a zona (e em termos tais que até chamou a atenção do referido comerciante) conclui-se, já, com segurança, que estava a participar nos factos – precisamente, vigiando o ofendido e vendo se procedia ao levantamento – por isso que se imobiliza em frente à porta envidraçada que dá acesso à zona do balcão, olhando fixa e atentamente – cfr. especialmente fotogramas de fls. 376 – para aquela zona, onde o ofendido está a proceder ao levantamento.
Esta conclusão acaba por ser reforçada pelo seu comportamento logo imediatamente a seguir à subtracção da pasta pelo arguido D…, designadamente, ter arrancado com o veículo, mal o C… nele entrou – e o que significa quanto ao seu comprometimento.
Mas, há ainda outro elemento que aponta claramente para a participação do arguido B…: é que a carrinha, na qual fugiu o D…, no dia dos factos, foi furtada (como resulta do apenso B, a fls. 3) no dia 5/5/11, às 18 h 45 na … – e é sintomático que, nesse mesmo dia 5/5, o B… esteve na … entre as 18 h 29 e as 18 h 54 (como resulta de fls. 723) e depois deslocou-se para o P… (onde o arguido D… refere tê-la ido buscar, justamente) e para … (local combinado para o encontro a seguir aos factos, como se verá) – cfr. fls. 724, 749, 756, 787 – e o que tal significa quanto à participação do arguido já na fase da preparação do crime.
O comportamento do arguido C… também é concludente: fugiu, mal foi interpelado (mas não de forma agressiva, como resulta dos depoimentos das testemunhas) por alguns populares – como resulta perfeitamente comprovado pelos depoimentos das testemunhas presenciais H… (que, de resto, foi quem interpelou o C… – e fê-lo por ter visto este arguido a ajudar a estacionar a carrinha e “ao contrário, com a frente virada para a estrada”) e J…, que, por isso, perante essa reacção, até lhe moveram perseguição, embora sem sucesso – o comprometimento do arguido nem aos populares passou despercebido, portanto.
De resto, a ligação aos factos também resulta da circunstância de ter sido ele quem ajudou o D… a estacionar a carrinha “ao contrário” – ajuda que foi afirmada sem qualquer hesitação pela testemunha H….
Portanto, a presença deste arguido também não suscita quaisquer dúvidas – a referida testemunha di-lo, e bem assim o diz o arguido B….
Isto para dizer que não eram necessários os autos de reconhecimento, constantes de fls. 60/61 (K… reconhece o C…) 66/67 (H… reconhece o C…), 70/71 (J… reconhece o C…) que, no entanto, sempre serviram (e apenas) de coadjuvantes na formação da convicção.
As conclusões para que, logicamente (face às regras da experiência e normalidade) apontam os elementos probatórios, acabam por ser plenamente corroboradas pelas declarações prestadas pelo co-arguido D….
Isto é, aqueles elementos que, de per si, já apontavam claramente para a participação dos co-arguidos B… e C…, resultaram consolidados face às declarações por este prestadas.
Assim, o arguido D… confessou a essencialidade dos factos dados por provados, quanto à subtracção do dinheiro, e, ter sido o B… quem teve a iniciativa do roubo (o que de resto é absolutamente congruente com o facto de ter sido ele quem vigiou e espreitou o ofendido, na M…), a vinda no dia 9, terem ido buscar a carrinha pick-up, furtada, ao P…, e ele tê-la conduzido até Macedo (e de facto, foi ele quem a estacionou, embora contando com a ajuda do C…, como resulta dos depoimentos), o B… ter ido para a M… quando viu o ofendido a entrar, e ele e o C… ficaram fora da agência, os sinais do B…, saída do ofendido, o C…, quando o ofendido saiu, foi para baixo (aqui, o arguido referiu não ter “percebido” o papel do C…, o que denota alguma ingenuidade, pois é perfeitamente claro, conjugando a conduta anterior à subtracção – ajuda a estacionar a carrinha – e imediatamente posterior – ter fugido mal foi interpelado – com as regras da lógica e da experiência comum, que esteve a vigiar a aproximação de terceiros, mormente da polícia, até ao momento em que vê o ofendido a sair e em que, portanto, se tornou iminente a consumação, momento em que vai mais para baixo), o que fez ao ofendido (em termos coincidentes com os relatados pelo ofendido F…, salvo quanto ao “empurrão”, afirmado pelo ofendido, e que tem lógica face às regras da experiência, e que o arguido não confirmou) – donde perderem relevância quer os autos de reconhecimento de fls. 62/63, 64/65, 68/69, 74/75, quer o exame pericial ao bonê que o arguido D… perdeu no local e que consta de fls. 701/702, embora, estando no processo, não deixarem de servir como coadjuvantes – ter fugido com o saco (o que, de resto, é corroborado por todas as testemunhas presenciais – para além das já citadas, refiram-se ainda o ofendido F…, I…, que trabalha num comércio sito ao lado da M…, K…, esposa do J…, e que estava na loja em frente – e até pelo arguido B…, como se viu), entrado e arrancado com a carrinha, ter esperado no local combinado e como eles não apareciam, com medo de ser apanhado com o dinheiro todo, ter enterrado grande parte dele e levado a restante (embora se tenha equivocado quanto à designação do local: não foi no P…, mas sim em …, como resulta do doc. de fls. 27 e 252 – local onde foi encontrada a pasta e onde o D… foi procurar o dinheiro, primeiro sozinho – quando retirou a pulseira, como refere nas suas declarações e dos autos resulta confirmada essa retirada – e depois com a GNR), ter sido interceptado, onde e em que circunstâncias.
