Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DO PAI DE FAMÍLIA
II) O negócio jurídico que verse sobre a titularidade do direito de propriedade sobre as águas do poço existente no prédio em violação do referido em I) é nulo – art. 280°, do Código Civil.
III) -A servidão por destinação de pai de família nasce com o acto pelo qual passam a existir pelo menos dois prédios diferentes, com proprietários diferentes, presumindo a lei, na falta de declaração em contrário, a vontade dos intervenientes nesse acto de manterem a possibilidade de gozo da utilidade de facto existente, conferindo-lhe significado e efeitos jurídicos.
IV) – Para a constituição do direito de servidão, por destinação do pai de família é necessário que os “sinais visíveis e permanentes” a que alude o art. 1549º do Código Civil, já existissem à data da outorga, “in casu”, do acto de permuta predial.
V) - Se tais sinais só passaram a existir em data posterior, eles só poderão relevar para eventual constituição do direito de servidão, por usucapião.
Rec. nº 6630/05 (Apelação)
Relator: Cura Mariano
Adjuntos: Rafael Arranja
Maria do Rosário Barbosa
Autores: B………..
C………………
Réus: D………….
E……………
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Os Autores intentaram esta acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, contra os Réus, pedindo que estes sejam condenados:- a fazerem obras no seu prédio/quintal (construção de um muro de betão e de suporte na linha divisória entre os dois prédios), por forma a que as chuvas e enxurradas de água e lama que agora se verificam para os prédios dos Autores, e que até 2000 não ocorriam, não se continuem a verificar;
- a repor o motor de água e canalização, por forma a que os Autores continuem a puder usufruir da água do poço situado no quintal dos Réus e a que têm direito;
- sejam os Réus condenados a pagarem-lhes uma indemnização de 14.500 €., com juros legais desde a citação e sem prejuízo de outros danos que se verifiquem e oportunamente venham a ser liquidados e executados em sede própria.
Para fundamentarem estes pedidos alegam, em resumo, o seguinte:
- que são donos de uma casa e quinta contígua a outra dos Réus;
- que estes, em Agosto de 2001, fizeram obras na parte superior do seu quintal, a Norte e junto ao caminho que circunda desse lado aquele seu prédio;
- que essas obras têm permitido a inundação do seu prédio, causadoras de danos vários que quantificam e previsivelmente irão causar-lhes outros;
- que são comproprietários, por destinação de pai de família, de um poço de água existente no prédio dos Réus e que estes impedem-nos de utilizarem esse poço.
Contestaram os Réus, negando que as obras por eles realizadas sejam a causa dessas inundações, impugnando os danos invocados pelos Autores e alegando que foram estes que deixaram de utilizar a água do poço.
Em conclusão, pedem que a acção seja julgada improcedente.
Realizou-se audiência de julgamento, tendo sido proferida sentença que julgou a acção improcedente, tendo absolvido os Réus dos pedidos formulados pelos Autores.
Desta sentença recorreram os Autores, alegando o seguinte, em conclusão:
“- A matéria de facto provada e constante da sentença "a quo”, (factos contidos nos pontos 3, 4, 7, 8, 14 e 20) permite fundamentar e deferir a pretensão dos AA., designadamente no que concerne ao pedido na alínea A).
- Ao dar como não provada a matéria constante dos Q 4, 5, 6, 8, 9 o Tribunal errou claramente na apreciação das provas e testemunhos ouvidos e que lhe foram presentes, conjugadas com a observação que teve oportunidade de fazer "in loco", a lógica e razoabilidade e bom senso sobre da matéria dada como provada;
- A Resposta a tais Quesitos deve pois ser modificado de acordo com o artº 712 CPC.
- Se o Tribunal da Relação entender que em concreto não existem elementos de prova dos danos prejuízos em causa deverá relegar para liquidação e execução de sentença tais danos;
- A matéria de facto constante dos pontos 5, 6, 9, 10, 11 e 12 da sentença "a quo” permite concluir pelo deferimento do pedido da alínea B) do pedido, para que seja reposta a situação que os RR. provocaram com a sua atitude ilegal de violação dos direitos dos AA.
