Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1908/07.8TAMTS.P1 |  |
OMISSÃO DE FORMALIDADES
ACTO SEXUAL DE RELEVO
II- Não há que conhecer do recurso na parte em que, impugnada a matéria de facto, o recorrente actuou contrariamente ao disposto no art. 412º nºs 3 e 4 do CPP
III- A expressão «acto sexual de relevo» envolve um conceito de «geometria variável» que cobre as hipóteses de actos graves quanto dos actos que, muito menos graves, não deixem de atentar contra a autodeterminação sexual do ofendido/o bem jurídico protegido: a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem, para os adultos; a liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade da razão para então e aí se poder exercer plenamente aquela liberdade, relativamente às crianças.
Relator: - Adelina Barradas de Oliveira
Vindos de: - Comarca de Matosinhos
Recorrentes: - B…………….
Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
1 – Nos presentes autos em que é arguido B………….., veio o mesmo, interpor recurso da decisão que o condenou como autor material de um crime de abuso sexual de criança p.p.p. artº 171º nº 1 CP na pena de 1 ano e 6 meses de prisão cuja execução foi suspensa pelo mesmo período em obediência ao disposto no artº 50 nº 5 do CP.
Apresentou o recorrente as seguintes conclusões que se tentarão sumariar:
II Conclusões (Corrigidas)
1 - Vem o arguido condenado na pena de um ano e seis meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo mesmo período em obediência ao disposto no nº 5 do artº 50 do CP., pela prática, em autoria material na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, p.p. pelo artº 171º nº 1 do C.P.
2 - Com todo o respeito que a Mma. Juíza da causa merece ao recorrente, não se vislumbra que de toda a prova produzida em Julgamento, aquele tenha praticado qualquer acto sexual de relevo com a menina, que lhe valesse tal condenação.
3 - Mais, nem sequer a Mma. Juíza da causa definiu o que entendia por acto sexual de relevo, nem disse qual, em concreto, o acto sexual de relevo que veio a dar como provado.
4 - Com efeito, dizer-se, e dar como provado, que o arguido agarrava a menor na zona das nádegas e, por uma ocasião, acariciou-a na região genital, mas não se demonstrar concretamente se aquele acariciamento foi através de contacto físico ou não, se foi prolongado ou ocasional, ligeiro, de passagem ou instantâneo, nada é.
Ou se com tal episódio, que o recorrente não pode deixar de continuar a afirmar nunca ter existido, muito menos com a conotação que lhe foi dada pela Mma. Juíza da causa, a menina ficou prejudicada no seu direito à protecção à sexualidade e à sua livre determinação sexual, também sobre isso a douta Sentença é omissa.
5 - Vejamos a matéria de facto que a Mma. Juíza deu como provada:
Em datas concretamente não determinadas dos meses de Março, Abril e início de Maio do ano de 2007, o arguido começou a efectuar a entrega da menor C……………. ... em último lugar, por forma a ficar a sós com ele dentro do autocarro antes de a levar a casa;
Assim e quando ficava a sós com a menor C……………., o arguido pedia-lhe que se sentasse ao seu colo, argumentando que a ia a ensinar a conduzir;
A menor acedia e sentava-se no colo do arguido;
Seguidamente, o arguido agarrava a menor na zona das nádegas e, por uma ocasião, acariciou-a na região genital;
O arguido agiu sempre com o propósito conseguido, de se satisfazer sexualmente, de modo libidinoso, e sabia que com a sua conduta, que sabia ser proibida, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual da menor e prejudicava o desenvolvimento da sua personalidade;
o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada.
O arguido trabalhou de meados de Março a início de Maio de 2007;
Durante o dia, o arguido transportava outras crianças, meninos e meninas, individualmente, de e para a escola, para o ballet, para a natação, para a psicóloga, para os ginásios e para o futebol, como era o caso da D………….. e da E…………..;
O arguido não foi alvo de quaisquer outras queixas iguais ou semelhantes à que deu origem aos presentes autos;
O arguido também fazia o transporte da menor C…………. da escola EB1 da ………, em Leça da Palmeira, para o F…………..;
Numero não determinado de vezes, a menor foi transportada em último lugar por a sua avó não se encontrar em casa para a receber.
A menor, em data anterior, a meados de Março, frequentou uma psicóloga.
6 -- Ora, a matéria de facto dada como provada é vaga, contraditória e omissa, que teve como único objectivo provar, o que com todo o respeito não foi conseguido, o acariciamento na zona genital, pelo que nunca poderia levar a que o recorrente fosse condenado pela prática daquele crime de abuso sexual de crianças, pela prática de um acto sexual de relevo.
7 - Desde logo, pelo depoimento da mãe da menina, mentora de toda esta história:
1/ Estava normal, como se estivéssemos a conversar normalmente ... Senti ela... eu sentia nela que ela não gostava mesmo da maneira como o Prof. B…………..... pegava .... sentia nela mais revolta quando lhe pegava no rabinho eu notava a maneira dela me explicar essa situação que não gostava ela disse eu não gosto da maneira de ele me puxar para fora da carrinha pelo rabinho depois é que ela me contou que ela ... me contou que quando ele a ensinou a queria ensinar a conduzir a sentou no colo dela ele lhe passou a mão pelo pipi... mais na parte de pôr as mãos no rabinho ... isso é que achei que a incomodava mais.
1/
Resposta da testemunha G……………, a instância da Exma. Senhora Procuradora - Adjunta à pergunta - 1/ A Senhora em Maio ... a menina conta-lhe o episódio ... como é que a menina estava, conta-lhe de que forma, como se sentia? 1/ - Depoimento com inicio em 25/02/09 11:27:36 e fim em 25/02/09 -11:46:44.
8 - Depois, pelo depoimento da própria menina, C………….., que a instância da Mma. Juiza dos autos, disse: - Depoimento com inicio em 25/02/09 -11:50:22 e fim 25/02/09 -11:55:54.
Gostávamos de saber o que se passou, como se fosse um filme?
Quando o Prof. B………….. levava uma amiga minha a casa, ele andava mais para a frente e havia um rio, e ele mostrava-me ... mas ao pegar, pegava-me no meio das pernas, e ela disse que era a maneira dele pegar...
Depois queria me ensinar a conduzir ... eu disse que não, mas ele disse que sim e então eu fui ... depois disse que queria ir para trás e eu fui ... depois cheguei a casa e contei à minha mãe. Quando foste experimentar a conduzir, ele tocou-te em algum sítio?
Mexeu no pipi ... uma vez.
Dessas vezes que ele te pegava ao colo, como é que ele te tocava?
Pegava ... pelo pipi".
Com as mãos assim? (Fazendo referência, a Mma. Juíza da causa, em pegar ao colo pelo meio das pernas) ... Agarrava-te assim com as mãos aqui atrás ... (Sem fazer qualquer referência, a Mma. Juíza da causa, ao pegar ao colo pelo meio das pernas)
Demoras-te algum tempo a contar-lhe (à mãe) ?
Sim ...
E porquê?
" Eu estava normal... Só que ele levava-me muitas vezes ao rio e fiquei preocupada e contei à minha mãe ...
A pedido da Exma. Senhora Procuradora - Adjunta, foram efectuadas as seguintes perguntas, por intermédio da Mma. Juíza.
A menina era a última a chegar a casa?
Era a última ... que eu me lembre ... era sempre ... era ás vezes. U
Pegava-te assim quando era a última?
Quando era das últimas
9 - Continuado pelas perícias médico -legal de fls. 59,60 e 85:
Exame Pedopsiquiátrico ao menor
A menor entrou sozinha, durante a entrevista apresentou um discurso espontâneo, encontrava-se calma, sem sinais de ansiedade.
A C………….. é uma menina simpática, com bom contacto, vai narrando os factos de forma coerente sem contradições.
Refere que o senhor que a transportava lhe "apoiava o rabo" quando a tirava da carrinha. Depois começou a leva-la para um local isolado onde a sentava no colo, dizendo que a ia ensinar a guiar. Nessa altura" achei que estava a exagerar e contei à minha mãe. "
A fls. 60 é dito que a menor identificou como áreas sensíveis a zona anal onde existiu contacto físico.
- A fls. 85, na perícia de natureza sexual em Direito Penal, a testemunha G…………, mãe da menina, uma vez que a maioria das informações foram prestadas por esta, uma vez que a Maria não queria falar sobre isso, é dito:
II ••• os eventos terão ocorrido num período de tempo compreendido entre o mês de Março de 2007 e Maio do mesmo ano, altura em que tomou conhecimento da situação através da própria examinanda. Refere que, durante este período, a C…………. mantinha um comportamento «estranho ... muito agressiva ... mal criada para a professora e para os colegas da sala de aula», comportamento este que não compreendia, por não ser habitual na filha. Revelou, então, esta à mãe que o « professor B………..» ...., habitualmente deixava a examinanda « para ser entregue em último », para « estar com ele ... mostra-Ihe o rio», sendo habitual ajudá-la a sair da carrinha, « apoiando-a pelo rabinho». Numa dessas ocasiões, terá igualmente « posto a mão no pipi, só por fora ».
II Ainda que muito envergonhada e retraída no início da entrevista, a examinanda acabou por confirmar as informações que a mãe foi prestando, afirmando que não se «dava bem com o professor», ainda que confirmasse que terá ido várias vezes com este « ver o rio )).
Numa dessas ocasiões, confirmou também que aquele terá « posto a mão no pipi, pela frente )) e por cima da roupa. "
10 - Voltando ao depoimento efectuado pela testemunha G……….., mãe da menor, a instâncias quer da Exma. Senhor Procuradora Adjunta, quer do Mandatário do recorrente: Depoimento com inicio em 25/02/09 -11:27:376 e fim em 25/02/09 -11:50:20.
Quando é que notou alguma coisa de anormal na sua filha?