Quanto à quantia subtraída, para além de, genericamente, o arguido D… a confirmar, também resultou, designadamente, de fls. 934 e 936 e, quanto às notas, do depoimento do ofendido F…, e também do depoimento de Q…, chefe … dos E….
Que os arguidos B… e C… acabaram por ficar com o resto do dinheiro, que havia sido escondido pelo arguido D…, como se disse, resulta do depoimento deste – tendo ficado sem o dinheiro, apreendido, e suspeitando de que os outros dois o tivessem levado, foi ao local, violando a medida de coacção (como está comprovado nos autos), e não se lembrava o sítio exacto e não o encontrou, e, então, pediu à GNR para irem ao local e verem se descobriam o dinheiro (e de facto tal está documentado a fls. 252), sem sucesso, mas o local tinha sido remexido e o arguido ficou arreliado (como referiu a testemunha G…, cabo da GNR, o D… “não estava a gozar com eles” – esta testemunha confirmou, ainda, as apreensões aos arguidos); explicou ter suspeitado que os outros tinham ficado com o dinheiro porque nunca lho pediram ou perguntado por ele, o que só se pode perceber se os outros tinham entrado na posse do dinheiro (e não nos podemos esquecer que o dinheiro foi escondido no local combinado para o encontro).
O Tribunal valorou, ainda, o auto de reconstituição de fls. 791 a 814, que só confirma a forma como a subtracção ocorreu.
Quanto à droga, o Tribunal valorou as declarações do arguido D…, que relatou, de forma assertiva e convincente (de resto, durante as suas declarações, o arguido, por várias vezes, virou-se para o arguido B…, confrontando-o, e este nada respondendo; esta espontaneidade do arguido D… também contribuiu para o credibilizar), as duas entregas, e pela forma como o fez (e nem sequer confirmou todos os actos da acusação, o que também mostra que não quis, a todo o custo, incriminá-lo) mereceu credibilidade, sendo de salientar que tais declarações, por si sós, são suficientes para fundamentarem a condenação (posto que houve contraditório; cfr. Ac. RP de 25/5/05, P. 0445373, na base de dados da dgsi).
O Tribunal também tomou em conta os docs. de fls. 29/31 (apreensão dos 4.900 € e entrega aos E…), 31 (apreensão dos 280 € ao B…a), 33/34 (apreensão do … e objectos que lá se encontravam), 58 (apreensão da carrinha), 59 (apreensão do bonê), 107 (ficha de atendimento de urgência do ofendido), 271 e ss. (exame aos telemóveis apreendidos), 365/357 (fotos do local da prática dos factos), 391 a 393 (validação judicial dos fotogramas já supra referidos – importa, quanto aos fotogramas resultantes da videovigilância instalada na agência da M…, salientar que:
Nos termos do art. 124º/1 do CPP, constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis.
Porém, a CRP impõe limites à validade dos meios de prova, consagrando, no seu art. 32º/8 que “São nulas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”, o que o legislador ordinário verteu, de resto, para o CPP, no art. 126º (são nulas e, por isso, não podem ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas e mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respectivo titular).
É que, o art. 26º da CRP consagra o direito à imagem (e, portanto, e também, a não ser fotografado ou filmado sem o seu consentimento) e à reserva da intimidade da vida privada.
Contudo, a própria lei fundamental, no seu art. 18º/ 2, admite a restrição dos “direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. Assim e consagrando uma dessas excepções, o art. 167º do CPP prevê que: “1. As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo electrónico e de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal. 2 - Não se consideram, nomeadamente, ilícitas para os efeitos previstos no número anterior as reproduções mecânicas que obedecerem ao disposto no título III deste livro”.
Significa isto que o regime da legalidade da prova, ao estabelecer proibições de produção ou valoração da mesma, comprime o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no art. 127º do CPP.
Assim e caso se trate de prova proibida, a mesma deve ser oficiosamente reconhecida e declarada em qualquer fase do processo, surgindo como nulidade insanável, a par daquelas que expressamente integram o catálogo do art. 119.º do CPP.
Dito isto, vejamos se as imagens mediante sistema de videovigilância instalado um local de acesso público, como é a zona ATM de uma agência bancária, poderão ser valoradas como meio de prova.
A Lei n.º 67/98, de 26/10 surge como legislação geral a que deve obedecer o tratamento operado por sistemas de videovigilância e de outras formas de captação, difusão de sons e imagens.
Tal Diploma não impõe o controlo prévio destes sistemas quando não esteja em causa o tratamento de dados sensíveis, considerando-se como tal, entre outras situações, a vida privada do titular dos dados – cfr. arts. 28º e 7/2 desta Lei.
Significa que apenas é exigida a notificação à Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNDP) nos termos do art. 27º da citada Lei – e, tratando-se de um banco, é evidente que tal notificação foi feita.
Mas, ainda que se partisse do pressuposto de não ter sido feita, o que só se faz por mero raciocínio, ainda assim não seria efectivamente necessária para a valoração das imagens captadas porque a obtenção daquelas imagens mediante a referenciada câmara de videovigilância, não configura um meio ilícito de prova, para os efeitos do art. 167º do CPP.
Com efeito, a recolha das imagens em questão nunca preencheria a previsão do art. 199º do Cód. Penal, relativo a gravações, fotografias e filmagens ilícitas, que tutela o direito à imagem, com consagração constitucional no art. 26º e legal no art. 79º/1 C. Civil.
Na verdade, incrimina o nº 2 do art. 199º a conduta de:
“Quem, contra vontade:
a) Fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado; ou
b)Utilizar ou permitir que se utilizem fotografias ou filmes referidos na alínea anterior, mesmo que tenham sido licitamente obtidos”.
