Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 466/13.3PAGDM.P1 |  |
JUÍZO DE PROBABILIDADE
II – O juízo de probabilidade revelador dos indícios suficientes da verificação do crime e de quem é o seu agente não se contenta com um juízo de probabilidade mediano; antes pressupõe e exige uma verdadeira convicção de probabilidade dessa condenação.
Acordam, em conferência, os juízes na 1ªSeccção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Nos autos de instrução n.º466/11.3PAGDM do 2ºJuízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar (entretanto extinto), foi proferido despacho de não pronúncia das arguidas B… e C…, pelo crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.205.º n.º1 do C.Penal que o assistente D… lhes imputou no requerimento de abertura da instrução.
Inconformado com a decisão, o assistente interpôs recurso, extraindo da motivação, as seguintes conclusões (transcrição):
I – O douto despacho de não pronúncia de que ora se recorre assentou, fundamentou-se essencialmente na inexistência de indícios suficientes de que a quantia de 4000,00 € em questão tivesse sido entregue a uma das Arguidas e, ainda, de que tivesse entrado nos cofres da empresa.
II – O Recorrente, contrariamente à Mma. Sra. Juiz de Instrução, e salvo o devido respeito, considera existirem nos autos elementos suficientemente indiciadores de que o crime de abuso de confiança p. e p. no artigo 205º n.º1 do C.Penal - de que ambas as Arguidas vinham acusadas no seu RAI - foi cometido pela Arguida B….
III – Os elementos de onde resultam inequívocos tais indícios são, entre outros que adiante se descreverão, as declarações prestadas pelo Recorrente a fls. 164 perante o Agente E… e a informação de serviço elaborada pelo mesmo Agente a fls. 248, donde resulta que o Recorrente declarou ter sido atendido por uma senhora, a quem entregou a quantia de 4000,00 €, senhora esta que lhe emitiu e entregou a respectiva factura (de fls. 73/74) e que o Recorrente esclareceu, junto do Sr. Agente E…, tratar-se da Arguida B….
IV – No depoimento prestado pela testemunha F…, a fls. 174, o mesmo afirma ter acompanhado o Recorrente à agência aquando da escolha do programa de viagens com destino à Madeira e terem sido atendidos por uma senhora com cerca de 30 anos,
V – que era, com a diferença de um ano apenas, a idade que, à data (Agosto de 2011), detinha a Arguida B… – nascida em 19/03/1980.
VI – As facturas ou, mais precisamente, a factura e o documento de recebimento relativos à quantia entregue pelo Recorrente e constantes dos autos a fls. 73 e 74, foram, segundo menção contida nos próprios documentos, processados por computador, através do programa certificado n.º 0237/ DGCI, cujo utilizador dava pela designação de “B1…” – que corresponde, precisamente, à junção da inicial do primeiro nome próprio e do apelido da Arguida B….
VII – Os elementos supra descritos indiciam, no entendimento do Recorrente, à saciedade ter sido a Arguida B… a pessoa a quem a quantia de 4000,00 € foi entregue e quem pelo seu recebimento emitiu a factura e documento de fls. 73 e 74.
Por fim,
VIII - Acerca da insuficiente indiciação da entrada da quantia de 4000 € nos cofres da empresa de que eram sócias gerentes as Arguidas, tal factualidade ou inexistência dela, permitem, a contrario sensu, concluir que a referida importância foi, precisamente, apropriada pela Arguida B… para fins única e exclusivamente pessoais.
IX - O que vale por dizer que, a falta de elementos que comprovem a entrada da quantia nos cofres da empresa – acompanhada, como se encontra nos autos, da ausência de elementos que indiciem o destino que foi dado à importância em causa, bem como da sua não restituição ao Recorrente - é, por omissão, e ao invés do que resulta do douto despacho de não pronúncia, uma circunstância que indicia precisamente um dos elementos do tipo legal de crime de abuso de confiança: o de que o agente, dolosamente, passou a dispôr da coisa animo domini.
X – Em face de todo o supra descrito, considera o Recorrente que existiam nos autos, aquando da prolação do douto despacho em fase de instrução – como ainda hoje - elementos suficientemente indiciadores da prática, pela Arguida B…, do crime de abuso de confiança de que vem acusada no RAI.
Isto, porque,
XI – “Indícios suficientes são referências factuais, sinais objectivos de suspeita, indicações de vestígios, enfim, elementos de facto trazidos pelos meios legais probatórios ao processo, que conjugados e relacionados criam a convicção de que, a manterem-se em julgamento, terão sérias probabilidades de conduzir à condenação do Arguido pelo crime que lhe é atribuído.” (Acórdão da Relação de Évora (Henriques da Graça), de 1997.01.28, B.M.J., 463, pág. 661)
XII -“Nas fases preliminares do processo não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, antes e tão-só indícios, sinais de que um crime foi eventualmente cometido por determinado Arguido.”
(Acórdão da Relação de Coimbra, (Santos Cabral), de 1996.04.11, B.M.J., 456, pág. 512).
