Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1092/19.4T9PRD.P1 |  |
PRESCRIÇÃO
II - Antes dos prazos previstos no n.º 4 do artigo 105.º, e logo após o termo do prazo para entrega das contribuições, existe apenas um ilícito de contra-ordenação previsto no artigo 114.º, n.ºs 1 e 2, do R.G.I.T., associado a um estado de mora, mas não existe crime, não podendo ficcionar-se o início do prazo prescricional criminal reportado a um tempo em que o ilícito é, para o ordenamento jurídico, somente de mera ordenação social, e onde apenas se iniciou o prazo prescricional desta infração.
III – A conduta só é passível de procedimento criminal depois de verificadas as condições de punibilidade previstas no n.º 4 do artigo 105.º do R.G.I.T., e, por isso, como inexiste até essa altura qualquer inércia por parte do Estado no exercício do seu poder punitivo, não estão até essa altura verificados os fundamentos do decurso do prazo prescricional.
Acordam em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
No processo comum com intervenção do Tribunal singular na Comarca do Porto Este no Juízo Local Criminal de Paredes, procedeu-se a julgamento com observância das formalidades legais, após o que foi proferida sentença que julgou da seguinte forma:
“DISPOSITIVO: Tendo em atenção as considerações produzidas e as normas legais citadas, julga-se a pronúncia pública totalmente procedente, por totalmente provada e, em consequência, decide-se:
1.º Condenar o arguido AA, como autor material, na forma consumada e continuada, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelos artigos 30.º, do Código Penal, 6.º e 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.ºs 1, 4, alíneas a) e b) e 7, todos do R.G.I.T. na pena de 1 (um) e 6 (seis) meses de prisão;
2.º Suspender a execução da pena de prisão aplicada em 1) supra pelo período de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da presente decisão, nos termos do disposto no artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 94/2017, de 23 de agosto), condicionada ao pagamento, a efetuar durante esse período, do montante de €21.046,92 (vinte e um mil e quarenta e seis euros e noventa e dois cêntimos) e acréscimos legais, ao abrigo do preceituado no artigo 14.º, do R.G.I.T.;
3.º Condenar a sociedade arguida A..., S.A. pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma consumada e continuada, previsto e punível pelos artigos 30.º, do Código Penal, 6.º, 7.º e 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.ºs 1, 4, alíneas a) e b) e 7, todos do R.G.I.T., na pena de 290 (duzentos e noventa) dias de multa, à taxa diária de €10,00 (dez euros), o que perfaz o montante global de €2.900,00 (dois mil e novecentos euros);
4.º Declarar a perda a favor do Estado da vantagem patrimonial que para o arguido AA e a sociedade arguida A..., S.A. sobreveio pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social referido respetivamente em 1) e 3) supra, pelo qual foram condenados, correspondente ao valor de €21.046,92 (vinte e um mil e quarenta e seis euros e noventa e dois cêntimos) e, consequentemente, condená-los no seu pagamento, sem prejuízo dos direitos do ofendido INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, I.P. ou de terceiro de boa-fé, bem como da dedução de eventuais pagamentos (voluntários e/ou coercivos) entretanto já efetuados ou a efetuar no futuro para liquidação da quantia em dívida;
5.º Condenar os arguidos AA e a sociedade arguida A..., S.A. no pagamento solidário das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça individual devida em 1 (uma) U.C., para cada um deles, já reduzida a metade atenta a sua confissão integral e sem reservas, ao abrigo do disposto nos artigos 344.º, n.º 2, alínea c), 513.º e 514.º, todos do Código de Processo Penal e artigo 8.º, n.º 9 e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais.”
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Não se conformando com a decisão, o arguido AA veio interpor recurso, com os fundamentos constantes da motivação, concretamente quanto à prescrição sustentou que:- O crime de abuso de confiança em relação à segurança social é um crime omissivo (o arguido reteve o valor das contribuições descontadas nos salários dos trabalhadores e dos corpos sociais da sociedade arguida, da qual é gerente e não o entregou à Segurança Social, como era sua obrigação) e como tal, considera-se praticado na data em que terminou o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários, art.º 5º, nº 2 do RGIT.
