Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SOLICITADOR
MANDATO
II – Mesmo que, em termos de tipologia legal, se defenda que tal relação jurídica não corresponde a um mandato típico, sempre se aplicará, por razões de similitude genética e funcional, a norma do artº 1156º do CC.
III – A enumeração das razões de substituição do solicitador de execução que consta do artº 129º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores não é taxativa.
Agravante/Exequente: B………. .
Agravada/Executada: C……….
1) Relatório.
1.1) No âmbito de execução comum a ser tramitada no Tribunal Judicial de Paredes, a Sra. Solicitadora de execução apresentou no processo, o requerimento de fls. 40 e 41 destes autos de recurso, dirigido ao Juiz do processo, no qual, em síntese, pedia a sua substituição como solicitadora de execução, alegando incompatibilidade com a Mandatária da Exequente.
1.2) A fls. 42, e em sequência do requerimento referido acima, foi proferido o seguinte despacho:
"Notifique a exequente para, no prazo de 10 dias, indicar solicitador de execução, com vista à substituição da designada nestes autos."
1.3) A fls. 43 veio a Exequente pedir a reforma do despacho, nos termos do artigo 669 do CPC, por inexistir fundamental legal para a substituição em causa.
Para além disso, veio solicitar o esclarecimento da decisão.
1.4) A fls. 44 foi proferido o seguinte despacho:
"Notifique a Sra. Solicitadora do teor do requerimento de fls. 139 para, e dez dias, dizer o que tiver por conveniente, designadamente, se mantém interesse em ser substituída."
1.5) A fls. 45 encontra-se a resposta da Sra. Solicitadora.
1.6) Foi proferido o despacho de fls. 46.
1.7) A Exequente apresentou o requerimento de fls. 47 a 50.
1.8) Foi proferido então o despacho de fls. 52/53 em que se fundamentou e manteve o anteriormente decidido quanto à substituição.
1.9) Dessa decisão foi interposto recurso de agravo. E apresentadas as seguintes conclusões:
"1) O Meritíssimo Juiz ao despachar no sentido da substituição da Solicitadora de execução, sem, "ab initio", dar a possibilidade à Exequente de se pronunciar sobre o requerimento de fls. 127, violou o princípio do contraditório, bem como o disposto no artigo 129 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores.
2) Do requerimento de fls 127, não se vislumbra que a SE nomeada tenha alegado sequer uma qualquer das causas previstas na lei, para fundamentar o seu pedido de substituição, sendo certo que a mesma foi indicada pela Exequente no requerimento inicial, e tal nomeação foi aceite;
3) Do mesmo requerimento de fls. 127 não se vislumbra um qualquer pedido de renúncia ao cargo por parte da SE nomeada, mas antes um pedido de substituição;
4) E, mesmo que essa renúncia fosse patente no dito requerimento, o que nem por mera hipótese se admite, tal figura, a da renúncia ao cargo de Solicitador de Execução, não é admitida nem permitida pela Lei, atentas as funções que o mesmo desempenha no âmbito da acção executiva, e, o interesse público que prossegue com o desempenho de tais funções, que outrora estavam entregues aos funcionários judiciais, e, ainda hoje estão, mas excepcionalmente;
5) Admite-se que a profissão de SE seja uma profissão liberal, no momento em que lhe é dada a faculdade de aceitar ou não o cargo para o qual foi nomeado, no âmbito da acção executiva; porém, a partir do momento em que o mesmo o aceita, e, estando nós a falar de um profissional do foro, com estatuto e regras próprias, essas competências devem ser exercidas com o zelo e a diligência que lhe são devidas, e no mais rigoroso e estrito cumprimento das leis em vigor, pelo que, não se vislumbra qualquer possibilidade de renunciar ao cargo para que foi nomeado, no seio de apenas uma execução.
6) Até porque os termos e as condições de escusa ao cargo de Solicitador de Execução são excepcionais, bastante rígidos e apertados, sob pena de processo disciplinar por parte de quem os infrinja — cfr. Art° 122°, n° 5 ECS;
7) Ressalvada melhor e douta opinião, o douto despacho que se recorre é nulo nos termos do Art° 668°, n° 1 alínea d) do CPC, aplicável por força do disposto no Art° 666°, n° 3 do mesmo diploma, uma vez que o Meritíssimo Juiz a quo conhece de uma questão — a da renúncia ao cargo de SE — quando a mesma nem sequer foi submetida a apreciação.