Sem prescindir,
XIII – ainda que assim não o entendesse por eventuais dúvidas que se lhe tivessem suscitado alguns dos elementos de prova supra descritos – mormente o Auto de fls. 164 e a informação de serviço de fls. 248 - sempre deveria a Mma. Sra. Juiz de Instrução ter, oficiosamente, a fim de lhes pôr termo e em obediência ao princípio da investigação, ordenado a prática de actos de instrução que considerasse úteis e necessários ao apuramento da verdade,
XIV- tais como:
a) a repetição da tomada de declarações ao Assistente para que o mesmo esclarecesse novamente a quem entregou a importância dos 4.000,00 €
e/ou
b) a realização de prova por reconhecimento, nos termos do artigo 147º do CPP, a prestar pelo Assistente e pela testemunha F…, a fim de que os mesmos pudessem, por
XV – Assim não tendo feito, e sempre tendo decidindo como decidiu, violou a Mma. Sra. Juiz de Instrução o disposto nos artigos 291º n.º1 e 308º n.º1, primeira parte do C.P.P.,
XVI – Disposições que, se correctamente aplicadas, deveriam ter conduzido desde logo ter conduzido à pronúncia da Arguida B… pela prática do crime de abuso de confiança p. e p. no artigo 205º do Código Penal.
Termos em que e nos melhores de Direito deve o presente Recurso ser julgado totalmente provado e procedente e, consequentemente, revogado o muito douto Despacho proferido, pronunciando-se como tal a Arguida B…, pelo crime de abuso de confiança p. e p. no art.º 205 do C.P.P., de que vem acusada no Requerimento de Abertura de Instrução.
Subsidiariamente, caso assim se não entenda,
sempre se requer seja ordenada a baixa do processo à Mma. Sra. Juiz de Instrução a fim de pela mesma, oficiosamente, serem ordenadas as diligências de prova supra referidas no item XII das Conclusões e/ou outras que se afigurem essenciais ou úteis à descoberta da verdade.
O Ministério Público junto da 1ªinstância respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento (fls.693 a 696).
A arguida B… também apresentou resposta, defendendo a improcedência do recurso (fls.698 a 705).
Remetidos os autos ao Tribunal da Relação e aberta vista para efeitos do art416.º n.º1 do C.P.Penal, o Exmo.Procurador-Geral adjunto emitiu parecer em que sustenta que o recurso merece provimento, devendo ser pronunciada a arguida B… (fls.730 a 731).
Cumprido o disposto no art.417.º n.º2 do C.P.Penal, não foi apresentada resposta.
Colhidos os vistos legais, foram os autos à conferência.
II – FUNDAMENTAÇÃO
Decisão recorrida
O despacho de não pronúncia, na parte com relevância para o presente recurso, tem o seguinte teor:
«Na sequência do despacho final proferido nos presentes autos pelo Digno Magistrado do Ministério Público, a fls. 570/575, veio o assistente, D…, requerer a abertura da instrução, no sentido de ver as arguidas, B… e C…, pronunciadas pela prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo disposto no artigo 205.º, n.º 1, do Código Penal.
Para tanto alega, em síntese, que a prova produzida em sede de inquérito, nomeadamente, o seu depoimento, bem como os depoimentos das testemunhas inquiridas mostram-se suficientes para ter-se como indiciada a matéria de facto alegada no requerimento de abertura de instrução e, consequentemente, para submeter as arguidas a julgamento, pelo menos, pela prática de um crime de abuso de confiança.
*
Não foi requerida a prática de quaisquer diligências instrutórias.*
Procedeu-se à realização do debate instrutório com observância do formalismo legal, conforme se alcança da respectiva acta, tudo em conformidade com o disposto nos artigos 298.º, 301.º e 302.º, todos do Código de Processo Penal.*
Cumpre, agora, nos termos do art. 308º do mesmo diploma legal, proferir decisão instrutória.*
A Instrução visa, segundo o que nos diz o art. 286º, n.º 1 do Código de Processo Penal (CPP) “a comprovação judicial da decisão de acusar ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”. Configura-se, assim, como fase processual sempre facultativa - cfr. n.º 2 do mesmo dispositivo - destinada a questionar a decisão de arquivamento ou de acusação deduzida.Como facilmente se depreende do citado dispositivo legal, a instrução configura-se no CPP como actividade de averiguação processual complementar da que foi levada a cabo durante o inquérito e que, tendencialmente, se destina a um apuramento mais aprofundado dos factos, da sua imputação ao agente e do respectivo enquadramento jurídico-penal.
Com efeito, realizadas as diligências tidas por convenientes em ordem ao apuramento da verdade material, conforme dispõe do art. 308º, n.º 1, “se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia”.
Na base da não pronúncia do arguido, para além da insuficiência de indícios necessariamente consubstanciada na inexistência de factos, na sua não punibilidade, na ausência de responsabilidade ou na insuficiência da prova para a pronúncia, poderão estar ainda motivos de ordem processual, ou seja, a inadmissibilidade legal do procedimento ou vício de acto processual.
Já no que toca ao despacho de pronúncia, a sustentação deverá buscar-se, como vimos, na suficiência de indícios, tidos estes como as causas ou consequências, morais ou materiais, recordações e sinais de um crime e/ou do seu agente que sejam captadas durante a investigação.
Depois, no n.º 2 deste mesmo dispositivo legal, remete-se, entre outros, para o n.º 2 do art. 283º, nos termos do qual “consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança”.