- O pedido da alínea C) deve também ser deferido, porquanto os RR. não impugnaram o conteúdo probatório dos Docs. de fls. 123 a 129, que o Tribunal também não teve em consideração, para fundamentar e condenar em tal pedido indemnizatório;
- Não estamos no domínio da responsabilidade civil extracontratual como se afirma no final da sentença "a quo'" mas sim no domínio de uma violação de um contrato/acordo de Doc. 3 da p.i. subscrito pelas partes”.
Concluíram, pedindo a revogação da sentença recorrida.
Não foram apresentadas contra-alegações.
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1. Do objecto do processoEncontrando-se o objecto do processo delimitado pelas alegações dos recorrentes cumpre apreciar as seguintes questões:
- as respostas aos quesitos 4, 5, 6, 8 e 9 da base instrutória não se encontra de acordo com a prova produzida ?
- os factos provados conduzem à procedência dos dois primeiros pedidos formulado pelos Autores ?
- está demonstrada a violação de um contrato subscrito pelos Réus, relativamente à utilização da água de um poço, pelo que estes devem ser condenados a pagar uma indemnização pelos danos causados com a violação desse contrato ?
2. Dos factos
Os Autores impugnaram a decisão da matéria de facto, relativamente às respostas aos quesitos 4, 5, 6, 8 e 9.
Nestes quesitos perguntava-se se uma enxurrada verificada em 28/10/2001 causou a morte a vários pintos (4º), se ficou estragada comida para animais (5º), se ficaram culturas do quintal estragadas (8º), tendo os prejuízos ascendido a €. 2.500.
Estes quesitos tiveram a resposta de não provado.
Os Autores pretendem que a resposta seja a de provado, atento o depoimento das testemunhas por si arroladas.
Ora, F………. declarou que nada sabia sobre as enxurradas, G…….. nem sequer foi inquirido sobre tal matéria e H……… declarou que teve conhecimento da enxurrada em causa, por morar perto do local, mas que não verificou a existência dos prejuízos que essa enxurrada causou no prédio dos Autores, pelo que nada sabia relativamente à matéria dos referidos quesitos.
Não foi, pois, produzida qualquer prova relativamente à matéria destes quesitos, pelo que as respostas de não provado mostram-se acertadas, não devendo ser alteradas.
Na lista de factos assentes incluiu-se uma alínea (F) com a seguinte redacção: “Por destinação de pai de família, a água desse poço ficou a pertencer aos Réus, aos Autores e à irmã, I………”.
Na sentença recorrida incluiu-se apenas parte desta redacção na lista de factos considerados provados: “A água desse poço ficou a pertencer aos Réus, aos Autores e à irmã, I…….”.
Tendo os Réus questionado a existência de factos que demonstrassem a aquisição pelos Autores do direito de propriedade de tal água, o qual fundamenta dois dos pedidos formulados na p.i., quer a matéria da alínea F dos factos assentes, quer a que integra o ponto 6 da sentença recorrida, se revelam conclusivas, não podendo ser considerada matéria fáctica provada.
A inclusão de determinado conteúdo na lista de factos assentes não faz caso julgado formal, pelo que é possível que em sede de sentença ou de fixação da matéria de facto provada em sede de recurso ser tal conteúdo desconsiderado.
Em sua substituição devem ser antes julgados provados os factos relativos ao acordo consubstanciado no doc. de fls. 3 (acordo tácito das partes nos articulados), e às escrituras públicas, cuja certidão se encontra a fls. 103 e seg. e 111 e seg., os quais fundamentam a afirmação dos Autores de que adquiram o direito a utilizar a água do referido poço.
Deste modo, são os seguintes os factos provados na presente acção:
I - Os Autores são donos e legítimos proprietários de uma casa e quintal sita em ……, …….. (alínea A dos factos assentes).