Mediante este ilícito tutela-se o direito à imagem.
Em conflito estão, pois, dois direitos dignos de tutela (o direito à segurança de pessoas e bens contra o direito à intimidade).
De acordo com o art. 199º C. Penal, impõe-se proceder a ponderação dos meios utilizados, no âmbito do princípio da necessidade, da adequação e da proporcionalidade com as finalidades estabelecidas e as pessoas e bens protegidos.
E, tem sido entendimento da jurisprudência que não constitui crime, sendo atípica, a obtenção de imagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa para tal procedimento, designadamente quando sejam enquadradas em lugares públicos, visem a protecção de interesses públicos, ou hajam ocorrido publicamente.
É que a captação de imagens de um eventual suspeito, em tal circunstância, constitui um meio necessário e apto a repelir a eventual agressão ilícita da propriedade do ofendido.
Aliás, o próprio art. 79º/2 C. Civil prevê a desnecessidade do consentimento da pessoa retratada quando assim justifiquem exigências de polícia ou de justiça, o que, naturalmente, também deverá ser considerado extensível ao Direito Penal, face à sua natureza fragmentária e ao seu princípio de intervenção mínima.
Consagrando o princípio da unidade do ordenamento jurídico, dispõe o art. 31º/1 C. Penal, que o facto não é criminalmente punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.
A justa causa apenas poderá ser afastada pela inviolabilidade dos direitos humanos, designadamente, a inadmissibilidade de atentados intoleráveis à liberdade, dignidade e integridade moral das pessoas, como seja o direito ao respeito pela sua vida privada.
Ora, a citada norma do Cód. Civil, não só afasta a ilicitude pressuposta pelos arts. 199º do C. Penal e 167º do CPP, como também não é inconstitucional, uma vez que, embora comprima o direito à reserva da vida privada, não o faz de uma forma de todo intolerável.
A gravação não foi obtida às ocultas, pois foi feita num espaço acessível ao público.
Acresce que, a obtenção de imagens nas circunstâncias em apreço também não constitui qualquer crime de devassa contra a vida privada ou de devassa por meio de informática (arts. 192º e 193º C. Penal), uma vez que com estes ilícitos pretende-se tutelar apenas o núcleo duro da vida privada e mais sensível de cada pessoa, como seja a intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das outras pessoas, o que não é manifestamente o caso da situação dos autos.
No caso, as imagens dos arguidos não foram registadas no contexto da esfera privada e íntima destes, mas sim enquanto pessoas que entram na agência bancária, zona dos ATM, acessível ao público.
Ora, o que é constitucionalmente protegido é, apenas, a esfera privada e íntima do indivíduo e a gravação não contende nem com uma nem com outra.
Podemos assim concluir, como de resto é entendimento absolutamente sedimentado da jurisprudência, que a obtenção dos fotogramas através do sistema de videovigilância existente numa agência bancária, para protecção dos seus bens e da integridade física de quem aí se encontre, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à CNPD, não corresponde a qualquer método proibitivo de prova, desde que exista uma justa causa para a sua obtenção, como é o caso de documentar a prática de uma infracção criminal, e não diga respeito ao “núcleo duro da vida privada” da pessoa visionada.
Neste sentido, cfr., v.g., Acs. R. Guimarães, de 29/3/04 (P. 1680/03-2), R. Lisboa de 4/3/2010 (P. 1630/08.8PFSXL.L1-9), R. Porto de 23/11/2011 (P. 1373/08.2PSRT.P1), de 3/2/2010 (P. 371/06.5GBVNF.P1), de 14/10/2009 (P. 103/05.5GCETR.C1.P1), e STJ de 28/9/2011 (P. 22/09.6YGLSB.S2: “os fotogramas obtidos através do sistema de videovigilância existentes num local de acesso público, para protecção dos bens e da integridade física de quem aí se encontre, mesmo que se desconheça se esse sistema foi comunicado à Comissão Nacional de Protecção de Dados ou tenha sido objecto de deliberação favorável da Assembleia de Condóminos do respectivo prédio constituído em propriedade horizontal, não correspondem a qualquer método proibido de prova, desde que exista uma justa causa para a sua obtenção, como é o caso de documentarem a prática de uma infracção criminal, e não digam respeito ao «núcleo duro da vida privada» da pessoa visionada (onde se inclui a sua intimidade, a sexualidade, a saúde, a vida particular e familiar mais restrita, que se pretende reservada e fora do conhecimento das outras pessoas)”. Portanto, concluindo, a prova obtida mediante o visionamento dos fotogramas obtidos pela câmara de videovigilância pode e deve ser valorada), 452 e ss. (busca e apreensão em casa do B…), 471 e 472 (busca e apreensão em casa do C…), 563 e 604 e 609 (identificação dos telemóveis em causa, o que, conjugado com fls. 452 e ss., 33 e 34, permitiu saber de quem eram os telemóveis constantes de fls. 723, 749, 756, 787 e ss. – e também de fls. 724, de que resulta que no dia 6/5 às 13 h 9 m, o B… esteve no P…), 843 a 863 (certidão), nos CRC´s e nos relatórios sociais.
Quanto aos factos não provados, advieram quer da prova do contrário quer da insuficiência da prova produzida, sendo de salientar, especialmente, por serem os mais relevantes, que:
- a detenção da concreta arma de fogo não foi afirmada, pese embora as declarações do arguido D… e, de alguma forma, o depoimento da testemunha J… (que, ao perseguir o C…, teve a “sensação” que este punha a mão do lado, como para sacar de uma arma) pela simples mas decisiva razão, para o Tribunal de, não tendo sido apreendida (é insuficiente que o arguido D… refira tratar-se de uma “6,35 mm” porque, como ele referiu, nunca a teve na sua posse), se ignorar se a arma era verdadeira, se a fingir, e quais as suas características, sem o que é impossível determinar o enquadramento legal (note-se que este raciocínio não vale para a droga, pois que o arguido D… a consumiu, e, até porque consome há anos, como consta do seu relatório social, portanto, sabia do que se tratava).