Isto posto, para que surja uma decisão de pronúncia, a lei não exige a prova no sentido da certeza - convicção da existência do crime; antes se basta com a existência de indícios, de sinais dessa ocorrência, tanto mais que a prova recolhida na fase instrutória não constitui pressuposto da decisão de mérito final; trata-se de uma mera decisão processual relativa ao prosseguimento do processo até à fase do julgamento.
Todavia, como a simples sujeição de alguém a julgamento não é um acto em si mesmo neutro, acarretando sempre, além dos incómodos e independentemente de a decisão final ser de absolvição, consequências, quer do ponto de vista moral, quer do ponto de vista jurídico, entendeu o legislador que tal só deveria ocorrer quando existissem indícios suficientes da prática pelo arguido do crime que lhe é imputado.
Assim sendo, para fundar uma decisão de pronúncia não é necessária uma certeza da infracção, mas serem bastantes os factos indiciários, por forma a que, da sua lógica conjugação e relacionação, se conclua pela culpabilidade do arguido, formando-se um juízo de probabilidade da ocorrência dos factos que lhe são imputados e, bem assim, da sua integração jurídico-criminal.
Os indícios são, pois, suficientes, quando haja uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou pelo menos, quando se verifique uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição.
Fixadas as directrizes, que de acordo com a lei, nos devem orientar na prolação da decisão instrutória, de pronúncia ou não pronúncia, interessa agora, apurar, em fase de inquérito foram recolhidos indícios suficientes para submeter as arguidas, B… e C…, a julgamento pela prática do crime de abuso de confiança.
*
Dispõe o artigo 205.º, n.º 1, do Código Penal, que é punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa aquele que ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade.Comete este crime “quem ilegitimamente, se apropriar de coisa móvel que lhe foi entregue por título não translativo de propriedade”.
O bem jurídico protegido é aqui exclusivamente a propriedade.
Convém, desde já, apurar e analisar quais os seus elementos típicos:
- a apropriação ilegítima;
- de coisa móvel;
- entregue por título não translativo de propriedade.
Relativamente à apropriação ilegítima, saliente-se que ao contrário do furto, em que a apropriação acompanha a posse ou detenção da coisa, neste a apropriação sucede a essa posse ou detenção.
A entrega não tem de traduzir-se necessariamente em um acto material, pode também ser uma entrega que ocorre por força da lei.
Num primeiro momento o agente recebe a coisa, sendo a sua posse, a título precário ou temporário, lícita e válida. Só posteriormente, se verifica uma inversão do título de posse, deixando o agente de possuir em nome alheio, como mero detentor, fazendo entrar a coisa no seu próprio património ou dispõe dela como se fosse sua, isto é, “com o propósito de não a restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada, ou sabendo que não mais o poderá fazer” (cf. Leal Henriques e Simas Santos, in “Código Penal Anotado”, 2º volume, pág. 64).
Indispensável é que a entrega tenha sido feita por título não translativo da propriedade: “que lhe tenham sido entregues por depósito, locação, mandato, comissão, administração, comodato, ou que haja recebido para trabalho, ou emprego determinado, ou por qualquer outro título que produza a obrigação de restituir ou apresentar a mesma coisa recebida ou um valor equivalente”.
Este é precisamente o momento da consumação da prática do crime, ou seja, no passar o agente a dispor da coisa animo domini, devendo porém entender-se que esta inversão do título necessita de resultar de actos objectivos susceptíveis de revelarem que o agente já está a dispor da coisa como se fosse sua, não sendo de atender a meras atitudes subjectivas, sem reflexos exteriores. É a teoria do acto manifesto de apropriação. Saliente-se que a simples recusa de restituição, ou omissão de emprego para o fim a que a coisa se destinava não significa desde logo apropriação ilegítima. É indispensável que através do acto ou actos de apropriação se tenha verificado uma deslocação da propriedade. De novo surgem aqui problemas pela apropriação de coisa móveis fungíveis, nomeadamente dinheiro. Aqui perfilhamos a tese expendida pelo Prof. Figueiredo Dias (Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. 94 e ss.): “o tipo objectivo de ilícito de abuso de confiança não será integrado pela mera confusão ou o simples uso da coisa fungível, mas, mais, tarde pela sua disposição de forma injustificada ou pela não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos; ao que, é claro, terá de acrescer o dolo correspondente”.
A doutrina portuguesa tem defendido que a posse ou detenção (a entrega e o respectivo recebimento) que antecede a apropriação, tem de ser lícita ou legítima (por todos Eduardo Correia, RDES 1954, p. 62 e ss. e Leal Henriques e Simas Santos, obra citada).
Diversamente, Figueiredo Dias (obra citada) entende que é duvidoso que tenha de ser assim em todos os casos: “Desde logo, a lei não refere como exigência típica a licitude da entrega ou recebimento. Depois, não se vê que, por simples efeito da ilicitude do acto de entrega e/ou recebimento (v.g., derivada da eventual nulidade do contrato), as exigências político-criminais que se pretende satisfazer através da incriminação desapareçam”.
Neste sentido, veja-se os Acs. do STJ, de 12/01/94, proc. n.º 45894 e de 12/05/94, proc. n.º 45977.