II Eu tive conhecimento desta história em Maio, quando a minha filha falou comigo, mas ela, uns meses antes, ela estava a ter comportamentos estranhos, assim, não digo agressivos ..., mas estava diferente do que a C………… costuma ser... em 18 de Maio vínhamos do Senhor de Matosinhos... ela começou a contar disse-me que não gostava da maneira como o Prof. B……….. a retirava da carrinha ... quando a retirava apoiava as mão dele aqui no rabo .... levava a miúda para perto de Santa Cruz do Bispo ... II
A menina contou-lhe em 18 de Maio de 2007, e, isto ter-se-á passado muito tempo antes?
"Não sabe dizer datas, mas foi por Fevereiro Março .... "
Aconteceu mais que uma vez?
Sim ...
A Senhora em Maio ... a menina contou-lhe o episódio ... como é que a menina estava, conta-lhe de que forma, como se sentia?
"Estava normal, como se estivéssemos a conversar normalmente ... senti ela ... eu sentia nela que ela não gostava da maneira como o Prof. B………… pegava ... sentia nela mais revolta quando lhe pegava no rabinho eu notava a maneira dele me explicar essa situação que não gostava ela disse eu não gosto da maneira de ele me puxar para fora da carrinha pelo rabinho depois é que ele me contou que ela ... me contou que quando ele a ensinou a queria ensinar a conduzir a sentou no colo dela ele lhe passou a mão pelo pipi...mais na parte do rabinho ... isso é que achei que a incomodava mais." Porque é que a Senhora só apresentou queixa em Junho?
Tal pergunta não foi respondida, e depressa esquecida, nomeadamente pela Senhora Procuradora - Adjunta.
A instância do Mandatário do recorrente:
A Senhora disse que ela já andava alterada desde Fevereiro/Março de 2007 ?
" Sim, mais ou menos."
Desde Fevereiro/Março de 2007?
" É assim, nessa fase .. do 2° período andava complicada. Fui chamada à escola e tudo. "
Mas, em Janeiro, Fevereiro, Março?
" Não sei especificar datas ... à volta dessa altura. "
Em Fevereiro o Prof. B…………, conforme lhe chamam, não estava na escola?
Não estava ... não sei.
Não terá sido antes que a Senhora foi ao F…………, para fazer queixa do B………….?
Não. - Aqui já com a voz alterada.
É que ele veio embora dia 02 de Maio de 2007!
Não .. não foi isso ... peço desculpa, não veio. a - Aqui já muito alterada, ao contrário da serenidade apregoada na douta Sentença, ora posta em causa.
11 - As contradições da testemunha G…………. não se ficam por aqui.
Bem sabendo que, o Tribunal só pode conhecer da prova produzida em Julgamento, não é descabido lembrar o que aquela foi relevando nos autos:
- a fIs. 3 vem acusar o recorrente de tentativa de violação, já que lhe tinha sido contado pela menina que ele a acariciava na parte íntima e no rabo por dentro das calças.
- a fIs. 12 ... conduzia o carro para um lugar ermo e um pouco isolado, que a depoente não conhece, onde a mandava sentar no colo dele, no banco do condutor como que a ensinando a conduzir e acariciava-lhe o pipi. Também das outras vezes terá passado a mão nas nádegas e por dentro das calças.
- Para em Julgamento, conforme supra foi transcrito, afinal vir alegar que o que a filha mais sentia revolta era da maneira como o arguido a retirava da carrinha, ao colo, na zona das nádegas, e que, apenas uma vez lhe passou, agora já não acariciou, a mão pela zona do pipi, não referindo qualquer contacto físico.
12 - Por outro lado, afirmou em Tribunal, a testemunha G…………, que soube do sucedido, pela menina, na data de 18 de Maio de 2007, quando vinham da festa do Senhor de Matosinhos.
Voltemos à inquirição efectuada pela Exma. Senhora Procuradora Adjunta e às respostas da credível e serena testemunha: - Depoimento com inicio em 25/02/09 -11:27:37 e fim em 25/02/09 -11:50:20.
Qual foi a sua reacção perante este relato? (O relato do que a menina lhe havia contado) a Espanto e chocada ... nunca ia acontecer com a minha filha. No Domingo, voltou a falar sobre o mesmo.
Foi por isso que a levou à consulta ?
Com a Dra. H………… ... houve uma anterior ... Dra. I……….. ... tinha um protocolo ... (Como não interessava, dizemos nós, a matéria também foi esquecida, nomeadamente pela Senhora Procuradora Adjunta).
Não foi logo ao Centro de Estudos?
Isto foi a um Sábado. Na própria semana fui ao Centro de Estudos
Ora, em 2007, o Senhor de Matosinhos começou precisamente na data de 18 de Maio, uma Sexta - Feira, com a inauguração das luzes. (Does. 1 e 2)
Mas, a testemunha saía do trabalho às 21 hrs., e disse que soube do sucedido a um Sábado, e voltou a falar com a C………… no dia 20 de Maio de 2007, o tal Domingo.
Só na semana seguinte, 21 a 25 de Maio de 2007, é que foi fazer queixa ao Centro de Estudos.
Ficou provado que o arguido deixou de trabalhar em inícios de Maio de 2007.
Será que 21 a 25 de Maio é início do mês de Maio?
Será que a testemunha serena e credível, tem, assim, um depoimento tão coerente?
13 - A menina disse ainda em Tribunal: Depoimento com inicio em 25/02/09 -11:50:22 e final em 25/02/09 -11:55:54.
Quando o Prof. B…………. levava uma amiga minha a casa, ele andava mais para a frente e havia um rio, e ele mostrava-me, mas ao pegar, pegava-me no meio das pernas, e ela disse que era a maneira dele pegar .
Desde logo, a própria menina veio dizer que não estava sempre sozinha, uma vez que é a própria amiga quem lhe diz que é a maneira dele pegar.
Sinal de que, afinal, o arguido, premeditadamente, não deixava a menina para último de modo a ficar a sós com ela.
E, se a amiga dizia que era a maneira dele pegar ao colo, é também sinal que o arguido não o fazia só com a C…………., mas também com outros meninos e meninas.
Aliás, a C………… a fls. 59, no exame médico - legal, refere que o senhor que a transportava lhe /I apoiava o rabo /I quando a tirava da carrinha.
E a fls. 85 é dito que era habitual ajudá-la a sair da carrinha apoiando-a pelo rabinho.
14 - Tudo isto sem esquecer as declarações da Dra. J……….., a instância do Mandatário do arguido, aqui signatário: Com inicio em 25/02/0910:53:25 e fim em 25/02/09 -11:21:41.
Em que locais do corpo?
" Na região anal"
Alguma vez lhe falou na zona do pipi?
" A mim não"
15 - Aliás, a menina não valorou em nada tal acto, que não aconteceu, muito menos com o carácter que é dado pela acusação, e que foi dado como provado pela douta Sentença.
Socorremo-nos mais uma vez das declarações da Maria em Julgamento, a instância da Mma. Juíza: Depoimento com inicio em 25/02/09 -11:50:22 e final em 25/02/09 -11:55:54.
Demoras-te algum tempo a contar-lhe? (Á mãe)
" Sim"
E porquê?
Eu estava normal. ..
16) Não obstante a Mma. Juíza da causa não ter valorado o depoimento do arguido, na sua livre apreciação da prova e segundo as regras da experiência comum, o certo é que valorou, e muito, os depoimentos da testemunha G…………., mãe da menina, bem como da própria C…………, a menina.
17) Só que daquela prova, quer testemunhal, quer documental, reproduzida nos pontos 8 a 15 das presentes conclusões, em lado algum se demonstra que o recorrente tenha acariciado, por uma vez, a zona genital da menina, muito menos que tal tenha constituído um acto sexual de relevo, porquanto o mesmo é desvalorizado, e muito, quer pela testemunha G…………., e, essencialmente, pela própria menina.
Pelos vistos, o que a importunava mais era o modo como o recorrente a pegava ao colo, quando a retirava da carinha.
Mas, sempre com o devido respeito, pobre país este em que pegar ao colo numa criança, do modo que todos pegam nas suas crianças, seja considerado um crime, com conotação a uma satisfação sexual, com carácter libidinoso.
18) Resultando claro que não existiu qualquer acto sexual de relevo do recorrente com a menina, e de toda a situação não resultou qualquer perturbação fisiológica e psicológica da menor no seu livre desenvolvimento sexual.
19) A douta Sentença, ora posta em crise, também não valora, apesar de dar como provado, porque razão tendo o arguido satisfação sexual com menores de forma libidinosa, o faria apenas com a menina C…………., e não com as outras crianças, meninos e meninas, que transportava individualmente, de e para a escola, para o ballet, para a natação, para a psicóloga, para os ginásios e para o futebol, como era o caso da D………… e da E…………..
Ou, porque razão tendo o arguido satisfação sexual com a menina C…………. de forma libidinosa, porque razão a deixaria, no transporte do final do dia para último, para o fazer, e não o fazia quando a ia buscar à hora de almoço da Escola EB1 e a trazia, individualmente, para o Centro de Estudos.
20) Melhor que qualquer declaração do arguido, aquela resposta está no doc. de fIs., Avaliação Médico - Legal a que o arguido, por vontade própria se submete, e que expressa que não se pode concluir pela existência na sua personalidade, para a prática de actos que consubstanciem abuso sexual de menores e designadamente dos semelhantes aos descritos na acusação.
E, não se venha dizer, como sugestionou nas suas alegações finais a Exma. Senhora Procuradora - Adjunta, que tal poderia advir de uma elevação ligeira da escala do desvio psicopático (características de personalidade como impulsividade, culpabilidade/vergonha, extroversão, criatividade), uma vez que os mesmos não têm significado patológico por si só, muito menos demonstram a existência, na personalidade do arguido, de actos de abuso sexual de crianças.
21) Assim sendo, não resulta da prova produzida em audiência qualquer abuso sexual da menina, por prática de acto sexual de relevo, exercido pelo arguido.