- Estando em causa um crime de abuso de confiança contra a segurança social, o prazo de prescrição do respetivo procedimento criminal só corre desde o dia da prática do último ato, artº 119º, nº 2, alínea b), do Código Penal.
- Isto é, no crime de abuso de confiança contra a segurança social, o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas.
- Portanto, o prazo consuma-se no momento em que é ultrapassado o prazo para a entrega das contribuições e não apenas depois de ultrapassado o prazo adicional de 90 dias para o fazer.
- Perante a factualidade existente nos autos, temos que concluir que, as retenções discriminadas na acusação, junho 2010 a fevereiro 2015, sendo que a entrega desta última à segurança social deveria ter ocorrido até ao dia 20 de março de 2015, artigo 43º da Lei nº 110/2009 de 16 de setembro e artigo 5º nº 2 do RGIT.
- Coloca-se a questão de saber se é a partir desta data que começa a correr o prazo de prescrição, ou se é a partir das datas resultantes da aplicação do disposto no artº 105º, nº 4, alíneas a) e/ou b), do RGIT.
- Entendemos que é a partir da primeira data, ou seja, a partir de 20 de março de 2015.
- É pacífico que a alínea a), do nº 4 constitui uma condição objetiva de punibilidade, e, como se diz no acórdão de fixação de jurisprudência nº 6/2008 de 9 de Abril de 2008, a propósito da alínea b), “as condições objectivas de punibilidade são, assim, circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais. São condições em que uma ponderação das finalidades extrapenais tem prioridade em face da necessidade da pena. Uma vez que não pertencem ao tipo não se requer que sejam abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência, A aparição das condições objectivas de punibilidade é indiferente para o lugar e tempo do facto.”
- Ora, não sendo aqueles prazos elemento do tipo, mas sim condição objetiva de punibilidade, temos de concluir que, como é entendido no Acórdão da Relação de Lisboa de 24 de Fevereiro de 2010, “sendo uma condição objectiva de punibilidade que não impede que possa ser exercida a acção penal, apenas impede que possa ter lugar a punição, em nada interfere no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que, nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº 2 do art.º 5º do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das contribuições à segurança social.”
- Acresce que a situação prevista na alínea a) (ou na alínea b), se fosse o caso) também não pode ser considerada uma causa de suspensão da prescrição uma vez que, não só não está “especialmente prevista” na lei como tal, como não se integra em qualquer uma das alíneas do n.º 1, do art.º 120º do Código Penal.
- Assim, respeitando a última contribuição retida ao mês de fevereiro de 2015 e devendo por isso ter sido entregues à segurança social até 20 de março do mesmo ano, temos que concluir que a prescrição do procedimento criminal se iniciou nesta data.
- Nesta conformidade, uma vez que é de cinco anos o prazo de prescrição do crime imputado (art.º 21º do RGIT) e que não ocorreu qualquer causa de suspensão ou de interrupção da prescrição (respetivamente, artigos 120º e 121º do Código Penal), é de concluir que a constituição de arguido ocorreu já depois de se encontrar prescrito o procedimento criminal relativamente aos períodos discriminados na acusação.
- Razão pela qual, o procedimento criminal extingue-se, por efeito da prescrição, que aqui se invoca para os devidos efeitos legais.
(…)
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A este recurso respondeu o M.P. pugnando pela sua improcedência. Sobre as razões alegadas consta sumariamente o seguinte:Objecto do recurso (…) De forma resumida, relevando a taulologia que imprime nas conclusões, poder-se-á considerar que o recorrente pretende ver a revogação da sentença condenatória, pelos motivos que se expõem e aos quais se respondem:
1 –O arguido foi condenado pela prática do crime de abuso de confiança fiscal em relação à segurança social, na pena de um anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por período de quatro anos, subordinada ao pagamento do montante em divida. No crime de abuso de confiança contra a segurança social, o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas. Respeitando a última contribuição retida ao mês de fevereiro de 2015 e devendo por isso ter sido entregues à segurança social até 20 de março do mesmo ano, temos que concluir que a prescrição do procedimento criminal se iniciou nesta data. O prazo de prescrição do crime imputado é de cinco anos, e não tendo ocorrido qualquer causa de suspensão ou de interrupção da prescrição, é de concluir que a constituição de arguido ocorreu já depois de se encontrar prescrito o procedimento criminal relativamente aos períodos discriminados na acusação.