A ilegítima apropriação tem que incidir necessariamente sobre uma “coisa móvel”, corpórea, fisicamente apreensível por alguém. Por coisa, para efeitos penais entende-se “toda a substância corpórea, material, susceptível de apreensão, pertencente a alguém e que tenha um valor juridicamente relevante”. Créditos e quaisquer outros direitos, não sendo coisas nem em sentido material, nem em sentido jurídico, não podem constituir objecto do crime de abuso de confiança. Mas já podem constituir objecto deste crime os documentos em que aqueles créditos ou direitos se corporizam.
Quanto ao carácter alheio da coisa, temos de nos socorrer do ponto de vista do direito civil; alheia é toda a coisa que, segundo este direito, pertence pelo menos em parte, a outra pessoa que não o agente.
Finalmente é essencial que a coisa tenha um valor juridicamente relevante já que o que aqui se protege é o direito do lesado à coisa móvel, um bem de natureza patrimonial, direito que, além da propriedade, abrange a posse e outras situações jurídicas que desta derivam (fruição e disposição dessa coisa).
Quanto ao elemento entrega, é necessário que num primeiro momento o agente receba validamente a coisa por título que não implique transferência da propriedade e que não justifique a apropriação, constituindo antes a obrigação de afectação a um determinado fim, ou de restituição.
Não é necessário um prévio acto de entrega do objecto, no sentido material, bastando que o agente esteja investido “num poder sobre o mesmo que lhe dê a possibilidade de o desencaminhar ou dissipar, podendo tratar-se de uma entrega directa ou indirecta” (veja-se Maia Gonçalves, in “Código Penal Anotado”, pág. 632).
Importa, ainda, considerar que apenas pode haver apropriação indevida quando a detenção da coisa ocorre sem a vigilância do proprietário, dado só nesta situação existir o livre poder de facto sobre a coisa, pressuposto da apropriação ilegítima. Caso contrário, o que poderá haver é furto.
Por último, resta salientar que o que neste crime está em causa não é tanto a violação dos princípios de confiança que devem presidir às relações jurídicas, mas sim o atentado ao património, sendo este o bem jurídico tutelado.
No que toca ao tipo subjectivo de ilícito, saliente-se que o dolo é necessário relativamente à totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilícito. A doutrina dominante vem defendendo que a intenção de restituir exclui o dolo de apropriação. Não basta, porém, uma qualquer vontade de restituir, “sendo necessário que o agente represente como seguro que, no prazo e nas condições juridicamente devidas, efectuará a restituição da coisa recebida”.
*
Volvendo ao caso em análise, cumpre proceder à análise crítica dos indícios a este propósito recolhidos.Vejamos.
Da análise histórico/sequencial dos autos resulta, além do mais e no que ora interessa, terem sido incorporados nos presentes autos o inquérito nº. 4280/11.8 TAGDM no qual D… apresentou queixa contra B… e C…, por ter entregue na agência de viagens de que são sócias a quantia de € 4000, destinados a pagar uma viagem e estadia para a Ilha da Madeira, com início no dia 20 de Agosto de 2011, contudo viu-se impossibilitado de viajar pelo facto de a agencia de viagens “G…” não ter procedido ao pagamento da viagem, mas apenas da estadia num hotel do Funchal.
Afirmou, que no dia 19.08.2011 deslocou-se à agência de viagens “G…” contratando a compra de uma estadia entre os dias 20.08.2011 e 28.08.2011 no Funchal, bem como a viagem do Porto para àquela cidade no dia 20.08.2011 e de regresso para o dia 28.08.2011.
Pelos voos pagou a quantia de € 1600,00, que seriam a operar pela companhia aérea “H…”, sob a reserva ……, sendo o da ida o voo número …. e o de regresso o voo número …..
Referiu que no dia 20.08.2011, deslocou-se para o aeroporto “Francisco Sá Carneiro” sendo-lhe comunicado no momento em que efectuava check in que não existia qualquer reserva com a identificação constante do itinerário “……”.
Surpreendido com a inexistência de qualquer reserva em seu nome ou dos seus acompanhantes tentou, imediatamente, contactar a agência, todavia, sem sucesso.
Por ter confirmado a reserva do hotel no Funchal e para não perder o respectivo valor decidiu comprar quatro bilhetes para poder embarcar no valor de € 1835,56.
Já no Funchal tentou contactar a agência de viagens por diversas vezes, mas sempre sem sucesso, sendo certo que no dia em que regressou deslocou-se às instalações da agência de viagens que se encontrava encerrada e sem qualquer sinal de funcionamento.
Não mais conseguiu entrar em contacto com a mencionada agência de viagens de que são gerentes as denunciadas.
Ouvido em declarações, a fls. 163/164, D…, corroborou o teor da queixa apresentada, afirmando ter-se deslocado à agência de viagens “G…”, em Gondomar, na companhia do seu primo, F…, onde foi atendido por uma “senhora” (que era a única pessoa presente na agência) que o inteirou sobre os diversos programas de viagem e estadia na ilha da Madeira.
Que no dia em que regressou à aludida agência para efectuar o pagamento, do valor da viagem e alojamento no montante de € 4.000,00, preparando-se para pagar através de cartão de crédito, a dita senhora disse-lhe que tal não era possível que teria de ser efectuado em numerário.