22) Foi a mãe da menor, a testemunha G………., que intentou, no dia 11 de Junho de 2007, a queixa - crime nos presentes autos, ou seja, mais de um mês de o episódio lhe ter sido relatado pela menor.
É aquela testemunha que sempre esteve presente, mesmo em Audiência de Julgamento, nos momentos em que a menina relata o episódio de o arguido ter passado, mexido ou tocado no seu órgão genital.
No único depoimento efectuado nos autos, em que a menor esteve sozinha a fIs. 59, não relata tal episódio referindo apenas a zona anal, ou seja, a zona onde o arguido lhe tocava quando a pegava ao colo para a retirar da carrinha.
Não esquecendo as várias contradições existentes nos depoimentos quer da mãe da menor, G……….., quer da menor, quer da avó da menor, K…………, sobre o tempo e modo em que a menina terá relatado à mãe tal episódio, sendo que a mãe alegou ter sido num Sábado, dia 18 de Maio de 2007, sendo que este dia é uma Sexta - Feira, quando vinha com a menor do Senhor de Matosinhos, e na semana seguinte é que foi ao Centro de Estudos participar da conduta do arguido. (Depoimento com inicio em 25/02/09 11:27:37 e fim em 25/02/09 -11:50:20)
Ao contrário, a menor e a avó alegam que foi um dia à noite, em casa. (Depoimentos com inicio 25/02/09 - 11:50:22 e fim em 25/02/09 - 11:46:44; e inicio em 09/03/09 -14:51:42 e final em 09/03/09 - 15:08:47, respectivamente) Ficou provado que, o arguido deixou aquele trabalho no Centro de Estudos, no início de Maio, e não em meados ou finais de Maio.
A testemunha G……….. alega que tal episódio aconteceu para os lados de Santa Cruz do Bispo, a menor não sabe identificar o local, a testemunha, K…………., veio alegar que a menor tinha afiançado a uma sua irmã que o arguido a levava para os lados do Paço da Boa Nova. (Depoimentos com inicio em 25/02/09 - 11:27:37 e fim em 25/02/09 - 11:50:20; e inicio em 09/03/09 - 14:51:42 e final em 09/03/09 - 15:08:47, respectivamente)
Mas, Santa Cruz do Bispo fica em sentido oposto ao Paço da Boa Nova.
23) Para efectivar a condenação do arguido, por isso o considerou autor material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, pela prática de acto sexual de relevo, a Mma. Juíza da causa de como provado que o arguido por UMA VEZ ACARICIOU-A NA ZONA GENITAL, e usou o facto, dado como provado, que o arguido a deixava para último para ficar sozinho com ela.
Terá, eventualmente, esquecido, com todo o respeito, que também deu como provado que, num número não determinado de vezes, a menor foi transportada em último lugar por a sua avó não se encontrar em casa para a receber.
24) De toda a prova testemunhal, essencialmente da menina, quer da sua mãe não resulta, em lado algum, o verbo acariciar, mas sim a verbalização passar, mexer ou tocar (esta a palavra usada pela Mma. Juíza da causa):
Sendo que o que incomodava a menina era a maneira como o arguido a retirava da carrinha, ao colo com as mãos no seu rabinho.
Não existe qualquer referência, significativa, ao tal mexer, passar, tocar, uma vez, no órgão genital da menina, se é que tal aconteceu.
Mas acariciar, não é o mesmo que mexer, passar, tocar. Acariciar terá sempre uma conotação sexual muito maior.
25) É a própria menina, contrariando a tese do Ministério Público, bem como o facto dado como provado de que o arguido a deixava para último, para ficar a sós com ela, quando alega que não estava sempre sozinha, uma vez que é a própria amiga quem lhe diz que é a maneira dele pegar.
Sinal de que, afinal, o arguido, premeditadamente, não deixava a menina para último de modo a ficar a sós com ela.
E, se a amiga dizia que era a maneira dele pegar ao colo, é também sinal que o arguido não o fazia só com a C………….., mas também com outros meninos e meninas.
Mas, também o facto de ter sido dado como provado que EM NÚMERO INDETERMINADO DE VEZES a menor foi transportada em último lugar por a sua avó não se encontrar em casa para a receber.
26) Não deixa de ser relevante, com todo o respeito, que na douta Sentença não se fundamente o que é um acto sexual de relevo.
Mas o que será um acto sexual de relevo?
Trata-se de um conceito que, embora indeterminado, se pretendeu essencialmente liberto de conteúdo moralistas.
O «acto sexual de relevo» inclui, também, o acto de cópula, não obstante o mesmo integrar o tipo de crime de violação. De igual modo também o coito anal e o coito oral .... Bem como, após a reforma de 2007, de uma forma inequívoca, a penetração vaginal ou anal com objectos e partes do corpo.
Também a chamada cópula vulvar ou vestibular - verifica-se quando o acto sexual, consubstanciado no contacto externo dos órgão sexuais masculinos e femininos atinge a consumação pela emissio seminis, sem que se tenha verificado penetração do pénis na vagina - se integra no conceito de « acto sexual de relevo ».
Entende a Jurisprudência e Doutrina que os actos de passar a mão nas nádegas, o vulgar apalpão, passar a mão na perna, só por si não configuram um crime de coacção sexual, muito menos um acto sexual de relevo.
O acto sexual de relevo, a que alude o artº 172 nº 1 do CP., actual artº 171 nº1 do mesmo código, para a mesma Jurisprudência e Doutrina terá que ser aquele que, tendo sempre que ter relação com o sexo, terá de se revestir de certa gravidade, sempre com objectivos libidinosos e de satisfação sexual, constituindo uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo, invadindo de uma maneira expressiva, aquilo que constitui a reserva pessoal que, no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano.
II Não é qualquer acto de natureza, conteúdo ou significado sexual que se integra naquele conceito e serve de espírito de previsão normativa, mas apenas aqueles actos que constituam uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade sexual do sujeito passivo e invadam, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano /I - Ac. do S.T.J. de 11/07/2005, in www.dgsi.pt/[sttj.nsf/eAc.doTribunal da Relação do Porto de 21/06/2006, in www.dgsi.pt.
27) Ora, a douta Sentença ora posta em crise, deu como provado que o arguido, por uma ocasião, acariciou-a na zona genital, que o arguido nega de forma determinante a verbalização acariciar, porque tem, no episódio, uma conotação fortemente sexual.
Não é demais repetir, em lado algum da Audiência de Julgamento, alguma testemunha ou mesmo a Mma. Juíza dos autos, se referiu a tal verbalização, mas sim a mexer, passar ou tocar, uma vez.
E, se tal" passar" aconteceu, teria sido um acto instantâneo, ocasional, sem qualquer carácter de natureza sexual, com o intuito de satisfação sexual de carácter libidinoso.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias, em Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, pág. 448-449 - /I É de excluir de acto sexual de relevo não apenas os actos insignificantes e bagatelares, mas também aqueles que não representem entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vitima, como, por exemplo, os actos que, embora pesado ou em si significantes, por impróprios, desone 0:1 de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem a livre determinação sexual da vitima. A própria menor que diz na Audiência de Julgamento:
Eu estava normal." - Depoimento com inicio em 25/02/09 - 11:50:22 25/02/09 -11:55:54.
28) Por tudo quanto ficou exposto, tem de se concluir que o arguido não cometeu nenhum crime de abuso sexual de crianças, praticando acto sexual de '0 com a menor, nos termos do artº 172 nº 1 do CP. à data dos factos, e ora previsto e punido no artº 71 nº 1 do CP., conforme decorre da prova efectuada nos autos e, muito mais, no decorrer da Audiência de Julgamento.
Termos em que deve ser revogada a douta Sentença, decidindo-se pela absolvição do arguido da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. no artº 171 nº 1 do CP., como é de Direito e de
JUSTIÇA!
*
Em 1ª Instancia o MP pronunciou-se da seguinte forma e em súmula:O recorrente na ânsia de defender o arguido, vem arguir uma série de questões em nosso entender, completamente esvaídas sequer de sentido.
O que o recorrente pretende em rigor sustentar é que o Tribunal não valorou a prova produzida como, no entender do recorrente deveria ter sido valorada.
Não podemos deixar de salientar que o facto de ter havido documentação da prova não afasta de forma alguma a regra consignada no artº 127º ou seja a regra da livre apreciação da prova.
O texto da decisão recorrida por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, permite as ilações retiradas pelo tribunal a quo não ressaltando de modo nenhum que, relativamente à matéria em causa, outro devia ter sido o juízo conclusivo do julgador.
Relativamente ao ilícito típico do crime em apreço, o recorrente também não tem qualquer razão.
A douta sentença não enferma de qualquer vício e não violou qualquer disposição legal pelo que deverá ser mantida negando-se provimento ao recurso.
****
Neste Tribunal, a Exmª Procuradora Geral -Adjunta emitiu douto parecer e concluiu em súmula:
O recorrente continua a não indicar os “concretos” pontos de facto que considera incorrectamente julgados antes continuando a apresentar os vários elementos probatórios de forma a, através deles pôr em causa não os factos mas antes a pré compreensão da prova produzida.
O Poder de julgar cabe ao Juiz, a censura que for feita á decisão só releva se for apresentada prova que inelutavelmente leve a outra convicção.
Carece o recorrente de legitimidade para interferir na proposição racional convertida na decisão da matéria de facto.
Toda a prova produzida pelo recorrente visa pôr em causa a convicção do Tribunal. Apenas. Por essa razão o recurso não deve proceder pelo que estamos de acordo como a resposta do MP em primeira instancia.
*
Resulta da decisão recorrida o seguinte:Da acusação, da contestação e da discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:
1 - o arguido exerceu as funções de motorista no "F…………." sito na R.