Vejamos.
Na procedência do despacho de pronuncia contra o mesmo deduzido, foi o arguido condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punível pelos artigos 30.º, do Código Penal, 6.º e 107.º, n.ºs 1 e 2, por referência ao artigo 105.º, n.ºs 1, 4, alíneas a) e b) e 7, todos do R.G.I.T.. Nos termos do disposto nas disposições conjugadas que se acabam de elencar, tal crime é punível com uma pena de prisão até 3 anos. De acordo com o previsto no art.º 118.º n.º 1 c) do CP o prazo de prescrição é de 5 anos. Acompanhando bem de perto o Acordão do TRP de 18-12- 2013, diremos que o crime de abuso de confiança contra a segurança social constitui um crime omissivo puro, considerando-se praticado na data em que termine o prazo para o cumprimento do respectivo dever de entrega. Porém, o n.º 4 do artigo 105º do RGIT, consagra uma condição de punibilidade segundo a qual os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. Nos termos do disposto no artigo 120º n.º 1, a), do C.P., a prescrição do procedimento criminal suspende-se durante o tempo em que o procedimento não puder legalmente iniciar-se. Desta forma, a condição de punibilidade, de acordo com o disposto nos art.º119°n.º 1 e 120° n.º 1 a) C.P., releva para efeitos do início do prazo de prescrição, bem como, para a sua suspensão, já que o termo inicial do prazo de prescrição se conta a partir do 91° dia posterior ao termo do prazo legal de entrega da prestação tributária, e não, como o recorrente quer fazer valer, no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas.
Tudo, visto, diremos que tendo o arguido sido notificado a 04 de Outubro de 2019 (fls.213), para no prazo de 30 dias proceder ao pagamento do valor em dívida nos termos e com os efeitos previsto no art.º 105.º n.º 4 do RGIT, só a partir do termo desse prazo, inicia a contagem do prazo de prescrição, que, no caso em concreto, sendo de 5 anos, não se encontra, como é manifesto, decorrido.
(…)
Neste tribunal de recurso o Digna Procurador-Geral Adjunto no parecer que emitiu, pugna pela improcedência do recurso.
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Cumprido o preceituado no artigo 417º número 2 do Código Processo Penal nada mais foi acrescentado.Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos submetidos a conferência.
Nada obsta ao conhecimento do mérito.
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Objeto do recurso e sua apreciação.O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar (Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, nomeadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do CPP.
Deste modo integram o objecto do recurso:
- a prescrição do procedimento criminal;
- opção pela pena de multa, em detrimento da pena de prisão.
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Do enquadramento dos factos.
Da sentença recorrida resultaram provados os seguintes os factos, com relevância para a causa:
“Para julgamento em processo comum e perante tribunal singular, foi proferido despacho de pronúncia, a folhas 506 a 509, contra:
- A..., S.A., sociedade anónima com sede na Quinta ... – ..., Marco de Canaveses, inscrita no registo comercial sob o n.º ...07, com morada de notificação na rua ..., Porto, e
- AA, filho de BB e de CC, natural de Lisboa, nascido a .. de agosto de 1949, titular do C.C. n.º..., residente na rua ..., Porto, imputando o cometimento, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, previsto e punível pelos artigos 6.º, 7.º, 105.º, n.ºs 1, 4 e 7, 107.º, n.ºs 1 e 2, todos do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de junho (doravante apenas R.G.I.T.) e 30.º, do Código Penal.
O Ministério Público requereu também a declaração de perda das vantagens obtidas pelos arguidos com a prática do sobredito ilícito e, consequentemente, a condenação destes no pagamento ao Estado do valor de €21.046,92 (vinte e um mil e quarenta e seis euros e noventa e dois cêntimos), sem prejuízo da satisfação dos direitos do Instituto de Segurança Social [doravante apenas I.S.S.].