II - Os Réus são proprietários de uma casa e quintal, contígua à dos Autores, sendo que ambas as casas são divididas por muros de suporte de terras (alínea B dos factos assentes).
III - No ano de 2000 os Réus depositaram e espalharam na parte superior do seu quintal e a norte, grande quantidade de terra (alínea C dos factos assentes).
IV - Em Agosto de 2001 os Réus fizeram obras e muros de suporte de terras, na parte superior do seu quintal e a Norte, e junto a um caminho público que circunda a Norte a sua propriedade (alínea D dos factos assentes).
V - O terreno dos Réus, junto à sua casa, tem um poço de água (alínea E dos factos assentes).
VI - Em data não apurada, há cerca de 3 anos, a água de algumas chuvas intensas que caíram do terreno referido em II, escorreu, levando consigo terra, para o dos Autores, descrito em I, o que e levou a que lama e terra ficasse depositada em todo o quintal (respostas aos quesitos 2º e 6º).
VII - Foi necessário proceder à regularização do seu solo (resposta ao quesito 7º).
VIII - Os Autores tinham instalado motor de tirar água no poço identificado em V, canalização diversa, passadores, que davam para a casa dos Autores, que tinham pleno acesso ao poço, para reparações (resposta ao quesito 14º).
IX - Os AA. acederam a essa água até data não determinada, na qual os RR. se opuseram ao seu uso (resposta ao quesito 15º).
X - Em data indeterminada foram serrados os canos que transportavam essa água para a casa dos Autores, tirado o respectivo motor de água e selado o poço (resposta ao quesito 16º).
XI - Desde essa data que os Autores não têm água proveniente desse poço (resposta ao quesito 17º).
XII - O prédio dos Autores confina com o dos Réus pelo lado Poente (resposta ao quesito 18º).
XIII - Na sua propriedade, na parte superior e a Nascente, os Réus, depois de construírem um muro de suporte de terras, procederam à terraplanagem dessa parte do seu quintal (resposta ao quesito 20º):
XIV - A remoção e movimentação de terras não alteraram o nivelamento do caminho público, que se mantém, assim, inalterado (resposta ao quesito 21º).
XV - Os Réus, na parte Nascente do seu prédio confinante com o supra referido caminho público, cederam gratuitamente um pequeno tracto de terreno aos Autores para que estes abrissem um acesso para o seu prédio através daquele caminho público (resposta ao quesito 22º).
XVI - Após a cedência do tracto de terreno, os Autores abriram a entrada. Foi demolido um tanque de rega e parte do muro confinante com o caminho (resposta ao quesito 23º).
XVII - Caso transbordem das valas existentes nesse caminho, as águas pluviais que por ele escorrem podem, além de mais, ultrapassando as respectivas entradas, penetrar nesses terrenos (I e II), sendo certo que actualmente junto à entrada construída pelos Autores o caminho está calcetado (resposta ao quesito 24º).
XVIII - Na parte confinante, o quintal do prédio referido em II ficou num plano superior ao dos Autores (resposta ao quesito 25º).
XIX - As obras realizadas no quintal do prédio referido em II quase nivelaram o terreno, sustentando-o com um muro em betão, embora, lateralmente, em parte da confinação com o quintal dos Autores, existe um desnível de cerca de 40 cm (resposta ao quesito 26º).
XX - No dia 12-10-1994, no 2º Cartório Notarial de Vila Nova de Famalicão, por escritura pública, J…….. e L……. declararam que doavam a D…….. e C………, seus filhos, em comum e partes iguais um prédio, constituído por uma parcela de terreno para construção urbana com a área de 2.100 m2, sito no lugar de ……. ou ……, da freguesia de ……, ……., descrito na Conservatória sob o nº 70/240987, tendo estes declarado que aceitavam essa doação (doc. de fls. 118 e seg.).