……….., ….., …., em Leça da Palmeira, durante parte do ano lectivo de 2006/2007;
2 - no âmbito dessas funções, cabia-lhe transportar os alunos do centro às respectivas residências; 3 - em datas concretamente não determinadas dos meses de Março, Abril e início de Maio do ano de 2007, o arguido começou a efectuar a entrega da menor C…………, nascida a 1 de Agosto de 1999 em último lugar, por forma a ficar a sós com ela dentro do autocarro antes de a levar a casa; 4 - assim e quando ficava a sós com a menor C…………., o arguido pedia-lhe que se sentasse ao seu colo, argumentando que a ia ensinar a conduzir; 5 - a menor acedia e sentava-se no colo do arguido;
6 - seguidamente, o arguido agarrava a menor na zona das nádegas e, por uma ocasião, acariciou-a na região genital;
7 - o arguido agiu sempre com o propósito, conseguido, de se satisfazer sexualmente, de modo libidinoso, e sabia que com a sua conduta, que sabia ser proibida, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual da menor e prejudicava o desenvolvimento da sua personalidade;
8 - o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada;
9 - o arguido trabalhou no supra referido Centro de meados de Março a início de Maio de 2007;
10 - o arguido, logo que a mãe da menor apresentou queixa aos responsáveis pelo Centro de Estudos, deixou de nele trabalhar;
11 - os transportes das crianças eram efectuados durante todo o dia e tarde, bem como ao final do dia;
12 - durante o dia, o arguido transportava outras crianças, meninos e meninas, individualmente, de e para a escola, para o ballet, para a natação, para a psicóloga, para os ginásios e para o futebol, como era o caso da D……… e da E………….;
13 - o arguido não foi alvo de quaisquer outras queixas iguais ou semelhantes à que deu origem aos presentes autos;
14 - o arguido também fazia o transporte da menor C………….. da Escola …………, em Leça da Palmeira para o F………….;
15 - número não determinado de vezes, a menor C……… foi transportada em último lugar por a sua avó não se encontrar em casa para a receber;
16 - a menor chegou a tirar a roupa em frente a colegas na escola ………..;
17 - a menor, em data anterior aos factos supra descritos em 1) a 8), frequentou uma psicóloga;
18 - o arguido, à data da realização da avaliação psiquiátrica a que foi submetido, não apresentava sintomatologia compatível que possa consubstanciar um quadro de perturbação psíquica, nomeadamente uma perturbação de personalidade ou de doença mental; não apresenta antecedentes pessoais de doença ou perturbação mental; apresenta, ao exame psicológico da personalidade, uma elevação ligeira da escala do desvio psicopático (características de personalidade como impulsividade, culpabilidade/vergonha, extroversão, criatividade) que não tem significado patológico por si só;
19 - não se pode concluir pela existência de uma "tendência, na sua personalidade, para a prática de actos que consubstanciem abuso sexual de menores e designadamente dos semelhantes aos descritos na acusação";
20 - o arguido não tem antecedentes criminais;
21 - o arguido irá iniciar actividade como empregado fabril, tendo contrato por 6 meses, auferindo 479 euros mensais; até à data, apesar de desempregado, tem realizado espectáculos musicais; a mulher é empregada doméstica e ganha 360 euros mensais; tem dois filhos menores a cargo e a mulher encontra-se grávida do terceiro; vive em casa emprestada; como habilitações literárias tem o correspondente ao 9° ano de escolaridade;
22 - o arguido é pessoa considerada e respeitada pelos seus conhecidos e amigos;
2. Factos não provados.
Da acusação e da contestação, com relevância para a decisão a proferir, não se provou:
- que o arguido exercesse as funções de professor de música no supra citado Centro de Estudos;
- que o arguido ficasse abalado e traumatizado com a acusação que lhe foi dirigida;
- que as menores supra identificadas em 12), sempre andassem sozinhas com o arguido na carrinha de transporte;
- que no transporte do final do dia, a menor C…………… fosse a primeira a ser entregue em sua casa;
- que o arguido nunca pedisse à menor para que se sentasse ao seu colo, a agarrasse nas nádegas e a acariciasse na zona genital;
- que nunca o arguido premeditadamente pretendesse ficar a sós com a menor;
- que a menor chegasse a tirar a roupa em frente a colegas no F…………..;
3. Motivação.
O arguido negou totalmente os factos, afirmando nunca ter sido professor na dita escola, tendo somente sido motorista entre Abril e Maio de 2007, durante dois meses ou dois meses e meio e saindo do Centro assim que tomou conhecimento da queixa da mãe da menor. Assim, alegou que a menor era sempre a primeira a ser deixada em casa, face ao percurso realizado e à proximidade entre o Centro e a sua residência, e que apenas por duas ou três vezes foi deixada em último lugar, por não haver em casa dela quem a recebesse.
De qualquer forma, ainda dessas vezes, não era a última criança a sair da carrinha escolar com 9 lugares que conduzia. Alegou ainda que a menor, que tinha um comportamento muito irrequieto, sendo hiperactiva, tirava o cinto de segurança e abanava o banco do autocarro, sendo que em determinada ocasião, enquanto esperava por outra criança, passou para a frente do veículo, sentou-se ao seu lado e pegou no volante do autocarro, depois dali não querendo sair. Afirmou que tais comportamentos ocorriam com maior incidência à segunda e terça feiras, que correspondiam aos dias imediatamente subsequentes à estadia em casa do pai, já que os progenitores se encontravam divorciados. E por causa desse mau comportamento - era a única criança com comportamento excessivo e com falta de respeito -, disse ter chegado a ligar por duas ou três vezes à testemunha L…………, para intimidar a criança. Aliás, a criança - que mudava rapidamente de temperamento - chegou a pedir-lhe para ir passear na carrinha e por não ter cedido a tal desejo, mostrou-se contrariada e "brava", não lhe tendo falado aquando da chegada ao Centro. Afirmou também que a menor, em certa ocasião, quis entrar consigo na casa de banho do Centro, "para ver como é que é" e noutra situação, viu a menina a despir as cuecas frente a outra criança no Centro.
Prestou declarações quanto à sua situação pessoal, patrimonial e habilitações literárias.
A perita médica pedopsiquiatra que realizou a perícia dos autos, J……………, confirmou as conclusões a que chegou no âmbito da dita perícia. Além disso, afirmou que a criança não sofre de qualquer patologia psiquiátrica, não sendo de parecer que a criança seja hiperactiva ou mal comportada e não mostrando quaisquer carências afectivas, tendo uma mãe lhe que pareceu bastante capaz e sendo que a separação anterior dos pais - já antiga - não criou problemas à menor.
Por sua vez, a médica pedopsiquiatra que assistiu a menor na sequência destes acontecimentos, H…………., entre Junho de 2007 e Janeiro de 2008, cuja intervenção lhe chegou por pedido da comissão de protecção de menores, afirmou ter tido noticia que a criança apresentava então comportamentos de desinibição sexual em meio escolar, tendo-lhe sido relatado que baixou as calças perante colegas em meio escolar, e explicou que esse tipo de comportamentos se encontram descritos na literatura da especialidade como sendo consequência de abusos sexuais. Alegou ainda que do contacto que teve com a criança, a mesma não inspirava qualquer dúvida quanto à veracidade dos relatos que fazia. Afirmou que a menina é uma criança irrequieta, mas não havia queixas de mau comportamento escolar. Além disso, explicou que é normal que neste tipo de situações só passado algum tempo, e depois de ocorridas alterações de comportamento, se revelem os motivos que lhe estiveram subjacentes. Finalmente, declarou que a mãe da criança lhe evidenciou sempre uma postura de bom senso perante os acontecimentos em julgamento.
A mãe da menor, G……….., empregada doméstica, explicou os acontecimentos de forma serena, adiantando que foi apenas em Maio que a menina lhe relatou o sucedido, altura em que decidiu falar com os responsáveis do Centro. Afirmou, assim, que a filha lhe disse que o arguido lhe pegava no "rabo", a deixava para último lugar na carrinha, a incentivou a conduzi·la e a acariciou no "pipi" por fora das calças. Situa, pessoalmente, tais acontecimentos em Fevereiro - Março. Relatou ainda que anteriormente aos mesmos a menor frequentou um psicólogo por lhe terem dito que era hiperactiva - o que afinal se veio a constatar não ser - e por haver queixas de que se tratava de criança com falta de regras.
A menor C…………, com os seus actuais 9 anos de idade, explicou que o arguido a transportou na carrinha para um local próximo de um rio que lhe mostrou, pegava-lhe no meio das pernas, queria ensiná-la a conduzir, e por uma vez mexeu-lhe no "pipi", o que aconteceu quando era a última criança a ser transportada a casa.
A avó da menor, K…………, além do mais, alegou não se recordar não ter estado em casa a aguardar a chegada da criança e afirmou não se recordar se aquando da entrega da mesma se encontravam na carrinha outros meninos. Além disso, disse que a partir de determinada altura notou que a menina estava diferente.
A professora da menor no ano lectivo de 2006/2007, M…………., descreveu que o comportamento da menina era irrequieto, pensando até tratar-se de um caso de hiperactividade, mas era uma criança dócil, com muitas capacidades, mas com falta de regras, tanto que pegava com os colegas. Adiantou ainda que a meio desse ano lectivo, a menina deu um beijo na boca a um colega. No entanto, não notou qualquer alteração de comportamento.
Já a testemunha L……….., músico, amigo do arguido, marido da à data dona do Centro de Estudos, explicou ter pedido colaboração ao arguido, em finais de Março de 2007, para o substituir e assim lhe possibilitar estudar para as frequências que então iria realizar, tendo o arguido começado a fazer os transportes das crianças nessa altura, o que aconteceu até meados de Abril, mas se prolongou até início de Maio, já que o arguido ficou durante uns dias a ajudar os novos donos do Centro. Assim, e quanto à menor em causa, declarou que em função dos percursos realizados pela carrinha, a menina nunca ficava sozinha na mesma, tendo, no entanto, acontecido que por a avó não se encontrar em casa, a sua entrega fosse posterior à das outras crianças. Descreveu a criança como carente, meiga, inteligente, bem comportada e alegou que a menina mostrava carências afectivas por ter uma mãe ausente e ser criada pelos avós. Neste contexto, afirmou que em data anterior à dos factos em julgamento, chegou a deslocar-se à escola que frequentava, para apurar porque é que a criança tinha sido posta de castigo, tendo sido então que a menor iniciou consultas na psicóloga. Declarou também que o arguido lhe telefonou, por uma vez, quando fazia o transporte das crianças a casa, e por causa de alguma criança, mas não soube afirmar se por causa da C………… e que anteriormente aos factos em julgamento, o arguido nunca lhe falou da menor ou do seu comportamento. Afirmou ainda que o arguido nunca lhe relatou qualquer episódio durante o qual a menor quisesse com ele entrar na casa de banho, ou que a menor tivesse tirado a roupa perante colegas do Centro, muito embora fosse do seu conhecimento que tal teve lugar na escola.