* O I.S.S. não se constituiu como assistente, nem formulou pedido de indemnização civil. * Proferido despacho ao abrigo do disposto no artigo 311.º, do Código de Processo Penal e dele regularmente notificados, não foi apresentada contestação escrita pelos arguidos, os quais apenas arrolaram testemunhas.
* Procedeu-se a julgamento com a observância de todas as formalidades legais, conforme se alcança das atas respetivas, efetuando-se a respetiva documentação, nos termos do disposto nos artigos 363.º e 364.º, ambos do Código de Processo Penal.
* II – SANEAMENTO:
O tribunal é competente. Após despacho que designou datas para a realização da audiência de julgamento não ocorreram quaisquer nulidades, exceções ou questões prévias que importem conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa, mantendo-se válida e regular a instância.
* III – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:
A – FACTOS PROVADOS:
Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos:
1.º A arguida é uma sociedade comercial inscrita no registo comercial sob o n.º ...14, com sede na rua ..., … ..., Paredes, onde se dedica à atividade de construção civil e obras públicas;
2.º O arguido é, pelo menos desde março de 2010 até à presente data, o presidente do conselho de administração da sociedade arguida;
3.º Nesta conformidade, no período em causa nos autos, era o arguido que, em exclusivo, dava as ordens, decidia o giro económico e a afetação das receitas às despesas, tomava as decisões, vinculava a empresa, assinava contractos, contratava pessoal e recebia pagamentos de clientes;
4.º No âmbito da sua atividade, a sociedade arguida empregava diversos trabalhadores, que prestavam serviço sob as suas ordens e direção, por intermédio dos arguidos, no estabelecimento localizado na sua sede, e a quem eram pagas mensalmente as correspondentes remunerações, depois de descontada e retida a percentagem relativa às contribuições de tais trabalhadores para a Segurança Social;
5.º Assim, no período compreendido entre o mês de junho de 2010 e fevereiro de 2015, o arguido, em nome e representação da sociedade arguida, deduziu e reteve das remunerações pagas pela sociedade, à taxa de 11%, a parte das contribuições devidas pelos trabalhadores;
6.º Ainda nos mencionados períodos, o arguido deduziu e reteve das remunerações pagas, às taxas de 9,3% até dezembro de 2012 e 11% a partir de janeiro de 2013, a parte das contribuições devidas pelos membros de órgãos estatutários da referida sociedade;
7.º Todavia, quer o arguido, quer a sociedade arguida não entregaram ao Estado as quotizações que previamente deduziram e retiveram dos salários dos seus trabalhadores e membros dos órgãos estatutários, nos montantes, taxas e períodos melhor identificados no quadro de folhas 68 e 69 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzidos;
8.º Nestes períodos, apesar das deduções e retenções efetuadas, o arguido, enquanto legal representante da sociedade arguida, não remeteu, nem fez remeter tais montantes, mensalmente descontados à Segurança Social, entre o 10.º e o 20.º dia, do mês seguinte a que diziam respeito as quotizações, nem nos 90 dias posteriores ao termo desse prazo;
9.º O arguido integrou, assim, no património da sociedade arguida, o montante global de €21.046,92 (vinte e um mil e quarenta e seis euros e noventa e dois cêntimos), respeitante às contribuições dos trabalhadores e dos membros dos órgãos estatutários da sociedade arguida relativas aos meses supra indicados;
10.º O arguido foi, por si e enquanto legal representante da sociedade arguida, pessoalmente notificado para proceder ao pagamento das quantias em dívidas, acrescida de juros e valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias, com a advertência de que o referido pagamento determinaria a não punibilidade da sua conduta e a extinção do procedimento criminal;
11.º Não obstante, nem o arguido nem a sociedade arguida pagou as prestações em dívida, naquele prazo, estando o Estado lesado na mencionada quantia;
12.º Ora, o arguido sempre atuou no exercício das funções de sócio e gerente da empresa, agindo por conta, em nome e a favor dos interesses coletivos da sociedade arguida;
13.º O arguido agiu de forma livre voluntária e deliberadamente, com intenção de descontar e reter aqueles montantes, fazendo-os integrar no património da sociedade arguida, bem sabendo que não lhe pertencia e que tinha que o entregar à Segurança Social nos prazos legais, pois a sociedade arguida era apenas sua fiel depositária, agindo contra a vontade da Segurança Social;
14.º O arguido atuou da forma descrita, movido pela facilidade com que sucessivamente logrou concretizar os seus intentos, pois que após não ter entregue os montantes referentes às contribuições de junho de 2010, não entregou as prestações subsequentes acima referidas, em virtude do I.S.S. não o ter entretanto inspecionado, criando ao longo desse período de tempo a convicção de que a sua conduta criminosa tinha sido bem sucedida e permanecia impune, convencimento que só veio a ser interrompido com a ação de inspeção que lhe foi efetuada pelos Serviços competentes do I.S.S.;
15.º Agiu o arguido em todas as descritas circunstâncias voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de não entregar ao credor Segurança Social os valores deduzidos das remunerações devidas aos trabalhadores, fazendo-as ingressar no património da sociedade arguida, bem sabendo estar obrigado a entregar àquela entidade as mencionadas quantias;
16.º Ademais tinha plena consciência que a sua relatada atuação o fazia incorrer em responsabilidade criminal.