XXI – No dia 12-10-1994, I…….., D…….., C…….. e M…….. subscreveram um documento, com o seguinte conteúdo, além do mais:
1º A filha I……. recebeu dos pais por doação, uma parcela de terreno, sito no lugar da ……, freguesia de ……., concelho de Vila Nova de Famalicão…
2º O filho D…….. e a filha C………, vão receber hoje, em comum e partes iguais, por doação de seus pais (também por conta das suas quotas disponíveis) um prédio rústico, para construção com a área de 2.100 m2, anexo ao que foi doado à filha I……. .
3º O filho D…….. e a filha C…….., em consequência da doação recebida comprometem-se mutuamente a fazerem posteriormente a divisão entre si, por forma a que o terreno para construção do filho D…… fique com a área de 1.050 m2, e confronte do sul com a sua irmã C…….., e por forma que o terreno para construção da filha C…….. fique com a área de 1.050 m2 e confronte do Norte com D………. .
5º Todos os filhos aceitam receber os prédios designados mediante as condições e obrigações que expressamente aceitam e são as seguintes:
Quinta: As duas águas da Pena (que são dos pais e vêm do monte) e a água do poço do terreno que vai ser doado ao D…….., ficam a pertencer em comum, ao D…….. e às suas irmãs I…….. e C………. .
…” (acordo tácito das partes nos articulados e doc. de fls. 6 e seg.).
XXII - No dia 27-3-1998, no 1º Cartório Notarial de Vila Nova de Famalicão, compareceram como primeiros outorgantes D……. e E…….., e como segundos outorgantes C………. e B…….., tendo todos declarado por escritura pública:
“Que são donos em regime de compropriedade, na proporção de uma metade indivisa para cada um, dos seguintes imóveis, sitos no lugar de ……, freguesia de …… (……), concelho de Vila Nova de Famalicão
Um - Parcela de terreno para construção urbana, com a área de mil e oitenta metros quadrados, descrita na Conservatória do Registo Predial deste concelho sob o número setenta, ….. (……) e nela registada a favor dos outorgantes pela inscrição G-dois e inscrita na matriz no artigo 1094…
Dois - Parcela de terreno para construção urbana, com a área de mil e vinte metros quadrados, descrita na dita Conservatória sob o número seiscentos quarenta e quatro, …… (……) e nela registada a favor dos outorgantes pela inscrição G-um, omissa à matriz predial mas com declaração apresentada para a sua inscrição na Segunda Repartição de Finanças deste concelho, em dez de Fevereiro do ano corrente, cujo duplicado me foi exibido
Que pela presente escritura fazem o seguinte contrato de permuta:
Os primeiros outorgantes cedem aos segundos outorgantes metade indivisa do prédio constante da verba um, pelo que este fica a pertencer na totalidade aos segundos outorgantes, C…….. e marido B……. …
Os segundos outorgantes cedem aos primeiros outorgantes metade indivisa do prédio constante da verba dois, pelo que fica a pertencer na totalidade aos primeiros outorgantes D……. e mulher E……. …” (doc. de fls. 106 e seg.).
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3. O direito aplicável3.1. Das inundações no prédio dos Autores
Os Autores pretendem que os Réus façam obras no seu prédio que impeçam que voltem a ocorrer inundações no prédio daqueles e que os indemnizem dos prejuízos entretanto sofridos.
O quintal do prédio dos Réus fica num nível superior ao prédio dos Autores, sendo confinantes.
Provou-se que, há cerca de 3 anos, a água de algumas chuvas intensas que caíram do prédio dos Réus, escorreu, levando consigo terra, para o dos Autores, o que levou a que lama e terra ficasse depositada em todo o quintal destes.
Dispõe o artº 1351º, do C.C.
“1. Os prédios inferiores estão sujeitos a receber as águas que, naturalmente e sem obra do homem, decorrem dos prédios superiores, assim como a terra e entulhos que elas arrastam na sua corrente.