- quanto ao nº de vezes em que ocorreu cedência de drogas do B… ao D…, este apenas confirmou duas.
- quanto à origem dos 2.400 €, não obstante se poder pensar que, face a esse montante e ao facto de estar disseminada em casa do arguido por vários sítios, poderá provir da quantia subtraída, o certo é que se trata de mera possibilidade, pois o efeito indício daquelas circunstâncias é contrabalançado pelo facto do arguido exercer uma actividade profissional (e, portanto, daí poder ter rendimentos; de resto, veja-se que logo a seguir aos factos, quanto ainda não tinha tido contacto com o dinheiro subtraído, foi-lhe, não obstante, apreendido dinheiro – quase 300 €) e sobretudo pelo de ter sido apreendida uma nota de 100 €, que não integrava a quantia furtada; tratando-se de mera possibilidade, não é suficiente para a afirmação do facto.
***
Enunciação das questões a decidir nos recursos em apreciação.Os arguidos B… e C…:
- Pretendem impugnar a decisão sobre a matéria de facto;
Em matéria de Direito,
- Medida das penas.
O arguido D… restringe o recurso à matéria de direito, nomeadamente, à medida da pena aplicada, pugnando pela sua redução e pela suspensão da respectiva execução.
Comecemos por tratar da impugnação da decisão sobre a matéria de facto suscitada pelos recorrentes B… e C….
Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do Código de Processo Penal).
Sobre o requerimento do recurso impendem – quer na impugnação da matéria de facto, quer na de Direito – exigências de cariz técnico-jurídico, nomeadamente na correcta utilização dos conceitos jurídico-processuais próprios do nosso Ordenamento Jurídico, e na formulação de uma motivação e conclusões (de que deverão ser a síntese) onde as questões surjam devidamente separadas, com uma arrumação lógica, por forma a ser indicadas com clareza e precisão as razoes de facto e de Direito por que se pede o provimento do recurso.
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal (cfr. Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95).
Assim, na motivação deverão ser enunciados os fundamentos do recurso, isto é, as razões ou motivos em que se baseia a discordância do recorrente quanto à Decisão (cfr. artigo 412º, nº 1, 1ª parte), cabendo ao mesmo elaborá-la com todo o cuidado, preservando o princípio da lealdade processual, mas formulando argumentos válidos e devidamente fundamentados que convençam o Tribunal de recurso da sua bondade e consistência (cfr. Simas Santos, Leal Henriques, Noções de Direito Penal, Rei dos Livros, pag. 506).
É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.
No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.).
No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal.
Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (Sobre estas questões, v. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, disponíveis em www.dgsi.pt.).
Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constituiu um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do Código de Processo Penal:
«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas.»
A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.
A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.
Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do Código de Processo Penal e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do Código de Processo Penal).
Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do Código de Processo Penal). É nesta exigência que se justifica, materialmente, o alargamento do prazo de recurso de 20 para 30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º4.
No Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, proferido em 08.03.2012, embora se admita que a referenciação das provas que impunham decisão diversa possa ser efectuada de forma genérica, continua a considerar-se que a sua transcrição é indispensável: “basta para os efeitos do disposto no artigo 412º, nº 3, alínea b), do Código de Processo Penal, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termos das declarações”.
Como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008 (Proferido no Proc. nº 07P4375, disponível em www.dgsi.pt), a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:
- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;
- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;
- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;
- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º] (Também neste sentido, v. Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível em www.dgsi.pt.).
Como anotava Maia Gonçalves (Cfr. Código de Processo Penal Anotado, 9ª edª., pág. 729), no art° 412° na versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, estabelecem-se os requisitos da motivação, sendo patente que a lei é aqui particularmente exigente quanto a estruturação das alegações. E esta tomada de posição da lei através deste artigo é secundada por outras disposições, determinando a não admissão ou a rejeição do recurso, não só quando falte a motivação mas ainda quando esta for manifestamente improcedente ou quando, versando o recurso matéria de facto não contenha as indicações das als. a), b) e c) do n° 3. É, portanto, matéria a que haverá que prestar particular cuidado, pois o Código denota o intuito de não deixar prosseguir recursos inviáveis ou em que os recorrentes não exponham com clareza o sentido das suas pretensões. O sentido da exigência da lei, esse, é manifesto, pois sanciona o seu incumprimento com a rejeição do recurso, como claramente resulta da sua letra e como uniformemente tem entendido a jurisprudência (Neste sentido, v., por todos, Ac. R. de Évora de 05-06-2001, in C.J., 2001, III-292; e Ac. R.C. de 07-12-1999, in C.J., 1999, V-55).
Como se afirmava no Acórdão do Tribunal Constitucional n° 259/2002, de 18.06.2002, publicado no D.R., II Série, de 13-12-2002, referindo-se à versão anterior à introduzida pela Lei n° 48/07, quando a deficiência de não se ter concretizado as especificações previstas nas alíneas a), b) e c), do n° 3 do art° 412°, reside tanto na motivação como nas conclusões - como é o caso dos autos -, não assiste ao recorrente o direito de apresentar uma segunda motivação, quando na primeira não indicou os fundamentos do recurso, ou a completar a primeira, caso neste não tivesse indicado todos os seus possíveis fundamentos.