Procedeu, então, ao pagamento em numerário sendo-lhe entregue a factura constante fls. 73/74.
Inquirida, a fls. 166/176, I…, mulher do denunciante, afirmou que se encontravam já no aeroporto quando foram surpreendidos com a informação de que não podiam viajar pela H… uma vez que os bilhetes da viagem não estavam liquidados, existindo apenas uma reserva de viagens para os quatro passageiros.
Esclareceu que decidiram comprar os bilhetes no próprio aeroporto para poderem viajar, afirmando que apesar de tentarem por todos os meios contactar a agência de viagens nunca o conseguiram.
Inquirido a fls. 168/169, J…, afirmou que se encontravam já aeroporto a efectuar check in quando foram informados que existia uma reserva, mas que o seu valor não se encontrava liquidado, pelo que não podiam viajar.
Desde então tentaram vezes sem conta contactar a agência de viagens, todavia, sempre sem sucesso.
Inquirida a fls. 170/171, K…, declarou que no momento em que efectuavam check in foram informados que os bilhetes não eram válidos por falta de pagamento, tendo que adquirir, naquele momento, no balcão H…, outros bilhetes.
Que tentaram contactar a agência de viagens, todavia nunca lograram consegui-lo.
Inquirido, a fls. 174, F…, primo do assistente, a quem acompanhou à agência no momento da escolha do “programa” com destino à ilha da Madeira afirmou que nesse dia falaram com uma “senhora nova”, com cerca de 30 anos, que lhes mostrou as várias possibilidades de viagem.
Sabe que passados alguns dias o primo deslocou-se, novamente, à aludida agência procedendo ao seu pagamento integral.
Que mais tarde veio a saber que o primo teve que comprar os bilhetes no dia e hora do embarque para poder viajar.
Interrogada como arguida, a fls. 240, B…, declarou não pretender prestar declarações.
Encontra-se junta aos autos, a fls. 365, certidão da decisão proferida no processo nº. 1096/11.1 TYNVG, transitada em julgado em 19/01/2012, no âmbito da qual a agência de viagens “G…”, legalmente representada por B… e C… foi declarada insolvente.
Encontra-se junta aos autos a fls. 461/463 certidão da decisão que julgou o incidente de qualificação da insolvência como fortuita.
Da concatenação dos meios de prova carreados para os autos promanam suficientemente indiciados os seguintes factos:
1 - Em 19/08/2011, o Assistente deslocou-se a agência de viagens “G…” e contratou a compra de uma estadia para quatro pessoas de 20/08/2011 a 28/08/2011 no “L…”, na cidade do Funchal, na Madeira;
2 - bem como de quatro bilhetes de avião do Porto para o Funchal no dia 20/08/2011 e outros quatro, de regresso do Funchal para o Porto no dia 28/08/2011;
3 - pelos bilhetes de avião, no valor de 1.600,00 €, e estadia, no valor de 2.400,00 €, o Assistente pagou à referida agência a importância total de € 4.000,00;
4 - quantia essa paga em numerário por lhe ter sido referido que apenas podiam aceitar o pagamento em numerário - e não através de cartão de débito;
5 - as viagens de avião seriam a operar pela companhia aérea “H…”, sob a reserva ……;
6 - sendo o voo da ida o voo número …. e o do regresso o voo número ….;
7 - no dia da partida, 20/08/2011, o Assistente deslocou-se ao Aeroporto Francisco Sá Carneiro - donde partia o seu voo - e, conforme instruções que lhe haviam sido dadas pela agência com quem contratou a viagem, dirigiu-se ao balcão de ckeck-in do seu voo para levantar os bilhetes (voo da H… para o Funchal);
8 - uma vez lá chegado e após a apresentação do referido Itinerário que lhe fora entregue pela agência, foi informado de que não existia qualquer reserva com a identificação constante do itinerário, “……”,
9 - nem em nome do Assistente, nem em nome da sua esposa “I1…”, ou no nome de qualquer outro dos seus dois amigos incluídos no itinerário como “passageiros” : “J1…” e “K1...”.
10 - surpreendido com a inexistência da reserva - cuja realização lhe fora assegurada pela agencia aquando do pagamento efectuado no dia 19/08/2012 - o Assistente tentou imediatamente contactar a agência, telefonando para todos os contactos, fixo e móveis, que se encontravam no itinerário e na factura;
11 - debalde, porém, uma vez que os referidos números estavam desligados.
12 - o assistente ligou de imediato para o hotel onde a agencia deveria ter reservado a sua estadia;
13 - onde lhe confirmaram que a mesma existia nos termos e condições que havia contratado;
14 - a fim de não perder a estadia que já estava paga, o Assistente decidiu então comprar, naquele preciso momento, no balcão da “H…” quatro bilhetes novos com destino ao Funchal, o que conseguiu fazer pelo preço de 1.835,56€;
15 - uma vez chegado ao Funchal, o assistente voltou a tentar contactar a agência de viagens por todas as formas que tinha ao seu dispor (fax, telefone fixo, telefones móveis), sem sucesso;
16 - do hotel onde ficou instalado também ninguém conseguiu esclarecê-lo sobre o que podia ter sucedido, confirmando-lhe apenas que a reserva fora efectivamente solicitada pela aludida agência “G…” em seu nome e que o seu pagamento estava conforme.