2. Nem o dono do prédio inferior pode fazer obras que estorvem o escoamento, nem o dono do prédio superior obras capazes de o agravar, sem prejuízo da possibilidade de constituição da servidão legal de escoamento, nos casos em que é admitida”.
Apesar de se ter provado que os Réus fizeram obras no seu prédio, não se provou que essas obras tenham agravado o escoamento natural das águas das chuvas desse prédio para o prédio dos Autores e que, por isso, tais obras tenham sido as responsáveis pela inundação ocorrida.
E a prova deste nexo de causalidade não pode ser obtida por presunção, perante a resposta negativa a tal matéria constante dos quesitos 1º e 2º, além de que o facto das chuvas que provocaram a inundação serem intensas sempre obviariam a que pudesse ser efectuado esse raciocínio presuntivo.
Não tendo os Réus a obrigação de evitar que as águas das chuvas que caiem no seu prédio escorram naturalmente para o prédio dos Autores e não se tendo provado o nexo de causalidade entre as obras que os Réus realizaram no seu prédio e a inundação ocorrida no prédio daqueles, não tem os Réus a obrigação de realizar obras que impeçam futuras inundações, nem a obrigação de indemnizar os Autores dos prejuízos sofridos.
Assim, deve ser julgado improcedente o recurso nesta parte, mantendo-se a decisão recorrida.
3.2. Do direito dos Autores usufruírem a água do poço
Os Autores pretendem que os Réus reponham o equipamento que lhes permitia usufruir da água de um poço situado no prédio dos Réus e os indemnizem dos prejuízos entretanto sofridos com a falta de utilização da água do poço.
Provou-se que os actuais prédios dos Autores e Réus foram anteriormente um único prédio que foi doado à Autora C……. e ao Réu D…… (irmãos), pelos seus pais, em comum e partes iguais.
Na mesma data desta doação estes dois irmãos subscreveram um escrito particular em que se comprometeram a fazerem posteriormente a divisão do prédio doado entre si, por forma a que o terreno para construção do filho D…….. ficasse com a área de 1.050 m2, e confrontasse do sul com a sua irmã C…….., e por forma que o terreno para construção da filha C……… ficasse com a área de 1.050 m2 e confrontasse do Norte com D……. .
Para o efeito, posteriormente, desanexaram uma parcela daquele prédio e celebraram negócio de permuta em que cada um cedeu ao outro a parte indivisa de que era titular num dos prédios, ficando, assim, cada um, proprietário de um só prédio, dando cumprimento ao acordado no referido escrito particular.
Neste mesmo escrito estes irmãos e ainda a sua irmã I…….., a quem os pais também haviam doado, na mesma altura, um prédio no mesmo local, acordaram que “a água do poço do terreno que vai ser doado ao D…….., fica a pertencer em comum, ao D……… e às suas irmãs I……. e C………”.
Ora, as águas de nascente existentes num prédio, salvo ocorrendo fenómeno de desintegração, são partes componentes do prédio onde se situam (1).
Nos direitos reais vigora o princípio da totalidade, segundo o qual os direitos reais, por regra, incidem sobre a totalidade das coisas que constituem o seu objecto (2).
Do funcionamento deste princípio resulta que as partes integrantes, componentes ou constitutivas duma coisa seguem o destino jurídico desta, não podendo, enquanto se mantiverem como tal, ser objecto de direitos de propriedade diferentes do direito que incide sobre a totalidade, e que, se uma coisa é incorporada noutra, passando a ser sua parte componente ou integrante, passa a ser abrangida pelo direito real que já incidia sobre a coisa ampliada (3).
Não pode, pois, constituir-se um direito de compropriedade sobre as águas de um poço existente num prédio, sobre o qual incide um direito de propriedade exclusivo – os donos do poço não podem ser diferentes do dono do prédio, onde ele se situa.
Assim, o negócio jurídico sobre a titularidade do direito de propriedade sobre as águas do poço existente no prédio dos Réus, consubstanciado na referida cláusula do acordo particular, celebrado em 12-10-1994, é nulo por ser contrário à lei (artº 280º, do C.C.).