Debrucemo-nos agora quanto ao recurso (conjunto) dos arguidos B… e C….
Como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso, os recorrentes não observaram o regime prescrito nos n°s 3, alínea b) e 4 do Código de Processo Penal.
Com efeito, embora tenham identificado os pontos de factos que entendem erradamente julgados, não indicaram as provas concretas que imporiam decisão diversa, limitando-se a remeter genericamente para as declarações do próprio recorrente B… e para os depoimentos de diversas testemunhas, sem indicar as concretas passagens que levariam a diferente decisão.
Alegam os recorrentes que, resultando do depoimento do arguido B… a negação “da prática dos factos dados como provados, quer por si, quer pelo arguido C…, e de todos os demais depoimentos a total ausência de imputação de tais factos aos referidos arguidos”, o tribunal não poderia ter concluído nos moldes em que o fez.
Contudo, a negação do arguido e o alegado silêncio das testemunhas sobre a participação dos arguidos recorrentes não constituem provas que pela positiva contrariem os factos declarados provados no acórdão. Aliás, a motivação de facto do acórdão mostra que o tribunal se baseou numa pluralidade de provas mais ampla, que apreciou globalmente e de forma exaustiva, fazendo um exame crítico das mesmas, o que lhe permitiu dar como provados aqueles factos. Contra esta fundamentação os recorrentes não apresentam nenhum prova que ponha em causa a decisão tomada no acórdão.
Em consequência, a impugnação da matéria de facto efectuada no recurso apresentado conjuntamente pelos arguidos B… e C… e no que respeita ao crime de roubo (factos descritos sob os nºs 2, 4, 8, 10, 11 e 12 dos Factos Provados) não se mostra válida, por não ter cumprido o disposto no artigo 412, n°s 3, alínea b) e 4 do Código de Processo Penal.
***
Relativamente ao crime de tráfico de menor gravidade (factos descritos sob os nºs 14 e 15 dos Factos Provados) o recorrente B… diz não existir qualquer prova nos autos de tais factos. Embora reconheça que o tribunal se fundamentou no co-arguido D… alega que esse depoimento é contrariado pelas suas próprias declarações e, acrescenta que não existindo qualquer outra prova, foi violado o princípio da presunção de inocência.Novamente como resulta da motivação de facto do acórdão, o tribunal baseou-se nas declarações do D…, que foram consideradas convincentes, credíveis e espontâneas. Tal decisão de facto está devidamente fundamentada pelo tribunal e a posição manifestada pelo recorrente apenas traduz a sua versão dos factos.
Não apresenta o recorrente nenhum outro meio de prova que contrarie esse depoimento, pelo que também nesta parte, a impugnação da matéria de facto, carece de fundamento.
Diga-se, no entanto, que não houve qualquer violação do princípio da presunção de inocência já que o tribunal considerou credível, pelas razões apontadas, o depoimento do D…, não havendo, por outro lado, quaisquer outros elementos de prova que apontassem em sentido contrário, com excepção das declarações do próprio arguido B…, a que o tribunal não reconheceu credibilidade.
Tal princípio só seria violado se o Tribunal, perante uma dúvida razoável acerca dos factos, tivesse decidido contra o arguido/recorrente. O que não sucedeu.
***
Invocam ainda os recorrentes que a prova documental (especificamente os documentos de fls. 723, 724, 749, 756, 787 e seguintes) em que se fundamenta o Tribunal recorrido não foi lida, nem examinada em sede de julgamento, nem explicado o seu conteúdo por qualquer perito, por forma a que se pudesse extrair, como foram extraídas, as considerações e conclusões vertidas na fundamentação pelo tribunal recorrido.Dispõe o artigo 355º do Código de Processo Penal: “1 - Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência. 2 - Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes”.
Esta disposição é a sede do princípio da imediação no processo penal português. São inutilizáveis as provas que não tiverem sido produzidas em audiência, princípio que tem implícita a tutela dos princípios da oralidade, publicidade, contraditório e concentração.
Ela é completada pelas duas disposições excepcionais seguintes, onde se ressalvam as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição são permitidas. Desta forma, estas disposições permitem a valoração da prova prévia ao julgamento “para efeito de formação da convicção do tribunal” (Dá mesquita, 2009: 464, nota 271) e não apenas para comprovar a veracidade das declarações prestadas na audiência de julgamento (como pretende Damião da Cunha, 1997: 418).
A disposição não abrange a prova documental e os meios de obtenção de prova. Com efeito não é inconstitucional a interpretação conjugada dos artigos 127º, 355º e 165º, nº 2 do Código de Processo Penal, segundo a qual a formação da convicção com documentos juntos com a acusação, constantes dos autos, não lidos nem explicados na audiência, não viola o princípio do contraditório, “quer na modalidade do princípio da oralidade, quer da imediação”.
Assim, de acordo com a jurisprudência quase unânime do STJ, que trilhou a orientação de Maia Gonçalves Código de Processo Penal Anotado, 7.ª Edição, pág. 521., «valem em julgamento, independentemente da sua leitura em audiência, as provas contidas em actos processuais cuja leitura é permitida», nos termos dos artigos 356.º e 357.º do CPP.
Ora, precisamente, «é permitida a leitura em audiência de autos...de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas» [art. 356.º, n.º 1, al. a)].