17 - no dia em que regressou, bem como nos dias que se lhe seguiram, o Assistente deslocou-se a agência de viagens, encontrando-a, porém, sempre fechada e sem qualquer sinal de funcionamento ou qualquer aviso na porta.
18 - não mais o assistente conseguiu entrar em contacto, fosse por que meio fosse, com a agencia de que são gerentes as arguidas;
19 - nem pelas mesmas foi contactado para falar sobre o sucedido ou restituir o dinheiro entregue para pagamento dos bilhetes de avião.
Não resultaram suficientemente indiciados quaisquer outros factos e, nomeadamente:
- as arguidas actuaram da forma descrita de modo livre, consciente e voluntário, bem sabendo que o seu procedimento era lesivo para o Assistente e proibido e punido por Lei.
Aqui chegados, em face da factologia indiciariamente apurada, há forçosamente que concluir pela inexistência de indícios suficientes para pronunciar as arguidas pela prática do crime que lhe é imputado pelo assistente, pois que inexiste nos autos prova indiciária suficiente de molde a permitir concluir no sentido afirmado pelo assistente.
Efectivamente, entendeu o Ministério Público proferir despacho de arquivamento, por ausência de indícios suficientes pelo crime de burla e, de facto, analisando os depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de inquérito e dissecando a prova carreada para os autos nessa sede constitui, também, nosso entendimento que se não encontram reunidos nos autos indícios suficientes da prática pelas arguidas do crime de burla, nem do crime de abuso de confiança pretendido pelo assistente.
Cumpre, desde logo, salientar que quer na queixa que apresentou, quer nas declarações que prestou em sede de inquérito, nunca o assistente identificou a pessoa a quem entregou o dinheiro na aludida agência como sendo qualquer uma das arguidas.
A este propósito refere o assistente que entregou o dinheiro “à senhora” que o atendeu e que alegadamente ali se encontrava sozinha, todavia ficamos sem saber se a identidade de “tal senhora”, corresponde à arguida B…, se à arguida C…, ou até a uma terceira pessoa.
Nem mesmo no requerimento de abertura de instrução consegue o assistente minimamente identificar a pessoa que recebeu o montante de € 4000 pago pela viagem à ilha da Madeira.
Por outro lado, também não resulta minimamente indiciado nos autos quem se locupletou com a quantia entregue, concretamente, se tal montante entrou nos cofres da empresa, se ficou para a pessoa que o recebeu e, sobretudo, quem dela se apropriou.
Imputar-se tal comportamento às arguidas apenas e tão só com base no facto de serem as mesmas sócias gerentes da sociedade “G…”, sem rigorosamente nada mais é, pensamos nós, por demais temerário. Não podemos olvidar que não há uma única testemunha, um único elemento de prova carreado para os autos que nos permita chegar à identificação da pessoa que atendeu o assistente como sendo uma das arguidas.
Com efeito, a única testemunha que acompanhou o assistente à agência de viagens (antes da data em que procedeu ao respectivo pagamento) fala de uma “senhora” com cerca de 30 anos, mas que não identifica.
Por sua vez, a referida empresa foi declarada insolvente e apesar da emissão da factura referida nos autos nada resulta dos mesmos que efectivamente nos leve a concluir que a referida importância deu efectiva entrada nos cofres da sociedade.
Ora, nos termos do disposto no art. 283.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
Assim, para que um arguido seja submetido a julgamento, a prova existente tem de ser suficiente, isto por força de um processo penal respeitador das garantias dos arguidos e onde a presunção de inocência constitui um princípio basilar.
A propósito da suficiência indiciária, refere Carlos Adérito Teixeira, "Indícios Suficientes": Parâmetro de Racionalidade e "Instância" de Legitimação Concreta do Poder-Dever de Acusar, in Revista do CEJ, 2.3 Semestre de 2004, Número 1, p. 189, que O conceito de "indícios suficientes", densificado no plano jurídico, funciona como critério de decisão e critério de justificação da acusação, no quadro de um procedimento orientado por princípios constitucionais e legais.
Naquele conceito liga-se o referente retrospectivo da prova indiciária coligida ao referente prospectivo da condenação, no ponto de convergência da "possibilidade razoável" desta, estabelecida por força daqueles indícios e não de outros.
A determinação do grau de tal possibilidade passa pela bitola da possibilidade particularmente qualificada ou de probabilidade elevada, por ser a que melhor salvaguarda a referência de condenação, a exigência de verdade do julgamento e os princípios que convergem no procedimento já nesse momento.
O juízo de indiciação suficiente deve, assim, ter por equivalente o juízo de condenação em julgamento. Difere, todavia, o contexto probatório em que a convicção se afirma: dada a ordem natural das coisas, na fase (posterior) de julgamento, com a adição do imprescindível contraditório, da imediação da prova e do princípio da investigação, bem pode reger o postulado epistemológico segundo o qual "uma anterioridade cronológica revela-se uma inferioridade lógica", a sobrepor-se, paradoxalmente, ao postulado de que "só a prova concomitante ao facto se pode dizer que é genuína" (por não ter sofrido a corrosão do tempo sobre a memória, sobre o suporte físico e sobre a re(de)sistência do juízo)".