E tal negócio não é susceptível de ser convertido para um contrato de constituição de direito de servidão sobre as referidas águas, nos termos do artº 293º, do C.C., uma vez que a conversão só seria possível se o mesmo obedecesse às exigência de forma desse contrato, o que neste caso não sucede, uma vez que o Código do Notariado, na altura vigente, exigia a celebração de escritura pública para os negócios constitutivos de direito de servidão.
Resta verificar se esse direito de servidão a favor dos Autores se constituiu por destinação de pai de família, como estes sustentam.
As servidões prediais podem constituir-se, por destinação de pai de família (artº 1547º, nº 1, do C.C.) (4).
Dispõe o artº 1549º, do C.C., sobre este modo de constituição das servidões:
“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
Assim, se em dois (ou mais) prédios pertencentes ao mesmo dono, ou em duas (ou mais) parcelas do mesmo prédio, existirem sinais que atestem que determinada utilidade de um dos prédios ou duma parcela, está a ser desfrutada pelo outro prédio, ou pela outra parcela, estamos perante uma simples situação de facto, sem qualquer significado jurídico, uma vez que o direito de servidão apenas se constitui em proveito de proprietário diferente do dono do prédio onerado - nemini res sua servit - (artº 1543º, do C.C.).
Mas, se, por qualquer acto, os donos dos prédios passam a ser diferentes, ou as parcelas se desmembram, passando a pertencer a titulares distintos, aquela servidão de facto, passa a configurar-se como um verdadeiro direito de servidão, salvo se ao tempo daquele acto se houver declarado a inexistência desse direito real.
Este direito de servidão nasce, pois, com o acto pelo qual passam a existir pelo menos dois prédios diferentes, com proprietários diferentes, presumindo a lei, na falta de declaração em contrário, a vontade dos intervenientes nesse acto de manterem a possibilidade de gozo da utilidade de facto existente, conferindo-lhe significado e efeitos jurídicos (5).
No presente caso a situação verificada foi a seguinte:
- existia um prédio pertencente a dois comproprietários;
- deste prédio foi desanexada uma parcela, passando a existir dois prédios, dos quais eram titulares aqueles comproprietários;
- por negócio de permuta recíproca da sua quota nestes prédios, cada um dos comproprietários, passou a ser proprietário exclusivo de um dos prédios resultantes da desanexação.
Após a desanexação passaram, pois, a existir dois prédios do mesmo dono (os comproprietários C…….. e D……..), tendo posteriormente, em resultado do acto de permuta, aqueles prédios passado a ter donos diferentes (6).
Também se provou que existiram sinais que atestavam que determinada utilidade (a água do poço) de um dos prédios (o dos Réus), estava a ser desfrutada pelo outro prédio (o dos Autores), pois apurou-se que os Autores tinham instalado motor de tirar água nesse poço existente no prédio dos Réus, canalização diversa, e passadores, que davam para a casa dos Autores.
Mas não foi alegado e, consequentemente, provado que estes sinais, sem dúvida visíveis e permanentes, reveladores duma serventia de água do prédio dos Réus para o prédio dos Autores, já existissem à data do acto de permuta, donde resultou a titularidade por sujeitos distintos do direito de propriedade sobre os dois prédios.
Na verdade, para a constituição do direito de servidão, por destinação do pai de família é necessário que esses sinais já existissem à data da outorga desse acto (7). Se os mesmos só passaram a existir em data posterior, eles só poderão relevar para uma eventual constituição do direito de servidão, por usucapião, o que neste caso não é hipótese, pois não foi alegada a prática de actos correspondentes a esse direito durante o período de tempo necessário a tal aquisição.
Não estão, pois, demonstrados todos os elementos fácticos essenciais à constituição de um direito de servidão a favor dos Autores sobre a água do poço existente no prédio dos Réus.