Também ficou demonstrado que:
17.º No período temporal supra referido, a sociedade arguida estava a atravessar dificuldades financeiras, sendo que o dinheiro faturado foi canalizado pelo arguido, enquanto administrador daquela, para o pagamento de salários aos funcionários, dívidas a fornecedores e outras despesas, por forma a manter o negócio em funcionamento;
18.º A quantia supra identificada não foi liquidada, até à presente data, pelos arguidos.
Mais se provou que:
19.ºO arguido é divorciado e tem quatro filhos, todos maiores de idade;
20.º O arguido vive com a sua atual companheira, em casa desta, a qual é gerente de uma escola de formação;
21.ºO arguido é reformado, auferindo uma pensão de reforma no valor líquido de €1.520,00 (mil quinhentos e vinte euros);
22.º O arguido não possuiu viatura;
23.º O arguido despende cerca de €140,00 (cento e quarenta euros) mensais em despesas de saúde;
24.º O arguido não tem empréstimos bancários;
25.º O arguido foi declarado insolvente por sentença datada de 20 de julho de 2017, transitada em julgado em 24 de maio de 2018, proferida no processo n.º 1449/13.4TJPRT, do J7, do Juízo Local Cível do Porto, estando os autos a aguardar a liquidação da massa insolvente;
26.º O arguido padece de graves problemas de saúde;
27.º O arguido estudou até ao 3.º ano do Curso de Ciências Económicas e Financeiras;
28.º A sociedade arguida encontra-se inativa para efeitos fiscais.
Provou-se ainda que:
29.º O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados;
30.º O arguido já sofreu as seguintes condenações:
a. Por decisão datada de 28/01/2013 e transitada em julgado em 27/02/2013, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €7,00, pela prática, em 01/09/2009, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 421/11.3TASJM, do extinto 3.º Juízo de São João da Madeira, pena essa já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 04/12/2013;
b. Por decisão datada de 15/04/2013, transitada em julgado em 02/12/2013, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com a condição de, no mesmo prazo, efetuar o pagamento à Administração Fiscal das respetivas prestações tributárias e legais acréscimos, pela prática, em 12/2006, de dois crimes de fraude fiscal, no âmbito do processo n.º 16899/11.2TDPRT, da extinta 2.ª Vara Criminal do Porto;
c. Por decisão datada de 27/06/2013, transitada em julgado em 26/06/2014, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, pela prática, em 22/02/2012, de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 81/12.4IDEVR, do J1 do Juízo de Competência Genérica de Montemor-o-Novo;
d. Por decisão datada de 18/02/2014, transitada em julgado em 20/03/2014, numa dispensa de pena, pela prática, em 2010, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 103/12.9TAMMN, do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo;
e. Por decisão datada de 07/02/2013, transitada em julgado em 07/03/2013, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de €10,00, com dispensa do cumprimento, pela prática, em 18/09/2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 91/11.9IDEVR, do extinto 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo;
f. Por decisão datada de 23/05/2013, transitada em julgado em 24/06/2013, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de €7,00, pela prática, em 2008, de um crime de fraude fiscal, no âmbito do processo n.º 27/10.4IDLRA, do extinto 1.º Juízo Criminal de Leiria;
g. Por decisão datada de 05/12/2013, transitada em julgado em 17/01/2014, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €15,00, pela prática, em 12/2009, de um crime de fraude fiscal, no âmbito do processo n.º 62/11.5IDPRT, da extinta 3.ª Vara Criminal do Porto;
h. Por decisão datada de 30/04/2015, transitada em julgado em 26/11/2015, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução com a condição de proceder ao pagamento ao Estado das prestações tributárias ainda em débito, pela prática, em 10/02/2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 6960/11.9IDPRT, do J7 do Juízo Local Criminal do Porto;