Na sequência de tais ensinamentos, e aplicando-os à situação dos autos, não podemos, senão, deixar de concluir que, da prova recolhida e outras diligências úteis não se vislumbram, nem foram requeridas, não resultam indícios que revelem uma possibilidade particularmente qualificada ou probabilidade elevada de às arguidas vir a ser aplicada uma pena, porquanto, por apelo a um juízo de prognose, com base em critérios de normalidade e mantendo-se em julgamento os elementos probatórios existentes, estes conduziriam, inevitavelmente, à absolvição das arguidas - sobre este ponto, refere, Fernanda Palma, "Acusação e Pronúncia num Direito Processual Penal de Conflito entre a Presunção de Inocência e a Realização da Justiça Punitiva", in I Congresso de Processo Penal - Memórias (coordenação de Manuel Monteiro Guedes Valente), Almedina, Lisboa, 2005, p. 126.
Assim, em conformidade com o que antecede, atendendo à definição de indícios suficientes plasmada no artigo 283.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, na acepção que julgamos ser a adequada ao processo penal português, e considerando os elementos objectivos e subjectivos do tipo de crime em apreço, entendemos não estarem recolhidos elementos suficientes que permitem imputar ao arguido a prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança, crime pelo qual não serão, assim, pronunciadas.
Atendendo ao teor da queixa apresentada, às declarações prestadas pelo assistente constantes do inquérito a conclusão a que chegamos é de que não resulta suficientemente indiciada a entrega dos € 4000 a uma das arguidas nos presentes ou a entrada da mencionada quantia nos cofres da empresa, o que é manifestamente insuficiente para poder imputar-se-lhe a prática dos factos em questão às arguidas.
Note-se, aliás, que a própria empresa foi declarada insolvente, ignorando-se se a quantia em causa deu entrada nos seus cofres e impossibilitando a conclusão sobre quem efectivamente se apropriou da referida quantia.
O que se disse é assim suficiente para o não provimento do requerimento de abertura da instrução, pois aplicando os princípios e conceitos supra enunciados ao caso sub judicie afastada está nos autos prova indiciária suficiente para às arguidas, vir a ser aplicada uma pena pelos factos ali descritos - o que levará, consequentemente, à não pronúncia das mesmas.
O que se disse é, assim, suficiente para o não provimento do requerimento de abertura da instrução o que levará, consequentemente, à não pronúncia das arguidas.
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Isto posto, decide-se não pronunciar as arguidas B… e C… e, em consequência, ordenar o arquivamento dos autos.»Apreciação
O âmbito do recurso é delimitado pelo teor das conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, as quais sintetizam as razões da discordância, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
Atentando nas conclusões do presente recurso, são duas as questões trazidas à apreciação deste tribunal:
- saber se fornecem os autos indícios suficientes da prática pela arguida B… do crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.205.º n.º1 do C.Penal,
- caso assim o tribunal não entenda, subsidiariamente, a necessidade de realização de diligências de prova, designadamente a repetição de tomada de declarações ao assistente para o mesmo esclarecer a quem entregou a quantia de €4000,00 ou a realização de prova por reconhecimento.
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Sustenta o recorrente que os autos indiciam suficientemente a prática pela arguida B… de um crime de abuso de confiança p. e p. pelo art.205.º n.º1 do C.Penal.Estabelece o art.308.º nº1 do C.P.Penal «Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.»
E o n.º2 deste dispositivo remete, entre outros, para o art.283.º n.º2 do C.P.Penal, o qual dispõe «Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.»
Quando a lei afirma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena – art.283.º, n.º2, ex vi do art.308.º, n.º2, ambos do C.P.Penal. – «possibilidade razoável» não quer dizer «possibilidade mediana» ou «possibilidade mínima».
Em direito penal não se submetem cidadãos a julgamento perante a mera possibilidade de poderem vir a ser condenados. Pelo contrário, como refere Jorge Noronha e Silveira, in O Conceito de Indícios Suficientes no Processo Penal Português, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, pág. 180, «A expressão indícios suficientes exige uma possibilidade particularmente qualificada de futura condenação, pressupondo a formação de uma verdadeira convicção da probabilidade dessa condenação.»
Ou seja: o juízo de probabilidade revelador dos indícios suficientes da verificação do crime e de quem é o seu agente não se contenta com um juízo de probabilidade mediano; antes pressupõe e exige uma verdadeira convicção de probabilidade dessa condenação.
Nas palavras de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2ª edição, pág. 332, nota 10 ao art.127.º, indícios suficientes são «as razões que sustentam e revelam uma convicção sobre a maior probabilidade de verificação de um facto do que a sua não verificação».
Mais conclui o mesmo autor (ob. e local referidos) que, «por isso, é inconstitucional a valoração da prova indiciária que subjaz ao despacho de pronúncia que se basta com a formulação de um juízo minimalista segundo o qual só não deve haver pronúncia se da submissão do arguido a julgamento resultar um acto manifestamente inútil (Acórdão do TC nº 439/2002)».