Não se tendo provado a constituição de qualquer direito dos Autores a usufruírem da água do poço dos Réus, não podem aqueles exigir a colocação por estes de equipamento destinado a esse aproveitamento, nem qualquer indemnização por não poderem utilizar tal água.
Deste modo deve também o recurso interposto improceder nesta parte, confirmando-se a sentença recorrida.
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DECISÃOPelo exposto, julga-se improcedente o recurso interposto pelos Autores e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
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Custas do recurso pelos Autores.*
Porto, 30 de Outubro de 2006João Eduardo Cura Mariano Esteves
José Rafael dos Santos Arranja
Maria do Rosário Marinho Ferreira Barbosa
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(1) Vide PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em “Código Civil anotado”, vol. I, pág. 196, da 4ª ed., da Coimbra Editora, CARVALHO FERNANDES, em “Teoria geral do direito civil”, vol. I, pág. 685-686, da 3ª ed. da Universidade Católica Editora, MENEZES CORDEIRO, em “Tratado de direito civil português”, vol. I, tomo II, pág. 130, da ed. da Livraria Almedina, de 2000, TAVARELA LOBO, em “Manual do direito de águas”, vol. I, pág. 11, da ed. de 1989, da Coimbra Editora, CÂNDIDO PINHO, em “As águas no Código Civil”, pág. 60-65, da ed. de 1985, da Almedina, e DURVAL FERREIRA, em”Águas subterrâneas e de nascentes”, pág. 79-91, da ed. de 2006, da Almedina.
(2) São excepções a este princípio, entre outras, o objecto do direito de servidão, ou da propriedade horizontal, ou do direito de superfície.
(3) Sobre este princípio dos direitos reais, vide HENRIQUE MESQUITA, em “Direitos reais”, sumários das lições ao curso de 1966-1967, pág. 13-14, da ed. pol. s.d., ÁLVARO MOREIRA e CARLOS FRAGA, em “Direitos reais. Segundo as prelecções do Prof. Dr. C.A. da Mota Pinto ao 4º ano jurídico de 1970-71”, pág. 84-89, da ed. s.d., da Livraria Almedina, CARVALHO FERNANDES, em “Lições de direitos reais”, pág. 49, da ed. de 1996, da Quid juris, PENHA GONÇALVES, em “Curso de direitos reais”, pág. 82-83, da 2ª ed., da Universidade Lusíada, e ORLANDO DE CARVALHO, em “Direito das coisas”, pág. 210-218, da ed. de 1977, da Editora Centelha.
Este princípio encontra-se enunciado no artº 93º, do B.G.B. – “As partes constitutivas de uma coisa que não podem ser separadas umas das outras, sem que uma delas seja destruída ou alterada na sua essência, não podem ser objecto de direitos particulares”.
(4) Este modo de constituição das servidões no direito positivo surgiu em França, no Código de Napoleão (artº 692 a 694), por inspiração dos Costumes de Paris (artº 216), de Orleães (artº 128) Reims (artº 350) e Sedan (artº 299), tendo sido adoptada pelo nosso Código de Seabra, no artº 2274º, o qual veio a sofrer várias alterações com a Reforma de 16-12-1930. O Código Civil de 1966 manteve este modo de constituição das servidões, introduzindo-lhe pequenas alterações.
Igual modo de constituição das servidões se encontra previsto no artº 541, do C.C. Espanhol, 632, do C.C. Francês, e 1062, do C.C. Italiano.