Idêntico depoimento prestou a testemunha N…………., à data, directora do Centro e casada com a testemunha L…………, que em suma, declarou que a família da menina era disfuncional (a mãe ficava muitas vezes em casa da patroa), que a criança era carente e inteligente e que em Fevereiro ou Março de 2007 propôs o seu acompanhamento por psicóloga por a menina ter sido posta de parte pela professora, tendo também tido conhecimento que então havia tirado as calças perante colegas da escola.
As testemunhas O………… e P…………., amigos do arguido, prestaram declarações quanto à sua personalidade e modo de vida, designadamente explicando que o arguido goza de ambiente familiar normal, sendo pessoa dedicada aos seus filhos.
Valorou-se ainda o teor do exame pericial de fls. 59 e ss., realizado à menor pelo departamento de pedopsiquiatria do Hospital Maria Pia, de onde se conclui, além do mais, que "estes comportamentos da forma como são narrados e as alterações de comportamento que tiveram na sua génese, parecem ser verdadeiros" .
De igual modo, valorou-se a avaliação médico legal de fis. 152 e ss., relativa ao arguido, realizada pelo Hospital de S. João, de onde se conclui de forma descrita nos factos dados como provados em 18) e 19).
Face à prova desta forma produzida e analisada em audiência, o tribunal ficou com a convicção de que o arguido efectivamente praticou os factos pelos quais vinha acusado. E para tanto, valorou-se não só o depoimento prestado pela menor - que além do mais confirmou que o arguido lhe "mexeu no pipi" - como o exame pericial a que a mesma foi submetida, confirmado e esclarecido em audiência pela respectiva perita, de onde se pode concluir, não só que a criança não inventou os factos, como os narrou por corresponderem à verdade. Para além disso, atendeu-se ao depoimento prestado pela mãe da criança que, da forma serena como foi prestado, contribuiu para o convencimento do tribunal quanto à veracidade dos factos relatados pela menor.
E se é certo que o arguido nega estes acontecimentos, a verdade é que ao valorizar a alegada hiperactividade da menina, mau comportamento ou comportamento sexualmente desinibido, relatando até um episódio que, a ter ocorrido, deveria ter sido de imediato comunicado aos directores do Centro (referimo-nos à alegada intenção da criança de com ele entrar na casa de banho "para ver como é"), não só não convence, como confere até maior credibilidade ao narrado pela menor, na medida em que contrariamente ao que o arguido descreve, todas as demais testemunhas ouvidas, incluindo a professora da menor, nada referem a esse propósito, para além da irrequietude própria de uma criança daquela idade. E se é certo que foram noticiados comportamentos da menor de desinibição sexual - retirar roupa perante colegas -, a verdade também é que tal como foi explicado pela médica pedopsiquiatra que a acompanhou, esse tipo de acontecimentos estão descritos como podendo ser consequência de abusos sexuais ocorridos.
Além disso, e agora relativamente ao alegado mau comportamento da menor na carrinha de transporte do Centro, também nesta parte as declarações do arguido não mereceram credibilidade. É que ao contrário do que declarou o arguido, a testemunha L…………., além de não confirmar esse alegado mau comportamento, nem se recorda, sequer, de receber mais do que um telefonema do arguido, nem sequer podendo dizer que o mesmo respeitava à menor C…………...
Assim, e em função do relato produzido pela menor, cuja veracidade da sua substância é confirmada pela perícia a que foi submetida e pelo depoimento prestado pela médica pedopsiquiatra que a acompanhou na sequência destes acontecimentos, o tribunal não ficou com dúvidas quanto aos factos pelos quais o arguido vem acusado, razão pela qual ficaram dados como provados.
Os factos dados como não provados resultaram da total ausência de prova nesse sentido ou da prova de factos que os contrariam.
2 . DE DIREITO
Dispõe o art. 172° nº 1 do CP, na versão vigente à data dos factos, sob a epígrafe "abuso sexual de crianças", e no capítulo relativo aos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, na secção referente aos crimes contra a autodeterminação sexual, que "quem praticar acto sexual de relevo com menor de 14 anos, ou o levar à praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos".
Os crimes sexuais, no âmbito da revisão do Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15/3 (entrado em vigor em 1/10/95), foram objecto de particular atenção, tendo-se, com tal reforma, procedido à sua deslocação, do ponto de vista sistemático, do capítulo relativo aos crimes contra valores e interesses da vida em sociedade para o título dos crimes contra as pessoas, na exacta medida em que se abandonou uma concepção moralista em favor de uma nova concepção que acentua a liberdade e autodeterminação sexuais como bem jurídico protegido, sublinhando-se assim a natureza eminentemente pessoal do respectivo bem jurídico. Procedeu-se ainda à agravação das penas, especialmente no caso de menores de 14 anos (dr. Preâmbulo daquele diploma).
A reforma pretendeu, assim, como que "depurar" os crimes sexuais de referências éticas, assentando-se antes na ideia de que a sexualidade é uma manifestação de auto-realização pessoal, na concreta dimensão da autodeterminação sexual.
As diversas situações típicas previstas no artigo 172° do Código Penal tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja a autodeterminação sexual de menor de 14 anos de idade - protecção da sexualidade e do livre desenvolvimento da personalidade (cfr. Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, I, pág. 541 e ss. e Mouraz Lopes, Os Crimes Contra a Liberdade e a Autodeterminação Sexual no Código Penal, 81/82.).
Conforme se veio a decidir no Ac. do STJ de 5/4/01 (in CJ, Tomo II, pág. 178) "no crime de abuso sexual de menores, o bem jurídico tutelado visa proteger a autodeterminação sexual de uma forma muito particular: condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade".
Na verdade, no que às crianças diz respeito (menores de 14 anos), o legislador presume «juris e de jure» a sua falta de vontade e a ausência de consentimento, consentimento este que ainda que se verifique, é absolutamente irrelevante para o preenchimento do tipo, na medida em que se presume a impreparação do menor para a avaliação do sentido e alcance da plena sexualidade.
O "acto sexual" a que alude a previsão típica do nº 1 do art. 172° do Código Penal é o que tem, de um ponto de vista predominantemente objectivo, natureza e conteúdo directamente relacionados com a sexualidade e assume o significado "de relevo" quando constitua ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito no domínio da sexualidade.
A 23ª revisão do Código Penal, operada pela Lei 59/07, de 4/9, embora deslocando o tipo legal em apreciação para o art. 171°, manteve intocada quer a formulação típica, quer a moldura abstracta aplicável.
Compulsada a factualidade provada, verifica-se que a conduta do arguido descreveu, efectivamente, os elementos típicos objectivos do ilícito vindo de descrever, na medida em que, ao agarrar a menor na zona das nádegas e acariciá-la na região genital, praticou acto sexual de relevo com a criança que, à data, tinha apenas 7 anos de idade.
Mas igualmente verificado se encontra o elemento típico subjectivo. Na verdade, o arguido, agiu sempre com o propósito, conseguido, de se satisfazer sexualmente, de modo libidinoso, e sabia que com a sua conduta, que sabia ser proibida, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual da menor e prejudicava o desenvolvimento da sua personalidade. Actuou de forma livre, consciente e deliberada, agindo com dolo directo (art. 14° nº 1 do CP).
Consequentemente, deverá ir condenado pelo crime pelo qual vem acusado.
III • DA ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
Dispõe o art. 40° do CP que a aplicação de uma pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Por outro lado, o art. 71°, nº 1, do mesmo diploma, estabelece que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Na operação de determinação da medida da pena, seguir-se-á a seguinte fórmula básica interpretativa desses normativos: a culpa constituirá o limite máximo da pena, a qual será determinada tendo em conta considerações extraídas da prevenção especial, dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite mínimo é constituído pelo ponto comunitariamente suportável da medida de tutela dos bens jurídicos (assim, Figueiredo Dias; "Direito Penal 2. Parte Geral."; Lições ao 5° ano da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; p. 279 e seg.).
O crime de abuso sexual, p. e p. no art. 172° nº 2 do CP na versão vigente à data dos factos e actualmente, pelo art. 171° nº 1 do CP revisto, é punível com pena de prisão de 1 a 8 anos, sendo que pela circunstância de o MP ter utilizado a faculdade prevista no art. 16° nº 3 do CPP aquando da dedução da acusação, está vedada a este tribunal singular a aplicação de pena superior a 5 anos de prisão.
De acordo com o nº 2 do art. 71° do CP, o tribunal deverá atender, na fixação da medida concreta da pena, lia todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele" e que se referem quer à ilicitude da conduta, quer à culpa e ainda à influência que a pena terá sobre o agente.
No que diz respeito às circunstâncias que são enunciadas no nº 2 do referido preceito legal, há que ter ainda em consideração aquilo que a doutrina considera como a sua ambivalência. Significa, portanto, que, por um lado, algumas das circunstâncias em análise podem relevar não só para a culpa, como também para a prevenção, e por outro, que o mesmo elemento, quando duplamente relevante, pode ter significado antinómico, consoante seja valorado para efeitos de culpa ou de prevenção.