i. Por decisão cumulatória das penas aludidas em b), c), d), e), f) e g), datada de 06/11/2015, transitada em 07/12/2014, no processo referido em g), na pena única de 800 dias de multa, à taxa diária de € 15,00 e de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com a condição de proceder ao pagamento dos prejuízos causados ao Estado no processo referido em b), sendo que a pena única de multa foi já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 06/02/2018;
j. Por decisão datada de 04/07/2017, transitada em julgado em 26/06/2019, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 360 dias de multa, à taxa diária de €6,50, pela prática, em 2011, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º199/15.1T9MMN, do J2 do Juízo de Competência Genérica de Montemor-o-Novo, pena essa entretanto substituída por 360 horas de prestação de trabalho a favor da comunidade, já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 21/10/2021;
k. Por decisão datada de 14/03/2016, transitada em julgado em 13/10/2016, na pena única de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com sujeição a deveres, pela prática, em 03/10/2006, de dois crimes de fraude fiscal e em 10/02/2011, de um crime de abuso de confiança fiscal, no âmbito do processo n.º 2276/16.2T8PRT, do J10, do Juízo Central Criminal do Porto;
l. Por decisão datada de 02/05/2016, transitada em julgado em 08/06/2016, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 130 dias de multa, à taxa diária de €6,00, pela prática, em 01/06/2012, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 171/14.9TAVRL, do extinto Juízo Local Criminal de Vila Real, pena essa já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 12/12/2017;
m. Por decisão datada de 22/03/2017, transitada em julgado em 08/02/2018, na pena de 7 meses de prisão, substituída por 210 dias de multa, à taxa diária de €7,00, pela prática, em 10/2013, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 1173/15.3T9FIG, do Juízo Local Criminal da Figueira da Foz, pena essa já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 05/02/2020;
n. Por decisão datada de 03/06/2016, transitada em julgado em 04/07/2016, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, pela prática, em 31/12/2013, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 9974/14.3TDPRT, do Juízo Local Criminal de Vila Real, pena essa já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 15/05/2018;
o. Por decisão datada de 03/05/2018, transitada em julgado em 04/06/2018, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de €5,50, pela prática, em 2014, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 103/14.4T9LLE, do J3 do Juízo Local Criminal de Loulé, pena essa cumprida mediante prestação de trabalho a favor da comunidade e declarada extinta em 04/01/2021;
p. Por decisão datada de 17/10/2017, transitada em julgado em 16/11/2017, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução, por 1 ano, com regime de prova, pela prática, em 2010, de um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção, no âmbito do processo n.º 9844/12.0TDLSB, do extinto Juízo Local Criminal de Vila Real, pena essa já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 18/11/2018;
q. Por decisão datada de 21/11/2018, transitada em julgado em 03/05/2019, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, por 5 anos, com a condição de obrigação de pagar à Segurança Social o valor em dívida, pela prática, em 16/07/2013, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 1335/07.7JAPRT, do J10, do Juízo Central Criminal do Porto;
r. Por decisão datada de 01/06/2021, transitada em julgado em 28/10/2021, na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, pela prática, em 01/09/2014, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, no âmbito do processo n.º 3877/19.2T9PRT, do J3, do Juízo Local Criminal do Porto, pena essa já declarada extinta, pelo respetivo cumprimento, em 28/10/2022; 31.ºA sociedade arguida não tem antecedentes criminais.
(…)
Cumpre apreciar.