Decorre da conjugação das referidas normas que é permitida, mas não obrigatória, a leitura em audiência de julgamento dos documentos existentes no processo, independentemente dessa leitura, podendo o meio de prova em causa ser, como foi no caso concreto, objecto de livre apreciação pelo tribunal, sem que resulte ofendida a proibição legal prevista no art. 355.º do CPP Vide, a título meramente exemplificativo, os Acs. do STJ de 23-02-2005, CJ/STJ, XIII, tomo I, pág. 50, e de 31-05-2006, proc. n.º 06P1412, in www.dgsi.pt; Ac. STJ de 19-11-1997, Ac. TRP de 11-04-2007 e Ac. TRC de 06.01.2010.
Este entendimento não obsta a que os sujeitos processuais participem na produção da prova, contribuindo para esclarecer todos os elementos necessários à descoberta da verdade material. Porém, estando em causa documentos que existem no processo desde o inquérito, tiveram os arguidos todas as possibilidades de os questionar, podendo ter solicitado, na própria audiência de julgamento, a sua reapreciação individualizada, tendente ao esclarecimento de qualquer ponto relevante para a sua defesa, pedindo, inclusive, a leitura do dito documento.
Quer dizer, os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida. Na verdade, tais provas podem ser submetidas ao contraditório, sem necessidade de serem lidas na audiência, já que as partes têm conhecimento do seu conteúdo.
Os documentos a que os recorrentes se referem configuram simples listagens com as comunicações telefónicas e a localização celular dos telemóveis intervenientes. Portanto, de leitura não obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados.
Acresce que, não vislumbramos e seguramente que não há nem é necessário que haja pessoas com conhecimentos técnicos e científicos especiais para fazer essa leitura. Que, aliás, é até muito simples e que qualquer pessoa consegue faz e compreende. Basta ligar pontos no mapa. Pontos que são os sítios da localização das antenas de cada operadora de telecomunicações e que esta fornece na aluída listagem. Percurso cuja cronologia horária consta também da referida lista.
Qualquer pessoa compreende a localização celular e o que ela significa (quando do telemóvel se estabeleceu comunicação através de certa antena o seu utilizador estava na área geográfica dessa antena). Aliás, pode chegar a ser tão precisa que, estando o telemóvel ligado e a operar se pode chegar a localizar o seu utilizador em escassos metros quadrados.
Seguramente que para isto não carece o tribunal da intermediação de peritos especializados.
Depois, as perícias científicas – a realizada para pesquisar ADN no boné do D…- têm necessariamente um relatório pericial que as explica e traduz em conclusões o respectivo resultado científico.
Conclusões que, aliás, são muito simples de ler por qualquer pessoa e que não suscitam quaisquer dúvidas.
Mas se suscitassem, ainda assim lembramos aos recorrentes que o artigo 157º, n.º 1 do Código de Processo Penal, lhes permitia requerer que aos peritos fossem pedidos esclarecimentos.
Pelo que, examinada e tida em conta é seguro que o foi a prova documental e pericial, como tinha de ser e como a motivação douta e cuidadosamente muito bem expressa. De tal modo que não se limita a enumerar os documentos. Analisa-os especificadamente, alguns até com criterioso e cuidado exame crítico e após confrontação com as restantes provas produzidas.
Pelo que, face ao exposto, se conclui que não violou o tribunal a quo, como invocam os recorrentes, a norma do art. 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
***
Matéria de direitoMedida da pena:
Pugnaram os recorrentes B… e C… pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 3 (três) anos, enquanto co-autores de um crime de roubo agravado.
O recorrente D… defendeu a aplicação de uma pena de prisão não superior a 4 (quatro) anos, suspensa na sua execução.
Cumpre apreciar e decidir.
A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos face ao caso concreto, assumindo a protecção de bens jurídicos um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade, na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade das normas infringidas (prevenção geral positiva ou de integração que decorre do princípio político criminal básico da necessidade da pena – art. 18.°, n.° 2 da Constituição da Republica Portuguesa).
É a prevenção geral positiva ou de integração que fornece um “espaço de liberdade ou de indeterminação”, mais precisamente “uma moldura de prevenção”, (Prof. Figueiredo Dias, in ‘’Consequências Jurídicas do crime”, Direito Penal 2, Parte Geral, pág. 283).
Na referida “moldura de prevenção” a função da culpa é a de estabelecer o limite máximo da pena concreto e como tal a pena nunca a pode ultrapassar, uma vez que a culpa constitui o pressuposto e limite da pena. O limite mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, no caso concreto, e ainda comunitariamente suportável de medida da tutela de bens jurídicos e de estabilização das expectativas comunitárias da validade das normas violadas.
Na determinação da pena que lhe vai ser imposta vai ter-se em conta, nos termos do art. 71º do Código Penal, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, fixando-se o limite máximo daquela de acordo com a culpa do mesmo; o limite mínimo, de acordo com as exigências de prevenção geral; e a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, de acordo com as exigências de prevenção especial que ao caso convenham.
Assim, a determinação das penas concretas far-se-á em função da culpa do agente, atendendo às necessidades de prevenção de futuros crimes e a todos os elementos exteriores ao tipo legal que deponham a favor ou contra os arguidos, nos termos do disposto art.º. 71º do Código Penal.
Desta norma se retira o critério norteador da tarefa de que nos ocupamos, e que se pode sintetizar da seguinte forma: a medida concreta da pena deverá ser encontrada, entre o ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos da comunidade e o limiar mínimo em que essa tutela ainda é eficaz (“moldura de prevenção”), através do recurso a considerações de prevenção especial de socialização, não podendo a pena, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa do arguido. Aquela “moldura de prevenção” é fornecida pela prevenção geral positiva ou de integração, que, tal como já foi aflorado, se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade e vigência da norma infringida.
Ora, os fins das penas encontram-se estabelecidos no art. 40.º do Código Penal, consistindo na “protecção de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade”, dispondo ainda este preceito que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
A culpa e a prevenção são os critérios regulativos da determinação da pena concreta.