8) Basta atentar na leitura do requerimento de fls. 127, o qual em parte alguma refere renúncia ao cargo, mas antes, e, textualmente, a substituição da SE.
9) Ora, se é a substituição de SE que se pede — çfr. fls. 127 - é esta questão que deve ser equacionada e apreciada, e, à luz do que vem disposto no Art° 129° do ECS, que versa exactamente sobre a substituição de SE.
10) O Meritíssimo Juiz a quo ao sustentar a sua decisão de substituição da SE nomeada pela Exequente nos presentes autos, após pedido de reforma e/ou esclarecimento, fundamentando tal decisão na alegada renúncia ao cargo por parte da SE, opinião que não colhemos em face do texto corporizado no requerimento de fls. 127, conheceu indevidamente dessa questão, pelo que, nos termos do disposto no Art° 668°, n° 1, aI. d) CPC o mesmo é nulo."
1.10) Não se produziram contra-alegações.
1.11) Correram e foram tomados os vistos legais.
2) A situação de facto que é relevante para a decisão do agravo foi sumariada no relatório, e para lá se remete, dada a simplicidade da mesma.
3) O Direito.
3.1) Quanto à violação do princípio do contraditório.
Tendo dado entrada o requerimento de fls. 40 subscrito pela Solicitadora de execução, o Tribunal proferiu em seguida o despacho de fls. 42, dirigido à Exequente, para que indicasse de imediato nova solicitadora de execução.
Não para, antes de mais, se pronunciar sobre o que era requerido.
Não obstante, a 25.9.06 a Exequente apresentou o requerimento de fls. 43, em que pedia a reforma do despacho, por não haver fundamento para a substituição, e concomitantemente requeria-se também o esclarecimento daquele, em termos de fundamentação expressa.
Não se verificou pois, desde logo, a arguição de nulidade, sob a forma de violação do princípio citado. O processo seguiu em tramitação, até à apresentação de novo requerimento da Exequente, em 18.10.06, como se alcança a fls. 47. Aí tampouco se suscitou a questão da nulidade referida.
Foi finalmente proferido o despacho objecto de agravo.
Pelo que, podendo-se considerar que a emissão do despacho de fls. 42, sem mais, consubstanciava violação do princípio do contraditório, a arguição devia ter obedecido à disciplina contida no artigo 201 nº 1 do CPC, o que não aconteceu.
Ainda assim, e por força da tramitação do processo, a Exequente teve de facto oportunidade de expressar as razões da sua discordância quanto ao despacho de fls. 42, sendo que a decisão objecto de recurso só foi proferida, depois do Tribunal tomar conhecimento delas, o que faz com que a mesma se teria de ter dado como sanada.
De qualquer forma a questão da nulidade não foi apreciada, por si só, pelo Tribunal recorrido, nem podia, porque lhe não foi presente, podendo e devê-lo ter sido.
Pelo que neste enquadramento concreto, a questão da nulidade seria questão nova posta a este Tribunal; sabendo-se que os recursos não se destinam a conhecer de pontos de discórdia não previamente suscitados junto do Tribunal de primeira instância.
3.2) Quanto ao mérito do agravo.
3.2.1) Comecemos por dar conta, que o tipo de vínculo jurídico que se desenha entre um exequente e um solicitador de execução, encontra um directo paralelismo com aquele outro que se estabelece entre um advogado e o seu constituinte, ainda que a escolha do mandatário, decorrente das normas de processo, seja concretizada oficiosamente, ou seja, por intermédio e determinação do Tribunal da causa. O facto que determina a constituição da relação jurídica não lhe impõe, por isso, mudança substantiva quanto à sua própria natureza, tanto mais que esta é estabelecida pela Lei Civil.
Assim, poderemos dizer, que a disciplina que regula tais relações é a do mandato, como vem prefigurada no artigo 1157 do CC, e restantes normativos aplicáveis.
(Mesmo que em termos de tipologia legal se defenda que tal relação jurídica não corresponde a um mandato típico, sempre se aplicará, por razões de similitude genética e funcional, a norma do artigo 1156 do CC.)
Esta asserção não é posta em causa pelo facto de os Advogados ao desempenharem as suas funções, o fazerem num âmbito em que se envolvem manifestos interesses de Ordem Pública, que por isso mesmo são fiscalizadas, para além do mais, por um órgão específico, sujeito desde há muito por um conjunto legislativo que sublinha e reforça esse mesmo interesse público, como é a Ordem dos Advogados.
Assim é, também, com os Solicitadores e a sua Câmara.