Consideram-se as seguintes circunstâncias:
- o não elevado grau de ilicitude do facto, considerando quer o tipo de acto sexual praticado (acariciar), quer o período de tempo que perdurou tal comportamento;
- as consequências que da sua prática advieram para a ofendida ou seja, o desvalor do resultado que lhe adveio, e que não se pode ter por muito gravoso, em função do tipo de actuação do arguido;
- a circunstância de o arguido ser pessoa inserida na sociedade, quer familiar, quer profissionalmente, não tendo quaisquer antecedentes criminais, o que diminui as exigências de prevenção especial;
- o especialmente grave contexto em que os factos surgem - o arguido tinha a incumbência de fazer o transporte da criança;
- as exigências de prevenção geral de reafirmação da norma violada, que se têm por elevadas, face ao tipo de ilícito em julgamento;
Assim, face ao algo elevado grau de culpa e às algo elevadas exigências de prevenção geral, e às não muito elevadas exigências de prevenção especial, justificar-se-á uma pena concreta abaixo do limite médio da moldura, concretamente de 1 ano e 6 meses de prisão.
No passado dia 15 de Setembro entrou em vigor a 23a revisão do Código Penal que, em termos gerais, aumentou os casos em que é admissível a substituição de penas de prisão por penas não detentivas ou por penas cuja execução não pressupõe a privação continuada da liberdade ou a privação da liberdade em meio prisional (arts. 43°, 44°, 45° e 46°) além do que aumentou o campo de aplicação do regime de suspensão da execução da pena de prisão (art. 50°).
Haverá, por isso, que apurar se a nova lei se mostra mais favorável ao arguido.
A lei aplicável à data dos factos não permitia a substituição da pena aplicada a não ser pela suspensão da sua execução.
Actualmente, e à luz do novo regime, tal pena seria na mesma susceptível de ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Entendemos, contudo, que a pena de prisão aplicada não deverá ser substituída por pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, na medida em que a sua aplicação é exigida para salvaguarda das finalidades da punição, não se mostrando tal pena adequada à salvaguarda das finalidades da punição.
Tal pena, contudo, poderá ser suspensa na sua execução.
Nos termos do art. 50° do CP, na redacção vigente à data da prática dos factos, "o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". Trata-se, não de uma faculdade jurídica, mas de um verdadeiro poder-dever, que depende, no entanto, da verificação de dois pressupostos: um formal, que exige que a pena aplicada não seja superior a 3 anos de prisão; e um pressuposto material. Nas palavras de Figueiredo Dias "pressuposto material de aplicação deste instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente. (oo.) Para formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto - o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto" (in Direito Penal Português, pág. 342).
Tal como anota Figueiredo Dias (op. cit. pág. 344), "o que está em causa não é qualquer certeza, mas a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade. Havendo, porém, razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada".
Mas "apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime»", nomeadamente "considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico", já que "só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto".
Analisando conjuntamente os factos em julgamento, haverá que concluir que estes, apesar de tudo, não apresentam ainda um excessivamente elevado grau de gravidade na ofensa a bens jurídicos de natureza pessoal. Por outro lado, e essencialmente considerando que o arguido não tem antecedentes criminais e está inserido familiarmente, entende-se que as exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir, consentem, por enquanto, a execução da pena em liberdade.
Entendemos assim que todos estes factos permitem ainda que seja estabelecido um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido.
No regime vigente à data dos factos, tal pena de prisão seria suspensa pelo período de 2 anos, por se julgar que dessa forma ficariam melhor acauteladas as exigências de punição.
Com a recente revisão do CP, o período de suspensão da execução da pena de prisão deixou de poder ser determinado de forma autónoma, no que respeita a sua duração, a qual agora decorre, automática e necessariamente, do quantum de pena concreta imposta ao condenado, conforme resulta do estatuído no nº 5 do art. 50°. No caso dos autos, aplicando-se o novo regime, a suspensão da execução da pena aplicada deverá ser fixada em 1 ano e 6 meses.
Nestes termos, mostra-se mais favorável o novo regime, sendo certo que, de todo o modo, a suspensão da execução da pena imposta por 1 ano e 6 meses ainda acautela de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. E porque assim é, e mostrando-se o novo regime mais favorável ao arguido, nos termos previstos no art. 2° nº 4 do CP, será esse o regime aplicado.
Pelo exposto, suspende-se a execução da pena de prisão por 1 ano e 6 meses, em obediência ao disposto no nº 5 do art. 50° do CP.
IV· DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a acusação procedente por provada e, em consequência,
a) condena-se o arguido B…………… pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171° nº 1 do CP numa pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, nos termos previstos no art. 50° nº5 do CP;
*
Custas pelo arguido, fixando-se a taxa de justiça no mínimo, bem como procuradoria, (art. 513°, nº 1 do CPP, 85° aI. c) e 95° do CCJ), acrescida de 1 %, nos termos do OL nº423/91 de 30/10. **
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 16.11.95, de 31.01.96 e de 24.03.99, respectivamente, nos BMJ 451° - 279 e 453° - 338, e na Col (Acs. do STJ), Ano VII, Tomo 1, pág. 247, e cfr. ainda, arts. 403° e 412°, n° 1, do CPP).****
Cumpre decidir:A questão em causa nos presentes autos, implica analisar se o arguido deverá ser absolvido ou não, uma vez que no seu entender a decisão tomada deveria ter conduzido à absolvição.
Alega este que, tendo em conta a matéria de facto apurada em audiência a conclusão do Tribunal deveria ter sido diferente e, deveria o arguido ter sido absolvido.
Apresenta o recorrente uma amálgama de alegações de recurso e de conclusões, das quais dificilmente se pode fazer uma súmula, uma vez que são apenas passagens do que foi dito em audiência e de que o arguido não pediu qualquer gravação ou transcrição, limitando-se livremente a escolher o que entende que foi dito e a colocar em sede daquilo a que chama recurso e mais ainda, a que chama, conclusões de recurso.
Pugna pela sua absolvição e alega a final, aí sim em conclusão (e já corrigidas), que a douta sentença deve ser revogada uma vez que de acordo com as partes dos depoimentos que “transcreve”, não praticou um crime de abuso sexual de criança e o Tribunal não fundamentou a sua decisão nos depoimentos prestados pela menor e pela mãe e, não relevou o depoimento prestado pelo arguido que, negou ter praticado qualquer acto sexual de relevo com a menor.
Antes de continuarmos a analisar o que é possível no recurso, impõe-se uma questão prévia relativa às novas conclusões apresentadas.
Convidado que foi a corrigir as conclusões do seu recurso, apresentou este conclusões de recurso que, segundo diz, se encontram corrigidas.
Acontece que o arguido continua a não apresentar conclusões de acordo com as exigências legais. Ou seja, continua a não indicar os pontos de facto que julga incorrectamente apreciados e decididos e limita-se a alegar e a referir depoimentos prestados em audiência e, a demonstrar claramente que, sobre os depoimentos prestados, tem uma posição perfeitamente diversa da posição seguida pelo Tribunal.
Logo na primeira vez a motivação do recorrente não deu cumprimento ao estatuído no art. 412, nº 3 e 4, do CPP.
O recorrente, impugnou a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal Colectivo, mas, como se constata do conteúdo da sua motivação, nela não deu cumprimento ao estatuído nos nºs 3 e 4 do art.º 412º, do Cód. Proc. Penal, uma vez que:
- Não especificou os pontos de facto que consideram incorrectamente julgados; nem as provas que impõem decisão diversa da recorrida;
- E dado que as provas foram gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº 3 do cit. art.º 412º, tinham de fazer-se "por referência aos suportes técnicos, havendo lugar à transcrição, devidamente identificadas e individualizadas - nº 4 do art.º 412º.
Sem dúvida que, o nosso Cód. Proc. Penal, no seu art.º 412º, n.ºs 3 e 4, impõe aos recorrentes ónus e deveres irrecusáveis, responsabilizando-os pelo resultado do processo pois que, são eles quem impulsiona o recurso e quem pretende que a versão que defendem, seja aceite e confirmada.
O art.º 412º do Cód. Proc. Penal aponta quais os requisitos a que hão-de obedecer a motivação dos recorrentes e as respectivas conclusões;
Tendo em conta o disposto no nº 2 do mesmo artigo impõe a rejeição do recurso, nos casos em que as conclusões da motivação não se conformem com as imposições constantes das alíneas a) e c) desse nº2;
E o disposto nos n.ºs 3 e 4 do cit. art.º 412º, se diz - "quando se impugne a decisão proferida sobre matéria de facto", os recorrentes deve especificar os pontos aí referidos, é manifesto que aos recorrentes é imposto um ónus que eles devem cumprir, sob pena de rejeição do recurso, é bem claro e explicito que não deixa margens para dúvidas quanto à forma de proceder do recorrente e do Tribunal de recurso.
Para além disso, há que ter em conta o respeito pelo dever de imparcialidade, e o dever que impende sobre o juiz de guardar uma rigorosa equidistância relativamente aos interesses de qualquer das partes.
Assim, não será muito justo, não será sequer justo e não é sequer legal, que o juiz, quando o recorrente foi pouco diligente, na observância do ónus imposto pelo art.º 412º do Cód. Proc. Penal, vá em seu socorro, preterindo os interesses de quem está “do outro lado no recurso”, auxiliando-o a melhorar a delimitação do âmbito do recurso, suprindo as eventuais insuficiências do seu mandatário judicial que à partida sabe perfeitamente as regras que há a seguir ao interpor recurso, não esperando por certo que o Tribunal faça o trabalho que a ele compete.
Não é para isso que os Tribunais de recurso estão vocacionados ou foram criados.
Por isso, no rigor dos princípios, não há que conhecer do recurso, na parte em que for impugnada a matéria de facto, em virtude de o recorrente ter actuado contrariamente ao disposto no art.º 412º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal.