O requisito da culpa traduz a vertente pessoal do crime entendido como um juízo de censura pela personalidade manifestada no facto, fixando-se através dela o limite máximo da pena, sendo pressuposto da mesma, limitando de forma inultrapassável as exigências da prevenção (Neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal, Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 255 e ss).
A exigência legal de que a medida da pena seja feita em função da prevenção explica-se pelo facto de se dever atender à necessidade comunitária da punição do caso concreto, e à tutela dos bens jurídico-penais em causa, reafirmando a validade da norma violada, sendo assim, considerações de prevenção geral que determinarão o seu limite mínimo, isto é, a designada prevenção geral de integração.
São, no entanto, considerações de prevenção especial que, viradas para a ressocialização e reintegração do delinquente na comunidade determinarão afinal a medida da pena. Na escolha da pena, atende-se pois a finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e prevenção especial (reintegração do agente).
Se dermos especial atenção à prevenção especial, a conclusão a que chegarmos apenas será de afastar para salvaguarda de um grau mínimo de prevenção geral.
Impõe-se ao tribunal que objective os critérios que utilizou e que fundamente a quantificação que decidiu -vd. artigo 71º n.º 3 do Código Penal.
Certamente que não se pode pensar em critérios de quantificação matemática. O direito não é uma ciência exacta. No entanto os critérios legais, funcionando comparativamente, podem permitir estabelecer relações quantitativas de grandeza (maior/menor).
Comparativamente não haverá dúvidas de que a culpa expressada no cometimento da infracção pode, à luz de tais critérios, diferenciar-se de gravidade conforme a atitude assumida pelo agente no cometimento do facto. De tal forma que quando são múltiplos os agentes se pode estabelecer facilmente uma ordem hierárquica de intensidade de culpas.
Como já se disse, complementarmente à medida da culpa -dentro da margem de variação por esta consentida- intervêm as necessidades de prevenção.
Assim mesmo se têm pronunciado a doutrina, maxime: Figueiredo Dias in "Direito Penal Português", pag. 227/228; Robalo Cordeiro In "Jornadas de Direito Criminal", CEJ, vol. I, pag. 265/270; Maia Gonçalves in "Cod. Penal Português" em anotação ao art.º. 71º e Leal Henriques e Simas Santos in "Cod. Penal", vol. I, pag. 550/558) e a jurisprudência do STJ (maxime Ac. de 21/9/94, proc. 46290/3ªsec e de 20/5/95, proc. 47386/3ªsec).
A individualização da pena concreta aplicada pelo tribunal em cada caso não depende de uma qualquer opção discricionária por um qualquer número. Tem, pois, o tribunal de fixar o quantum da pena dentro das regras postuladas pelo legislador.
O que vem de dizer-se vale ainda para a fixação da pena no caso de concurso de infracções.
Diferença há na moldura legal do concurso que não é a constante do tipo incriminador mas sim aquela que resulta das penas judiciais. Sendo a moldura limitada no mínimo pela pena parcelar concreta mais elevada e no máximo pela soma material da pena que tenha sido aplicada a cada um dos crimes em concurso –vd. artigo 77 n.º 2 do Código Penal.
Moldura na qual tem o tribunal de fixar nova e única pena judicial. Para fixar a pena do concurso, ademais do critério geral já explanado, adiciona aqui o legislador um critério especial: que sejam “considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Significa que “... o conjunto dos factos [fornece] a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade –unitária- do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: … De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de ressocialização)” –Figueiredo Dias in “As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291/292.
Analisemos o caso concreto.
Recorde-se desde já que a moldura penal aplicável ao crime de roubo (agravado) é de três a quinze anos de prisão.
São especialmente prementes as exigências de prevenção geral quanto ao crime de roubo, quando cometido, como foi o caso, em plena luz do dia, no centro da cidade, sendo facto público e notório o aumento da prática de crimes desta natureza, o que tudo demanda firme punição, sob pena da comunidade deixar de acreditar na validade da norma, e isso é tanto mais assim quanto o crime foi perpetrado numa pequena cidade do interior, onde tudo se sabe e onde ainda vigora uma relativa segurança, pelo que este crime causou grande e justificada inquietação e grande alarme naquela comunidade.
Para além das circunstâncias referidas na douta decisão não se olvide que se tratou de um assalto a uma … dos E… (o ofendido, funcionário dos …, foi ao banco levantar o numerário e atravessava a rua para entrar na …).
Os arguidos actuaram com um grau de culpa muito intenso (dolo directo) e persistente (com forte energia criminosa), quanto ao roubo.
Os arguidos agiram com planeamento, estudo prévio do local e dos movimentos da vítima e preparação cuidada para não falhar. Ou seja actuaram decidida e persistentemente.
Concretamente quanto ao recorrente D….
Considera ele que houve violação do nº 2 do artigo 71º do Código Penal, na medida em que o tribunal recorrido considerou circunstâncias agravantes o uso de violência física e o montante da quantia roubada, quando tais elementos fazem parte do tipo legal do roubo agravado.
Efetivamente a violência física é elemento típico do crime de roubo e que no caso concreto o roubo foi precisamente agravado pela circunstância de a quantia apropriada ser de valor elevado (cfr. artigo 204º, nº 1, alínea do Código Penal).
Tais circunstâncias não podem assim ser tidas como circunstâncias agravantes. Muito embora o grau de violência tenha que ser valorado, no caso concreto não foi especialmente intenso.
Invoca o mesmo recorrente as suas condições pessoais (escolaridade reduzida, toxicodependência e problemas de saúde), que no seu entender atenuariam a sua responsabilidade.