Com a reforma da acção executiva, com a introdução da figura do agente de execução, procedeu-se à adaptação da actividade de solicitadoria relativamente a esta, perfilando-se correspondentemente o solicitador da execução, efectivando-se uma particularização das suas funções, desenvolvendo-se uma especial regulamentação legal atinente àquelas.
3.2.2) Existe consequentemente um paralelismo de conteúdo de relações entre por um lado, o advogado e o seu constituinte, e o solicitador de execução e o exequente, por outro.
Mesmo em casos de nomeação oficiosa, é relativamente frequente (e normal) os advogados nomeados pedirem escusa do mandato, invocando razões de incompatibilidade com os clientes, quebra de confiança, impossibilidade de contacto, não colaboração, manifestações de desinteresse por parte daqueles, falta de aprovisionamento, ou então razões que têm a ver com o próprio nomeado, como doença, suspensão da Ordem, ausência iminente do País por razões académicas.
Ocasiões há em que se invoca a incompatibilidade em termos gerais, dando conta que a especificidade dela consta de exposição enviada à Ordem, envio que é na prática contemporâneo com o pedido de escusa.
É sabida a prática que os Tribunais adoptam nestas eventualidades.
Defere-se o pedido, cuidando da substituição nos termos e para os efeitos legais, não cabendo na altura, deslindar o que se terá passado concretamente entre advogado e constituinte.
Esta prática ancora-se na natureza contratual da relação jurídica em análise, dando-se preponderância à vertente de autonomia de vontade que preside ao núcleo contratual que conexiona os intervenientes, autonomia que se desenvolve em consenso para efeitos de eficácia negocial, quando as vontades dos contraentes são convergentes ou complementares, quanto ao efeito negocial pretendido.
Como em muitas outras ocasiões, quebrado o consenso que é o ponto de sustentação do contrato ou negócio, há que retirar daí as devidas consequências, ora mantendo o essencial por outra forma, ou concluindo-se pela impossibilidade de manutenção do vínculo até aí estabelecido.
3.2.3) O artigo 129 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores tem como epígrafe "Substituição do solicitador da execução" e como é dito, indica quatro tipos de ocorrências em que se terá de proceder à substituição.
Salvo melhor opinião, nada nos indica, pelo seu teor, pela sua inserção sistemática, que essas razões de substituição ali constam de forma taxativa.
Basta invocar uma situação de facto que poderá ocorrer com alguma naturalidade, para demonstrarmos tanto.
Se o solicitador de execução fôr acometido de doença, que com probabilidade, ou de acordo com o conhecimento médico disponível, o impedir de desenvolver as suas funções por certo período de tempo, não será possível substituí-lo? (A seu pedido.)
Ou se, a doença fôr manifestamente penosa ou desagradável para o próprio, muito embora não o impossibilitando absolutamente, também verá vedada a substituição? (Também a seu pedido.)
Considerando o leque das suas capacidades interventivas nas execuções, as responsabilidades que daí advêm, em situações semelhantes às descritas, tudo aconselha à substituição do solicitador, para que se mantenha um desenrolar processual escorreito, para que se obvie a atrasos que podem emperrar a concretização dos interesses do exequente.
Sem esquecer a estrita tutela personalística do profissional em causa.
Aliás, os factores de substituição que podemos encontrar no artigo 129 referido, pela sua natureza, são imediatamente perceptíveis, de manifesta compreensão, e constituem mais previsões de substituição que necessariamente tem de ocorrer (a morte, a incapacidade definitiva, a expulsão), não diremos redundantes e reflectindo parca capacidade previsiva, por contra-ponto a situações contingentes, que pela sua eventualidade têm que ser vistas de acordo com as regras gerais aplicáveis.
3.2.3.1) Convém referir de igual modo, que as relações que se estabelecem entre o solicitador e o exequente, entre o solicitador e a sua Câmara e entre o Tribunal e ele mesmo, embora conexas, próximas ou adjacentes, não são confundíveis.
Cabe ao Tribunal a direcção do processo, e por isso, no que toca à relação jurídica processual que se vai desenvolvendo na acção, é ao mesmo que cabe a sua concreta conformação, decidindo os seus termos como entende que deve decidir, na interpretação que faz da Lei, fundamentando as suas decisões.
Não está pois limitado, neste âmbito, ao que possa suceder, ou ao que possa vir a suceder, entre os intervenientes processuais, ou sujeitos jurídicos que de alguma forma possam vir a ser chamados a pronunciar-se sobre aspectos desse relacionamento, que se não inscrevam directamente na sua esfera de acção própria.