Sendo arguida a prescrição do procedimento criminal, quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto e punido pelos arts.107º “ex vi” art.105º nºs1, 4, 5 e 7 do RGIT, atenta a moldura de 3 anos ou pena de multa, corresponderá ao prazo prescricional de 5 anos, cfr.art.21º nº1 do RGIT e art.118 nº1 alínea c) do CP, sendo que os factos imputados ao arguido em relação a todos os delitos, vinham sendo cometidos desde 2010, concretizando-se as últimas execuções típicas por omissão em 20 de Março de 2015.
Sustentando o recorrente que as retenções discriminadas na acusação e factos provados, intervalam desde 2010 a fevereiro 2015, e a entrega desta última à segurança social devendo ter ocorrido até ao dia 20 de março de 2015, artigo 43º da Lei nº 110/2009 de 16 de setembro e artigo 5º nº 2 do RGIT, face ao que dispõe o art.119º do alínea do CP, imporia que o prazo prescricional se iniciasse desde esse momento, o que, acrescentamos nós, na ausência de qualquer suspensão ou interrupção do prazo, nos cinco anos seguintes, até Março de 2020 (pois o arguido somente veio a ser constituído arguido em 31/05/2021, e antes dessa data não ocorrera outro facto interruptivo ou suspensivo) determinaria a prescrição do procedimento criminal.
Considerando que o arguido somente veio a ser notificado a 04 de Outubro de 2019 (fls.213), para no prazo de 30 dias proceder ao pagamento do valor em dívida nos termos e com os efeitos previsto no art.º 105.º n.º 4 do RGIT (cfr.pontos 10 e 11 dos factos provados), questiona-se se, somente a partir do termo desse prazo, se inicia a contagem do prazo de prescrição, que, no caso em concreto, sendo de 5 anos, não se encontra decorrido, como sustenta o MºPº em 1ª instância.
O centro desta discussão situa-se na incidência das condições de punibilidade previstas no nº4 do art.105º do RGIT e a sua repercussão na contagem do prazo de prescrição, em particular a alínea b) desse preceito, por ser “in casu” a aplicável, dado que a notificação em causa quando ocorre para além dos 90 dias, nesse caso, serão os subsequentes 30 dias a contar da notificação, os relevantes (neste sentido, ver Germano Marques da Silva in “Direito Penal Tributário”, pág.246, Lisboa, 2009), pois essa temporalidade posterior já não interfere com a ilicitude ou culpa do agente. Porém, insofismável, é que o crime só se torna punível na temporalidade aí prevista, no caso, nos 30 dias após a notificação, dado que esta ocorre após os 90 dias (prazo este previsto na alínea a) do nº4 do art.105º do RGIT).
A favor da tese do arguido (embora não invocado pelo mesmo) milita o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº2/2015, que contou com quatro lúcidos e esclarecidos votos de vencido, vindo esse acórdão estabelecer o seguinte sumário: “No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar -se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma.”
De entre os argumentos apresentados neste Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, a propósito da alínea b) do nº4 do art.105º do RGIT, com o devido e merecido respeito, a tese aí defendida funda-se, no essencial, na natureza de crime de omissão pura que se consuma no momento em que o agente não entrega à Segurança Social, no prazo estabelecido, as prestações, e desse argumento não se conseguiu libertar o eminente Acórdão. E desta forma, desconsiderou-se a importância e funcionalidade das condições de punibilidade na conceção unitária do crime (enquanto facto digno de pena), assim se criando fortes distorções na dogmática, adiante especificadas. Também se insiste num argumento de ordem prática, que, por essa mesma razão, não pode fugir à natureza casuística dos exemplos dados, concretamente, quando se sustentam os casos em que a administração deixa passar algum tempo até proceder à notificação prevista nessa alínea b).