(5) Há quem defenda, ao lado da doutrina francesa, que a constituição destas servidões resulta de um acordo tácito, legalmente presumido, como DAVID AUGUSTO, em “Lições de direito civil. Direitos reais. De harmonia com as prelecções do Prof. Dr. Pires de Lima”, pág. 320, da 3ª ed., da Coimbra Editora, ÁLVARO MOREIRA e CARLOS FRAGA, em “Direitos reais. Segundo as prelecções do Prof. Dr. C.A. da Mota Pinto ao 4º ano jurídico de 1970-71”, pág. 323, da ed. s.d., da Livraria Almedina, OLIVEIRA ASCENÇÃO, em “Direitos Reais”, pág. 496, da 5º ed., da Coimbra Editora, JOSÉ DOMINGUES, ao relatar o Ac. do S.T.J. de 3-5-1989, no B.M.J. nº 387, pág. 568, e SOUSA INÊS, na declaração de voto de vencido aposta no Ac. do S.T.J. de 14-11-1996, pub. na C.J. (Ac. do S.T.J.), Ano IV, tomo 3, pág. 102. Há também quem, preferindo a doutrina italiana, refira que a lei se limita a reconhecer um acto intencional do primitivo proprietário na criação de um estado de facto a que a lei atribui um determinado efeito, como ANTUNES VARELA, no “Código Civil Anotado”, vol. III, pág. 635, da 2ª ed., da Coimbra Editora, HENRIQUE MESQUITA, na R.D.E.S., Ano XX, pág. 353, PENHA GONÇALVES, em “Curso de Direitos Reais”, pág. 463-464, da 2ª ed., da Universidade Lusíada, e TAVARELA LOBO, em “Mudança e Alteração da Servidão”, pág. 149.
Cremos que importante para uma correcta qualificação e enquadramento jurídico deste modo de constituição das servidões será a leitura de “Les fictions juridiques”, de GUILLAUME WICKER, da ed. de 1997, de L.G.D.J., ou o capítulo destinado à “distinção entre declarações tácitas, tipicização do significado e presunções declarativas” escrito por PAULO MOTA PINTO, em “Declaração Tácita e Comportamento Concludente no Negócio Jurídico”, pág. 717 e seg., da ed. de 1995, da Almedina.
(6) Esta situação é prevista por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em “Código civil anotado”, vol. III, pág. 633, da 2ª ed., da Coimbra Editora, e TAVARELA LOBO, em “Manual do direito de águas”, vol. II, pág. 231-232., da 2ª ed., da Coimbra Editora.
(7) Vide, neste sentido, DAVID AUGUSTO, em “Lições de direito civil. Direitos reais. De harmonia com as prelecções do Prof. Dr. Pires de Lima”, pág. 320, da 3ª ed., da Coimbra Editora, ÁLVARO MOREIRA e CARLOS FRAGA, em “Direitos reais. Segundo as prelecções do Prof. Dr. C.A. da Mota Pinto ao 4º ano jurídico de 1970-71”, pág. 84-89, da ed. s.d., da Livraria Almedina, PENHA GONÇALVES, em “Curso de Direitos Reais”, pág. 462, da 2ª ed., da Universidade Lusíada, RUI PINTO DUARTE, em “Curso de Direitos Reais”, pág. 185, da ed. de Principia, TAVARELA LOBO, em “Manual do direito de águas”, vol. II, pág. 241, da 2ª ed., da Coimbra Editora, e os seguintes Acórdãos:
- do S.T.J., de 14-11-1996, na C.J. (Ac. do S.T.J.), Ano IV, tomo 3,pág. 101, relatado por SÁ COUTO.
- da Relação de Évora, de 22-4-1999, no site www.dgsi.pt, relatado por MOTA MIRANDA.
- da Relação de Coimbra, de 13-5-2003, na C.J., Ano XXVIII, tomo 3, pág. 15, relatado por SERRA BAPTISTA.
- do S.T.J., de 11-11-2003, no site www.dgsi.pt, relatado por LOPES PINTO.
- do S.T.J., de 13-11-2003, no site www.dgsi.pt, relatado por ARAÚJO DE BARROS.
- do S.T.J., de 15-3-2005, na C.J. (Ac. do S.T.J.), Ano XIII, tomo 1, pág. 146, relatado por FERREIRA DE ALMEIDA.
- da Relação do Porto, de 21-4-2005, no site www.dgsi.pt, relatado por FERNANDO BAPTISTA.