Decidindo na órbita da sua competência, o Tribunal por certo estará sujeito à crítica das legítimas partes processuais na acção, que dispõem dos instrumentos necessários para concretizar essa dissidência, como este recurso, por exemplo, é prova de tanto.
Exactamente como se passa, quando não estando em causa Solicitadores, o estão Advogados.
E se o solicitador da execução, por força do actual desenho legislativo respeitante às execuções, se inter-conexiona funcionalmente muito mais proximamente com o Tribunal, como contra-partida, é a este que cabe acrescidamente o poder de direcção da sua actividade, na medida em que as funções que desempenha, o eram anteriormente concretizadas por funcionários judiciais.
Mas isso não implica, a nosso ver, a "anulação" da relação essencialmente privatística que cinge o solicitador ao exequente, enquanto partes de um contrato que se constitui, ou de uma relação jurídica que se reconduz a essa matriz de Direito Privado.
Esta hibridação da figura do solicitador de execução, no que revela de interesse público que persegue, mas também no que de privado preside à sua essência, obriga a que, quando estejam em causa situações que relevem da concretização da sua acção como fautor da execução, serão elas avaliadas em termos publicísticos-processuais; quando estejam em causa situações que contendam com o enquadramento próprio da sua origem privada, serão avaliadas de acordo com a disciplina que lhe é própria.
(Isto mesmo que se disse, é denotado pela alteração que o artigo 3º da Lei 14/06 de 26.4 introduziu no artigo 128 do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, aproximando-se, ao fim e ao cabo, do figurino que o sub-estabelecimento desde há muito apresenta no âmbito do mandato judiciário.)
3.4) Quanto à questão de o despacho recorrido ter conhecido do que lhe não foi posto à consideração, diremos que, e como a própria tramitação do processo demonstra, o Tribunal recorrido ao ser confrontado com o pedido de substituição, entendeu-o como "escusa de patrocínio", atentando no seu sentido, ao contexto em que o mesmo surgiu, tratando-o em conformidade (fls. 46).
Posição que foi assim entendida pela principal interessada em tal pedido, a Solicitadora de execução que o houvera deduzido, como se depreende do seu posterior requerimento/esclarecimento de fls. 45; muito embora, este pedido não se apresente com tipicamente de escusa, na medida em que se não desenvolve entre a Exequente e a Sr.ª Solicitadora, mas entre esta e a Mandatária daquela.
Esta mediatividade, não obstante, não afasta a concretude que subjaz à escusa, antes faz ressaltar um seu elemento formal (pessoal), que se apresenta pelo renovado modelo processual que preside agora às execuções.
Naturalmente que antes, estes problemas se não punham. Porque a ocorrerem, poderiam ter como protagonistas, o Exequente, e por via deste o respectivo Advogado, o Tribunal, eventualmente o funcionário judicial "encarregue" da execução.
(Sem esquecer o Executado.)
Saído este (funcionário judicial), por norma, da concretização da execução e aparecendo o solicitador da execução, então é este que vai figurar como elemento novo, de eventuais problemas processuais. E é esta com esta realidade que temos de lidar.
Nesta perspectiva o Tribunal recorrido tomou conhecimento de questão que lhe foi colocada, atendendo ao sentido do requerimento que lhe foi apresentado pela Solicitadora, tendo como referência interpretativa o disposto no artigo 236 do CC.
Pelo que não ocorreu a nulidade arguida na modalidade avançada, não se desenhando (posteriormente) a previsão própria da reforma ou esclarecimento.
3.5) Recortando-se assim nos autos uma situação que se deverá interpretar de escusa de Solicitadora de execução, deve atender-se à matriz privada que funda a relação jurídica que conexiona "prima facie" aquela e a exequente, ainda que mediada através da respectiva Mandatária, funcionando as regras próprias do mandato para a sua conformação, sem que isso contenda, por outro lado, com a natureza de interesse público que a sua actividade (também) simultaneamente pressupõe e persegue.
Como de resto acontece em termos de relações que envolvam o Advogado e o seu constituinte.
Decisão.
Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem esta secção cível do Tribunal da Relação do Porto, em improver o recurso de agravo interposto, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas do agravo a cargo da Agravante.
Notifique-se.
DN.
Porto, 9 de Maio de 2007.
José Gabriel Correia Pereira da Silva
Maria das Dores Eiró de Araújo
Anabela Dias da Silva