Os votos de vencido sublinharam que, porque a situação tributária nem sempre é de fácil apreensão, não obstante a ilicitude estar consumada com o termo do prazo nos termos do art.5º nº2 do RGIT, por essa circunstância, o legislador no nº4 do art.105º do RGIT aditou elementos que retardam a punição, por forma a facilitar o esclarecimento da situação. Acresce que, antes da temporalidade alargada prevista no referido nº4 do art.105º, logo após o termo do prazo, apenas existe um ilícito de contra-ordenação previsto no art.114º nºs1 e 2 do RGIT, associado a um estado de mora, mas não existe crime, e portanto, não pode ficcionar-se o início do prazo prescricional reportado a um tempo em que o ilícito para o ordenamento jurídico não é criminalmente punível, pois, somente é um ilícito de mera ordenação social, onde, após o termo do prazo previsto no art.5º nº2 do RGIT apenas se iniciou o prazo prescricional para a contra-ordenação. Como diz a Conselheira Dr Helena Moniz “não pode começar-se a contar um prazo de prescrição do procedimento criminal quando ainda nem sequer é possível instaurar aquele”.
Após o decurso do tempo para a entrega da última prestação à segurança social, ocorrida até ao dia 20 de março de 2015, iniciou-se a mora, consubstanciando uma infração tributária punida como contraordenação, e aí, acrescentamos nós, se inicia apenas o prazo prescricional deste ilícito de mera ordenação social; só após os 90 dias, ou subsequentemente os 30 dias depois da notificação para o efeito, verificando-se a condição de punibilidade, é que, existindo crime, pode ser instaurado procedimento criminal (antes não), assim se inicia o decurso do prazo prescricional para o crime. Não é pois concebível ficcionar que após o termo do prazo típico para entrega das contribuições nos termos do art.5º nº2 do RGIT, corram em simultâneo dois prazos prescricionais, um pelo delito de mera ordenação social, e um outro por um delito criminal, que ainda não é punível.
Portanto, antes de verificada a condição de punibilidade, não só, não pode ser instaurado o procedimento criminal, como inexiste, por isso, qualquer inércia por parte do Estado no exercício do seu poder punitivo, não estando verificados os fundamentos do curso do prazo prescricional, o qual joga com as necessidades de prevenção especial e geral da punição, as quais se mantém, enquanto o agente ainda não praticou um facto punível pela lei penal, e enquanto a lei tributária lhe concede o tempo para cumprir o pagamento da quantia em dívida.
O arguido mesmo após o termo do prazo para entregar as contribuições, onde a doutrina vê já fechada a ilicitude e a culpa, no curso dos prazos de 90 dias, ou nos 30 dias após notificação, pode ainda pagar e assim reverter a ilicitude penal, sem que aquela primeira etapa de ilicitude seja determinante para o cometimento do crime. Ou por outra, há quem questione se o nº4 do art.105º do RGIT contempla autênticas condições objetivas de punibilidade, dado que, as condições para proceder ao pagamento, e o seu grau de censura continuam em aferição nesse tempo concedido, pois o arguido, pode bem invocar causas de exclusão da ilicitude ou culpa, ocorridos nesse tempo aditado por lei.
A dilação temporal prevista no nº4, ontologicamente mede o comportamento do arguido durante todo esse período, pois o mesmo pode ainda fazer cessar e reverter a ilicitude criminal. Não se pode esquecer que o tempo e prazo de pagamento (com os seus acrescentos) constituem os parâmetros estruturais e ontológicos das prestações pecuniárias, daí que, no horizonte da dogmática penal, se estreite o espaço entre estas condições de punibilidade e os parâmetros da ilicitude.
Pelo fundamentos expostos, não se pode acatar o entendimento do referido acórdão do STJ nº2/2015, dado que o início do prazo prescricional deve contar na temporalidade prevista no nº4 do art.105º do RGIT, considerando-se que o crime “in casu” ainda não prescreveu, assim improcedendo as conclusões do recurso, a este respeito.
(…)
DISPOSITIVO.
Pelo exposto, acordam os juízes na 1ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso e consequentemente, nos termos e fundamentos expostos, manter a decisão do tribunal a quo, nos seus exatos termos.
Condena-se o recorrente em taxa de justiça, a qual se fixa em três UCs.
Notifique.
Porto, 11 de Outubro de 2023.
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Nuno Pires Salpico
Paula Natércia Rocha
Pedro Afonso Lucas
(Elaborado e revisto pelo 1º signatário)
Nuno Pires Salpico
Paula Natércia Rocha
Pedro Afonso Lucas