Perante o direito de defesa do arguido - art.º 32º, nº1, da Constituição, e do sentido de alguma jurisprudência do Tribunal Constitucional deu-se cumprimento a um prévio convite dirigido ao recorrente, no sentido de aperfeiçoar a motivação do recurso, dando efectivo cumprimento ao disposto no art.º 412º, n.ºs 3 e 4, do Cód. Proc. Penal.
Mais uma vez o recorrente não cumpre o imposto por lei.
O recorrente ficou, pois, com o ónus de estrita motivação do recurso, o qual, visando matéria de direito, compreende a indicação das normas jurídicas violadas ( o que também não indicou!), o sentido em que, no seu entendimento, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou como a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada e, em caso de erro de determinação da norma aplicável, a norma que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada;
e, versando matéria de facto, a indicação concreta e precisa dos pontos factuais considerados incorrectamente julgados, das provas que impõem decisão diversa da recorrida e das provas que devem ser renovadas.
A rejeição a que o Juiz deve proceder por força da Lei apresenta-se, nas vertentes formal e substantiva.
Aquela, prende-se com a “insatisfação dos requisitos constantes dos nºs 2 e 3 do artº 412”;
Esta, materializa-se “na manifesta improcedência do recurso – artº 420°, n° 1, 1ª parte, a qual pressupõe a apreciação do mérito.
O Tribunal de recurso conclui assim que, não é de tomar conhecimento do recurso no que se refere à matéria de facto, por não ter o recorrente dado cumprimento ao imposto nos n.º 3 e 4 daquele art. 412.º.
Assim:
Nos termos do artº 412º CPP ( actual)
“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) As provas que devem ser renovadas;
4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº 2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
………
6. No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
O supra referido e exigido pela lei é essencial, não se tratando de mero capricho, pois “…à Relação não cumpre proceder a um novo julgamento em matéria de facto, apreciando a globalidade das «provas» produzidas em audiência, antes lhe competindo, atenta a forma como se encontra estruturado o recurso… (cfr. Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 2002, pág. 37), emitir juízos de censura crítica “, face á forma de impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto (passível de modificação se, havendo documentação, a prova tiver sido impugnada, nos termos do artigo 412º, n.º 3, a) e b), - art. 431º b) CPP - aí se impondo a especificação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados bem como as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida ( a expressão “concreta” é nova sendo introduzida pela nova Lei que alterou o CPP, e traduz o que já era Jurisprudência e Doutrina assente).
O cumprimento destas exigências condiciona a própria possibilidade de se entender e delimitar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, exigindo-se, pois, referências específicas,…”, ora concretas o que está de acordo com o facto de “… o recurso não é tudo, é um remédio para os erros, não é novo julgamento” (G. Marques da Silva, Conferência parlamentar sobre a revisão do C.P.P., A.R., Cod. Proc. Penal, vol. II, tomo II, Lisboa 1999, pág. 65.
Só assim pode ser entendido o especial dever de motivação e das conclusões que apenas se satisfaz com a especificação, ponto por ponto, do que foi mal decidido, como das provas concretas que “impõem decisão diversa” por referência aos suportes técnicos, no caso de ter havido gravação ora pela referência à concreta passagem gravada.
Ainda na mesma linha - cfr. Ac. R. G. 25/6/07 in www.dgsi.pt, dado que não está em causa apenas uma insuficiência ou deficiência das conclusões, caso em que o Tribunal deveria mandar completar ou corrigir as mesmas (o que já mandou fazer e não foi correspondido) – artº 417º 3 CPP e ac. STJ de 5/6/08 in www.dgsi.pt/jstj proc. nº 08P1884, - sob pena de ser rejeitado ou não ser conhecido nessa parte (T. C. Ac. nº 140/2004, de 10 de Março, proc. nº 565/2003, DR, II série, de 17 de Abril de 2004), mas “apresenta uma motivação com deficiências de fundo já que contra o que expressamente impõe a lei, não se preocupa em satisfazer as suas exigências, como acontece com a indicação dos suportes técnicos que documentem a sua discordância quanto ao decidido quanto à matéria de facto” (Ac. do STJ de 15-7-2004, proc. nº 2360/04-5ª, in Ac. Guimarães citado) e tal não é desconforme á Constituição como decidiu o TC , em relação ao artº 412º3 CPP no Ac. nº 140/04 de 10/3, DR IIª Série, de 17/4/04, em relação aos nºs 3 e 4 do artº 412º CPP, ac. nº 259/02, in http//tribunal constitucional.pt, e, no ac.s 488/04 uma vez que o que está em causa é algo ”imprescindível... para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto... “
E ainda na mesma linha - Ac. R. Porto de 7/2/07 Proc. 2897/06-4 do seguinte teor:
“ Esta exigência legal não se basta com a mera indicação de que os depoimentos chamados à colação se encontram gravados; ou que se encontram gravados na cassete nº tal; ou gravados no lado A ou B da cassete nº tal; ou ainda, por forma mais sofisticada mas igualmente inútil, que o depoimento da testemunha T... se encontra gravado na cassete nº tal, “às tantas horas e das tantas às tantas”, lado A ou B, de voltas x a voltas y. Disso toma conhecimento o tribunal de recurso através de mera consulta da acta, de onde necessariamente devem constar tais informações, pelo que não faria sentido impor ao recorrente que desse nota desses elementos.
O que se exige é que o recorrente, sustentando que um determinado ponto de facto foi incorrectamente julgado, o indique expressamente, mencionando a prova que confirma a sua posição; e tratando-se de depoimento gravado, que indique também, por referência ao correspondente suporte técnico, os segmentos relevantes da gravação.” Interpretação esta que está em conformidade com o Ac. T.C. 488/04.
Assim, podendo, como já referido, este Tribunal reapreciar a prova produzida na audiência de julgamento, tem ele de servir-se dos suportes técnicos em que aquela ficou gravada e ainda da transcrição daquelas provas que, no entender do recorrente, imponham “decisão diversa da recorrida”, “nos pontos de facto” que “considera incorrectamente julgados” e da forma supra referida (cfr. os termos do nº 4, do artº 412º, do CPP).
Tudo o supra refreido, tem como efeito o não conhecimento da impugnação da matéria de facto por parte desta Relação, tendo-se a matéria fixada, como assente e imutável.
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Põe o recorrente ainda em causa o princípio da livre apreciação da prova, argumentando que o tribunal a quo foi muito além do que este lhe permite e, nos termos do 412º nº 3 CPP impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto por haver pontos incorrectamente julgados uma vez que, na sua opinião, toda a prova produzida conduzia à absolvição necessariamente e não há condenação.Vejamos:
De acordo com o disposto no artº 410º do CPP
1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
De acordo com o disposto no artº 426º CPP
1 – Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
De acordo com o n.º 2 do art.º 410º C.P.P. qualquer dos vícios aí invocados tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos a ele estranhos.
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida e não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto ( Ac. do S.T.J. de 13/2/91, AJ., ano n.º 15/16, proc. 41567) nem com a circunstância de se terem considerado como não provados determinados factos da acusação ou da pronuncia.
“Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 325).
E tal insuficiência tem de existir internamente, no âmago e âmbito da decisão. Não sendo permitido, senão em sede da apreciação de recurso da matéria de facto, confrontar a prova produzida com a decisão por ser elemento a este estranho, a menos que resulte do próprio texto da decisão por si só ou conjugada coma as regras da experiência.
Dos factos dados como provados resulta de uma forma simples e escorreita que:
1 - o arguido exerceu as funções de motorista no "F…………" sito na R.
(…)
3 - em datas concretamente não determinadas dos meses de Março, Abril e início de Maio do ano de 2007, o arguido começou a efectuar a entrega da menor C…………, nascida a 1 de Agosto de 1999 em último lugar, por forma a ficar a sós com ela dentro do autocarro antes de a levar a casa;
4 - assim e quando ficava a sós com a menor C…………., o arguido pedia-lhe que se sentasse ao seu colo, argumentando que a ia ensinar a conduzir;
5 - a menor acedia e sentava-se no colo do arguido;
6 - seguidamente, o arguido agarrava a menor na zona das nádegas e, por uma ocasião, acariciou-a na região genital;
7 - o arguido agiu sempre com o propósito, conseguido, de se satisfazer sexualmente, de modo libidinoso, e sabia que com a sua conduta, que sabia ser proibida, ofendia a dignidade, liberdade e autodeterminação sexual da menor e prejudicava o desenvolvimento da sua personalidade;
8 - o arguido actuou de forma livre, consciente e deliberada;
16 - a menor chegou a tirar a roupa em frente a colegas na escola ………..;
17 - a menor, em data anterior aos factos supra descritos em 1) a 8), frequentou uma psicóloga;
Não há pois, insuficiência da matéria de facto provada.
Como já foi por demais afirmado pela nossa jurisprudência “os motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem factos provados nem meios de prova mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos conduzem à convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência” (Maia Gonçalves em anotação ao art. ° 374º n.º 2 do C. P. Penal - C. P. Penal anotado 1998, 9ª Edição).
O princípio da livre apreciação da prova, que está consagrado no art. 127.º do C.P.P. e aqui já supre referido que embora este Tribunal da Relação tenha poderes de intromissão em aspectos fácticos, e que são os referidos no art. 410.º, n° s 2 e 3 do C. P. P., não pode sindicar a valoração das provas feitas pelo tribunal em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra.
A garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência - visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto.
Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» e «as próprias reacções, quase reacções, quase imperceptíveis, do auditório» que vão agitando o espírito de quem julga (no mesmo sentido Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211, para acrescentar depois, a págs. 271, que «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores»).
No seu livre exercício de convicção, o tribunal indicou «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se pudesse controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado.
E convém referir que tendo o juiz formado a sua convicção com provas não proibidas por lei prevalece a convicção que da prova teve, relativamente àquela que formulou o Recorrente. Esta é irrelevante.
Isto tem a sua razão de ser uma vez que, a apreciação da prova feita pelo Tribunal é isenta e vazia de qualquer emoção que o possa envolver no desenrolar ou desfecho do caso a ser julgado, enquanto a visão do recorrente é sempre inevitavelmente parcial e pessoal.