Porém, as condições pessoais apuradas não encerram nenhum valor atenuativo. Provou-se na verdade que o arguido D… não trabalhava, levando uma vida de ociosidade, dependendo economicamente da mãe, não se tendo provado que os “problemas de saúde” e a escolaridade (6ª ano) constituíssem obstáculo a que o arguido levasse outro modo de vida.
O mesmo se dirá no que toca à toxicodependência, pois se ignora em que medida condiciona a sua capacidade de trabalho.
Aliás, não se provou qualquer ligação entre o consumo de drogas e os factos praticados pelo arguido D… nestes autos.
Quanto à conduta anterior aos factos há que dizer o seguinte: os antecedentes criminais (condenação pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada) não podem deixar de pesar na pena a aplicar ao crime destes autos dada a gravidade do mesmo, apesar de ter decorrido entre os dois crimes um lapso de nove anos.
Saliente-se, no entanto, que o crime de roubo em causa foi cometido menos de ano e meio após a extinção da pena de 7 anos e 6 meses de prisão, que o arguido D… cumpriu, a qual foi julgada extinta por referência a 19/12/09.
Quanto à conduta posterior há que relevar efetivamente a confissão e o arrependimento, bem como o facto de ter indemnizado e pedido desculpas ao ofendido F… e indemnizado ainda os E… em 1/3 do valor pedido e o dono da carrinha TR-..-...
Também não se pode escamotear que o arguido veio a ser perseguido e detido por elementos da GNR pelas 13.30h desse mesmo dia, sendo que os populares anotaram a matrícula do veículo por ele conduzido, que havia sido subtraído ao proprietário, e contactaram telefonicamente o Posto da GNR de …. O que de uma forma ou outra o implica nos factos em causa. Quer dizer que há que conferir relevância à confissão, mas não pode considerar-se que ela foi essencial na descoberta da verdade.
De qualquer forma estas atenuantes (conduta posterior aos factos) foram já devidamente consideradas e valoradas na decisão recorrida, nomeadamente na determinação da medida concreta da pena.
Passemos a analisar o recurso dos arguidos B… e C…, quanto à matéria de direito.
Tais recorrentes pugnam pela redução das respectivas penas, que consideram desproporcionais e inadequadas.
Concretamente, o arguido C… argumenta ter tido uma participação menos intensa nos factos e não ter antecedentes criminais.
Conforme se constata da leitura do acórdão essas circunstâncias foram atendidas na determinação concreta da pena e devidamente valoradas.
Sempre se dirá que, sendo embora a pena em que este arguido foi condenado idêntica à do arguido D…, que teve uma participação mais activa nos factos, há que ter em consideração que, tal como já se referiu, este beneficia de atenuantes de maior valor, nomeadamente a confissão, o arrependimento e a reparação do dano.
Acresce que a quantia de 10.600 € acabou por vir, em circunstâncias não apuradas, à posse dos arguidos B… e C…, sendo que nem um nem outro indemnizaram parcial ou totalmente quem quer que fosse.
Não existe, assim, qualquer desproporção entre as penas aplicadas a um e a outro.
O recorrente B… contesta a pena que lhe foi aplicada pela prática do crime de roubo, argumentando que teve uma participação menos activa nos factos, consistindo apenas essa participação em vigiar e em sinalizar a saída da M… do ofendido F….
Contudo da factualidade apurada resulta que foi este arguido quem formulou o plano do crime, ao qual os outros arguidos aderiram. E participou também na execução do crime da forma por ele referida, conduta essencial para a consumação do crime. Além, de ser o “estratega” do crime, como se referiu no acórdão recorrido, contribuiu de forma decisiva para a execução do mesmo.
Sem esquecer os antecedentes criminais do arguido que incluem a condenação por um crime de homicídio qualificado.
Acresce que o arguido B… cumpriu pena até lhe ser concedida a liberdade condicional, em 19/8/09, encontrando-se o arguido, ainda, em liberdade condicional aquando da prática dos presentes factos.
Pelo que a pena a aplicar ao arguido em causa teria necessariamente de ser superior à dos co-arguidos, sendo que tal como aconteceu com o co-arguido C…, também ele não beneficia das atenuantes (confissão, arrependimento e reparação do dano) que aproveitam ao arguido D….
Relativamente à pena de prisão aplicada ao ora recorrente pela prática do crime de tráfico de menor gravidade – 2 anos de prisão -, adiante-se que a mesma pouco se afastou do mínimo legal (16 meses de prisão), o que, tendo em conta que o arguido B… já sofreu várias condenações pela prática do crime de tráfico (para além da considerada para efeitos de reincidência), tendo igualmente em conta as já referidas prevenção geral e especial, entende-se que a pena em causa se mostra adequada e proporcional
Tudo ponderado, entende-se que (como se disse) as penas encontradas pelo tribunal recorrido se mostram ajustadas e perfeitamente adequadas às necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo a culpa.
Pelo que, e aqui chegados, despiciendas se tornam quaisquer considerações relativamente à suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido D…, desde logo por não estar preenchido o pressuposto formal da aplicação do instituto em causa (prisão em medida não superior a cinco anos – cfr. artigo 50º do Código Penal).
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III – DECISÃOPelo exposto, acordam as juízas da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento aos recursos interpostos pelos arguidos B…, C… e D…, mantendo integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo decaimento total nos respectivos recursos pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça devida por cada um deles em 4 UC’s.
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Porto, 19 de Setembro de 2012Elsa de Jesus Coelho Paixão
Maria dos Prazeres Rodrigues da Silva