Assim, indícios suficientes para efeitos de pronúncia são os elementos de facto existentes no processo que permitem a convicção do juiz de instrução de que, a manterem-se em julgamento, terão a virtualidade de conduzir à condenação do arguido ou, pelo menos, que essa condenação é mais provável que a absolvição.
Face ao supra referido, atentemos agora no caso concreto.
No despacho recorrido a Exma. Juíza sustenta que o assistente na queixa que apresentou assim como nas declarações que prestou, nunca identificou a pessoa a quem entregou o dinheiro na agência de viagens, referindo tão-só que entregou o dinheiro «à senhora».
Compulsados os autos constata-se que na queixa apresentada o assistente/ora recorrente não identificou a pessoa a quem entregou o dinheiro, o mesmo acontecendo quando prestou declarações a fls.164. Lendo tal auto, o assistente não refere o nome da arguida B…, reportando-se tão-só a uma senhora. Assim, a informação de serviço constante de fls.245, em que o agente que tomou as declarações ao assistente afirma que o mesmo esclareceu que o valor, pago em numerário, foi entregue a B…, não corresponde ao que consta daquele auto, sendo aquela informação de serviço irrelevante
De todo o modo, sempre se diga que a fls.75 se encontra um itinerário da viagem, onde consta do cabeçalho do mesmo sob a epígrafe «Informações da Agência»: «Telefone da Agência:…………./G…/B…». Como bem salienta o Exmo.Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer, é das regras da experiência comum que seja o funcionário que atende o cliente e com ele contrata uma viagem, quem deixa o seu contacto para qualquer problema que possa surgir no decurso da viagem.
Ainda que se admitisse que foi a arguida B… que recebeu o dinheiro da viagem, não há indícios suficientes da prática de um crime de abuso de confiança. Vejamos.
O crime de abuso de confiança está tipificado no art.205.º do C.Penal, que no seu n.º1 dispõe «Quem ilegitimamente se apropriar de coisa móvel que lhe tenha sido entregue por título não translativo da propriedade é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa».
São elementos constitutivos deste tipo legal:
- a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia;
- entregue ao arguido por título não translativo da propriedade.
Quanto ao elemento apropriação, ele traduz-se, no âmbito do abuso de confiança, na inversão do título da posse ou detenção.
«Posse» é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real - art. 1251.º do C.Civil -caracterizando-se por dois elementos essenciais, geralmente designados por «corpus» e «animus».
O primeiro elemento, de natureza objetiva, consiste na atuação de facto correspondente ao exercício do direito, ou seja, na fruição normal e completa das utilidades que uma coisa pode prestar.
O elemento subjetivo, traduz-se na intenção de fruir a coisa em nome e no interesse próprios.
A inversão do título da posse ocorre quando o mero detentor, em determinado momento, passa a atuar como se tivesse sobre a coisa o direito que, até então, considerava pertencente a outrem. Como refere o Prof.Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág.103, «o agente, que recebera a coisa uti alieno, passa em momento posterior a comportar-se relativamente a ela como uti dominus», sendo nesta situação que se traduz a inversão do título da posse e é nela que se consuma a apropriação.
O tipo legal em causa consuma-se no momento em que o agente, detentor legítimo, a título precário ou temporário, altera arbitrariamente o título dessa detenção e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se fosse sua. A consumação ocorre com a manifestação externa do ato de apropriação, ou seja, com a inversão do título da posse.
No caso vertente, foi celebrado um contrato de prestação de serviços entre a agência de viagens e o assistente, que incluía o transporte aéreo para a Madeira e uma estadia no Funchal, para quatro pessoas, pelo valor global de €4.000,00, conforme consta de fls.73 e 74 (fatura e recibo emitidos pela G…). A agência de viagens G…, de que as arguidas C… e B… eram sócias-gerentes, não cumpriu integralmente o acordado com o assistente, sendo que não diligenciou pela compra dos bilhetes junto da transportadora aérea, mas tão-só pela estadia num hotel no Funchal. Estamos, assim, perante um incumprimento contratual. O dinheiro foi entregue na agência para pagamento do contrato de prestação de serviços, pelo que não se pode dizer que a agência de viagens era mera detentora do dinheiro recebido.
Tratando-se de um incumprimento contratual, o mesmo deve ser discutido e apreciado nos meios cíveis. Não se deve esquecer o princípio da subsidiaridade do direito penal, segundo o qual a intervenção do direito criminal só é legítima quando a tutela dos bens jurídicos em causa não poder ser garantida por outras vias que implicam custos menos drásticos – Ac. STJ de 1/7/98, CJ-STJ, tomo II, pg. 226.
Afastada a questão da responsabilidade criminal, fica prejudicada a apreciação da questão da necessidade de realização de outras diligências probatórias, com vista a julgar-se suficientemente indiciada a prática pela arguida B… de um crime de abuso de confiança.
Nesta conformidade, mantém-se a decisão de não pronúncia, embora por fundamentos diversos dos constantes da decisão recorrida.
III – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ªsecção criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar o recurso improcedente.
Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 Ucs a taxa de justiça.
(texto elaborado pela relatora e revisto por ambas as signatárias).
Porto, 24-4-2015
Maria Luísa Arantes
Ana Bacelar