Vejamos a fundamentação dada pelo Tribunal a quo:
Refere o Mmo Juiz a quo que o arguido negou totalmente os factos, afirmando nunca ter sido professor na dita escola, tendo somente sido motorista entre Abril e Maio de 2007 o que não o impede de estar em contacto com as crianças como não impediu.
Afirmou que a criança era imperactiva e mudava de temperamento com facilidade, opinião esta do arguido que foi contrariada pela psicóloga – pedopsiquiatra que a observou referindo ainda que a criança não sofre de carências afectivas, tendo uma mãe lhe que pareceu bastante capaz e sendo que a separação anterior dos pais - já antiga - não criou problemas à menor.
Fundamentou ainda o Tribunal a sua decisão com o facto de, a médica pedopsiquiatra que assistiu a menor na sequência destes acontecimentos, H……………, entre Junho de 2007 e Janeiro de 2008, cuja intervenção lhe chegou por pedido da comissão de protecção de menores, afirmou ter tido noticia que a criança apresentava então comportamentos de desinibição sexual em meio escolar, tendo-lhe sido relatado que baixou as calças perante colegas em meio escolar, e explicou que esse tipo de comportamentos se encontram descritos na literatura da especialidade como sendo consequência de abusos sexuais.
Alegou ainda que do contacto que teve com a criança, a mesma não inspirava qualquer dúvida quanto à veracidade dos relatos que fazia. Afirmou que a menina é uma criança irrequieta, mas não havia queixas de mau comportamento escolar. Além disso, explicou que é normal que neste tipo de situações só passado algum tempo, e depois de ocorridas alterações de comportamento, se revelem os motivos que lhe estiveram subjacentes. Finalmente, declarou que a mãe da criança lhe evidenciou sempre uma postura de bom senso perante os acontecimentos em julgamento.
Todo este relato é o habitual a um tribunal que julga este tipo de factos. E os comportamentos relatados pela técnica porque evidenciados pelo Tribunal, são demonstrativos de que os factos ocorreram como a criança conta.
É evidente que os arguidos deste tipo de crimes raramente contam o que sucedeu porque eles próprios ou se envergonham dos factos ou tentam ignorá-los.
A não ser que não tenham a noção da gravidade dos mesmos o que não é o caso.
A descrição do depoimento da mãe da menor - (Afirmou, assim, que a filha lhe disse que o arguido lhe pegava no "rabo", a deixava para último lugar na carrinha, a incentivou a conduzi·la e a acariciou no "pipi" por fora das calças) mostra á evidência que nada se trata de uma invenção.
O tribunal a quo referiu ainda que forma revelados comportamentos da menor de desinibição sexual - retirar roupa perante colegas -, a verdade também é que tal como foi explicado pela médica pedopsiquiatra que a acompanhou, esse tipo de acontecimentos estão descritos como podendo ser consequência de abusos sexuais ocorridos.
O Tribunal a quo procedeu à ponderação dos vários depoimentos prestados e da prova documental. Ouviu as testemunhas e valorou analisando com equilíbrio o que estas disseram em audiência.
O que o arguido pretende é que se conclua por uma interpretação da prova que é a sua, a que o favorece.
Ora o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador é como já dissemos livre de subjectivismos ou interesses. É uma apreciação distanciada e firmada nas regras da prática da razão e da experiência.
Talvez valha a pena acrescentar ainda que, como sabemos e constantemente repetimos neste tipo de fundamentação de recurso, a sentença proferida em processo penal integra três partes distintas a saber: o relatório; a fundamentação e o dispositivo.
A fundamentação abrange a enumeração dos factos provados e não provados relevantes para a decisão e que o tribunal podia e devia investigar; expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a mesma decisão e indica, procedendo ao seu exame crítico e explanando o processo de formação da sua convicção, as provas que serviram para fundamentar a decisão do tribunal.
Tais provas terão de ser produzidas de acordo com os princípios fundamentais aplicáveis ou seja o princípio da verdade material; da livre apreciação da prova e o princípio in dubio pro reo.
Quanto ao tema de prova, fixou-o o tribunal a quo correctamente na sentença recorrida, dela eliminando todos os factos alheios, incluindo os factos objecto do processo, mas também aqueles que permitem inferir a verificação dos primeiros e a idoneidade dos meios de prova.
Por outro lado, o n.º 2 do art. 374.º do C. P. Penal determina que na sentença, a seguir ao relatório se segue a fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A redacção deste preceito inculca a ideia, que a obediência a regras de bom senso, clareza e precisão apoiam, de que a fundamentação da decisão se repartirá pela enumeração dos factos provados, depois dos não provados e, seguidamente, pela exposição dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão com o exame crítico das provas.
Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado.
Quanto ao enquadramento legal, não vemos que outro seja possível.
Entende o recorrente que não se verifica acto sexual de relevo.
A expressão «acto sexual de relevo» é usada no C. Penal com o mesmo sentido, nos art.ºs 172.º, n.º 1 (abuso sexual de criança), 163.º (coacção sexual), 166.º (abuso sexual de pessoa internada), 167.º (fraude sexual) e mostrou-se envolver um conceito de “geometria variável”. Na redacção originária do C. Penal chegou a abranger o coito anal e oral; coitos que agora foram equiparados à cópula, como se vê dos art.ºs 164.º a 167.º, 172.º e 174.º, deixando de integrar aquele conceito. AC – STJ- Simas Santos -
O conceito indeterminado, que constitui, confere ao aplicador uma certa margem de manobra, cobrindo, na sua plástica moldura penal abstracta, as hipóteses de actos graves e daqueles que, muito menos graves, não deixem de atentar contra a auto-determinação sexual do ofendido, o bem jurídico protegido:
- a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem, para os adultos;
- a liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade da razão para então e aí se poder exercer plenamente aquela liberdade.
Toda a conduta levada a cabo pelo recorrente e, dada como provada engloba um acto sexual de relevo. Não diga o recorrente que é necessário saber se o toque foi directo, se o toque foi repetido, se o toque foi violento…. Assim não é.
O simples envio de sms até convencer um menor a trocar carícias é um acto sexual de relevo. A criança tem a noção do pudor. E, a menina dos autos teve a noção do pudor que lhe é próprio numa criança da idade dela. Tem o direito ao respeito do seu corpo e sentiu que o mesmo não estava a ser respeitado pelo arguido. E, por isso fala com a mãe.
Tenhamos em conta caso a caso a vítima e o seu agressor. O contexto e o meio envolvente.
Acto sexual de relevo não tem de ser fisicamente violento, pode ser apenas psicologicamente violento E quando se diz apenas, não é porque se ache a violência psicológica mais leve ou menos grave, é porque não deixa marcas que se vejam a olho nu.
Como diz Jacques Salomé diplomado em psicologia social e formador em comunicação," o corpo e o imaginário vão transportar a marca das feridas afectivas durante muito, muito tempo."
Posto tudo isto, e examinanda a decisão recorrida na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, logo se vê que a mesma se encontra logicamente sistematizada, consignando clara e taxativamente a matéria fáctica dada como provada, a dada como não provada, fixada de acordo com um raciocínio lógico e coerente, não havendo incompatibilidade entre os factos provados e não provados, a motivação de facto de tal decisão com enunciação da valoração da prova – remetendo para a documentação e depoimentos relevantes para a boa decisão da causa; a motivação de direito, com enunciação dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime imputado e integração na matéria fáctica resultante da audiência.
Assim, a sentença recorrida, ao proceder-se ao exame critico da prova produzida – na sua fundamentação de facto e de direito – analisou todos os pressupostos que permitiram tipificar a matéria fáctica apurada com obediência ao art. 374.º, n.º 2 do C.P.P. e em consonância com o principio da livre apreciação da prova, enunciado no art.° 127.º do mesmo diploma legal, resultando com clareza da motivação da decisão de facto que quanto aos factos considerados provados e não provados, o tribunal. Os elementos subjectivos têm suporte objectivo. Não há pois erro na apreciação da prova.
O que este tem é uma interpretação dos factos diversa da do Tribunal o que, é natural e compreensível.
Por outro lado há que ter em conta que face ao princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal que esteve perto da sua produção e, a olhou nos olhos e nos gestos, tem uma maior facilidade em fazer o filtro ao que é credível e ao que não é . E fez. Resulta claramente da fundamentação que o fez.
O tribunal firmou-se nos depoimentos ouvidos e no depoimento da menor, nos relatórios juntos e analisados e, principalmente há que chamar a atenção para o depoimento da pedopsiquiatra.
O arguido negou mas, como já dissemos, é o comportamento normal neste tipo de ilícitos.
E, quantas vezes no meio de 20 testemunhas, apenas uma merece credibilidade, apenas uma, convence o Tribunal?
O estado emocional de uma testemunha a concordância entre a linguagem oral e a expressão, ou a postura revelada pelas atitudes e pelo olhar, são também aspectos importantes isto porque, a linguagem do corpo é mais verdadeira, mais fiável e de mais difícil simulação.
Tal não é esquecido ao ser ouvida uma testemunha. Sabemos que o facto nunca será relatado por ninguém como exactamente aconteceu tendo sempre as “pinceladas” a visão própria da testemunha no momento do acontecimento do facto e, ainda no momento do relato do facto mas há uma série de factores que se conjugam e nos dão o resultado fáctico.
Assim, entende este Tribunal que o acto praticado pelo arguido com a menor é acto sexual de relevo e que, assim sendo, a decisão proferida não merece qualquer censura ou reparo.
Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, decide-se, negar provimento ao recurso apresentado, confirmando-se na íntegra a decisão proferida.
Custas, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs.
Notifique.
(Acórdão elaborado e revisto pela relatora - art° 94°, n° 2 do C.P.Penal)
Porto, 27 de Janeiro de 2010
Adelina da Conceição C. Barradas de Oliveira
Jorge Manuel Ortins S. Raposo